Anotaes de Filosofia Jurdica

09/02/2011 Importante: Filosofia Jurdica no uma continuao da filosofia geral; Filosofia Jurdica no filosofia aplicada ao direito; A Filosofia Jurdica foi desenvolvida especificamente por uristas! A filosofia urdica disciplina urdica" porm" diferente das demais disciplinas do curso de direito" ela esta voltada para a compreenso da legislao da urisprud#ncia e dos coment$rios feitos pelo direito! A Filosofia urdica corresponde a uma atitude ou atividade dos uristas perante o direito! %ssa atitude pode ser caracteri&ada como uma tentativa de construir um sentido por um ponto de vista crtico so're o direito! %sse sentido construdo por meio de debates, (ue aperfeioam a visuali&ao dos pro'lemas! )om seus de'ates a filosofia urdica corresponde * 'usca dos uristas por um ponto de vista crtico so're o direito! A filosofia jurdica um modo de olhar o direito, que permite identificar e discutir os problemas do fenmeno jurdico + enfo(ue filos,fico urdico no visa instaurar a d-vida ou criar pol#mica" mas considerar e esclarecer os pro'lemas presentes na pr,pria pr$tica urdica! A teoria est diretamente ligada prtica O enfoque filosfico jurdico destaca a questo da fundamentao racional do discurso jurdico em face da distino entre tica e direito elaborada no conte!to das sociedades modernas" A disciplina de filosofia urdica trata de apresentar as principais contri'ui.es tra&idas pelos uristas (ue a partir do sculo /0/ passaram a repensar sua racionalidade! A Formao do Jurista 11/02/2011 A filosofia urdica foi criada por uristas

 + Jurista2 O jurista o homem de li ros 3essoa (ue consulta" l# e interpreta certos te4tos nos (uais aparecem registrados ulgamentos e leis! 5o entanto" o urista tamb m pode ser visto como2 O jurista o homem prtico 6oma atitudes" toma a.es" age dentro da vida pr$tica" pois a formao urdica sempre foi representada por uma multiplicidade de pr$ticas 7rituais" tcnicas" comportamentos" etc!8! 5a 9odernidade porm" tais pr$ticas sofreram grandes transforma.es2 1: ; 6ransformao da organi&ao institucional em ordem 'urocr$tica! 6ransformao nas pr$ticas ; As pr$ticas urdicas dei4aram de estar nos costumes e passaram a estar dentro do estado; 5a cultura urdica moderna" o ato de ulgar se transforma em uma pr$tica %statal 73r$tica Judici$ria8! 2: ; <ireito passa a ser uma profisso As pr$ticas urdicas no so mais voca.es; + sentido das pr$ticas tam'm mudam; A pr$tica est$ inserida no mercado! =: ; + direito se transforma em ci#ncia + estudo do direito toma outras perspectivas; %sta perspectiva passa a ser associada a uma metodologia! Ao tentar se afirmar como cientista o urista comea a formular teorias! #nto: Jurista $ %r&tico e 'erico (on)ece os *i+ros (on)ece a %r&tica %rodu, 'eorias

#nto -ur.em""" 2=/02/2011 A transformao das pr$ticas urdicas na modernidade leva ao con>ecimento te,rico" ou se a" amplia a organi&ao racional dos principais conceitos" classifica.es e argumentos especificamente urdicos" assumindo muitas ve&es a forma de teorias especficas" nas (uais se fundamenta racionalmente alguma noo ou $rea do direito! %"#": 1 ? <ireito )ivil 9oderno @egislao e Jurisprud#ncia e!!! 6eorias 7da posse" da pessoa urdica" etc!8 (riao dos ci+ilistas modernos para soluo de conflitos sociais 2 ; <ireito )onstitucional @egislao e Jurisprud#ncia e!!! 6eorias 7dos direitos fundamentais" da urisdio constitucional" etc!8 Alm das teorias especficas" surgem tam'm" na cultura urdica moderna" teorias gerais do direito" por meio das (uais os uristas ultrapassam a e4plicao de uma noo ou $rea particular do direito" passando a 'uscar uma e4plicao para o direito em geral 7sem relao necess$ria com um conte4to determinado8! Ae destacam na produo de teorias gerais2 Aec! /0//// Jo>n Austin +liver Bolmes Bans Celsen Ber'ert Bart Do'ert Ale4E Donald <ForGin 9iguel Deale 6ercio Ferra&

