CURSO DE DIREITO Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo So Paulo 2006
DOMINGOS DE SIQUEIRA FRASCINO
PROCESSO DISCIPLINAR DOS MAGISTRADOS
Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito, na rea de Direito Administrativo, sob orientao do Professor Doutor Carlos Ari Sundfeld.
CURSO DE DIREITO Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo So Paulo 2006
DEDICATRIA
minha mulher GLAUCIA MARIA LAULETA FRASCINO, como fonte de inspirao e de incansvel auxlio.
meus pais, JOS e DOROTHY, pelo constante estmulo aos estudos.
AGRADECIMENTOS
Ao Orientador Prof. Dr Carlos Ari Sundfeld pelo interesse pelo tema e pela atenta assistncia.
Aos funcionrios da Biblioteca do Tribunal de Justia de So Paulo, pelo pronto e competente auxlio.
A todos que colaboraram de algum modo para o processo de pesquisa e elaborao do trabalho, em especial o colega Marcelo Sergio pela inestimvel e contnua solidariedade.
RESUMO
Este trabalho se destina a examinar a atividade disciplinar a que se sujeitam os magistrados, com o objetivo de trazer elementos para que o exerccio da cidadania tambm se desenvolva no interior do Poder Judicirio. A dissertao traar um panorama com a experincia histrica da magistratura, com o tratamento dado ao tema, tanto na esfera constitucional, quanto na esfera infra- constitucional, nas rbitas federal e estadual, com especial apreo anlise jurisprudencial das faltas cometidas quanto aos deveres legais, at chegar s estruturas formais dos processos judiciais e administrativos necessrios para a aplicao das sanes.
ABSTRACT
This essay examines the disciplinary activity to which judges are subject, with the purpose of introducing elements for the exercise of citizenship within the judicial branch. The piece will also provide an overview of the historic experience of the judicial branch, and constitutional and infra-constitutional legal treatment ascribed thereto, in the Federal and State levels, with a focus on the analysis of precedents in connection with violations committed, developing to the formal structures of the judicial and administrative procedures required for the application of penalties.
LISTA DE ABREVIATURAS
AMB Associao de Magistrados Brasileiros
APAMAGIS Associao Paulista dos Magistrados
CNJ Conselho Nacional de Justia
LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional
RDA Revista de Direito Administrativo
RICNJ Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia
RISF Regimento Interno do Senado Federal
RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia
RITJ Regimento Interno do Tribunal de Justia
RITRF Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
RT Revista dos Tribunais
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
STM Superior Tribunal Militar
TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais.
TJSP Tribunal de Justia de So Paulo
TRE Tribunal Regional Eleitoral
TRF Tribunal Regional Federal da 3 Regio
NDICE
Introduo .. 01
Captulo 1
A EVOLUO HISTRICA
1.1 A Evoluo no Mundo .. 04 1.1.2 O sculo XV ao XVII ..... 05 1.1.3 O sculo XVIII ............................................................................... 09 1.1.4 O sculo XIX .................................................................................. 17 1.1.5 O sculo XX ................................................................................... 20 1.2 O Evoluo no Brasil no plano constitucional e infraconstitucional 28 1.2.1 A Constituio de 1824 ................................................................... 28 1.2.2 A Constituio de 1891 ................................................................... 31 1.2.3 A Constituio de 1934 ................................................................... 34 1.2.4 A Constituio de 1937 ................................................................... 38 1.2.5 A Constituio de 1946 ................................................................... 43 1.2.6 A Constituio de 1967 ................................................................... 48 1.2.7 A Constituio de 1988 ................................................................... 54 1.2.8 A Constituio do Estado de So Paulo de 1989 ............................ 62 1.3 Concluses ......................................................................................... 65
Captulo 2
O PERFIL TICO, POLTICO-SOCIAL E PSICOLGICO DOS MAGISTRADOS
2.1 O Perfil tico ..................................................................................... 67 2.1.1 A escolha dos Magistrados ............................................................. 71 2.1.1.1 A escolha nos Tribunais Superiores ............................................ 71
2.1.1.2 A escolha pelo Quinto Constitucional ......................................... 75 2.1.1.3 A escolha dos Magistrados de Primeiro Grau ............................. 76 2.1.1.4 Requisitos comuns de ingresso a todos os cargos da Magistratura ........................................................................................................... 87 2.1.1.5 Os cursos de aperfeioamento ..................................................... 91 2.2 O Perfil Poltico-Social ...................................................................... 94 2.3 O Perfil Psicolgico ......................................................................... 105 2.4 Concluses ....................................................................................... 111
