Int1 DPenal RogerioSanches Aula1 26280110 Daniel PDF

INTENSIVO I Disciplina: Direito Penal Prof.: Rogrio Sanches Data: 26 e 28.01.
2010 Aula n1
MATERIAL DE APOIO MONITORIA
ndice 1. Artigo Correlato 1.1 Interpretao e analogia em face da lei penal brasileira: viso terico-dogmtica e crtico-metodolgica. 2. Jurisprudncia Correlata 2.1 HC 98152 / MG 3. Assista!!! 3.1 Diferencie o Direito Penal Objetivo de Direito Penal Subjetivo. 3.2 Qual a diferena entre fragmentariedade e subsidiariedade no princpio da interveno mnima no Direito Penal? 4. Leia!!! 4.1 (blog do LFG - artigos) fontes do direito penal. 5. Simulados
1. ARTIGO CORRELATO 1.1 INTERPRETAO E ANALOGIA EM FACE DA LEI PENAL BRASILEIRA: VISO TERICODOGMTICA E CRTICO-METODOLGICA Autor: Joo Jos Caldeira Bastos, professor de Direito Penal da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, professor de Direito Penal (aposentado) da Universidade Federal de Santa Catarina. Publicao: Setembro de 2006
Resumo.Trata-se de um paralelo e confronto entre duas vises da hermenutica jurdico-penal no Brasil. A primeira, de cunho terico, passa em revista as questes tradicionais de interpretao e analogia: conceito, importncia, escolas, mtodos, aplicaes prticas. A segunda, de ordem crtica, se fundamenta na relatividade da dogmtica e do direito em sua concretude histrica. As regras de hermenutica jurdica, alm de eventualmente contraditrias, conservam as mesmas virtudes e defeitos de qualquer sistema de linguagem articulada, semelhana do que se passa com a linguagem utilizada pelo legislador. impossvel padronizar a conduta de um intrprete emocionalmente predisposto a indicar a soluo compatvel com suas prprias expectativas ideolgicas e o clima de liberdade ocasionalmente desfrutado. Introduo. De incio, nos dois primeiros captulos, aporto algumas observaes doutrinrias concernentes ao tema escolhido: interpretao e analogia em face da lei penal brasileira. Sirvo-me, como roteiro, de um texto mais antigo, acrescentando-lhe de passagem ou deixando para o final Captulo III anotaes atualizadas de carter terico-dogmtico e crtico-metodolgico. CAPTULO I - INTERPRETAO DA LEI PENAL
INTENSIVO I Direito Penal Rogrio Sanches 26 e 28.01.2010 Aula n. 1
Sumrio: 1. Generalidades sobre interpretao 1.1. Conceito e importncia 1.2. Classificao quanto ao sujeito 1.3. Classificao segundo o resultado 1.4. Mtodos de hermenutica jurdica 2. Hermenutica e aplicao do direito atravs da histria 2.1. Escolas hermenuticas: antecedentes 2.2. Idade contempornea: surgimento das escolas 3. Interpretao da lei penal brasileira 3.1. Importncia da interpretao no direito penal 3.2. Mtodos de hermenutica aplicveis 3.3. Interpretao analgica e interpretao extensiva 3.4. Interpretao benigna. 1. Generalidades sobre interpretao 1.1. Conceito e importncia. A palavra interpretao no pertence exclusivamente aos estudiosos do direito. Ao contrrio, empregada com freqncia nos mltiplos ramos do conhecimento e na prpria vida comum. O mundo moderno no mais se espanta com a infinidade de intrpretes de filmes, de composies musicais, de obras cientficas e literrias, e at de sonhos. H sempre algum que traduz o pensamento de seus pares, de seus companheiros. E os homens parecem gostar da interpretao, porque mexe com o raciocnio, quebra a monotonia, empolga. Ainda hoje se toma conhecimento da escolha de um novo papa atravs de uma singela fumaa branca. Se a fumaa fosse escura, diria o reprter, erigido posio de intrprete: "Por enquanto, no temos papa". Para o filho pequeno ningum to culto quanto seus pais, que sabem esclarecer os inmeros fenmenos que excitam sua natural curiosidade. fcil, pois, compreender que o significado trivial do termo no sofreria radicais transformaes no campo do direito. Interpretar explicar, precisar, revelar o sentido. E outra coisa no se faz ao se interpretar um preceito legal, como medida indiscutivelmente til e necessria. Sua importncia no direito no h quem a negue. que a exegese, na expresso de Paulo de Lacerda, "toca inquestionavelmente na parte mais sensvel, seno na mais vital, da cincia do direito, por interessar de modo capital aplicao, isto , ao lado prtico da norma jurdica" (Manual do cdigo civil, v. 1. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos,1918, p. 415). Constitui temeridade incontestvel a afirmao de que as leis so claras e precisas, podendo, portanto, dispensar qualquer exegese. Ao legislador, lembra Nelson Hungria, no foi reservado "o condo da impecvel justeza da expresso" (Comentrios ao cdigo penal, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 48). preciso modificar o brocardo: com razo se diga "in claris non cessat interpretatio". Porque interpretar no implica necessariamente o fato de se tornar claro, mas requer a revelao do contedo e alcance da lei, independentemente at da vontade do legislador ou do significado puramente literal do texto. 1. 2. Classificao quanto sujeito. Considerando o rgo que a pratica, a interpretao pode ser autntica ou legal, judicial e doutrinria. Somente a primeira tem fora de lei. Exemplos corriqueiros: o sentido da expresso casa, no crime de violao de domiclio (Cdigo Penal, art. 150, 4); o conceito de funcionrio pblico, para os efeitos penais (art. 327, 1 e 2 ); o conceito de vias terrestres, para os fins de aplicao do Cdigo de Trnsito Brasileiro (arts. 1 e 2 , pargrafo nico, da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997). Por sua vez, as duas ltimas (interpretao judicial e doutrinria), principalmente quando reiteradas, servem de auxlio e apoio ao hermeneuta ou operador jurdico. 1.3. Classificao segundo o resultado. Se o exegeta conclui pela existncia de locuo inadequada, incapaz de abranger, por si s, todo o contedo do preceito, diz-se que a interpretao se torna extensiva, porque confere ao texto
maior alcance. Neste caso o legislador "minus dixit quam voluit", isto , disse menos do que desejou. Magalhes Noronha (Direito penal, v. 1. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 83) e Anbal Bruno (Direito penal,t. 1. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1956, p. 221) entendem que a interpretao analgica constitui espcie de interpretao extensiva. A rigor, no entanto, a exegese se denomina extensiva apenas quando se observa, em relao ao texto, um contedo mais amplo. A exegese analgica, por sua vez, no toma este nome em razo de confronto entre a letra e o esprito. Pode at ocorrer uma perfeita harmonia entre ambos, pois o prprio texto que autoriza a aplicao analgica a hipteses tipicamente previstas. Vejase, por exemplo, a hiptese de homicdio qualificado porque cometido " traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido" (Cdigo Penal, art. 121, 2 ,IV). Como tantas outras, traduz uma analogia visivelmente prevista e determinada em texto especfico: outro recurso que, semelhana do que se passa com a traio, emboscada ou dissimulao, dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. A interpretao restritiva diminui o alcance que o texto, primeira vista, parece apresentar, em face de sua linguagem impropriamente excessiva. E a interpretao declarativa, por fim, se coloca exatamente entre as duas mencionadas e, por isso mesmo, no estende nem restringe a aplicao do texto. Conclui-se, ento, que o legislador consignou o que desejou consignar; que o sentido encontrado condiz precisamente com a frmula por ele empregada. Em regra, se faz acompanhar ou preceder de conhecido apelo retrico, relacionado com a tese da exclusividade e soberania da lei: "Se o legislador no distingue, no cabe ao intrprete distinguir". 1.4. Mtodos de hermenutica jurdica. Segundo os elementos ou recursos utilizados na interpretao, costumam os autores distinguir dois mtodos ou processos fundamentais: gramatical e lgico. O primeiro, tambm chamado literal ou filolgico, se atm exclusivamente s palavras da lei. O hermeneuta, com base nos conhecimentos de gramtica, examina, por exemplo, os sinais de pontuao, a posio dos vocbulos na frase e o seu significado tcnico e comum. Leva em conta, exclusivamente, a frmula verbal usada pelo legislador. O processo lgico preocupa-se essencialmente com o esprito da norma, que pode contrastar, algumas vezes, com o texto frio. Em face dos meios adotados toma o nome especial de processo lgico propriamente dito (sentido estrito); sistemtico (lgico-sistemtico); histrico (lgico-histrico); finalstico (lgico-teleolgico); sociolgico (lgico-sociolgico). Trata-se de viso esquemtica, relativamente falha e incompleta. Basta considerar que o mtodo ltero-gramatical no abandona a lgica prpriamente dita e envolve o exame em conjunto das palavras e frases do sistema normativo (interpretao lgicosistemtica). O processo lgico em sentido estrito pede lgica geral as regras necessrias ao fim colimado. Importa unicamente o raciocnio, desdobrado em dedues e indues, com as quais o processo se exaure. Apresenta muitssimas vantagens, mas insuficiente por si s, uma vez que esquece as mutaes da vida, a diversidade das circunstncias, os inmeros fatores sociais, enfim, que ao direito no podem passar despercebidos. Intimamente ligado a esse processo se encontra o mtodo lgico-sistemtico, que "nos leva a confrontar a disposio em anlise com outras da mesma lei, ou outras leis, referentes ao mesmo assunto, e, s vezes, com os princpios gerais do direito" (Magalhes Noronha, ob. cit., p. 82). O hermeneuta serve-se das rubricas, do exame de determinado instituto, ramo do direito e at do direito comparado. Trata-se, a meu ver, de mtodo obrigatrio. Todo e qualquer dispositivo legal h de ser analisado e compreendido no contexto maior do sistema normativo. Assim, o homicdio doloso (CP, art. 121) cede a vez para o infanticdio (art. 123), que espcie daquele. E subsiste na forma tentada (art. 121 c/c art. 14, II) precisamente porque no pode ser interpretado isoladamente, apartado do plano geral do legislador.
Valioso subsdio para o intrprete constitui, tambm, o elemento histrico. til conhecer do povo os caracteres e cultura, de que fazem eco os prprios institutos jurdicos, ora efmeros, ora perenes, atestando assim, na trajetria do tempo, sua subordinao s exigncias e transformaes tico-sociais. Os projetos e discusses parlamentares, as circunstncias de momento (occasio legis) e exposies de motivos interessam de perto pesquisa histrica. Outrossim, no podem ser esquecidos os elementos extra-jurdicos, porquanto comum procurar o exegeta, nas outras cincias e artes, o correto sentido do dispositivo legal. Adota-se ainda, com muito entusiasmo, o mtodo lgico-sociolgico. No se perquire obrigatoriamente a vontade do legislador, como o fazia a Escola Dogmtica, no campo da hermenutica. Inmeras so as dificuldades supervenientes e o legislador no anteveria as transformaes polticas, econmicas, sociais e culturais. A letra da lei fica inerte; entretanto, o direito sobrevive, atravs de uma interpretao realmente genuna e sensvel s contingncias do presente. A lei, por certo mais sbia que o legislador (Wach), abraa hipteses por ele imprevistas, amoldando-se no tempo e rejuvenescendo no labor construtivo do magistrado. Reconhece Benjamin de Oliveira Filho: "Mtodo sociolgico , hoje, a expresso mgica, que espanca as brumas, dissipando as incertezas. Pois seja. O direito no seno um fato social" (O problema da aplicao da lei. Rio de Janeiro: Haddad Editor, 1957, p. 21). Fala-se igualmente em processo teleolgico ou finalstico, considerado por Carlos Maximiliano "o melhor, o mais seguro na maioria das hipteses" (Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1941, p. 19). Realmente, supe-se que todo preceito tenha um escopo, em que se denote, como lembra Espnola Filho, inspirado na melhor doutrina, justia e utilidade prtica o bem comum, em suma (Cdigo de processo penal anotado, 3 ed., v. 1. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 182/183). Essa vontade da lei, uma vez divisada, se sobrepe letra fria do texto, mero instrumento verbal do direito, muito vezes injusto se mecanicamente aplicado. Assim, a delimitao do campo de atuao da norma jurdica tendo em vista o motivo (ratio legis), ou fim prtico que a impulsiona, constitui tarefa inadivel do hermeneuta. Exemplo bastante claro: a forma qualificada de leso corporal se ocorre "acelerao de parto" (Cdigo Penal, art. 129, 1 , IV). Ora, o termo "acelerao" implica, em regra, alguma coisa j em andamento que submetida a maior velocidade. Se inexiste, ainda, processo de parto, este no pode ser "acelerado". Vale, ento, o esprito da lei, que no quer evitar propriamente uma "acelerao" de parto, mas o prprio parto, antecipado e prematuro. Apesar da atualidade dos dois ltimos processos (sociolgico e finalstico) no se pode abandonar os demais, por obsoletos ou inteis. O ideal combinar todos os meios indicados. J ensinava Paulo de Lacerda, profundo estudioso da matria, que os mtodos se apiam e se completam mutuamente, podendo, porm, em certos casos, "um prevalecer ou vir em socorro do outro, para esclarecimento da norma jurdica em relao sua aplicao prtica" (ob. cit., p. 383). A interpretao, afinal, uma s, diferenciando-se apenas os seus mtodos. Existir mais de uma verdade s porque vrios caminhos podem ser utilizados? No, evidentemente. Somente o caso concreto dar ensejo ao magistrado a preferir este ou aquele mtodo de hermenutica, se bem que melhor se apresente, para a segurana de suas decises, a conjugao dos diversos procedimentos. Contudo, entre a letra e o esprito, na hiptese de contraste, no cabe vacilar: fica-se com o ltimo. 2. Hermenutica e aplicao do direito atravs da histria Os mtodos de interpretao, h pouco mencionados, se consolidaram lentamente atravs da histria. Eis, abaixo, rpida sntese da matria.