%m todas as teorias urdicas ocorre uma tentativa de su'meter o fenHmeno urdico ao controle da ra&o! !m todas as teorias "gerais e especficas#, se manifesta a ra$%o jurdica /odelos de 'eorias Jurdicas <outrina Jurdica2 doutrina civil/penal/processual" etc!I teorias dogm$ticas 3es(uisa Jurdica2 pes(uisa >ist,rica/sociol,gica" etc!I6eorias investigativas As teorias urdicas no so todas iguais" a ra&o no se manifesta do mesmo modo nas teorias urdicas! %4istem diferenas de estrutura e funo dentre as teorias jurdicas" 3or um lado algumas teorias urdicas se apresentam como doutrina" ou se a" como e4plicao pedag,gica para doutrinao so're o direito! %ssas teorias aparecem nos manuais" nas sinopses" nos tratados" nos livros geralmente usados para o ensino urdico 7com estrutura doutrin$ria8! %stas 6eorias no 'uscam e4atamente oferecer informa.es so're o direito" elas 'uscam na verdade ensinar" doutrinar" dirigir o raciocnio nas mais diversas $reas do direito! 3or outro lado" outras teorias urdicas se apresentam como pes(uisa" ou se a" 'uscam indicar as causas e os fundamentos 7podem ser >ist,ricos" sociol,gicos" polticos"etc8 ligados ao fenHmeno urdico! 3or isso" por meio das pes(uisas" as teorias urdicas esta'elecem relaes entre o direito e as demais ci#ncias sociais! A doutrina jurdica no estabelece tais relaes As doutrinas apro4imam de certa forma o estudo do direito do estudo da religio" feito pela teologia! Assim como na teologia o principal orientar" na doutrina" o principal tam'm orientar! 3or causa dessa apro4imao entre direito e teologia" as teorias urdicas (ue se apresentam como doutrina so c>amadas de teorias dogm$ticas! J$ a teoria (ue se apresenta como pes(uisa urdica c>amada pelo urista de teoria investigativa! 6anto na dogm$tica como na investigao" o estudo corresponde ao estudo de um pro'lema (ue levanta perguntas em 'usca de uma resposta! %m am'os os estudos tam'm e4istem as premissas" o pro'lema nunca estudado sem pressupostos! %er.unta %ressuposto %roblema 0esposta

A diferena entre dogm$tica e investigao est$ ustamente na articulao desses elementos e no modo pelo (ual as premissas so tratadas! (ontinuao: /odelos de 'eorias Jurdicas 02/0=/2011 Ainda (ue todas as teorias cientficas se assemel>em" as teorias no so sempre iguais! Algumas ve&es o urista apresenta sua teoria como doutrina" outras" como pes(uisa! <outrina2 A teoria aca'a se apresentando como dogm$tica urdica; 3es(uisa ? Delao do direito com outras ci#ncias sociais; a teoria aca'a se apresentando como investigativa! 6anto a dogm$tica (uanto a investigao urdica partem dos mesmos (uatro elementos2 %roblema, %er.unta, 0esposta e %remissa" O1-: 3remissas podem ser verdadeiras" falsas" preconceituosas" etc! A diferena entre as teorias urdicas aprece no seu o' etivo! As teorias dogm$ticas tem por o' etivo criar condi.es para a ao" ou se a" elas articulam os (uatro elementos '$sicos para orientar um comportamento" para au4iliar uma pr$tica social" contri'uindo assim para (ue atitudes e decis.es se am reali&adas! 5o livro de doutrina possvel encontrar informa.es" porm" o importante na doutrina (ue essas informa.es se am uteis para a pr$tica do direito! A doutrina criada para contri'uir para a pr$tica" au4iliando o fa&er urdico! &m manual como uma cai'a de ferramentas, de onde s%o retirados os instrumentos para se operar o direito( 5as teorias dogm$ticas" o foco da investigao a resposta" todos os outros elementos ficam em se.undo plano! 5uma teoria dogm$tica o o' eto no devidamente pro'lemati&ado! As perguntas sero levantadas apenas se forem indispens$veis" por isso" muitas premissas tra&idas para o estudo ficam in(uestion$veis e a teoria aca'a se fec>ando para crticas" da a teoria receber o nome de do.m&tica" %ois nelas as premissas so colocadas fora de questo" 5essas teorias a linguagem no informativa ou e4pressiva! 9esmo (ue a teoria traga informa.es e as informa.es e4pressem algum elemento su' etivo" o importante no isso" o importante (ue a teoria traga orienta.es para a vida pr$tica! %sse modo de usar a linguagem nesse caso predominantemente diretivo! J+KA2 Lsos da @inguagem