Captulo 3
OS DEVERES, VEDAES, PROIBIES, GARANTIAS E PRERROGATIVAS
3.1 Os Deveres dos Magistrados ........................................................... 112 3.1.1 Os Deveres dos Magistrados como rgos do Estado .................. 112 3.1.1.1 Agir como rgo de Poder da Repblica ................................... 116 3.1.1.2 Agir como rgo do Poder Pblico ............................................ 117 3.1.1.3 Deveres do Magistrado como Funcionrio Pblico ................... 118 3.1.1.3.1 Os Deveres Constitucionais .................................................... 119 A Compatibilidade da funo jurisdicional com apenas uma de Magistrio .......................................................................................... 120 B Interdio de recebimento de vantagens em processos ...................... 121 C Interdio de se dedicar atividade poltico-partidria ..................... 122 D Interdio de receber auxlio ou contribuio de terceiros, ressalvadas as excees legais .............................................................................. 123 E Interdio de exercer advocacia perante juzo ou tribunal do qual se afastou por aposentadoria ou exonerao, pelo prazo de trs anos ... 125 F Dever de residncia do juiz titular na respectiva comarca, salvo se autorizado pelo tribunal ..................................................................... 126 G Dever de motivao das decises administrativas dos tribunais, em sesso pblica e tomadas pelo voto da maioria absoluta dos membros ............................................................................................................. 128
H Dever de no retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio .......................................................................................... 130 I Dever de criar varas especializadas para o conhecimento das questes agrrias, e comparecimento pessoal do magistrado no local do litgio 131 J Razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitao ..................................................................................... 132 3.1.1.3.2 Os Deveres traados pela legislao infraconstitucional ........ 133 3.1.1.3.2.1 Os Deveres traados pela Lei Orgnica da Magistratura ..... 133 A Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as as decises legais e os atos de ofcio ................................................. 134 B No exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar ........................................................................................... 135 C Determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais ............................................................. 136 D Tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia ......... 137 E Residir na sede da comarca, salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver subordinado ................................................................... 138 F Comparecimento pontual hora de iniciar-se o expediente ou a sesso; E no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino .................. 139 G Exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamaes das partes. H Manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular ................. 140 I Publicao mensal de estatstica dos feitos dos tribunais ...................... 141 J Remessa mensal aos rgos corregedores as informaes a respeito dos feitos em poder dos juzes, cujos prazos para despacho tenham sido excedidos. 3.1.1.3.2.2 Os Deveres traados pelo Cdigo de Processo Civil ............. 144 3.1.1.3.2.3 Os Deveres traados pelo Cdigo de Processo Penal ............ 145
3.1.1.3.2.4 Os Deveres traados pelo Cdigo Judicirio ......................... 147 3.2 As Vedaes traadas pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional . 148 3.2.1 Exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou cotista ..................... 148 3.2.2 Exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao ....................................... 149 3.2.3 Manifestar por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio ................................................................... 150 3.3 As Proibies traadas pela legislao infraconstitucional ............... 151 3.4.- As Garantias Constitucionais ............................................................. 156 3.4.1 Vitaliciedade ................................................................................... 157 3.4.2 Inamovibilidade .............................................................................. 158 3.4.3 Irredutibilidade de subsdio ............................................................ 160 3.5 As Prerrogativas dos Magistrados ..................................................... 161 3.5.1 Ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz de instncia igual ou inferior .. 162 3.5.2 No ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado ........................................................................................ 163 3.5.3 Ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final ..... 164 3.5.4 No estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial ....................................... 165 3.5.5 Portar arma de defesa pessoal ......................................................... 165 3.5.6 Envio dos autos de investigaes civis ou militares ao Tribunal ou