2.1. Escolas hermenuticas: antecedentes certo que os romanos no chegaram a construir um corpo sistemtico de regras de hermenutica jurdica. Apenas se empenharam em formular preceitos para casos determinados, sem se preocuparem com a apresentao de princpios gerais. Imperava a obsesso pelas formalidades, pelo rito solene, de importncia capital. O poder da palavra, revelado nas relaes da vida pblica e privada, haveria portanto de penetrar no direito e refletir sensivelmente em sua interpretao. Segundo Ihering, todavia, o exagerado apego palavra e formalstica mais se verificava na interpretao dos atos jurdicos do que, propriamente, na interpretao das leis. Da a afirmao de Carlos Maximiliano, baseada em estudos do referido jurista alemo, de que "j os primitivos jurisconsultos romanos praticavam habilmente a hermenutica evolutiva" (ob. cit., p. 72). Os glosadores da Idade Mdia, em sua faina incessante, buscavam no texto romano as regras de exegese, a que aditavam outras, de direito cannico e consuetudinrio. Mas no chegaram a elaborar uma autntica doutrina interpretativa. Estava reservada aos juristas da Idade Moderna, tendo em vista mesmo o farto material casustico fornecido pelos glosadores, a confeco dos primeiros arcabouos tericos de hermenutica. Consoante depoimento de Joaquim Incio Ramalho (Lies de hermenutica jurdica, 2a ed. So Paulo: Tipografia Americana, 1872, p. 4), j se divisava na obra de Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, captulo 16, uma preocupao em reduzir a um sistema especial a hermenutica jurdica. Seguiram-no Puffendorf, Thomasius e Eckardus. 2. 2. Idade Contempornea. Surgimento das escolas. Foi a Revoluo Francesa, marco indelvel da Histria, que permitiu o crescimento de uma verdadeira escola de hermenutica, denominada Clssica, Tradicional ou Dogmtica. Contra o arbtrio judicial, regra comum at ao Absolutismo, se insurgiram os seus adeptos, proclamando uma total subservincia ao texto da lei, expresso nica do direito (Montesquieu, Laurent, Pescatore). Se a lei clara, improcede qualquer tentativa de interpretao: in claris cessat interpretatio. Sendo a lei incerta, ambgua ou obscura, mister perquirir a vontade, o pensamento do legislador, com o auxlio do elemento lgico. Eis a o seu erro, pois "da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma se deduziria, quando muito, o sentido desta, e no o respectivo alcance, jamais preestabelecido, e difcil de prever" (Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 72). Aferrando-se ao pensamento do legislador e rigidez das palavras, desconhecia a natural evoluo dos fatos sociais, base do direito, que lhes segue os passos. Da a importncia da Escola Histrica, fundada por Savigny, que negava a anttese letra/lgica. Em face de seus escopo, a interpretao haveria de ser uma s, desdobrando-se, isto sim, em mtodos, entre os quais se incluiria o mtodo histrico. A interpretao, para Savigny, consistia na reconstruo do pensamento do legislador, expresso da conscincia comum do povo. Impunha-se, ento, o conhecimento dos costumes e dos fatos sociais ligados ao contedo da lei, j que o direito, produto da vontade nacional, no se poderia considerar originrio da razo humana. Foi este, alis, o grande mrito da Escola Histrica: o de haver afastado a concepo essencialmente racional da origem do direito. Jos Kohler, Coviello e outros introduziram o elemento sociolgico. Ntida a separao da lei, depois de publicada, do pensamento de seus artfices. As mutaes e o progresso social, em suas manifestaes infindas, no seriam antevistas pelo legislador. A lei, por seu turno, resiste ao tempo. Cumpre ao intrprete a tarefa de fazer com que atinja o seu verdadeiro escopo, eminentemente social.
Quer no final do sculo XIX, quer nos primrdios do sculo XX, as teorias proliferavam, ao sopro das novas idias, sem dvida revolucionrias. Para Gny, por exemplo, a livre investigao cientfica passou a ser considerada como fonte do direito, ao lado da lei e do costume. Inexistindo norma escrita ou consuetudinria lcito ao juiz criar o direito. O prprio Cdigo Civil suo, por influncia de Huber, ofereceu guarida ao preceito. Permitiu ao magistrado, na falta do direito escrito ou consuetudinrio, sob inspirao da doutrina e jurisprudncia consagradas, decidir segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador. Kantorowicz, na Alemanha, chegava ao extremo. Compete ao juiz, de acordo com sua habilidade e conscincia, procurar e aplicar o direito justo, superior prpria lei, especialmente se persistem dvidas a respeito de seu contedo. O exagero manifesto. O arbtrio dos juzes, em termos to dilatados, acarreta a mais completa insegurana jurdica e social; fere, alis, o princpio da independncia e harmonia dos poderes, apangio das liberdades fundamentais, dogma insubstituvel das constituies. O afastamento da lei s permitido em hipteses excepcionais: somente quando sua aplicao, no caso concreto, no atender aos fins sociais a que se destina, tornando-se portanto injusta. a concluso do Supremo Tribunal Federal, que sempre repeliu, via de regra, a deciso contra legem. O que o juiz no poder fazer, ensina Alpio Silveira, " considerar uma lei como injusta em geral, em face do bem comum, da maneira por que ele o entende, e negar-lhe sempre aplicao" (O supremo tribunal e a deciso contra a lei, Revista Jurdica,v. 54. Porto Alegre: Sulina, 1961, p. 26). Hoje, todavia, com a percepo dos males do prprio direito penal como soluo dos problemas sociais, fica mais fcil conciliar injustia com inconstitucionalidade e, em conseqncia, aproximar o direito penal (em matria de punio) s teses do direito justo. A filosofia positivista influiu tambm na formao de uma teoria interpretativa. Vander Eicken, discpulo das idias de Augusto Comte, chegou a afirmar que interpretao se aplica a lei dos trs estados donde haver sido, no passar do tempo, literal (fase teolgica); lgica (fase abstrata); e positiva (fase cientfica). A corrente positivista, partindo do pressuposto de que o direito se constitui, fundamentalmente, em uma cincia prtica, teleolgica, que visa felicidade social, faz do fimda lei o objeto primordial da interpretao. Mesmo revelia da concepo filosfico-jurdica de seus primeiros defensores, a doutrina ganhou numerosos adeptos e conserva, ainda hoje, ao lado da doutrina sociolgica, a mais pujante vitalidade. No Brasil, alis, os autores modernos no escondem sua preferncia pelos dois ltimos processos, que nem um pouco se contradizem, mas se combinam, se completam, e at se confundem. A propsito, para Inocncio Borges da Rosa "a interpretao evolutivo-sociolgica teleolgica, porque se preocupa com a finalidade da lei, que outra coisa no pode ser seno a finalidade do direito, que promover o bem comum e, dentro deste, o bem individual" (Dificuldades na prtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1939, p. 254). A adoo de ambos os processos se tornou inclusive obrigatria. que o juiz, segundo estatui o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atender na aplicao da lei aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum. Com a mesma dose de razo assim tambm proceder ao examinar e aplicar as normas relativas aos demais ramos do direito. Mais recentemente, com a Constituio Federal de 1988, redescobriu-se a fonte maior de todos os direitos: a liberdade, a igualdade e a dignidade do homem. Assim, s poderia haver direito penal que se limitasse, em carter subsidirio, proteo exclusiva de bens jurdicos; efetiva leso ou perigo concreto de leso; a uma tipicidade ao mesmo tempo formal (centrada na lei escrita) e material, a exigir, em termos mais estritos (contedo ideolgico), a produo de resultado desvalioso e intolervel, objetivamente imputvel ao risco proibido inerente conduta.
Tudo isso no surgiu abruptamente. fruto, justamente, do esforo dogmtico de juristas nacionais e estrangeiros, preocupados com a reconstruo de um direito penal mnimo e garantista, vlido para todos os membros do grupo social. Veja-se, a respeito do tema, dentre outros: Luiz Flvio Gomes, Teoria constitucional do delito no limiar do 3 milnio, Boletim IBCCrim n 93, agosto de 2000, p. 3/4; tambm Direito penal, parte geral: introduo. So Paulo: RT, 2003, p. 27/166. Por sinal, os que conhecem o direito em sua concretude histrica (de qualquer pas ou regio; de carter penal ou extra-penal) sabem que o juiz, ainda que obrigado a aplicar a lei, na expresso de Cham Perelman, "dispe, no obstante, de um conjunto de tcnicas prprias do raciocnio jurdico que lhe permitem, o mais das vezes, adaptar as regras ao resultado buscado (grifos meus). A interveno do juiz possibilita introduzir no sistema jurdico consideraes relativas oportunidade, justia e ao interesse geral que parecem, numa perspectiva positivista, alheias ao direito" (tica e direito, [trad.]. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 426). Examinemos agora, de modo perfunctrio, a questo da interpretao da lei penal, no Brasil. 3. Interpretao da lei penal brasileira. 3.1. Importncia da interpretao no direito penal. Poder-se-ia pensar que o direito penal, por suas caractersticas preventivo-repressivas, prescinde de qualquer processo exegtico, livrando-se assim, em sua aplicao prtica, de possveis enganos e contradies, que concorrem para o descrdito da justia. Cesare Beccaria, a propsito, foi bem incisivo, ao proibir qualquer tentativa de interpretao das leis criminais. Estas deveriam ser executadas segundo seu texto, a fim de que cada cidado possa "calcular exatamente os inconvenientes de uma ao reprovvel; e isso til, porque tal conhecimento poder desvi-lo do crime" (Dos delitos e das penas. So Paulo: Atena Editora, 1954, p. 38). Para a poca do humanitrio marqus (1764) a doutrina at certo ponto se explicava, pois tinha em mira preservar os homens da prepotncia judicial, muitas vezes cruel e subserviente. Os tempos mudaram. A hermenutica jurdica, teoria sistemtica da interpretao, j alcanou a maturidade. Ved-la no campo do direito criminal no apenas ignorar sua utilidade e importncia, atestar um diminuto horizonte de raciocnio, ou retroceder, voltar ao atraso de outras pocas, sem as escusas das velhas circunstncias. A legislao penal tambm constitui obra humana, suscetvel de imperfeies, de obscuridades. Nem seria este o motivo que leva o jurista pesquisa de seu esprito. Ao processo exegtico, como j foi visto, se submete igualmente a norma cristalina. Interpreta-se a lei penal porque tambm ela, como as demais, possui um sentido e alcance prprios, que no podem ser esquecidos. O texto frio, mero arcabouo verbal, abstrato e solene, com seus conceitos e advertncias, precisa ser compreendido em seu contedo autntico. Isto se obtm custa de um consciencioso trabalho exegtico, que impede se cometam injustias, e das piores, porquanto atingem o homem em sua honra e liberdade. 3. 2. Mtodos de hermenutica aplicveis Ensina Anbal Bruno: "No se deve pensar que o direito penal exija um mtodo particular de interpretao, que fuja rotina da interpretao jurdica em geral. Qualquer processo idneo de hermenutica pode ser a aplicado" (ob. cit., p. 213/214). Neste particular, portanto, qualquer mtodo permitido. Pode-se indagar sobre o fim do preceito, sobre sua origem, compar-lo com outros, dissecar-lhe as palavras, analis-las em si ou em conjunto.