 0nformativo2 <escreve ; predominante na pes(uisa; <iretivo2 +rdena ; predominante na doutrina; %4pressivo2 Aentimentos" ideias" imagens ; predominante na poesia; 3ara construir uma teoria dogm$tica" o primeiro passo tratar as premissas como dogmas vinculantes 7determinados pressupostos no sero colocados 2 pro+a8" depois" para lidar com o pro'lema e c>egar na resposta deve?se simplesmente tentar encai4ar os pro'lemas nas premissas! 3ara as teorias dogm$ticas os pro'lemas devem se encai4ar nas premissas! )om essa teoria" as opini.es no mudam" pelo contr$rio" a teoria aca'a conservando opini.es $ e4istentes" no entanto" essa atitude de conservao tem uma vantagem" as respostas aparecem mais facilmente! As teorias dogmticas contribuem muito para a decidibilidade dos conflitos do direito + urista sempre tem v$rios instrumentos para se resolver um conflito" urisprud#ncias" c,digos e doutrinas" estas" funcionam colocando premissas como dogmas e encai4ando pro'lemas em suas premissas! )esmo para aquilo que n%o tem solu*%o, a doutrina fornece alguns caminhos para, pelo menos, um decis%o+ A doutrina corta uma parte das d, idas e as transforma em premissas( Obs": 3o.ma: Ar.umento que fica fora de questo4 maneira de colocar as premissas" J$ as teorias investigativas t#m um o' etivo diferente2 fornecer novos con>ecimentos" ou se a" o'ter maiores e mel>ores informa.es" ampliar as informa.es em sua (uantidade e (ualidade" mesmo (ue isso cause desorientao" uma pes(uisa pode contri'uir para a deciso de conflitos sociais" no entanto" a pes(uisa no coloca a deciso em primeiro lugar" mais do (ue orientar" preciso informar" ento so enfati&adas as perguntas" a resposta fica em segundo plano! + o' eto aca'a sendo cada ve& mais pro'lemati&ado" e as pr,prias premissas podem se tornar o' eto de perguntas 7todo o estudo a'erto * crticas" ento" o uso da linguagem se trona nesse conte4to" predominantemente informativa8! 3ara ela'orar uma pes(uisa" o primeiro passo tratar das premissas" (ue so manuseadas como verdades" at que se pro+e o contr&rio" A partir da" o pes(uisador 'usca provas para as premissas! Ae as provas forem favor$veis" as premissas se mantm! Ae as premissas no se comprovarem" elas so descartadas! 5o so os pro'lemas (ue se adaptam as premissas" so as premissas (ue se adaptam ao pro'lema! 0sso pode tra&er insegurana" porm" tam'm pode tra&er vantagens2 1 ; A pes(uisa apro4ima o direito de outras ci#ncias sociais; 2 ; A pes(uisa o mel>or camin>o para se en4ergar os pro'lemas do fenHmeno urdico!