rgo Especial competente para o julgamento, quando existirem indcios de envolvimento de magistrado, a quem doravante competir o prosseguimento das investigaes ............................... 166 3.5.7 Designao dos membros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho pelo ttulo de ministros e dos membros dos Tribunais de Justia pelo ttulo de desembargador, sendo o de juiz, privativo dos integrantes dos outros Tribunais e da magistratura de primeira instncia ........ 167 3.6 Concluses ........................................................................................ 168
Captulo 4
AS PENAS DISCIPLINARES
4.1 Advertncia ........................................................................................ 176 4.2 Censura .............................................................................................. 180 4.3 Remoo Compulsria ...................................................................... 183 4.4 Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio ............................................................................................................ 187 4.5 Aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio .......................................................................................... 189 4.6 Demisso ........................................................................................... 191 4.7 Concluses ........................................................................................ 193
Captulo 5
O EXPEDIENTE APURATRIO
5.1 O desenvolvimento do expediente apuratrio ................................... 196 5.2 Sigilo ................................................................................................. 200 5.3 Prescrio .......................................................................................... 205
5.4 Impedimento e suspeio .................................................................. 207 5.5 Concluses ........................................................................................ 212
Captulo 6
A SINDICNCIA E O PROCESSO DISCIPLINAR
6.1 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Conselho Nacional de Justia ................................................................................................ 216 6.2 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Superior Tribunal de de Justia ............................................................................................ 222 6.3 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal de Justia de So Paulo .......................................................................................... 223 6.3.1 A Sindicncia ................................................................................. 224 6.3.2 O Processo Disciplinar ................................................................... 225 6.4 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal Regional Federal da 3 Regio ......................................................................... 228 6.4.1 A Sindicncia .................................................................................. 228 6.4.2 O Processo Disciplinar ................................................................... 229 6.5 Concluses ......................................................................................... 230
Captulo 7
O PROCESSO JUDICIAL
7.1 O Processo Judicial Cvel .................................................................. 233 7.2 O Processo Judicial Criminal ............................................................ 237 7.2.1 O Foro Privilegiado ........................................................................ 237 7.2.2 O Assistente .................................................................................... 240 7.2.3 O Processo Criminal no Supremo Tribunal Federal ....................... 241 7.2.4 O Processo Criminal no Senado Federal ........................................ 244 7.2.5 O Processo Criminal no Superior Tribunal de Justia .................... 250
7.2.6 O Processo Criminal no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo .......................................................................................................... 255 7.2 7 O Processo Criminal no Tribunal Regional Federal da 3 Regio .. 257 7.3 Concluses ......................................................................................... 259
Captulo 8
CONCLUSO GERAL . 261
LISTA DE REFERNCIA 262 1 INTRODUO.
O objetivo deste trabalho destacar o processo disciplinar dos magistrados, tomado convencionalmente como um instrumento de controle interno dos rgos do Poder Judicirio, que ora reclama ser acionado e acompanhado na presteza e na imparcialidade processual, por todos os interessados, em todos os nveis de jurisdio.
Para tanto, ser traado o panorama do Poder Judicirio: como ele foi concebido originalmente, com direitos e deveres que foram sendo debatidos e normalizados ao longo da evoluo histrica havida em nosso Pas. Destacam-se as influncias surgidas em outros pases do Ocidente que, tomados como modelos organizacionais, tiveram as respectivas experincias admitidas de um modo ou de outro em nossa ordem jurdica.
Em seguida ser feita a anlise do perfil tico, social e psicolgico dos magistrados, para ento enfocar o processo disciplinar dos magistrados, que ser destacado como um instrumento de controle social sobre os rgos faltosos, sob uma ptica no s processual, como tambm poltica.