J se discutiu, por exemplo, a respeito da verdadeira exegese do art. 218 do Cdigo Penal, assim redigido: "Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. Pena recluso, de um a quatro anos". A principal dvida, logo removida, residia na expresso "ato de libidinagem", capaz ou no de comportar a prpria cpula carnal. Os tribunais responderam afirmativamente e a matria se tornou pacfica. Para a certeza desse entendimento foram utilizados os mais variados mtodos de hermenutica, conforme se depreende de trabalho apresentado por Jos Rocha Ferreira Bastos Semana Comemorativa do Duodecnio do Cdigo Penal (Seduo e corrupo de menores. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Rio de Janeiro, ano XXV, 1955): 1. Mtodo literal: concluiu-se que a expresso ato de libidinagem, por si s, abrange a cpula carnal. 2. Mtodo lgico: se a corrupo de consegue com o menos, tambm se conseguir com o mais (cpula carnal). 3. Mtodo sistemtico: os artigos 214 (atentado violento ao pudor) e 216 (atentado ao pudor mediante fraude) se referem expressamente a "ato libidinoso diverso da conjuno carnal", reconhecendo a incluso desta no conceito genrico de ato de libidinagem. O silncio do artigo 218, neste ponto, autoriza a concluso de que o legislador tacitamente apregoou a conjuno carnal como ato de libidinagem. 4. Mtodo teleolgico: a finalidade da lei a defesa da vida sexual e da idoneidade moral do menor. Note-se que a recente revogao do crime de seduo (Lei n. 11.106/2005) reativou a importncia do sentido e alcance do tipo legal concernente corrupo de menores. Com efeito, nada impede que certas "sedues" se encaixem agora, em contrapartida, na figura delituosa do citado art. 218 do Cdigo Penal em vigor. 3.3. Interpretao analgica e interpretao extensiva. No se confundindo a interpretao extensiva com a analogia propriamente dita, lcito se torna seu emprego em direito penal, mesmo que acarrete prejuzo para o ru. Seria um contra-senso fugir o hermeneuta do contedo da lei. Se esta o permite expressamente, como repudi-la? Ressalte-se, no entanto, que se deve atentar exclusivamente para a lei, para o seu esprito, nada mais. A adio de elementos estranhos norma incriminadora, para enquadr-la, assim adulterada, num caso concreto, no s compromete em sua essncia a funo interpretativa como fere acintosamente o salutar aforismo da legalidade dos crimes. O artigo 1 do Estatuto Penal consagra o princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege, ainda hoje reverenciado, expresso e garantia que (ou deveria ser) da liberdade jurdica, barreira intransponvel tirania e prepotncia. Da no se conclua que se probe a interpretao extensiva. Incorre em verdadeira iluso quem afirma o contrrio. de espantar, alis, o receio de Carlos Maximiliano (ob. cit., p. 383) a respeito do uso da expresso "exegese extensiva", especialmente no direito penal, preferindo falar em "interpretao estrita", visto que oferece, na sua opinio, menos margem a equvocos e divergncias. Basileu Garcia segue-lhe os passos: "Quanto aos resultados, a interpretao da lei que pune no deve ser extensiva. uma decorrncia do princpio contido no art. 1 do nosso Cdigo. No se pode dar ao texto penal interpretao que lhe confira maior amplitude do que a que resulta naturalmente da sua fora compreensiva". E diz, mais adiante: "declarativa ou estrita deve ser a interpretao" (Instituies de direito penal, t. 1. So Paulo: Max Limonad, 1963, p. 159). A exegese extensiva, afirme-se logo, no pode ser considerada, principalmente pelos estudiosos da matria, um monstro de sete cabeas, sempre pronto a desvirtuar o genuno sentido do texto.
Afinal de contas e isto elementar ela no constitui mtodo, ou processo. Revela-se apenas como efeito, concluso, conseqncia. simples resultado, inevitvel ou no, conforme o caso, do trabalho desenvolvido pelo hermeneuta. No momento em que se probe a interpretao extensiva, inconfundvel com a analogia, se probe em verdade o prprio mecanismo de interpretao e, como possvel conseqncia, o respeito vontade da lei ou do legislador. O prprio art. 1 do Cdigo Penal, referente legalidade dos crimes e das penas, sempre foi interpretado em sentido amplo (lei edecreto-lei), a fim de que se evitasse o paradoxo de sua auto-anulao (autofagia), revelada por sua forma: decreto-lei (Decreto-Lei n 2848, de 7 de dezembro de 1940). No deixa de ser curioso um decreto-lei afirmar que no h crime sem lei... Exemplos claros de interpretao extensiva nos fornece Nelson Hungria: "Quando o Cdigo incrimina a bigamia (artigo 235) est necessariamente implcito que abrange na incriminao a poligamia; quando incrimina o rapto (artigo 219), sem outra distino que a referente aos meios executivos, compreende no s o rapto per abductionem(com remoo da vtima de um lugar para outro) como o rapto per obsidionem (com arbitrria retenoda vtima em lugar aonde fora por sua livre vontade); quando um fato incriminado por criar uma situao de perigo (v.g.: o fato previsto no art. 130 do Cdigo Penal), tambm o , no obstante o silncio da lei, quando cria uma situao de dano efetivo (crime exaurido)" (ob. cit., p. 70). Outros exemplos de exegese extensiva: o reconhecimento da prtica do crime de racha(Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 308) no apenas atravs de "corrida automobilstica", mas tambm de outros veculos automotores (motocicletas, caminhes etc.); a incluso das armas imprprias (chave inglesa, bisturi, foice, etc.) no conceito de arma, para efeito de majorao da pena do crime de roubo (CP, art. 157, 2 , I); a admisso, como vtima do crime de omisso de socorro, de qualquer pessoa, mesmo vlida ou sem ferimentos, desde que em grave e iminente perigo de vida; a forma qualificada de leso corporal mesmo quando no ocorra, propriamente, aceleraode parto (j tratei do assunto no captulo anterior), mas sua inesperada e perigosa antecipao, por fora da violncia sofrida pela gestante (CP, art. 129, 1, IV); a forma qualificada de receptao no s na hiptese em que o agente "deve saber" mas, como parece bvio, na hiptese em que efetivamente "sabe" que a coisa receptada produto de crime (CP, art. 180, 1). A excluso desse tipo de exegese, do exposto, mesmo em face do direito criminal, de todo indefensvel. O mximo que se pode aceitar a advertncia de que "em matria penal s deve ser admitida nos casos estritamente necessrios" (Nelson Hungria, ob. cit., p. 70). Isto porque a exegese extensiva, dizendo mais do que as palavras do texto, pode caracterizar uma concluso injusta, por defeito de tcnica ou mf do aplicador da lei. Mas s nestas hipteses mister repudi-la, em razo do vcio de origem, que nega sua prpria finalidade. Inexistindo qualquer falha ela se torna pura, inatacvel. E por qu? Porque se cumpre a lei, por seu esprito, diversamente do que pode acontecer quando se invocam outros princpios revelia de seus limites lgico-dogmticos, ou seja, dos limites lgico-dogmticos da lei pertinente hiptese. E no se alegue, para se tentar impedir a interpretao ampliativa, que os preceitos penais so de ordem pblica, proibitivos ou imperativos, e limitam a liberdade do homem. Tudo isso faz lembrar, to somente, a necessidade de maior cautela na sua interpretao, e que se deve adotar, na hiptese de dvida, a soluo mais benigna. 3.4. Interpretao benigna Quer isto significar que a incerteza em relao ao esprito da norma no deve ocasionar prejuzo para o ru, no momento da opo. Ao revs, de boa poltica favorec-lo, por uma questo mesmo de conscincia, quando falta convico ao magistrado a respeito da melhor exegese e nica "verdadeira". Neste caso, sim, resolve-se o dilema com uma exegese restritiva ou declarativa, sendo a norma incriminadora; e com uma exegese extensiva, se o preceito beneficia o ru. A rigor, porm, como assevera Bento de Faria, "no existe interpretao benigna ou severa; h somente
interpretao verdadeira, desde que a falsa no poderia ser considerada" (Cdigo penal brasileiro comentado, v. 1. Rio de Janeiro: Record, p.70). Assim, a adoo do princpio do in dubio pro reoapenas consentida depois de esgotados todos os recursos de hermenutica, isto , exclusivamente depois que a interpretao se mostrou insegura, impotente, duvidosa. Vejamos, em seguida, no prximo captulo, um tema correlato: analogia em direito penal. CAPTULO II - DA ANALOGIA EM DIREITO PENAL Sumrio: 1. Conceito e fundamento 2. Natureza jurdica da analogia 3. Analogia em face da lei penal brasileira 3.1. Analogia in malam partem. 3.2. Analogia in bonam partem. 1.Conceito e fundamento Os vocbulos gregos ana (entre) e logos (razo) deram origem expresso analogia, utilizada nas cincias fsicas e matemticas, e bem assim na filosofia, onde entendida como espcie de raciocnio "que consiste em passar de semelhanas verificadas a outras no verificadas", como ensina Armand Cuvillier (Manual de filosofia [trad.]. Porto: Educao Nacional, 1948, p. 319). A necessidade de sua incluso no campo de aplicao do direito sentiram-na os prprios romanos, sob o fundamento de que deve prevalecer o dispositivo correspondente onde se depare razo igual da lei: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio. De fato, a analogia se baseia na semelhana de elementos existentes nas situaes contempladas e no contempladas em lei.Vale, pois, como recurso ou mtodo de integrao jurdica, destinado soluo dos casos omissos. Tem por funo precpua o preenchimento das lacunas do direito positivo. O legislador, por mais hbil e cauteloso que seja, no pode prever todos os fatos da vida social. Sua limitao e impotncia ele mesmo as reconhece, donde o motivo pelo qual prescreve, inclusive, formas de suprimento dos espaos vazios. Sobressai entre essas formas a analogia, porquanto retira da lei a regra jurdica adaptvel a uma hiptese dada. Existem autores que apontam um outro tipo de analogia, dita jurdica, que no recorreria lei, e sim, aos princpios gerais de direito, em face da ausncia de norma expressa capaz de abranger, por identidade de razo jurdica, o caso omisso de que se cogita. Por tratar-se de hiptese destituda de importncia prtica, a distino , no raro, criticada. muito mais provvel que ocorra a simples subsuno do fato ao princpio geral de direito, circunstncia que dispensa e elimina o processo analgico. Na verificao das similitudes procede-se por induo, mas induo incompleta, que vai do particular para o particular coordenado. o que ensina Del Vecchio, citado por Alpio Silveira (Analogia, Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, v. 3, p. 222). J em sua fase final a analogia implica, para muitos, raciocnio por deduo, revelado pela extenso da lei, ou de seu princpio geral fundamental, mais geral e elevado, como prefere Coviello, ao caso omisso cuja soluo se procura. Compreende-se, pois, o papel importante da lgica na utilizao da analogia. Assevera, no entanto, Alpio Silveira, e com razo, que o mtodo analgico "no se reduz a uma cadeia de silogismos ou a uma induo imperfeita. Entra na analogia o elemento valorativo, poltico-social" (Analogia, cit., p. 228). que o direito, visvel no texto ou latente no sistema, est longe de circunscrever-se a construes geomtricas de pura lgica. Ao revs, se o propsito das regras jurdicas, na expresso de Balthazar Barbosa, estribado em Pontes de Miranda, "regular o entrechoque dos interesses, de modo que haja paz e, pois, ordem" (A jurisprudncia e as transformaes sociais. Revista da Faculdade de Direito de Caxias do Sul, n 1. 1964, p. 129), na prpria realidade objetiva se haver de procur-lo, pois que a ele nasce e se desenvolve, como processo de adaptao social. Por isso se diz que as semelhanas devem
ser encaradas sob o ponto de vista de uma verdadeira valorao jurdica. Fatores indiferentes ao direito, embora idnticos, no podem autorizar o emprego da analogia. Esta somente se justifica depois de constatada a mesma ratio juris, que lhe serve de fundamento. 2.Natureza jurdica da analogia. Discutem os autores a respeito da natureza jurdica da analogia. Ferrara, por exemplo, enquadra-a na noo de interpretao, tomada em sentido amplo, uma vez que o trabalho do jurista fica sempre vinculado lei. Grispigni, por seu turno, considera-a como espcie sui generisde interpretao, porquanto no passa de "uma descoberta de uma disposio jurdica dentro do sistema, se bem que em forma latente" (apudRuy da Costa Antunes. Da analogia no direito penal. Recife: 1953, p. 9). Uma vez se atente para o prprio conceito de interpretao, ver-se- que os fundamentos apresentados, corretos em princpio, porque destacam uma faceta do processo analgico, no so suficientes para a concluso a que chegaram. Se a analogia reclama necessariamente ausncia de dispositivo legal que regule uma certa hiptese, no se deve falar em "interpretao analgica", tendo em vista que " impossvel interpretar uma norma inexistente" (Giulio Battaglini. Direito penal [ trad.]. So Paulo: Saraiva, 1964, p. 61). Poder-se-ia contraargumentar que no uma norma inexistente que se interpreta, mas justamente o preceito de lei que se adaptaria ao caso concreto. O disparate seria semelhante: concluir, por interpretao, que determinado preceito se estende a um caso omisso (!) o mesmo que no interpretar, subverter toda a estrutura da hermenutica, minando-a em sua base, desmoronando-lhe o sistema. A confuso de conceitos parece advir do fato de o magistrado, em sua atividade prtica, primeiramente preocupar-se com a interpretao dos dispositivos que porventura se aplicariam a uma hiptese dada. Realmente, o processo exegtico, neste mister, se torna indispensvel. Todavia, desde que se constate a existncia de uma lacuna, suscetvel de ser preenchida pelo recurso analgico, no cumpre mais falar em interpretao. Esta j se exauriu, cedendo ento lugar ao processo analgico propriamente dito. E isto fcil de compreender-se, pois a fase interpretativa tambm se mostra independente da aplicao de um preceito a um caso previsto em lei. Antecede-a na simples verificao do alcance e contedo do texto, nada mais. Apenas se concebendo a aplicao no sentido amplo que se pode enxergar a interpretao como uma fase ou etapa sua. No sentido estrito, particular, a aplicao geralmente empregada "para exprimir a atividade prtica do juiz ou administrador, o ato final, posterior ao exame da autenticidade, constitucionalidade e contedo da norma", como ensina Carlos Maximiliano (ob. cit., p. 22) Eliminada, assim, a natureza interpretativa da analogia, cabe verificar se tem procedncia a teoria que lhe imprime um genuno carter de criao do direito. Considerando que o direito no se resume na lei, de se reconhecer, logo de incio, a possibilidade da afirmao, mormente quando se sabe que o magistrado, atento s circunstncias especiais e mutveis da vida social, no se pode eximir de proferir sentena, sob o pretexto de silncio, obscuridade ou lacuna da norma escrita. Fonte do direito no apenas a lei: encontra-se-o tambm nos costumes, na jurisprudncia e em seus prprios princpios bsicos ou gerais. Nelson Hungria enftico: no estando prevista a hiptese nem explcita nem implicitamente, a analogia importa "criao ou formao de direito novo, isto , aplicao extensiva da lei a casos de que esta no cogita. Com ela, o juiz faz-se legislador, para suprimir as lacunas da lei. um processo integrativo e no interpretativo da lei" (ob. cit., p 73). Tambm para Franois Gny a analogia possui carter de verdadeira criao do direito. Separando-se da fonte formal, como instrumento independente de elaborao jurdica, ela constitui, alis, o principal processo de indagao cientfica.