'eorias Jurdicas 11/0=/2011 Jusnaturalismo + usnaturalismo tem v$rios significados! %le pode ser um modo de argumentao (ue fa& refer#ncia * nature&a para defender ou criticar alguma atitude >umana! %sse modo de argumentar aparece fre(uentemente em muitas discuss.es pr$ticas na (ual o tema a vida >umana! 3or e4emplo2 <e'ates so're o a'orto; de'ates so're a eutan$sia; de'ates so're a unio matrimonial de pessoas do mesmo se4o; de'ates so're a adoo feita por casais >omosse4uais; etc! 5o entanto" o usnaturalismo tam'm pode ser algo mais comple4o do (ue a simples refer#ncia * nature&a! + usnaturalismo pode ser um con unto de teorias (ue fundamentam o 3ireito %ositi+o na noo do 3ireito 5atural" 6em como o' eto o <ireito 3ositivo !nt%o- .usnaturalismo / 0onjunto especifico de teorias O objeto do jusnaturalismo o 3ireito %ositi+o, ou seja, o direito posto pelo )omem 6le.islador, tribunais, acrdos, etc"7 por um ato de poder" 1oda lei direito positi o, mas nem todo direito positi o lei 3or e4emplo2 Ac,rdos! As teorias usnaturalistas 7na antiguidade8 de'atem o <ireito 3ositivo 'uscando o seu fundamento! 3ara o usnaturalista" o fundamento est$ fora do <ireito 3ositivo" em um outro direito" (ue o usnaturalista c>ama de <ireito 5atural" ou se a" o fundamento e4terno * lei" ao decreto" enfim" ao <ireito 3ositivo! <entro dessas teorias aparecem duas teses so're o fenHmeno urdico2 1 ; 6ese da <ualidade; 2 ; 6ese da Auperioridade! Obs": %ara o jusnaturalista, o direito sempre tem dualidade e superioridade, necessariamente nessa ordem" 3ara o usnaturalista" em primeiro lugar" todo o direito se manifesta de duas formas2 por um lado ele aparece como uma declarao do poder" por outro lado" ele aparece com o uso da ra&o! %ara o jusnaturalista: Algo direito ou por causa do poder" ou por causa da ra&o;

 + direito declarado pelo poder o direito positivo; + direito (ue vem da ra&o o direito natural! 'ese da 3ualidade O 2ireito 3atural n%o em de 2eus <eus 3ositiva a @ei <ivina A lei natural n%o foi posta, foi descoberta pela ra$%o #nto: 3ireito 5atural $ 3ireito 0acional" <e acordo com a tese da superioridade" o <ireito 5atural superior ao positivo" pois" ele vem da ra&o" ento" est$ mais pr,4imo de ser o direito e4ato e verdadeiro! 3ela tese da superioridade" o <ireito 3ositivo pode ser um falso direito! 4ara se chegar na erdade, necessrio usar a ra$%o + <ireito 3ositivo se torna verdadeiro (uando tem fundamento no <ireito 5atural! 6odas as teorias usnaturalistas defendem essas teses! %4iste porm uma diferena entre as diversas teorias usnaturalistas2 o significado da ra&o se funde com o conte4to >ist,rico! 5as teorias cl&ssicas do <ireito 5atural" (ue foram desenvolvidas na %uropa durante a Antiguidade e a 0dade 9dia" a ra&o foi entendida como recta ratio 7Deta Da&o8! 3ara identificar o direito verdadeiro no 'astava (ual(uer uso da ra&o >umana" era preciso usar a ra&o de um modo reto" em lin>a reta" se.uindo a ordem natural das coisas, que est& inscrita em todo o uni+erso, que .o+ernado por uma fora ordenadora que permite a passa.em do caos para o cosmos" A ra$%o seria algo objeti o A ida humana est sujeita tanto ao caos quanto ao cosmos Da&o2 o' etividade ordenada e regular da nature&a fsica! + verdadeiro direito aparece (uando a ra&o >umana participa da ordem universal perfeita! #nto: 0a,o $ Ordem O caminho da erdade sempre a ra$%o + direito deve ser posto de acordo com a ordem natural! +s direitos (ue o >omem possui so destacados da ordem universal! +s principais e4poentes dessa viso cl$ssica do <ireito 5atural foram2 + urista Domano Domano 9arco 6-lio )cero e Ao 6omas de A(uino!