O aspecto administrativo do Poder Judicirio, de fato, j se fazia merecedor de destaque na imprensa e no meio social, pois o adgio A Justia tarda mas no falha no mais sustenta a legitimidade do Poder: aquele a quem se conferiu a capacidade de conhecer toda leso ou ameaa a direito no pode dar-se ao luxo de protelar, indefinidamente, as decises que lhe cabem em carter de monoplio, muito menos trazer dvidas a respeito de quem vai instruir a controvrsia e julg-la .
2 A bem da verdade, tal sorte de questionamento insere-se dentro de um contexto de crescente dinamismo social, em que a morosidade do exerccio da jurisdio associada a uma insuportvel ineficincia, acrescida da falta de transparncia, que gera a justa frustrao no s daqueles clientes tradicionais da Justia, mas tambm da legio de cidados revestidos da qualidade de consumidores, de membros de associaes de bairro, de sindicatos e de organizaes no- governamentais; estes deixam de obter do rgo monopolizador da Justia as decises rpidas e compatveis com o Estado Democrtico de Direito, proposto e incentivado com o advento da Constituio de 1988.
As crticas feitas, de maneira velada ou de maneira explcita, a tal situao no podem causar surpresa, pois dentro de nossa sociedade tudo se questiona: da partilha da propriedade rural ao direito de afastamento do Presidente da Repblica, da existncia de vrias formas de entidades familiares ao modo de financiar campanhas eleitorais, passando pela multiplicao de expresses religiosas e pela vulgarizao da Internet como meio de acesso troca de informaes.
Nas palavras do Ministro Seplveda Pertence, em seu discurso de posse no cargo de Presidente do Supremo Tribunal Federal, trata-se de uma novidade positiva: a expanso social da conscincia popular das deficincias da Justia e da exigncia maior de sua superao. 1
Dentro das idias trazidas pelo Ministro naquela oportunidade, ele aponta que o Judicirio no pode apegar-se eventual lentido dos outros Poderes em prover com reformas normativas os problemas mais evidentes,
1 Um Poder Independente, edio feita pela Associao dos Magistrados Brasileiros dos discursos proferidos na posse do Ministro Jos Paulo Seplveda Pertence na Presidncia do STF, ano 1995, 45/47. 3 para com isso fugir responsabilidade que sua, com a verdade de seus defeitos e com sua prpria imagem.
Com efeito, no Poder Executivo, o advogado Srgio Rabello Tamm Renault, nomeado secretrio de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia, reconheceu que as reformas constitucionais possuam um alcance limitado em vrios sentidos, a destacar a criao do Conselho Nacional de Justia como instrumento fundamental de planejamento e controle do Poder Judicirio de todo o pas.
O destaque para tanto parte da idia de que as atribuies disciplinares conferidas pelo Conselho sero exercidas de maneira mais isenta e autnoma, j que na sua composio h representantes dos operadores do direito e da cidadania, ao lado de uma participao majoritria da magistratura. 2
O enfoque deste trabalho no vai ser o que os Poderes podem fazer para o aprimoramento da Justia, mas sim, como constatado por Jos Renato Nalini, que ressalvada a diplomacia, nenhuma outra funo estatal composta de intelectos de to raro polimento. 3
Deste modo, parece correto exigir de cada um dos magistrados uma postura consentnea com os rigores do cargo; ainda mais se for levado em conta o elevadssimo nus de nossa comunidade em arcar com as despesas de sustento das remuneraes dos magistrados e servidores, da compra e manuteno dos imveis e dos automveis, dentre outros itens, para o especfico fim da prestao
2 A Reforma para fortalecer, artigo publicado na Revista da Associao Juzes para Democracia, edio de agosto de 2004, 04. 3 tica e Justia, editora Oliveira Mendes, 1998, 23 e segs. 4 jurisdicional, quando a prpria comunidade se revela carente de recursos para suprir as necessidades bsicas de seus membros.