Foroso reconhecer a sutileza da matria. Basta lembrar que considervel parcela da doutrina se inclina no sentido de negar essa funo criadora, asseverando que o processo simplesmente revela um princpio latente no ordenamento jurdico. Alguns, como j foi visto, chegam inclusive a ampliar o conceito de interpretao, a fim de nela situarem a analogia. Com isso deram ensejo formao de uma teoria mista, que se props a conciliar as duas correntes (Windscheidt, Coviello). Afirma Ruy da Costa Antunes: "Reunindo certos elementos comuns a ambas as hipteses, melhor ser que aceitemos, com Coviello, constituir a analogia um meio-termo entre o processo interpretativo e a criao da lei pelo juiz" (ob. cit., p. 27). No entanto, se h uma natureza mista, esta no transparece atravs da simbiose interpretao/criao do direito. A interpretao difere, em essncia, da analogia. Pouco importa que juristas de renome ainda confundam os dois processos. Das divergncias e divagaes doutrinrias sempre se pode retirar algo de til e de verdadeiro, mas o que impreciso ou contraditrio... deixa-se de lado! Muito mais consentneo com os conceitos usuais o reconhecimento de que a analogia, servindo-se indiretamente de um preceito legal determinado, no cria, a rigor, o princpio jurdico que informa a lei: apenas o revela ou descobre, eis que ele j se encontraria latente no sistema. Por outro lado, em face da ausncia de norma e conseqente existncia de lacuna, sua integrao se realiza mediante a criao expresso tomada em sentido relativo de uma regra especfica, individualizada, vlida exclusivamente para o caso concreto. De outro modo seria imprprio falar em funo integrativa, de vez que a analogia no iria integrar lei um princpio preexistente. Isto mais compreensvel quando vem lembrana a necessidade da elaborao de um novo dispositivo pelo prprio legislador, se quisesse regular a hiptese imprevista. No o fazendo, deixa a tarefa ao magistrado. Por sinal, a interpretao das leis, em face da complexidade e variabilidade das relaes sociais, pode possuir "uma funo at certo ponto de recriao do direito", conforme assinala Anbal Bruno (ob. cit., p. 207). E Carlos Maximiliano: "O juiz, at certo ponto, exerce funo relativamente criadora, como as cmaras, desde que no se pode abster de decidir, com alegar obscuridade ou silncio da lei" (ob. cit., p. 95). neste sentido que Victor Nunes Leal se refere ao "fluxo criador da jurisprudncia" (Atualidade do Supremo Tribunal. Revista da Faculdade de Direito de Caxias do Sul, n 1. 1964, p. 145) Em suma: conforme o prisma pelo qual se examine a questo, pode-se falar em revelao de um princpio superior, nsito no sistema legal, ou em criao de uma regra jurdica especial para a situao anmala. "Nada h de contraditrio nisto, explica Alpio Silveira, pois um mesmo princpio jurdico pode informar vrios dispositivos legais" (Analogia, cit., p. 228). Assim, a regra aplicvel ao caso omisso j estaria compreendida no princpio geral, mais elevado, latente no sistema. Podemos, agora, examinar o assunto luz da lei penal brasileira. 3. Analogia em face da lei penal brasileira 3.1. Analogia in malam partem. Entendeu o legislador ptrio (e isto persiste em pleno sculo XXI) de consignar, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, diretrizes sobre o preenchimento das lacunas. Dispe o art. 4 : "Quando a lei for omissa, o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito". Se o princpio se estende aos demais ramos do direito no mais se discute na doutrina. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em razo da natureza de seus dispositivos, interessa a todos os setores do direito e a eles se aplica indistintamente, a menos que norma especfica estabelea de forma diversa. Assim que, na conceituao de crime e imposio de pena, legtimo seria o emprego da analogia se no o vedasse o art. 1 do Cdigo Penal: "No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal".
Trata-se de norma bsica, sntese do moderno direito penal. J apregoava Franz von Liszt: "Segundo a intuio moderna, a lei a nica fonte do direito penal. Todas as disposies penais pertencem, pois, ao direito estatudo" (Tratado de direito penal alemo, [trad.], t. 1. Rio de Janeiro: F.Briguiet, 1899, p.132). bem verdade que j se procurou desmentir o valor do apotegma para a poca presente. Alega-se que o crime em si, como fato nocivo e anti-social, existe independentemente de qualquer construo legislativa, no sendo justo que o respectivo autor permanea impune. Desconhecem os que assim pensam o receio, alis natural, de uma justia autoritria e hipertrofiada. Para eles, "as razes histricas, quanto a esse temor, seriam eventuais, como os excessos do arbtrio judicial do sculo XVIII" (Roberto Lyra. Direito penal, v.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho Editora, 1936, p. 250). Demonstrou o contrrio a legislao nacional-socialista, que permitiu se identificasse a analogia, em suas aplicaes prticas, com a poltica destruidora do Fhrer. Embora menos severa, tambm a prescrevia o cdigo penal da ento URSS, de 1926. A analogia era baseada na idia de defesa social, de carter poltico. Depois, com a reforma de 1958, adotaram os soviticos o princpio da reserva legal. Pouco vale o argumento de que pases legalistas tenham ilidido o princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege. Muito menos serve de apoio o precedente do Tribunal de Nuremberg, considerado por Ruy da Costa Antunes o maior tribunal da histria, que "no vacilou em recorrer analogia" (ob. cit., p. 130). Se erros foram cometidos, nenhuma culpa se pode atribuir ao apotegma. Serviram at para despertar a ateno dos juristas contemporneos, os quais, longe de abandon-lo, se tm preocupado em garantir-lhe a eficcia, mediante uma formulao condizente com seu elevado significado poltico. Quanto ao Tribunal de Nuremberg, convm lembrar que para muitos " indefensvel, uma vez o apreciemos sob o aspecto jurdico. Basta invoquemos, para essa afirmativa, a regra tradicional do nullum crimen, nulla poena sine lege, que, no caso, foi absurdamente supressa" (Jos Rocha Ferreira Bastos. O problema da criminalidade de guerra. Revista Jurdica, n.19. Porto Alegre: Organizao Sulina, 1956, p.33). O Brasil no abre mo daquela mxima. Sua incluso nas constituies e cdigos penais j denota uma tradio altamente dignificadora do senso jurdico dos nacionais. J advertia Filinto Bastos: "Temerrio e anti-social seria entregar aos caprichos da tirania, s paixes ou ignorncia do executivo, ou ao arbtrio dos juzes e tribunais, a liberdade e a vida do cidado, deixando-lhes a faculdade de, a seu talante, qualificar delitos e prescrever penas que a estes fossem aplicveis" (Breves lies de direito penal. Bahia: Tipografia Almeida, 1906, p. 41). H um carter essencialmente poltico, que logo se denota: a certeza do respeito aos direitos do homem. Com isso, desaparece o medo de uma justia duvidosa. So palavras de Bento de Faria: "Ningum pode viver na incerteza do que ou no punvel, perdendo, assim, a garantia de tranqilidade" (ob. cit., p. 74). Deve-se ainda recordar que o raciocnio por analogia pertence ao magistrado, mas "pode no ser o do criminoso e o que importa, em direito penal, a inteno do criminoso"(Alcino Pinto Falco, As garantias individuais como limite ao arbtrio da represso penal, Revista Jurdica n. 18. Porto Alegre: Organizaes Sulinas, 1957, p. 61). Sob este aspecto, segundo Nelson Hungria, a supresso do princpio da reserva legal afetaria a prpria noo de culpabilidade, que no pode existir sem a conscincia da violao do dever jurdico, ou sem a possibilidade dessa conscincia. Por tudo isso, e especialmente em nome do ideal de liberdade, tem plena justificativa a total consagrao do aforismo, com a conseqente vedao da analogia in malam partem. 3. 2 Analogia in bonam partem. Entretanto, no se pode estender a proibio da analogia a hipteses que se no relacionam com o princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege. Contanto que a analogia nenhum prejuzo
acarrete ao ru, mas venha em seu auxlio, lcito ser seu emprego. No o probem a Constituio, nem o Cdigo Penal antes o permitem. O silncio do Cdigo, neste particular, no deve ser interpretado sob o signo da intransigncia. Ao revs, reclama uma anlise mais acurada de todo o ordenamento jurdico brasileiro, assim como um exame cuidadoso das conseqncias da analogia in bonam partem. Ora, j ficou patenteado que o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil se aplica aos demais ramos do direito, desde que preceito especial no disponha em sentido diferente. So concordes, nesta assertiva, juristas do porte de Alpio Silveira, Carvalho Santos, Clvis Bevilacqua, Eduardo Espnola, Espnola Filho, Frederico Marques, Magalhes Noronha, Pontes de Miranda, Serpa Lopes e tantos outros. No caso do direito penal, s existe um dispositivo de lei que versa sobre o assunto. o artigo primeiro, que de modo peremptrio no admite a analogia no tocante definio de crime ou imposio de pena. Refere-se, pois, nica e exclusivamente, analogia in malam partem. Nelson Hungria, no entanto, contrape analogia in bonam partem a circunstncia de serem excepcionais os preceitos concernentes excluso de crime ou de culpabilidade, iseno ou atenuao de pena e extino de punibilidade, concluindo que "no admitem extenso alm dos casos taxativamente considerados" (ob. cit., p. 76). De fato, segundo um velho preceito de hermenutica, as excees se interpretam estritamente exceptiones sunt strictissimae interpretationes. Deste teor era o artigo 6 da antiga Introduo ao Cdigo Civil. No obstante, a analogia benigna defendida por enorme parcela da doutrina mundial, com a qual sintonizam acatados penalistas ptrios. Os que lhe so adversos constituem, no Brasil, flagrante minoria. O assunto j fora debatido em conclaves internacionais, de que sai sempre vitoriosa a tese de sua legitimidade. Recorde-se o IV Congresso Internacional de Direito Penal (Paris, 1937) e o I Congresso Latino-Americano de Criminologia (Buenos Aires, 1938). Em 1963, em Santiago do Chile, foi convocada uma reunio de penalistas da qual participaram Nelson Hungria, Basileu Garcia e Heleno Fragoso, com o fim de se elaborar um Cdigo Penal Tipo para a Amrica Latina. A declarao de princpios, ento aprovada, elimina unicamente a analogia in malam partem (Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal da UEG, n 4, 1964, p 145 a 152). Teria perdido o seu prestgio o provrbio da interpretao estrita? Positiva seria a resposta, logo primeira vista, uma vez se reconhecesse o carter excepcional daquelas normas. Em verdade, porm, nem o provrbio caiu em completo desuso nem pacfica a doutrina na conceituao e determinao dos preceitos gerais e excepcionais. Prova disso oferece Anbal Bruno, para quem as normas que beneficiam o ru "no so excees s normas incriminadoras, mas expresses, por si mesmas, de princpios gerais que se aplicam matria que delas se ocupam" (ob. cit., p 209). Assim tambm pensa Ruy da Costa Antunes (ob. cit., p. 219). No absoluto o poder punitivo do Estado. Ao contrrio, sempre se condiciona prvia verificao de certas circunstncias, atinentes prpria noo de crime e ao complexo de valores (vida, liberdade, etc.) considerados no isoladamente, mas em harmonia com o sistema que lhe cabe preservar. O que se observa, em outras palavras, a existncia sempre possvel de determinadas condies (idade, sade mental, necessidade, etc.) que concorrem para a limitao do poder punitivo do Estado. O argumento convincente. Determinadas normas no podem ser consideradas excepcionais apenas porque traduzem a absteno punitiva do Estado. Os mortos e os animais no sofrem penas.