5uem desobedece a lei natural est indo contra a pr6pria ordem do uni erso J$ na modernidade as teorias do <ireito natural so diferentes as teorias modernas foram desenvolvidas na %uropa a partir dos sculos /M00 e /M000! 5essa poca continua presente a e4ig#ncia de (ue a vida >umana se a governada pela ra&o" porm" e4iste tam'm uma nova e4ig#ncia na modernidade2 a autonomia da ra&o" ou se a" a ideia de (ue a ra&o no deve sofrer interfer#ncias e4ternas 7religio" poderes" foras em geral" etc!8 por(ue somente (uando a ra&o governa a si mesma o >omem livre! 3ara o >omem moderno a ra&o no a reta ra&o" a ra&o emancipada" autHnoma! %ssas ideias comeam com a reforma protestante por volta do sculo /M0 e so completadas com a filosofia do su eito iniciado por Den <escartes! A e4presso cartesiana N0ogito ergo sum indicava (ue a realidade depende da consci#ncia para e4istir! 5en>um ser >umano tem relao direta com o universo"com a verdade! A verdade encontrada pelo >omem pela consci#ncia! 5esse conte4to a ra&o >umana passa a ser consci#ncia! %la passa a se manifestar como faculdade de pensar! %ssa nova compreenso da ra&o criou condi.es para v$rias transforma.es sociais e polticas na modernidade" especialmente as revolu.es 'urguesas do sculo /M000! Alm disso" a nova viso da ra&o tam'm criou espao para o desenvolvimento de uma nova categoria de uristas" (ue no se limitam a estudar o direito de um modo dogm$tico" mas tam'm fa&em pes(uisas para corrigir as premissas do direito! %sses uristas so os investigadores do direito! A investigao urdica comea com as teorias usnaturalistas modernas criadas criadas por Bugo Or,cio" Aamuel 3ufendorf e tam'm )>ristian 6>omasius! %sses uristas contri'uram para (ue a ra&o urdica se tornasse autHnoma por meio de uma distino entre <ireito 5atural e 6eologia 9oral! )om isso nascem v$rias teorias investigativas e no meio delas nasce a filosofia urdica! Acrdos =0/0=/2011 5o ac,rdo do 6JA3" p! 11" o desem'argador utili&a" para fundamentar sua deciso" a distino entre direito e moral! %le entende (ue no se pode admitir a deciso de um caso de posse de drogas com 'ase em padr.es morais! Lm ui& de direito no pode ulgar com critrios no urdicos! + direito no instrumento para imposio de pautas de comportamento no campo da moralidade! 5o ac,rdo do 6A9O a distino entre direito e moral utili&ada novamente" agora para decidir um caso de interrupo de gravide& !

5o ac,rdo do A6J" no aparece a separao entre direito e moral ou a relao entre moral e opo pessoal! 5o entanto" um dos ministros usa uma distino peculiar para fundamentar seu voto! Pual essa distinoQ2 <ireitos esta'elecidos pelo %stado no devem ser confundidos com direitos anteriores ao %stado" (ue $ se encontram na nature&a >umana" e portanto no podem ser atingidos pelo %stado 7p! 2R" 29 e =08! (ontinuao 6odos esses argumentos tem a sua origem no usnaturalismo moderno do sculo /M00! %ssas ideias surgiram com a nova forma de estudar o <ireito ela'orada por Or,cio" 3uffendorf e 6>omasius! %sses uristas contri'uram para (ue a ra&o urdica se tornasse autHnoma por meio da distino entre <ireito 5atural e 6eologia 9oral! %les estudaram o <ireito 5atural com 'ase em uma nova viso da ra&o" (ue no est$ na ordem natural das coisas" em todo o universo! %ssa nova viso a consci#ncia individual" logo" para compreender o <ireito 5atural" esses uristas se preocupam em afastar a religio e a moral para se concentrar apenas no direito (ue vem da consci8ncia dos juristas" )omo a concepo de ra&o urdica autHnoma" os uristas modernos ultrapassaram a dogm$tica" criaram as primeiras teorias investigativas do <ireito e estimularam o aparecimento de uma verdadeira )i#ncia Jurdica! A grande Mantagem da ra&o urdica autHnoma essa2 %la contri'ui para um estudo crtico e cientfico do <ireito 3ositivo! NO jusnaturalismo moderno nos deu uma no a forma de obser ar o direito 5o entanto" a concepo de uma ra&o urdica autHnoma tam'm tra& um grave pro'lema2 surge a d-vida so're as rela.es entre direito e tica! Lma ve& o <ireito 5atural separado perante a religio e a moral" a ra&o urdica ter$ se separado da ticaQ Aer$ (ue a racionalidade do <ireito no tem mais relao com a JustiaQ A ra,o Jurdica aut9noma pro+oca esses questionamentos" <ois fatores >ist,ricos contri'uram para (ue esses (uestionamentos aparecessem na modernidade2 1 ; <esenvolvimento da utilidade como -nica medida possvel" a partir da o'ra de Bo''es; 2 ; + surgimento de uma nova relao entre o >omem e a nature&a" a partir da nova ci#ncia moderna desenvolvida por Oalileu Oalilei e Francis Kacon 9esmo sem serem uristas" Oalilei" Kacon e Bo''es mudaram a noo de ra&o e essa mudana estimulou a d-vida so're a possi'ilidade da ra&o urdica estar ligada * tica! 5a o'ra de Bo''es surge uma crtica * noo de reta ra&o! %le no nega (ue a reta ra&o e4ista" mas ele re eita a ideia de (ue a reta ra&o corresponde * ordem natural