1 A EVOLUO HISTRICA.
1.1 A Evoluo no Mundo.
O entendimento do atual estgio evolutivo do Judicirio envolve a remisso histrica, que partir do Descobrimento do Brasil at alcanar os tempos atuais, sem abordar o perodo pr-colonial, sob a idia de que os povos indgenas aqui existentes no desenvolveram um sistema poltico que contemplasse uma partilha de funes estatais, que um tema bsico para os objetivos desta dissertao.
A evoluo histrica seguir a linha do tempo, com meno aos relacionamentos de carter social e poltico que forneceram as condies para a atual sistematizao do Judicirio e da prpria Magistratura, passando do perodo colonial para os temas universais mais importantes concebidos a partir do sculo XVIII, at chegar s experincias constitucionais de nosso Pas.
5 1.1.1 - Do sculo XV ao XVII
Portugal foi um dos pases pioneiros em fazer a transio do sistema medieval para o moderno sistema de centralizao do poder, que passa a girar em torno de um monarca, podendo ser dito que seu avanado estgio poltico j permitia identificar uma atividade jurisdicional poca em que nosso Pas foi inserido ao sistema colonial luso.
Tal atividade est regrada pelas Ordenaes Afonsinas, constitudas de uma unio de preceitos jurdicos, associados a preceitos morais e teolgicos, prprios da tradio do Direito Imperial Romano, integrante de um Direito Comum Europeu. 4
A estrutura bsica do sistema a que, grosso modo, persiste at nossos dias, pois havia juzes de primeiro grau, a quem eram conferidos poderes para julgar as causas cveis e criminais, sujeitas a recursos perante tribunais competentes, que funcionavam em forma de colegiado.
O Infante Dom Duarte enriqueceu este modelo com corregedores que, ao lado das atividades que como regra os corregedores ainda exercem, quais sejam, impedir negligncias e ilegalidades das autoridades sujeitas a tal inspeo, tambm eram responsveis por verificar se as querelas por feitos-crimes eram registradas e tinham o seguimento conveniente, incumbindo-se de proceder inquirio dos crimes graves, com atuao de inspetores da administrao da justia.
4 Marcello Caetano, Histria do Direito Portugus, 1140/1495, vol 1, Editorial Verbo, 547 6 A par destes, havia tabelies que podiam avocar os processos dos juzes quando as demandas envolvessem o interesse de alcaides-mores, juzes, tabelies, advogados, procuradores ou outros poderosos, a prenunciar o futuro conceito de foro privilegiado, to ao gosto dos brasileiros.
Em tal poca, a funo jurisdicional entrelaa-se com a atividade administrativa, a revelar-se como parte relevante desta, graas ao interesse do Monarca em prov-la como meio de efetivar as regras existentes e de pacificar o meio social que se inaugurava, implantando-o sob um modelo aristocrtico, pois expressamente atribua uma jurisdio comum e outra reservada aos mais grados, desenvolvida por funcionrios mais selecionados.
Em tal ordenamento, a lei proveniente da autoridade do Prncipe no se analisava claramente em administrao e justia, pois era na vida local que se ressaltava mais a atividade (que hoje diria administrativa), sem que do poder municipal estivesse ausente a faculdade de julgar. 5
O modelo colonial vai apresentar duas importantes modificaes no modo de se prestar a jurisdio: uma com a opo da metrpole em implantar o sistema de capitanias hereditrias; outra com a implantao de tribunais de recursos em nosso Pas, sendo que esta implantao, aliada com a vulgarizao dos juzes letrados, vai potencializar que, com a Independncia, se instale o denominado Poder Judicial. 6
7 O regime de capitanias hereditrias atribua ao donatrio um instrumento denominado foral, para discricionariamente prover os cargos judiciais e de tabelies pblicos, com a existncia de questes com alada prpria, sem recurso a qualquer outra autoridade que no ao prprio capito, de sorte que, naquele perodo, os poderes jurisdicionais emanaram mais das cartas de doao do que das Ordenaes vigentes, com maior margem para arbitrariedades das Autoridades.