Trata-se de princpio indiscutvel (nos ltimos sculos, pelo menos). Pois bem: tal afirmao implica exceo a alguma regra? No, obviamente. O mesmo raciocnio vlido para o exame das normas que isentam de pena os loucos e os menores, por exemplo. Ensina, outrossim, Carlos Maximiliano: "A disposio excepcional e aquela a que a mesma se refere devem ser de natureza idntica; enquadram-se na mesma ordem de relaes a exceo e a regra" (ob. cit., p. 276). Ora, punir e no punir so expresses que no possuem a mesma natureza, nem se enquadram na mesma ordem de relaes, pois uma sempre nega a outra, inevitavelmente. No obstante, ainda que se reconhea o carter excepcional daquelas normas, ho de existir outros motivos e de fato existem que justifiquem a analogia in bonam partem. No mais se concebe o Estado todo-poderoso, arbitrrio, absoluto. O Estado meio e, no, fim, com bem disse Ataliba Nogueira (O Estado meio e no fim. So Paulo: Saraiva: 1955). Mormente quando se legitima no poder de punir, como instrumento do direito, no pode prescindir do elemento tico, que informa e estrutura, dentre tantas outras, a doutrina da responsabilidade, das causas justificativas, das circunstncias atenuantes e agravantes. A vontade (fonte de aferio do grau de culpa) e a necessidade (base da teoria da inexigibilidade de outra conduta) so conceitos que interessam no s filosofia como ao prprio direito penal. Este vive de moral impregnado, tanto que do crime se diz comumente que constitui a violao do mnimo tico. De outra forma, no se poderia subentender que a lei conhecida de todos. Onde buscar esta presuno, vista de tantos analfabetos e leigos no direito? S h uma resposta: na conscincia de todos e de cada um. Na prpria noo de sociabilidade. Na capacidade potencial de discernimento, inata no homem, entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto. Por isso se h de convir, com Jos Frederico Marques, que so os mandamentos do bem comum que permitem a construo analgica "para considerar-se lcita uma conduta cuja punio viria ferir a conscincia tica da coletividade, e contrariar suas normas de cultura moral e social"(Tratado de direito penal, v. 1. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 143). Percebe-se, pois, que o brocardo da interpretao estrita nunca foi erigido em dogma de hermenutica, mesmo porque "se aplica com a maior circunspeco e reserva, e comporta numerosas excees" (Carlos Maximiliano, ob. cit., p.285). Os brocardos, alis, proliferam com facilidade, alguns so at antagnicos, outros surgem de casos isolados, no podendo estender-se a todas as situaes da vida social. Na sua escolha se percebe, muitas vezes, o genuno magistrado, de quem se deve esperar um lcido esprito crtico, incapaz de se deixar seduzir por parmias enganadoras. A propsito, especialmente no direito penal, outros aforismos se levantam, em nome da eqidade e do bom senso. Recorde-se o que serve de fundamento prpria analogia: Ubi eadem ratio ibi idem jus. Se existe a mesma razo jurdica, por que correr-se o risco de uma punio sumamente rigorosa? Acaso a liberdade do homem vale menos que uma pretensa e duvidosa defesa social? No, em absoluto, pois no se compreende a defesa da sociedade sem a defesa do indivduo: "Se cada cidado for protegido individualmente a soma dessa proteo corresponde proteo da coletividade. O erro pensar-se que defender a sociedade significa esmagar o indivduo. A parte no pode destacar-se do corpo sem que este se ressinta" (Amrico Marco Antnio, Causas de excluso de criminalidade no anteprojeto do cdigo penal. Ciclo de conferncias sobre o anteprojeto do cdigo penal brasileiro. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 32). Da a justeza do velho adgio: Libertas omnibus rebus favorabilior est, ou seja, em todas as coisas maior favor se atribua liberdade. bem significativa a advertncia dos mestres de que existem ocasies especiais que foram o juiz a recorrer ao processo analgico em direito penal, sob pena de cometer palpveis iniqidades. Magalhes Noronha assinala uma hiptese: a da mulher violentada em seu pudor que venha excepcionalmente a engravidar. O Cdigo se refere licitude do aborto mdico da mulher
estuprada (art. 128, II). A punio pelo abortamento ser inevitvel se a analogia deixar de ser invocada. Pode-se acrescentar o aborto praticado por enfermeiro, diante da absoluta e previsvel falta de mdico no local, ou de sua expressa negativa em faz-lo, mesmo em caso de estupro. certo que se recorre, ento, figura do estado de necessidade. Mas tambm certo que o raciocnio analgico refora a convico da injustia de um tratamento diferenciado, nas circunstncias h pouco referidas. Extingue-se a punibilidade, segundo o inciso VIII do artigo 108 da antiga Parte Geral, pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial. A "ofendida", na expresso literal do Cdigo, s poderia constituir uma pessoa do sexo feminino. Lembrava, porm, Basileu Garcia que tambm a mulher suscetvel de sofrer a imputao do crime do art. 214 (atentado violento ao pudor) e do art. 218 (corrupo de menores). Se ela vem a casar com a vtima, que seria um homem, indubitavelmente, extinta se torna a punibilidade? Ele mesmo respondeu: "No se pode dizer que no, mas a lei no suficientemente flexvel para a soluo justa, em patrocnio da qual se ter de recorrer analogia, a fim de evitar uma iniqidade" (Instituies de direito penal, v. 2. So Paulo: Max Limonad, 4 ed., 1963, p. 692 e 693). Parece que a simples interpretao lgica, baseada na prpria finalidade do texto, ampara da mesma forma a soluo apontada por Basileu Garcia. Entretanto, serve o exemplo para denotar a importncia da eqidade no direito penal, muitas vezes inexistente quando a analogia esquecida. A propsito, a nova Parte Geral (inciso VII, recentemente revogado pela Lei n11.106/2005) passou a falar de casamento do agente com a vtima e, no, com a ofendida. Fernando de Almeida Pedroso, dentre outros exemplos, lembra que o Cdigo Penal isenta de pena, no crime patrimonial sem violncia ou grave ameaa, ao agente que o pratique em prejuzo "do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal" (art. 181, I). Sustenta a aplicao da imunidade a quem vive como marido e mulher, em unio estvel. Motivo: analogia in bonam partem (Direito penal, 3 ed. So Paulo: Leud, 2000, p. 48/49). tambm no campo da iseno de pena que Joo Jos Leal sustenta a validade da analogia em favor do acusado. Cita como exemplo "a aplicao da escusa absolutria prevista no 2 do art. 348 (favorecimento pessoal) aos casos de prtica do delito de fuga de pessoa presa (art. 351, caput do CP)", desde que a evaso se proceda sem ameaa ou violncia e que o autor seja descendente, ascendente, cnjuge ou irmo do evadido" (Direito penal geral, 3 ed. . Florianpolis, OAB/SC, 2004, p. 123. Edmundo Jos de Bastos Jnior, fazendo remisso a Fabbrini Mirabete, alude hiptese do co-herdeiro que destri coisa fungvel, cujo valor no excede quota da herana a que tem direito. Entende cabvel a aplicao analgica do 2 do art. 156 (furto de coisa comum), atinente ausncia de punio (Cdigo penal em exemplos prticos, 3 ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2002, p.22). Fabbrini Mirabete, h pouco citado, menciona, dentre outros, como caso de aplicao de analogia in bonam partem, "a punio por simples crime culposo, no excesso por culpa no estado de necessidade, exerccio de direito ou cumprimento do dever legal, diante do que previa o artigo 21, pargrafo nico, da lei anterior, referente legtima defesa". E acrescenta que a lacuna j foi eliminada, haja vista a "disposio genrica do artigo 23, pargrafo nico, da lei nova" (Manual de direito penal, v. 1, 6 ed. So Paulo: Atlas, 1991, p. 48). Em suma: desde que se vislumbre a mesma razo jurdica, a exigir a analogia, no se h de proscrev-la para preferir-se a injustia, pois esta no tem lugar na conscincia nem nas decises dos autnticos magistrados. hora de se rever a matria no captulo a seguir, em forma de sntese, e ainda com o acrscimo de observaes de ordem crtico-metodolgica. CAPTULO III - SNTESE TERICO-DOGMTICA E VISO CRTICO-METODOLGICA Sumrio: 1. Sntese terico-dogmtica 2. Viso crtico-metodolgica
1.Sntese terico-dogmtica Pode-se resumir os captulos anteriores, no plano terico-dogmtico, atravs dos itens seguintes: I) A hermenutica jurdica, pregando, em regra, a elasticidade da lei e sua harmonia com o fim do direito e o bem comum, afastou-se gradativamente da rigidez das palavras e do pensamento do legislador para erigir-se em sistema idneo de interpretao, que atende, em regra, a seus elevados objetivos. II) A interpretao o processo de determinao do sentido e alcance da norma jurdica. III) A analogia o processo lgico que autoriza a criao de uma regra jurdica, derivada da lei, aplicvel a um fato omisso. Situa-se, pois, no setor de aplicao do direito, onde opera como elemento supletivo da lei. IV) A analogia difere, por seu prprio objeto e finalidade, da interpretao analgica e da interpretao extensiva. V) A interpretao analgica no constitui espcie de interpretao extensiva, tendo em vista que no implica, necessariamente, maior amplitude do esprito da lei em relao frmula empregada. o prprio texto que a indica e a permite. Logo, no faz sentido falar-se, no caso, em interpretao extensiva. VI) A interpretao analgica e a interpretao extensiva so perfeitamente vlidas no direito penal brasileiro. Extensiva, declarativa ou restritiva, a exegese, alis, sempre legtima, a menos que se pretenda amput-la, desfigurar-lhe a substncia. VII) O princpio do in dubio pro reo no se acomoda ao processo interpretativo propriamente dito. No vale como guia, ou ponto de partida. Ao intrprete defeso, inclusive no direito penal, servir-se de conceitos apriorsticos que possam obliterar, mesmo eventualmente, a descoberta da verdade. VIII) A analogia in malam partem terminantemente vedada no direito penal brasileiro. Impedem-na o Cdigo (art. 1 ) e a Constituio (art. 5 , XXXIX), que consagram o princpio da reserva legal, reflexo de comprovada maturidade poltico-jurdica dos nacionais. IX) A analogia in bonam partem: a) no est proibida pela Constituio, nem pelo Cdigo Penal; b) expressamente permitida pelo artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, estendvel ao direito penal ptrio, em face do silncio do respectivo Estatuto; c) impe-se como medida indispensvel, destinada a conciliar a lei com a eqidade, em ateno justia e aos reclamos da moral social. 2.Viso crtico-metodolgica. Nada obstante, h que se rever a matria de um ponto de vista crtico-metodolgico. Sob este prisma, o que mais interessa o direito penal efetivamente positivado como verdade histrica. No basta afirmar, hodiernamente, o sentido de garantia das normas constitucionais e penais em face do poder constitudo. No basta dissecar o princpio da reserva legal e dele extrair certas conseqncias ditas irrefutveis: proibio da retroatividade, da analogia e dos costumes em prejuzo do acusado; obrigatoriedade de clareza e objetividade na descrio do fato punvel (ausncia de vagueza e ambigidade). O penalista precisa se dar conta de que profere suas lies em linguagem natural (no Brasil, em lngua portuguesa), o que significa dizer que no se liberta dos vcios que lhe so inerentes, mesmo quando se atm terminologia tcnica, especializada. E as regras de hermenutica jurdica, alm de eventualmente contraditrias, conservam as mesmas virtudes e defeitos de qualquer sistema de linguagem articulada, virtudes e defeitos que se encontram igualmente na linguagem utilizada pelo prprio legislador. Seria til, por isso mesmo, a leitura do livro de Rosa Maria Cardoso da Cunha, em que procura mostrar o carter retrico do princpio da legalidade. L-se na prpria capa, como subttulo: "ou como a lei penal
retroage em prejuzo do acusado; a lei escrita no a nica fonte do direito penal; existe analogia in malam partem; as palavras da lei penal so vagas e ambguas" (O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Sntese, 1979). E mais. A lgica que vale para o direito tem tudo a ver, desde o incio, com o processo ou mecanismo de busca das premissas. So muitos os dispositivos legais, ou extra-legais, disposio do operador jurdico. dele o ponto de partida. dele que depende, em ltima instncia, o acerto ou desacerto da escolha efetuada. Por exemplo: cabe ou no cabe analogia in bonam partem na hiptese de aborto praticado por mdico em mulher cuja gravidez derivada de violncia diversa do estupro? J vimos que Magalhes Noronha opinava pela afirmativa. A grande maioria dos penalistas, por sinal, concorda com ele. Mas Heleno Cludio Fragoso, ainda na edio de 1985, nos apontava um impedimento de ordem tcnica, relacionado com o carter excepcional da regra do artigo 128, II (Lies de direito penal: a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 88). Coisas do passado? Nem sempre. Servindo-se de especialistas em hermenutica, inclusive na rea jurdico-penal, Luiz Regis Prado entende "que a regra do art. 128, II, do Cdigo Penal, norma penal no-incriminadora excepcional ou singular em relao norma no incriminadora geral (art.23, CP). Pelo que, como se trata de jus singulare, em princpio, no de ser aplicado o procedimento analgico, ainda que in bonam partem" (Curso de direito penal brasileiro: parte geral, 2 ed. So Paulo: RT, 2000, p. 103). O curioso dessa negativa reside no fato de se tratar de obra moderna, bem escrita, atualizada. Nela todo um captulo dedicado aos princpios penais de garantia: da legalidade ou da reserva legal; culpabilidade; da exclusiva proteo de bens jurdicos; da interveno mnima; da fragmentariedade; pessoalidade, da individualizao e da personalidade das penas; da humanidade; da adequao social; insignificncia (p. 77/90). So princpios que procuram preservar o indivduo de abusos do legislador do operador jurdico, em matria de crime e pena. h da da da ou
Note-se que cidados, no Brasil, so tambm as vtimas de crimes legalmente tipificados; mas o princpio garantista vale, de modo particular, para os possveis rus de processo criminal. Contudo, a lei penal, mesmo nos dias de hoje, no oferece nenhuma garantia ao cidado se dela divergir o intrprete ou juiz convencido da validade ou legitimidade de seu ponto de vista pessoal. Assim, a par das ambigidades dogmticas, h que se levar em conta a discricionariedade do julgador, que "somente encontra limites em sua prpria concepo pessoal da criminalidade e nos esteretipos que orientam a possibilidade de separar o joio do trigo", na expresso de Alessandro Nepomoceno (Alm da lei: a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 228). A verdade que em todos os tempos se opina e se decide eventualmente contra a lei, em determinadas matrias, mesmo em prejuzo do acusado. Por exemplo, excelentes penalistas dispensam a ocorrncia de perigo concreto de dano (dano potencial) na hiptese do crime de embriaguez ao volante, in verbis: "Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem [ grifei]. Penas deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor (Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 306). Contentam-se com a direo irregular na via pblica, independentemente de existir ou no, nas proximidades, em estradas vazias, uma nica pessoa sequer ("outrem", na expresso da lei). Transformam ilcitos administrativos em crimes de trnsito, apesar de negarem, em tese, a possibilidade jurdica de crimes de perigo abstrato. E h os que, mais radicais ainda em prejuzo do ru, falam justamente em perigo abstrato associado ao simples fato de se dirigir veculo automotor na via pblica em estado de embriaguez. Haveria crime mesmo se no se percebesse, alm da prpria embriaguez, qualquer outra conduta indicativa de infrao de trnsito. Nessa hiptese, e muitas outras, como j tive a oportunidade de lembrar, institucionalizou-se a anarquia exegtica. E sem nenhuma surpresa para os que guardam para si um mnimo de esprito crtico (Crimes de trnsito: interpretao e crtica. Revista Brasileira de Cincias Criminais n 25. So Paulo: RT, 1999).