das coisas! Bo''es critica o entendimento da reta ra&o como faculdade infalvel e medida comum para todas as coisas! :A ra,o natural no passa de um c&lculo pri+ado por meio do qual cada )omem jul.a os meios ;teis para sua conser+ao< NAs pai4.es devem ser controladas pela ra&oS NA ra&o (ue o >omem usa est$ no raciocnioS #nto: (&lculo $ 0aciocnio N)ada um calcula os meios e fins para se c>egar a algo -tilS 0a,o $ 0a,o Instrumental, 0aciocnio #strat .ico A reta ra&o no est$ na nature&a! A reta ra&o" na verdade a ra&o utilitarista" e por causa disso" o >omem tem dificuldades naturais para viver em sociedade! 7obbes n%o di$ que a ida em sociedade difcil por causa do mal( O problema da ida humana que mesmo que dei'emos a idade das pai'8es, as nossas pai'8es se unem ra$%o A ra$%o s6 le a a utilidade 3ara instituio da sociedade civil" preciso (ue a ra&o natural se a superada pela autoridade do poder so'erano! A, e4istir$ sociedade organi&ada se >ouver um poder capa& de unir os indivduos em um corpo social2 + %stado! 3ara (ue e4ista uma lei" portanto" preciso" principalmente" (ue e4ista o poder so'erano! As leis no decorrem da reta ra&o dos cl$ssicos N+ (ue fa& uma lei no a sa'edoria" e sim a autoridadeS Bo''es )cero 5a 'ase do direito" se e4iste alguma ra&o" s, pode ser a ra&o do %stado" ou se a" o motivo dado pelo governante para impor a(uela lei" mesmo (ue esse motivo se a contr$rio * tica! NA autoridade estatal mais forte (ue a ra&o utilitaristaS Alm disso" as teorias cientficas de Oalileu e Kacon tra&em uma nova ideia de con>ecimento ligada a reali&ao de e4perimentos com uso de instrumentos capa&es de prever resultados futuros!

:(on)ecimento no mais e!peri8ncia de +ida, obser+ao< :(on)ecer dominar a nature,a< Aa'er poder (ue se reali&a por meio dos elementos tcnicos! + >omem s$'io no a(uele (ue tem um compromisso tico com a verdade! A ra&o cientfica" portanto" se torna uma ra&o tcnica (ue rece'e o nome de tecnologia! 5esse conte4to" o estudo do 3oder pode ser apenas tcnica" sem (ual(uer relao com a Justia! Aempre a servio do poder! 3ara discutir o pro'lema da ra&o urdica separada da tica" os uristas criaram no sculo /0/ uma nova $rea2 A Filosofia Jurdica! -ntese e (oncluso 01/0T/2011 1! Jurista 6e,rico

2! Jusnaturalismo moderno ; onde aparecem as primeiras teorias investigativas =! Da&o Jurdica AutHnoma + urista pode estudar o direito de uma forma livre" sem sofre interfer#ncias da teologia e da moral! %ssa ideia a 'ase para o surgimento de uma ci#ncia do direito! T! 5o+o %roblema: separao perante a tica O estudo do direito n%o pode ser baseado no estudo da religi%o e da moral 9a$%o .urdica Autnoma : Autonomia do direito perante religi%o e moral A ra&o urdica autHnoma tam'm tra& um novo pro'lema para os uristas2 um pensamento urdico livre da religio e da moral pode ser um pensamento urdico totalmente livre da tica! A ra&o urdica autHnoma pode transformar o sistema urdico em um sistema autHnomo" to autHnomo (ue funcione se a tica! U possvel (ue e4ista direito sem ustia e mesmo assim" esse direito ainda se a racional! ;r6cio, 4uffendorf e 1homasius n%o imagina am que a ra$%o jurdica autnoma perderia contato com a tica %les no consideravam (ue a ci#ncia do direito se separaria da tica! %les apenas pretendiam criar uma nova forma de estudo do direito mais racional e crtica sem depender da moral e da religio" (ue se tornam no mundo moderno" e4tremamente

su' etiva! Kem 4 9al )erto 4 %rrado Bonesto 4 <esonesto V ??? %lementos Au' etivos V