O sistema mostrou-se desvantajoso para a Coroa e esta passou a reincorporar as capitanias, com implantao de uma atividade jurisdicional mais evoluda, pois ao invs de retornar quele existente antes das capitanias, o Rei passou a nomear juzes letrados ou juzes de fora nas cidades ou vilas mais destacadas, o que reduziu a jurisdio comum at ento conferida aos cargos judiciais.
De qualquer modo, as decises de uns e de outros, sujeitavam-se a recursos jurisdio secundria, corporificada de incio como prerrogativa do Governo-Geral, para posteriormente merecerem o exame na Casa de Suplicao de Lisboa e na Relao do Porto, quando o Brasil j havia sido elevado condio de Vice-Reino.
Dom Joo VI veio para o Brasil e logo tratou de criar no Rio de Janeiro a Casa de Suplicao e a Mesa do Desembargo do Pao, Conscincia e Ordens, o que permitiu um processo de suave transio do modelo colonial para aquele que seria implantado com o processo de Independncia, at porque este processo no experimentou uma ruptura revolucionria.
8 bem verdade que este Poder Judicirio no foi propriamente concebido para dirimir conflitos em geral, pois o monarca conferia o cargo de juiz como um ttulo conferido a burocratas, normalmente ligados s oligarquias locais ou por quadros que transitavam da poltica para o Judicirio. Com o advento da Independncia, o costume perseverou sendo consentnea com os interesses do Monarca a prpria criao das Faculdades de Direito, concebidas para a formao de quadros dirigentes para a mquina do Estado, em especial o Senado e governos provinciais. 7
O exame desse momento histrico em nosso Pas exige um corte, para que nos debrucemos sobre os processos revolucionrios ou de independncia ocorridos em outros pases em tal perodo.
Nestes outros pases deu-se ensejo formulao e implantao de conceitos que so essenciais para o prosseguimento da anlise de nosso Judicirio, da funo jurisdicional propriamente dita, que em alguns pases recebeu autonomia e noutros o poder poltico.
Dentro de tal sorte de idias, inevitvel se faz a abordagem das grandes transformaes ocorridas no mundo ocidental, a partir do sculo XVIII, no qual as funes da Justia e a prpria organizao do Judicirio ocupam papel de grande relevo.
As monarquias absolutistas europias promoveram at o sculo XVIII a centralizao e a racionalizao da administrao estatal, na qual,
7 tica, Justia e Direito Reflexes sobre a reforma do Judicirio, texto de Miguel Pressburguer, Editora Vozes, 1996, 195/197. 9 como j se disse, Portugal foi uma das pioneiras. O fato implicou na criao de cargos e funes da magistratura at ento dispersos e privatizados pela aristocracia, face ao desenvolvimento das relaes comerciais e de produo, que valorizaram a Justia como meio de garantia s relaes entre os agentes econmicos e ao Direito como principal instrumento de racionalizao da vida social e econmica. 8
1.1 2. O sculo XVIII
O modelo apresentado pelas monarquias absolutistas no assimilava o paulatino crescimento econmico da burguesia, com as aspiraes de participar no poder poltico, o que implicou na paulatina sedimentao de valores objetivos de organizao racional da sociedade e de diviso de poderes do Estado, fundamentais para dar contedo substituio de tais regimes e permitiu a implantao de dois modelos fundamentais de Judicirio no mundo ocidental, o norte-americano e o francs.
Os dois processos formalizaram-se por meio de constituies escritas, que se abeberam do mesmo pensamento poltico liberal que se alastrava pelo mundo em tal poca; todavia, os fatores histricos distintos de um e de outro que resultaram em cargas de atribuies diversas para cada uma das funes estatais.