Se essa liberdade exegtica possvel em crimes de trnsito, nem sempre ligados a pessoas previamente carimbadas como criminosas, imagine-se o que pode ocorrer com o latrocnio consumado. Ainda que este, por definio legal, implique subtrao (CP, art. 157, 3 ), considervel parcela da doutrina e da jurisprudncia a dispensa, em prejuzo do ru. L-se na Smula 610 do STF: "H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima". Outro exemplo: a lei s admite infanticdio (CP, art. 123) se a conduta visando morte do filho ocorre durante o parto ou logo aps. Ainda assim, muitos criminalistas dispensam o "logo aps" e acomodam o delito a qualquer momento aps o parto, desde que haja influncia do estado puerperal. Percebe-se, no caso, benefcio para a me. Esta, no entanto, flagrantemente prejudicada quando procede com simples imprudncia ou negligncia. Parte da doutrina lhe aponta a prtica do crime de homicdio culposo, em detrimento do princpio da reserva legal. Ora, admitida essa possibilidade, teramos que imputar-lhe, igualmente, a leso corporal seguida de morte, com pena de recluso de quatro a doze anos (CP, art. 129, 3). E o infanticdio, que s existe na forma dolosa (dolo de matar: CP, art. 123 c/c art. 18, pargrafo nico), alm da pena de deteno, tem limites bem menores, de dois a seis anos... Concluso: a viso lgico-sistemtica do Cdigo Penal, em parceria e consonncia com o mtodo hermenutico da ponderao dos bens e valores, ou da lgica do razovel, s poderia nos indicar a visvel atipicidade do "homicdio culposo" eventualmente cometido sob a influncia do estado puerperal. A lei menciona o "emprego de arma" em uma das formas de roubo qualificado (CP, art. 157, 2o, I). Nada obstante, em homenagem subjetividade (temor) da vtima, era comum reconhecer a mesmssima figura delituosa se o agente se servia de meio fraudulento (arma de brinquedo) para intimidar o ofendido. A matria chegou a constar da smula 174 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: "No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena". A smula foi cancelada em novembro de 2001. No difcil perceber, no entanto, a enorme diferena que existe entre a lei penal, como projeto de direito, e a realidade jurdica efetiva e contraditoriamente construda pelos operadores do sistema. Na receptao imprpria, que ocorre quando o agente influi para que terceiro, de boa-f, adquira, receba ou oculte coisa produto de crime (CP, art. 180, caput, 2a parte), fala-se em consumao mesmo que o terceiro manifeste de imediato seu total desinteresse pela proposta. Rogrio Greco, acertadamente, no compartilha do lugar-comum. A consumao do crime pressupe o efetivo recebimento, aquisio ou ocultao da coisa por parte desse terceiro de boa-f (Curso de direito penal, v. 3. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 377). Contudo, algum afirmou, pela primeira vez, que o delito formal, ou que independe para seu aperfeioamento da conduta da pessoa de boa-f. Resultado: raro encontrar, ainda hoje, um jurisconsulto que se lembre da Lei, e da Constituio Federal, como garantia do ru contra as "liberdades" de uma exegese que, ao descartar a tentativa de crime, e insistir na consumao, transforma seu artfice (o jurisconsulto), com exclusividade, em fonte direta ou indireta do direito penal. Da que a lei, em verdade, jamais ser fonte exclusiva do direito, em termos objetivos. A par de sua vagueza e ambigidade, ela concorre com a paralela produo terico-doutrinria dos juristas, que se encarregam, assim, de convalidar por outras vias a faceta contraditria do direito. E essa convalidao por outras vias tambm ocorre diante de leis bastante claras, mas rejeitadas, em havendo interesse e clima para diferentes construes ftico-normativas (Curso crtico de direito penal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998, p. 59/60) evidente que o grupo social tambm participa do contexto jurdico, em tema de contedo, pois legisla no "varejo", enquanto o poder pblico se restringe a legislar no "atacado". Aceitando e professando a ideologia dominante, a ideologia dos grupos encastelados no poder de persuaso; ou germinando, por sua conta e risco, outras idias e valores, tambm os governados conseguem ratificar ou retificar o direito, inclusive o direito penal. E o fazem por ao e omisso, amalgamando sua cota de poder na deciso mais ou menos formal dos que se incumbem, em princpio, de agir em nome da comunidade: autoridades administrativas, delegados de polcia, promotores de justia, juzes de direito, legisladores (idem, p. 61). Viso crtico-metodolgica: o direito penal isso mesmo, ditado e construdo pelas circunstncias histricas. Delas participam, em maior ou menor intensidade, a lei penal em vigor; o decreto-lei em vigor; o ato institucional em vigor; as valoraes sociais; a globalizao jurdico-dogmtica; a
personalidade do operador jurdico; o nvel de opo argumentativa ou decisria em face das condies polticas do pas. Ainda que modernas e atualizadas, as teorias jurdico-penais no conseguem padronizar a conduta do intrprete emocionalmente predisposto a indicar a soluo compatvel com suas prprias expectativas ideolgicas e um certo grau de liberdade ocasionalmente desfrutado. Quer dizer: ele, o intrprete, as conhece muito bem, e sabe que, no raro, essas teorias apontam para caminhos divergentes; ou que, por sua vagueza e ambigidade, ora permitem o sim, ora permitem o no tal como ocorre com as leis, costumes, razo, justia, eqidade e bom senso. Em suma, conforme registrado em outro contexto, nenhuma dogmtica jurdico-penal consegue eliminar o que est fora do seu alcance: a dialtica do tempo; a lgica jurdica de busca das premissas; a biografia do intrprete; o mistrio das palavras; o poder econmico; a fora poltica; os sentimentos ticos e preconceitos inseridos no grupo social. Estes ingredientes que ajudam a forjar o direito em sua concretude (Ensino crtico de direito penal. Revista da ESMESC, v. 11, n. 17. Florianpolis: Habitus, 2005, p. 168; igualmente em Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n 557, 15 jan. 2005). Nada disso, entretanto, invalida o esforo de identificao e aperfeioamento das regras de hermenutica jurdica. Construdas historicamente, elas permanecem vlidas como subsdio retrico a quem se despe da fora bruta para, com honestidade intelectual, contribuir com seu prprio gesto para o direito que repute possvel e justo, em clima de liberdade e responsabilidade socialmente compartilhadas. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANTNIO, Amrico Marco. Causas de excluso de criminalidade no anteprojeto do cdigo penal. Ciclo de conferncias sobre o anteprojeto do cdigo penal brasileiro. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1965. ANTUNES, Ruy da Costa. Da analogia no direito penal. Recife: 1953. BARBOSA, Balthazar. A jurisprudncia e as transformaes sociais. Revista da Faculdade de Direito de Caxias do Sul, n 1. Caxias do Sul: 1964. BASTOS, Filinto Justiniano Ferreira. Breves lies de direito penal. Bahia: Almeida, 1906. BASTOS, Joo Jos Caldeira. Ensino crtico de direito penal. Revista da ESMESC, v. 11, n. 17. Florianpolis: Habitus, 2005. Igualmente em Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n 557, 15 jan. 2005. Crimes de trnsito: interpretao e crtica. Revista Brasileira de Cincias Criminais n 25. So Paulo: RT, 1999. Curso crtico de direito penal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998. Interpretao e analogia em face da lei penal brasileira. Brochura mimeografada. Florianpolis: 1965. BASTOS, Jos Rocha Ferreira. O problema da criminalidade de guerra. Revista Jurdica n19. Porto Alegre: Organizao Sulina, 1956. Seduo e corrupo de menores. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, ano XXV. Rio de Janeiro: 1955. BASTOS JNIOR, Edmundo Jos de. Cdigo penal em exemplos prticos, 3 ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2002. BATTAGLINI, Giulio. Direito penal [ trad.] . So Paulo: Saraiva, 1964. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas [trad.]. So Paulo: Atena Editora, 1954.
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2. JURISPRUDNCIA CORRELATA 2.1 HC 98152 / MG Relator: Min. Celso de Mello rgo Julgador: Segunda Turma Julgamento: 19/05/2009 Ementa: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL - CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (NFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALRIO MNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAES EM TORNO DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIO CRIMINAL DO RU. - A aplicao do princpio da insignificncia, por excluir a prpria tipicidade material da conduta atribuda ao agente, importa, necessariamente, na absolvio penal do ru (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atpico, no se reveste de relevo jurdico-penal. Precedentes.
3. Assista!!! 3.1 Diferencie o Direito Penal Objetivo de Direito Penal Subjetivo. Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090422104827917 3.2 O Qual a diferena entre fragmentariedade e subsidiariedade no princpio da interveno mnima no Direito Penal? Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009042211112611
4. LEIA!!! 4.1 (BLOG DO LFG - ARTIGOS) FONTES DO DIREITO PENAL. Autor: Luiz Flvio Gomes; Publicao: 20/02/2008 A doutrina corrente distingue a fonte de produo ou substancial ou material (quem pode criar o conjunto de normas que integra o Direito; quem o sujeito competente para isso) das fontes formais (fontes de cognio ou de conhecimento ou de exteriorizao desse Direito), que se dividem em fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudncia, princpios gerais do Direito etc.). Essa classificao deve ser revisada. De qualquer modo, parece certo que os tratados e convenes internacionais configuram fontes imediatas, na medida em que exprimem normas de criao do Direito. Mas s podem criar crimes ou penas dentro de certos limites, como veremos. r No mbito especfico do Direito penal o assunto fontes deve partir de uma premissa muito relevante que a seguinte: fundamental distinguir o Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi, ou seja, que cuida da definio do crime, da pena, das medidas de segurana ou das causas de agravamento da pena) do Direito penal no incriminador (conjunto de normas penais que cuidam de algum aspecto do ius puniendi, sem se relacionar com o crime, a pena, as medidas de segurana ou com o agravamento das penas). O primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere sua origem (isto , sua fonte), muito mais exigente (e restrito) que o segundo. r Outra distino fundamental esta: impe-se diferenciar o Direito penal incriminador interno (relaes do indivduo com o ius puniendi do Estado brasileiro) do Direito penal incriminador internacional (relaes do indivduo com o ius puniendi do Direito internacional penal). r O tema das fontes do Direito penal, como se v, nos leva a indagar sobre o "titular" do direito de produzir as normas penais assim como sobre sua "forma" (ou "modo") de exteriorizao na vida social. Em outras palavras: quem pode produzir a legislao relacionada com o Direito penal? Como o Direito penal se exterioriza formalmente? A resposta a cada uma dessas questes, de outro lado, ter grande variao se se trata do Direito penal incriminador ou do no incriminador. r a) Fonte de produo ou substancial ou material r Quem pode produzir (criar) o Direito penal? No que diz respeito ao Direito penal incriminador interno (conjunto de normas que cuidam do delito, da pena, da medida de segurana ou do agravamento das penas, no mbito interno, ou seja, no mbito das relaes do indivduo com o Estado brasileiro) somente o Estado est autorizado a legislar sobre Direito penal. Em outras palavras: ele o nico titular da criao ou ampliao do ius puniendi, logo, cabe a ele a produo material do Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a criao das normas que compem o Direito penal incriminador). Releva notar que a distribuio da competncia legislativa vem descrita na Constituio Federal, que diz em seu art. 22, I, que compete privativamente Unio legislar sobre Direito penal. Concluso: no Brasil somente a Unio que pode produzir o Direito penal objetivo incriminador. r
No que diz respeito ao Direito penal no incriminador (conjunto de normas penais que cuidam de algum aspecto do ius puniendi, sem tratar especificamente do delito, da pena, da medida de segurana ou do agravamento da pena) o assunto fonte de produo comporta alguma flexibilizao quando se trata de norma favorvel ao ru. Em regra a Unio que produz todas as normas penais, incluindo-se as no incriminadoras (normas explicativas, justificantes, exculpantes etc.). Mas para favorecer o ru at mesmo o costume pode ser invocado. E quem produz o costume, evidentemente, no a Unio (sim, a comunidade ou a quase totalidade ou parcela dela). r Direito internacional: em relao ao Direito internacional impe-se fazer a seguinte distino: quando se trata das relaes do indivduo com organismos internacionais (com o TPI, v.g.), os tratados e convenes constituem as diretas fontes desse Direito penal, ou seja, eles definem os crimes e as penas. o que foi feito, por exemplo, no Tratado de Roma (que criou o TPI). Nele acham-se contemplados os crimes internacionais (crimes de guerra, contra a humanidade etc.) e suas respectivas sanes penais. Como se trata de um ius puniendi que pertence ao TPI (organismo supranacional), a nica fonte (direta) desse Direito penal s poderia mesmo ser um Tratado internacional. r Cuidando-se do Direito penal interno (relaes do indivduo com o ius puniendi do Estado brasileiro) tais tratados e convenes no podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ou seja, nenhum documento internacional, em matria de definio de crimes e penas, pode ser fonte normativa direta do Direito interno brasileiro. O Tratado de Palermo (que definiu o crime organizado transnacional), por exemplo, no possui valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de organizao criminosa (at hoje inexistente no nosso pas). r Fundamento: o que acaba de ser dito fundamenta-se no seguinte: quem tem poder de celebrar tratados e convenes o Presidente da Repblica (Poder Executivo) (CF, art. 84, VIII), mas sua vontade (unilateral) no produz nenhum efeito jurdico enquanto o Congresso Nacional no aprovar (referendar) definitivamente o documento internacional (CF, art. 49, I). O Parlamento brasileiro, de qualquer modo, no pode alterar o contedo daquilo que foi subscrito pelo Presidente da Repblica (em outras palavras: no pode alterar o contedo do Tratado ou da Conveno). O que resulta aprovado, por decreto legislativo, no fruto ou expresso das discusses parlamentares, que no contam com poderes para alterar o contedo do que foi celebrado pelo Presidente da Repblica. Uma vez referendado o Tratado, cabe ao Presidente do Senado Federal a promulgao do texto (CF, art. 57, 5), que ser publicado no Dirio Oficial. Mas isso no significa que o Tratado j possua valor interno. Depois de aprovado ele deve ser ratificado (pelo Executivo). Aps essa ratificao o Chefe do Poder Executivo expede um decreto de execuo (interna), que publicado no Dirio Oficial. s a partir dessa publicao que o texto ganha fora jurdica interna.