5o mundo antigo eram concretos 5o mundo moderno so valores Dacionalidade Jurdico 4 Anti urdico 5o entanto" outros autores de fora do direito 7Bo''es" Oalileu e Kacon8 entraram no assunto da ra&o! Bo''es ; Da&o de %stado Oalileu e Kacon ; Da&o )ientfica ; +'servao e e4perimentao Da&o )ientfica ; <ogos = 1ecnos I %fici#ncia 6ecnologia 4ara que o conhecimento cientfico traga progresso, o cientista de e atuar de forma ati a "!'perimentos = >nstrumentos 1cnicos# 3ara a ra&o" este novo modo de estudar a nature&a uma com'inao do <ogos 7l,gica8 com um con unto de tcnicas" (ue permitem (ue o logos gan>e efici#ncia! %ssa com'inao rece'eu o nome de tecnologia! %ssa nova ra&o puramente cientifica! 3odendo se afastar da tica! A nature$a dominada por meio da efici?ncia A no a ci?ncia pode n%o ter nenhuma rela*%o com a tica A no a ra$%o jurdica pode ser t%o autnoma que se separe da tica 3ara enfrentar o pro'lema da ra&o urdica autHnoma" os uristas tem seguido dois camin>os desde a modernidade! 3or um lado" alguns uristas entendem (ue s, e4iste um modo de escapar da separao entre <ireito e Justia2 preciso retomar a reta ra&o dos cl$ssicos! Lma das principais formas de e4pressar essa sada o Jus >umanismo! %sta proposta" porm" tem no mnimo = pro'lemas2 1W ? muito difcil retornar a cultura cl$ssica ap,s a modernidade" (ue trou4e tanta autonomia nos mais diversos setores da vida >umana; 2W ; mesmo (ue (ue se a possvel recuperar a cultura cl$ssica" essa cultura tem muitos elementos religiosos e morais" (ue para o >omem moderno so elementos su' etivos; =: ; na modernidade os direitos

naturais $ foram transformados em direito positivo nas constitui.es e nas leis! 3or causa dessas dificuldades" muitos uristas desde o sculo /0/ t#m preferido um outro camin>o pelo (ual a ra&o urdica de'atida de um modo crtico para construir novos modelos de racionalidade sem ter (ue voltar a reta ra&o dos cl$ssicos! X! Aada Detomada" ou; <e'ate 0nvestigao; 5o+os /odelos %sse camin>o criado pelos uristas do sculo /0/ c>amado de Filosofia Jurdica! A (ontribuio de Jo)n Austin 1=/0T/2011 NFilosofia Jurdica uma das formas de investigao urdica! %la cuida do (uestionamento urdico feito por alguns uristas!S A Filosofia Jurdica (uestiona 'asicamente o significado da ra&o urdica moderna" procurando entender (uais so os pro'lemas de uma racionalidade especificamente urdica e (uais so os modos de ra&o urdica (ue podem resolver os pro'lemas! As origens desse de'ate so're a racionalidade especfica dos uristas podem ser encontrados no pensamento do urista ingl#s Jo>n Austin! %sse urista pu'licou" no comeo do sculo /0/" um livro so're a determinao do campo do estudo do direito! 5esta o'ra" Austin coloca em de'ate a legislao! + tema no novo" muitos outros autores $ tin>am discutido o tema da verdadeira nature&a da lei positiva! + tra'al>o de Austin" porm" tem uma novidade2 ele rejeita a ideia de que a nature,a da lei positi+a estaria na noo de lei natural" 2iscutir as leis positi as n%o discutir a lei natural que esteja por trs da pr6pria lei positi a 2iscutir a lei positi a , ent%o, discutir a lei de um modo estritamente jurdico 5a poca de Austin" o usnaturalismo $ comeava entrar em crise! +s antigos <ireitos 5aturais $ no eram mais locali&ados no universo ou na consci#ncia do >omem! + s <ireitos 5aturais tin>am sido positivados! %les foram transformados em direito posto pro v$rios novos documentos urdicos2 A declarao de direitos do >omem e do cidado; a carta de direitos da constituio dos %!L!A! 7Kill of Dig>ts8; e o c,digo civil franc#s de 1R0T 7),digo de 5apoleo8!