Este pensamento liberal continha a doutrina de separao dos poderes, que aflorou em 1689 sob a pena de John Locke, sob a embrionria frmula
8 Judicirio: entre a Justia e a Poltica, Rogrio Bastos Arantes, em Sistema Poltico Brasileiro: uma introduo, organizado por Lcia Avelar e por Antnio Octvio Cintra, Editora Unesp, 80 e segs, 10 de Poder Legislativo, que seria o predominante, ao lado dos poderes executivo e federativo, este ltimo confiado s relaes exteriores; adicionado aos estudos de Bolinbroke, que, em trabalhos publicados entre 1734 e 1738, trouxe as expresses freios recprocos, controles recprocos, retenes e reservas recprocas. 9
Coube ao curto perodo da repblica de Cromwell a edio do Instrument of Government, de 1753, primeira norma de tendncia discriminadora dos poderes, adicionada da necessria noo de equilbrio de poderes.
Observando o sistema ingls, Montesquieu vai afirmar a existncia de trs funes bsicas do Estado, e tal como havia intudo Aristteles, seriam a executiva, a legislativa e a judiciria, mas d um passo adiante, ao propor que tais funes deveriam corresponder a rgos distintos e autnomos.
Em sntese, diviso funcional corresponderia uma diviso orgnica, segundo uma tcnica posta a servio do poder pelo prprio poder, pois, segundo ele, tudo estaria perdido se um homem, ou mesmo um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas. 10
A primeira razo que se alinha para na Frana se conferir ao Judicirio uma funo estatal relevante de prestao da justia, em contraposio aos Estados Unidos, onde se revela como um poder poltico, surge do fato das idias
9 Ovdio Rocha Barros Sandoval, O Poder Judicirio Brasileiro a partir da Independncia, Editora Resenha Universitria, ano 1978, 15/17.
10 O Esprito das Leis, Charles Louis de Secondat Montesquieu, Editora Saraiva, ano 1987, 163.
11 liberais no primeiro terem sido empregadas contra a monarquia absoluta, dando ensejo ao esvaziamento do Poder Executivo em favor do Poder Legislativo, que seria o principal representante da soberania popular, no se dispensando ao Judicirio um maior relevo, pois a experincia de magistratura do Antigo Regime s podia suscitar desconfiana aos revolucionrios.
As idias republicanas e antiaristocrticas deram ensejo supremacia do Parlamento, como o rgo da soberania popular, cujas leis foram tidas como a expresso livre e solene da vontade geral, parmetro do justo e til, no se abrindo espao para que qualquer outra instituio social ou poltica se colocasse entre o estado e a nao, ou mesmo que o Judicirio se colocasse como um intermedirio entre os demais poderes, ou entre esses e o indivduo.
Enquanto isso, nos Estados Unidos, o movimento feito para se libertar da metrpole levou em conta, sobretudo, o preconceito contra o Poder Legislativo, em razo do Parlamento ingls ser a origem da legislao metropolitana, repressora e fonte de vultosos prejuzos para os colonos.
Da por que os pais da ptria tendiam a visualizar no Departamento Legislativo, e no no Executivo e muito menos no Judicirio, uma vocao expansionista e de intromisso nos demais poderes e na esfera das liberdades individuais, que viera a ser coibida por dois instrumentos fundamentais: o controle judicial da constitucionalidade das leis e o veto presidencial incidente no processo de legiferao. 11
11 Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do Brasil, Forense, ano 1989, 16.
12 Outra analogia importante feita por Ronaldo Bastos Arantes foi a de que os franceses cuidaram de valorizar a igualdade, inexistente no regime aristocrtico, ainda que em detrimento da liberdade, a qual possui como um dos seus pilares o direito de propriedade.
Tal direito foi posto em dvida por Robespierre, ao tomar como ilegtima uma declarao que abonasse o exerccio do direito tal como era feito pelos ricos, pelos monopolizadores, pelos agiotas e pelos tiranos, a defender nos trabalhos de elaborao da Constituio de 1793, que se criasse um imposto progressivo segundo a dimenso da fortuna.