[1] r Concluso: os tratados e convenes configuram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional penal (relaes do indivduo com o ius puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais - TPI, v.g.), mas jamais podem servir de base normativa para o Direito penal interno (que cuida das relaes do indivduo com o ius puniendi do Estado brasileiro), porque o parlamento brasileiro, neste caso, s tem o poder de referendar (no o de criar a norma). A dimenso democrtica do princpio da legalidade em matria penal incriminatria exige que o parlamento brasileiro discuta e crie a norma. Isso no a mesma coisa que referendar. r Capacidade legislativa dos Estados membros: por meio de lei complementar federal os Estados membros (quando concretamente autorizados) podem legislar sobre Direito penal, porm, somente em questes especficas de interesse local (CF, art. 22, pargrafo nico). Sublinhe-se: questes "especficas": uma regra penal sobre trnsito em uma determinada localidade, sobre meio ambiente em uma delimitada regio etc. Logo, nenhum Estado est autorizado a legislar sobre temas fundamentais do Direito penal (sobre o princpio da legalidade, sobre as causas de excluso da antijuridicidade, sobre a configurao do delito etc.). r b) Fontes formais r No que diz respeito s fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal) faz-se mister
distinguir as fontes formais do Direito penal em geral da fonte formal e nica do Direito penal incriminador (que a lei). r As fontes formais (ou imediatas) do Direito penal em geral so: r (a) a Constituio (e seus princpios); r (b) o Direito Internacional dos Direitos Humanos (e seus princpios), r (c) a legislao escrita (e seus princpios) e r (d) o Direito Internacional no relacionado com os direitos humanos (e seus princpios). r A fonte formal (ou imediata) do Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro), por seu turno, exclusivamente a lei. Os costumes, nesse contexto, so fontes informais do Direito penal. A doutrina e a jurisprudncia, por ltimo, configuram fontes formais mediatas. r A diferena entre fontes imediatas e mediatas a seguinte: enquanto as primeiras revelam o direito vigente (Constituio, tratados, leis) ou tido como tal (costumes), as segundas explicam ou interpretam e aplicam as primeiras. r A lei como fonte formal nica, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador interno r No que diz respeito s normas que criam ou ampliam o ius puniendi do Estado brasileiro (Direito penal incriminador interno) a nica e exclusiva fonte de exteriorizao a lei formal (lei ordinria ou complementar), escrita, cujo contedo discutido, votado e aprovado pelo Parlamento. Por fora do nullum crimen, nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar crimes ou penas ou medidas de segurana ou agravar as penas (ou seja: nenhuma outra fonte pode criar ou ampliar o ius puniendi). r "A lei, por emanar do poder que encarna a soberania popular, conta com um plus de legitimidade poltica, diante de outras fontes. Sendo norma escrita, retrata uma segurana jurdica frente arbitrariedade e ao ius incertum (...) Como dizia o Marqus de Beccaria, Cesare Bonessana, s uma norma procedente do poder legislativo, que representa toda uma sociedade unida pelo contrato social, pode limitar a sagrada liberdade do indivduo, definindo os delitos e estabelecendo as penas". [2] r O que acaba de ser dito expressa o contedo do chamado princpio da reserva legal ou princpio da reserva de lei formal. Reserva legal um conceito muito mais restrito que legalidade (que um conceito amplo). A nica manifestao legislativa que atende ao princpio da reserva legal a lei formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos parlamentares. Essa lei formal denominada pela Constituio brasileira de lei ordinria, mas no h impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria absoluta (CF, art. 69). r Alis, certos setores da doutrina (Ferrajoli, v.g.) chegam a sugerir que o correto seria sempre observar o princpio da reserva de lei complementar em matria de Direito penal incriminador, precisamente em virtude da exigncia de maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. r Constituio Federal: a Constituio Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em geral), mas ela no pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa funo, por fora do nullum crimen, nulla poena sine lege exclusiva da lei ordinria ou complementar. r Quanto aos tratados e convenes internacionais impe-se distinguir o seguinte: eles configuram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional penal, que rege as relaes do indivduo com o ius puniendi dos organismos internacionais (TPI, v.g.). Mas jamais podem cumprir esse papel no que diz respeito ao Direito penal interno (ou seja: o que cuida das relaes do indivduo com o ius puniendi do Estado brasileiro). r
Recorde-se (como vimos acima) que os Tratados internacionais so firmados pelo Chefe do Executivo (Presidente da Repblica). O Parlamento apenas referenda o Tratado, mas no pode alterar o seu contedo (que lhe apresentado de forma fechada). Ou seja: no se trata de contedo que possa ser redigido ou alterado pelo Parlamento. Admitir que tratados internacionais tenham possibilidade de definir crimes ou penas para o mbito interno significa, dessa maneira, conceber que o Presidente da Repblica possa (de forma indireta) desempenhar o papel de definir crimes e penas. Se isso fosse possvel ficaria esvaziada a garantia poltica e democrtica do princpio da legalidade (ou mais precisamente: da reserva legal), que exige obrigatoriamente a participao dos representantes do povo na elaborao e aprovao do texto que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro. r Medidas provisrias: no que concerne s normas penais incriminadoras (as que definem crimes, penas, medidas de segurana ou que agravam as penas), exclusivamente a lei penal formalmente redigida, discutida e aprovada pelo Parlamento (garantia da lex populi) que serve de instrumento para essa finalidade. Em relao s normas penais no incriminadoras, conseqentemente, admite-se a medida provisria como fonte formal do Direito penal. r Antigos decretos-leis: antes da Constituio de 1988 os Presidentes da Repblica emitiam decretos-leis, que foram abolidos (surgindo em seu lugar as medidas provisrias). Muitas leis penais incriminadoras foram aprovadas por Decreto-lei (alis, nosso Cdigo Penal constitui o primeiro exemplo disso). Na poca de sua edio achavam-se amparados pela Constituio. Da a aceitao deles como fonte do Direito penal, inclusive incriminador. Na atualidade (ou seja: j que no estamos mais sob o imprio de regimes autoritrios ou de exceo) tornou-se inconcebvel o Presidente da Repblica (por vontade sua) criar normas relacionadas com o ius puniendi. r Leis delegadas: considerando-se que as leis delegadas so elaboradas pelo Presidente da Repblica (CF, art. 68), parece muito evidente que elas no servem de fonte para o Direito penal incriminador. Alis, referidas leis no podem versar sobre direitos individuais (CF, art. 68, 1, II). Da se infere que no podem cuidar da definio do delito nem das suas conseqncias jurdicas. r Princpios jurdico-penais: os princpios jurdico-penais, que so extrados dos textos constitucionais, internacionais ou legais, constituem fontes formais imediatas do Direito penal (em geral), mas tampouco podem definir crimes ou penas ou medidas de segurana ou agravar penas. Os princpios ganham fora a cada dia na nossa jurisprudncia, mas no podem substituir a lei formal como fonte nica do Direito penal incriminador interno. r Princpios so comandos jurdicos de abrangncia muito maior que as regras jurdicas: enquanto estas so dirigidas a uma situao concreta, os princpios regem um conjunto enorme de situaes. Os princpios so de carter genrico, orientam a compreenso do sistema jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou no includos expressamente no Direito positivo. De qualquer modo, no h dvida que o princpio positivado (explcita ou implicitamente) na Constituio tem relevncia redobrada. Nunca se pode esperar dos princpios uma equao do "tudo ou nada" (Dworkin). Na verdade, a arte de entender o sistema jurdico reside justamente na capacidade de compaginar os raios de incidncia de todos os princpios conjugadamente. r Princpios constitucionais, infraconstitucionais e internacionais: de todos os princpios (que configuram as diretrizes gerais do ordenamento jurdico), gozam de supremacia incontestvel os constitucionais. Exemplos: princpio da ampla defesa (CF, art. 5, inc. LV), do contraditrio (CF, art. 5, inc. LV), da presuno de inocncia (CF, art. 5, inc. LVII) etc.. Mas isso no significa que no existam princpios infraconstitucionais (leia-se: emanados de regras legais). Por exemplo: princpio do tantum devolutum quantum apellatum, que est contemplado no art. 599 do CPP; princpio da necessidade da pena que vem previsto no art. 59 do CP etc. Os princpios constitucionais contam com maior valor e eficcia e so vinculantes (para o intrprete, para o juiz e para o legislador). Tambm existem princpios que derivam de regras internacionais. Por exemplo: princpio do duplo grau de jurisdio, que est contemplado na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose), art. 8, II, "h". Todo o Direito internacional posto em vigncia no Direito interno fonte do Direito e deve ser considerado para a soluo de conflitos. r
Os costumes so "normas" de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (requisito objetivo), com a convico de sua obrigatoriedade jurdica (requisito subjetivo). No mbito penal, os costumes, como fontes informais, jamais podem criar crime ou pena ou medida de segurana ou agravar a pena. Podem, entretanto, beneficiar o agente (em casos especficos - cf. RT 594/365). Exemplo: imagine um costume indgena de praticar relao sexual com a adolescente logo aps sua primeira menstruao. Mesmo que ela conte com treze anos de idade, no h que se falar em delito (nem em presuno de violncia). Esse costume seria invocado pelo juiz para a absolvio do agente (por se tratar de fato atpico). r De qualquer maneira, quanto aos ndios, no correto concluir que a vida deles est regida exclusivamente pelos seus costumes. O homicdio praticado por ndio, ainda que tenha como vtima outro ndio, configura, em regra, um fato punvel de acordo com o Direito penal nacional e, por isso mesmo, deve o autor responder por ele normalmente. Alis, em regra a competncia, nesse caso, da Justia estadual (Smula 140 do STJ). r "Compete justia estadual o julgamento de crime comum cometido por ndio, em que no tenha havido disputa sobre direitos indgenas, ainda que ocorrido dentro de reserva indgena. Com base nesse entendimento, a Turma manteve deciso do STJ que fixara a competncia da justia estadual para processar e julgar ndios acusados de homicdios dentro de rea indgena, afastando espcie a incidncia da CF, art. 109, XI ("Aos juzes federais compete processar e julgar: ... XI - a disputa sobre direitos indgenas."). Considerou-se que, no caso, os crimes no tiveram por motivao o conflito pela posse ou propriedade de terras indgenas, mas sim um desentendimento ocorrido entre os pacientes e as vtimas. Precedentes citados: HC 75.404-DF (DJU de 27.4.2001); HC 79.530-PA (DJU de 25.2.2000) e HC 80.496MA (DJU de 6.4.2001)" (STF, HC 81.827-MT, rel. Min. Maurcio Corra). r O costume pode ser: contra legem (costume criado contra o texto legal, que muitas vezes deixou de ser aplicado em razo de sua desatualizao), secundum legem (o costume, nesse caso, ratifica o texto legal) ou praeter legem (o costume vai alm da lei, ou seja, preenche as lacunas da lei). r De qualquer modo, cabe assinalar que o costume, no nosso ordenamento jurdico, no revoga a lei. Nem sequer o costume contra legem revoga a lei (TAMG, rel. Casto Rios, RJTAMG 21, p. 414 e ss). r O jogo do bicho, por exemplo, em relao ao apostador ou a quem coleta a aposta, no pode ser desconsiderado em razo dos costumes (RT 666/376), sim, em razo da falta de leso ao bem jurdico protegido no caso (que s pode ser o errio pblico). [3] r Fontes formais mediatas: duas so as fontes formais mediatas (que explicam ou interpretam ou aplicam as fontes imediatas ou informais): doutrina e jurisprudncia. r 1') Doutrina: a funo da doutrina (opnio doctorum) consiste em interpretar as fontes formais imediatas do Direito penal. No conta com carter vinculante, mas muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a improvisao e o arbtrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a sistematizao do Direito. r 2') Jurisprudncia: a deciso reiterada dos juzes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudncia, que muitas vezes no s fonte formal do Direito como inclusive "criadora" dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que s existe crime continuado quando as infraes no se distanciam mais de um ms umas das outras? A jurisprudncia. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudncia. lgico que no uma posio ortodoxa afirmar que o juiz "cria" o Direito, porm, na prtica, isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive legtima essa funo do juiz, desde que ele atue no mbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas). r Em outras palavras: o que o legislador no regulamentar detalhadamente, compete ao juiz faz-lo, dentro de certos limites (a isso se d o nome de integrao do ordenamento jurdico). Nesse momento o juiz "cria" regras jurdicas (em sentido complementar, isto , a ele compete explicitar as lacunas deixadas pelo legislador). Quem inventou a "regra" de que s se admite crime continuado quando os delitos so