Alm disso" esses documentos urdicos tam'm so estran>os para o urista da(uela poca" pois no apresentam as caractersticas tradicionais das fontes do direito! 5o /undo Anti.o: A produ*%o de leis era uma forma de centrali$a*%o do poder Fontes do <ireito2 1W ; )ostumes e a Jurisdio 2W ; @eis 7+'rigat,rias e 3roi'it,rias8 - culo =I= @eis2 3ermitiam; declaravam; or.ani,a+am o #stado + mais famoso de'ate so're a legislao ocorreu na Aleman>a" no comeo do sculo /0/! <e um lado" o urista 6>i'aut defendeu a necessidade da codificao para a Aleman>a! %le defendeu (ue os alemes precisavam de um ),digo )ivil pois para ele" a codificao 7sistemati&ao dos direitos civis em um c,digo8 traria certe&a e segurana urdica na deciso dos casos concretos! <o outro lado" o urista AavignE entendia (ue os c,digos eram mais do (ue desnecess$rios por(ue eles aca'ariam com a espontaneidade e a mo'ilidade do direito! 3ara AavignE" um c,digo s, tornaria o direito mais rgido! Austin entra neste debate a fa or de 1hibaut )esmo com o direito jurisprudencial, a >nglaterra ficaria melhor com os c6digos 5este de'ate" porm" Austin ultrapassa a simples defesa dos c,digos! %le tam'm fa& uma crtica severa ao direito udici$rio ingl#s" afirmando (ue mesmo (ue os c,digos se am esta'elecidos na 0nglaterra" o direito ingl#s ainda ser$ considerado um pro'lema pois os uristas raciocinam de um modo e(uivocado! #les raciocinam por analo.ias e met&foras jusnaturalistas" &m jurista que usa analogias e metforas n%o consegue interpretara lei positi a O principal problema da racionalidade jurdica o uso que os juristas fa$em de lei natural( !sse meio completamente equi ocado pra e'plicar o direito O termo lei natural de eria ser banido das ci?ncias jurdicas %m ve& de organi&ar o raciocnio urdico por meio da distino entre lei natural natural e lei positiva" o urista deve" segundo Austin" raciocinar de outro modo" a partir da distino entre leis impr,prias e pr,prias! As leis impr,prias so a(uelas (ue no merecem o ttulo de lei" por falta de e4atido! Ao as leis (ue atuam por meio da analogia e da met$fora" por e4emplo2 a

lei da gravidade! As leis pr,prias so as leis (ue correspondem e4atamente a organi&ao da sociedade por meio de um poder! Aegundo Austin" o urista s, deve tratar dessas leis" (ue correspondem as leis divinas 7postas por <eus8 e as leis urdicas 7postas pelo >omem8 em sentido estrito! <entro das leis pr,prias" porm" ainda possvel a confuso entre direito e religio! 3ara evitar essa confuso" o urista s, tem uma sada2 a'andonar de ve& a analogia e a met$fora 'uscando identificar o direito por meio de uma an&lise conceitual" Analise $ distino e separao do conceito de lei jurdica em sentido prprio e estrito )om a an$lise possvel identificar = elementos '$sicos em toda a lei urdica2 1! 9anifestao de um dese o; 2! %ssa manifestao feita entre seres racionais; =! Lm desses seres racionais superior ao outro" ou se a" tem a possibilidade de infrin.ir um mal ou um sofrimento ao outro" O desejo ira uma ordem dotada de coer*%o As leis s%o um conjunto de ordens com for*a coerciti a 5o caso das leis urdicas" e4iste a viol#ncia" porm" o comando coercitivo vem do so'erano! 3or isso" o verdadeiro urista" segundo Austin" no deve compreender o direito de um modo usnaturalista! + urista" com sua racionalidade especfica" deve apenas estudar as leis pr,prias" de um modo analtico" limitando seus coment$rios aos comandos coerciti+os do soberano, que a ;nica coisa que esta por tr&s da lei" %nto" Austin" assim como Bo''es" di& (ue a ra&o urdica a ra&o de %stado!