cometidos na mesma comarca ou comarcas vizinhas foi a jurisprudncia. Cuida-se de um vcuo legislativo que foi suprido pela iniciativa dos juzes. r Considerando-se a subordinao do Brasil ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, impe-se recordar que a Jurisprudncia tanto da Corte Interamericana de Direitos Humanos como da Comisso Interamericana de Direitos Humanos tambm constitui fonte formal mediata (ou indireta) do Direito penal. Quem quer conhecer o Direito penal e processual penal vigentes hoje no Brasil deve estudar, tambm, essa jurisprudncia. Logo, fundamental distinguir a jurisprudncia interna da internacional. r 3') Smulas vinculantes: sendo as smulas vinculantes uma parte da jurisprudncia consolidada do STF, tambm elas constituem fonte mediata do Direito penal. Embora vinculantes, no possuem fora de lei nem emanam do Poder Legislativo. por isso que no podem ser classificadas como fonte imediata do Direito penal. r Pausa excursiva: smulas vinculantes. Smula a sntese ou o enunciado de um entendimento jurisprudencial extrada (extrado) de reiteradas decises no mesmo sentido. Normalmente so numeradas. Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) as smulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) no vinculantes. Em regra no so vinculantes. Todas as smulas editadas pelo STF at o advento da Lei 11.417/2006 no so vinculantes. Para serem vinculantes devem seguir rigorosamente o procedimento descrito nessa Lei, de 19.12.2006, que regulamentou o art. 103-A da CF (inserido na Magna Carta pela EC 45/2004). As principais questes que envolvem as smulas vinculantes so as seguintes: r (a) Competncia do STF: somente o STF pode aprov-las; nenhum outro tribunal do pas pode fazer isso. Se o STF quiser transformar alguma smula j editada (no vinculante) em vinculante, ter que seguir o novo procedimento legal. r (b) Smula vinculante e smula impeditiva de recurso: a vinculante s pode ser emitida pelo STF; a impeditiva de recurso qualquer smula criada pelo STF ou STJ. Por fora da Lei 11.276, de 07.02.2006, que alterou o art. 518 do CPC, "O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal" (art. 518, 1, do CPC); a smula vinculante vincula sobretudo o juiz (que obrigado a respeit-la); a impeditiva no limita (no engessa) a atividade jurisdicional, podendo o juiz decidir contra a smula; caso, entretanto, decida de acordo com seu sentido, no caber sequer o recurso de apelao. r (c) O STF pode agir de ofcio ou por provocao: a edio, reviso ou cancelamento de smula poder ser fruto de atividade espontnea do prprio STF ou provocada por aqueles que contam com legitimidade para tanto. A Lei 11,417/2006 disps sobre o tema da seguinte maneira: "Art. 3o So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - o ProcuradorGeral da Repblica; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor PblicoGeral da Unio; VII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; VIII - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; IX - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 1o O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. 2o No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal. Federal". r (d) Aprovao por 2/3 dos membros do STF: para edio ou reviso ou cancelamento de uma smula vinculante exige-se quorum qualificado (dois teros: leia-se: oito Ministros do STF); a Lei 11.417/2006 diz o seguinte: "Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. (...) 2o O Procurador-Geral da Repblica, nas propostas que no houver formulado, manifestar-se- previamente edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante. 3o A edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula com efeito vinculante dependero de deciso tomada por 2/3 (dois teros) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria. 4o No prazo de 10 (dez) dias aps a sesso em que editar, rever ou cancelar enunciado de smula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio, o enunciado respectivo". r (e) Objeto do enunciado da smula: O 1o do art. 2 da referida lei diz: "O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo". r (f) Controvrsia atual: a controvrsia gerada pela norma interpretada tem que ter atualidade, tem que ser relevante no momento em que se decide pela edio da smula; r (g) Entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica: a controvrsia tem que envolver rgos judicirios diversos (dois tribunais, por exemplo) ou um rgo judicirio e a administrao pblica. Divergncia s entre rgos da administrao pblica no permitir a aprovao de smula vinculante; r (h) E que acarrete insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo: a controvrsia instalada em torno da interpretao de uma norma est gerando insegurana jurdica (e, com isso, certamente, causando prejuzos diversos) assim como multiplicao de processos; r (i) Smula com efeito vinculante: isso significa que vinculante no somente o sentido da smula (o seu teor interpretativo-descritivo e imperativo), seno tambm os fundamentos invocados para a sua aprovao. Os fundamentos lanados nas vrias decises que autorizaram a criao da smula tambm so vinculantes. No se pode confundir eficcia erga omnes com efeito vinculante: eficcia erga omnes a eficcia da deciso em relao a todos (no se refere aos fundamentos da deciso); efeito vinculante: a eficcia de deciso assim como dos fundamentos da deciso (ou, no caso das smulas: a eficcia do sentido interpretativo e imperativo da smula, mais a vinculao dos fundamentos que levaram a essa smula). Ningum pode questionar (em casos concretos) nem o sentido interpretativo e imperativo da smula nem os fundamentos invocados para se chegar a ela; r (j) Eficcia da smula depois da sua publicao na imprensa oficial: a vigncia da smula imediata, isto , ocorre logo aps a sua publicao na imprensa oficial; r (l) A smula vincula os demais rgos do Poder Judicirio (vincula todos os juzes, os tribunais e at mesmo as Turmas do prprio STF) assim como a administrao pblica, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Como se nota, todos os rgos do Executivo tambm esto vinculados. Mas ela no vincula, entretanto, o Poder Legislativo em suas funes tpicas, isto , ele pode, por lei ou por emenda constitucional, aprovar novo texto contra o sentido da smula. E se a emenda constitucional for inconstitucional? Cabe ADIn contra ela e, nesse caso, o STF que vai julgar a emenda inconstitucional; com isso a smula continua tendo eficcia, normalmente; o Poder Legislativo como administrao (em sua vida burocrtica, oramentria etc.) tambm fica vinculado smula vinculante; r (m) As smulas podem ser revisadas ou canceladas na forma estabelecida em lei: quorum de 2/3 do STF, legitimidade de quem faz a proposta, publicao no Dirio Oficial etc. r (n) Efeitos das smulas vinculantes: por fora do art. 4 da Lei 11.417/2006 "A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico". r
(o) Revogao ou modificao da lei regente: o art. 5o da Lei 11.417/2006 explicita sobre o assunto o seguinte: "Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edio de enunciado de smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder sua reviso ou cancelamento, conforme o caso". Cessada a causa, cessa seus efeitos. r (p) Suspenso dos processos: o processo em que se discute a questo debatida no ser suspenso em razo de "proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante" (art. 6 da Lei 11.417/2006). r (q) Cabimento de reclamao ao STF: o art. 7 da Lei 11.417/2006 diz: " Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao". 1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. 2o Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso. r (r) Caractersticas essenciais da smula vinculante: (a) imperatividade (imposio de um determinado sentido normativo, que deve ser acolhido de forma obrigatria) e (b) coercibilidade (se no observada essa interpretao cabe reclamao ao STF). No importa quem inobserva a smula vinculante: judicirio ou executivo ou legislativo em seus atos atpicos de administrao (cabe reclamao em todas as hipteses). Julgada procedente a reclamao, determinar o STF o efetivo cumprimento da sua smula; r (s) O juiz, quando acolhe a smula vinculante, deve fundamentar a sua deciso? Sim, deve demonstrar que os fundamentos do caso concreto que est sob seu exame coincidem com os fundamentos das decises que autorizaram a criao da smula vinculante. Mas o juiz no pode decidir contra a smula. Se fizer isso, cabe reclamao ao Supremo, que anular o ato do juiz. O juiz, como se v, no conta com nenhuma margem de atuao eficaz. Tudo que fizer contra a smula, no ter valor (porque o STF vai cassar esse ato); r (t) Cabe ao direta de inconstitucionalidade ou declaratria de constitucionalidade contra smula vinculante? No, porque as smulas vinculantes no so formalmente lei ou ato normativo do legislativo. Caso uma smula venha a perder sentido, ser a hiptese de sua reviso ou cancelamento. Caso no esteja sendo observada, a hiptese de reclamao. No sendo a smula ato normativo do legislativo (sim, s interpretativo), fica claro que ela no fonte imediata do direito ( s fonte mediata, porque, no fundo, uma jurisprudncia sumulada). r A smula vinculante como fonte do Direito penal: sempre nos posicionamos contra qualquer tipo de smula vinculante. [4] Para se evitar a avalanche de recursos (repetitivos) nos Tribunais bastaria a adoo da chamada smula impeditiva de recursos, isto , se a deciso do Tribunal de Justia seguisse uma smula do STF, no seria possvel a interposio de Recurso Extraordinrio. Qual a vantagem da smula impeditiva de recurso? que no engessa a magistratura a uma determinada interpretao dada pelo STF. Preserva a liberdade de interpretao do juiz (e, com isso, sua independncia). r Na Reforma do Judicirio (EC 45/2004), entretanto, a opo do legislador acabou sendo em favor da smula vinculante. O art. 103-A da Constituio Federal passou a possibilitar a edio de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei 11.417/2006. Concluso: j no se pode duvidar que a smula vinculante passou a constituir mais uma fonte mediata do Direito penal. r O STF pode agir, nesse sentido, de ofcio ou por provocao. Fundamental que a smula seja aprovada por deciso de dois teros dos seus membros (oito Ministros). Sem esse quorum mnimo, no existe smula vinculante. r No basta, de outro lado, uma s deciso do STF. Somente aps reiteradas decises que se pode editar uma smula. a jurisprudncia reiterada que permite a sua elaborao. O STF pode criar smula vinculante para fixar como obrigatria uma determinada interpretao de uma lei ordinria. O
objeto da smula necessariamente tem que ser a interpretao de uma norma. O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo. r A publicao da smula na imprensa oficial uma exigncia formal imprescindvel. Mesmo porque, a sua eficcia vinculante estende-se em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Depois de editada, a smula vinculante no pode ser contrariada por nenhum membro do Executivo ou mesmo do Judicirio. O engessamento, como se v, total. r Nos termos do 1 do art. 103-A da CF, "a smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica". Todos esses requisitos formais devem ser rigorosamente observados. Primeiro constata-se a controvrsia sobre uma determinada norma constitucional, depois deve ser examinada a questo da multiplicao dos processos. r E se o juiz descumprir a smula vinculante? Cabe, nesse caso, reclamao ao STF, que cassar prontamente essa deciso. Isso o que ficou determinado no 3 do art. 103-A, assim como na Lei 11.417/2006: "Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso."
1. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, Curso de Direito Internacional Pblico, 2. ed., So Paulo: RT, 2007, p. 291 e ss. r 2. Cf. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Introduccin al derecho penal, 4. ed., Madrid: Ramon Areces, 2006, p. 764 e ss. r 3. Nesse sentido GOMES, Luiz Flvio. Estudos de direito penal e processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 202 e ss. r 4.GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura no estado constitucional e democrtico de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 190 e ss. Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008022016511669
5. SIMULADOS 5.1 Sobre as fontes do Direito Penal, a interpretao da Lei Penal, bem como seu mbito de eficcia e sua aplicao no tempo e no espao, marque a alternativa CORRETA. a) Em razo do carter fragmentrio do Direito Penal, este dever ser preferencialmente observado para a soluo de conflitos, devendo abranger a tutela do maior nmero de bens jurdicos possvel. b) O princpio da Legalidade obriga a que toda deliberao referente ao Direito Penal, incriminador ou no incriminador, seja feita por meio de lei. c) O nosso Cdigo Penal, quanto ao tempo do crime, acolheu a teoria do resultado. d) A lei penal nova mais benfica retroage para abarcar tambm os fatos ocorridos antes de sua vigncia, devendo aplicar-se inclusive aos processos com deciso j transitada em julgado, cabendo ao juzo da execuo a sua aplicao. Resp.: D 5.2 Em decorrncia de garantias formalizadas ou no na Constituio Federal, o Direito Penal
a) regido pelos princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade, no se submetendo regra de taxatividade. b) admite responsabilidade que no seja pessoal. c) no est submetido ao princpio da interveno mnima. d) constitui instrumento de controle social regido pela caracterstica da fragmentariedade. e) deve obedecer ao princpio da proporcionalidade da pena, sem atentar, porm, para a perspectiva da subsidiariedade. Resp.: D 5.3 Assinale a alternativa correta. a) Compete ao direito penal atender os anseios sociais de punio para pacificar conflitos. b) O recurso pena no direito penal garantista est condicionado ao princpio da mxima interveno, mximas garantias. c) Cabe ao direito penal limitar a violncia da interveno punitiva do Estado. d) O discurso jurdico-penal de justificao deve se pautar na ampla possibilidade de soluo dos conflitos pelo direito penal. e) A legitimao da interveno penal se deve, tambm, seletividade do sistema penal. Resp.: C

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