O desdm pela tripartio dos poderes advinha da idia deste revolucionrio, no sentido de que esta partilha no impedia o conluio dos polticos de ramos diferentes, no se podendo esperar que das querelas entre os poderes pudesse surgir a garantia dos direitos, mas sim, do exerccio da soberania.
Da por que optar de maneira radical pela supremacia da vontade geral, que seria feita por meio do parlamento, no sendo surpresa que, diante de to candente iderio, viesse o Judicirio a ser aquinhoado no referido texto com um papel de menor expresso na defesa das liberdades frente aos poderes polticos, em comparao com os demais.
Enquanto isso, nos Estados Unidos, um dos mentores da Constituio, Madison, assinalava que aps a classificao terica das diferentes espcies de poderes - segundo sua natureza legislativa, executiva, ou judiciria - o mais importante seria garanti-los contra suas recprocas usurpaes. 12
12 O Federalista, J. Villeneuve, Rio de Janeiro, 1840, Captulo LXXVIII, 455/456, 461, 463, 464 e Captulo LXXIX, 465/467. 13
Foi ele quem nos textos federalistas se debruou sobre a natureza do Poder Judicirio que se pretendia edificar nos Estados Unidos, a produzir tais cartas no perodo posterior criao das constituies estaduais, mas anterior ao da constituio federal, com o fim de influenciar os cidados a votarem favoravelmente o ltimo texto.
Nesta tarefa, ele props as garantias bsicas da magistratura, a comear pela inamovibilidade, como o nico meio de assegurar a independncia dos juzes, principalmente contra as usurpaes do corpo legislativo.
Ele defendeu uma noo de vitaliciedade, na qual a perda do cargo s ocorreria quando o juiz atingisse sessenta anos de idade, por presumida incapacidade; ou, ainda, por meio de sentena que declarasse o juiz indigno do cargo, propondo como regra da durao do exerccio do cargo o comportamento dos juzes, por ser a mais conveniente para qualquer tipo de governo, j que asseguraria a prontido, a firmeza e a imparcialidade da administrao da justia, a arrolar diversos prejuzos em uma comisso temporria do cargo de juiz.
Adicionado a tais predicados, Madison defendia que os salrios dos juzes fossem irredutveis, para que em face das flutuaes contnuas no valor do dinheiro e no estado da sociedade, a verba recebida quando da nomeao no sofresse, por parte do legislativo, uma falta de acomodao a tais circunstancias, dado que dispor acerca da subsistncia de um homem dispor da sua vontade.
14 O modelo concebido por ele atribua ao Judicirio uma autonomia administrativa, para evitar os perigos de ser intimidado, subjugado ou seduzido pela influncia dos poderes rivais, pois com isto bem desempenharia a tarefa de controle de constitucionalidade das normas, ao invs de atribuir isto ao prprio legislativo.
Em tal poca, j se levantava a necessidade de o Judicirio atuar na defesa dos interesses dos partidos minoritrios em face dos majoritrios; mas isto deixou de ser explicitado com amplitude no texto final da Constituio Americana, tendo a jurisprudncia se incumbido de explicitar tal atribuio para a Suprema Corte no sculo seguinte. Isto veremos mais adiante, quando se enveredar pelo estudo do poderoso procedimento de reviso judicial das normas.
Estes arranjos institucionais surgidos de um lado e de outro do Atlntico foram comparados por Alexis de Tocqueville, que assinalou que, com a concesso dos predicamentos aos magistrados, estes passaram a se distinguir dos demais funcionrios pblicos, a quem a falta de um interesse de classe fazia prevalecer um benfico andamento geral e contnuo do governo, ainda que os governantes fossem inbeis e desprezveis. 13
Na verdade os magistrados, a par dos advogados, seriam legistas, nos quais o estudo especial das leis logrou criar hbitos de ordem, um certo gosto pelas formas, uma espcie de amor instintivo pelo encadeamento regular das idias, que os tornam naturalmente opostos ao esprito revolucionrio e s paixes irrefletidas da democracia.
13 A Democracia na Amrica, Leis e Costumes, Martins Fontes, 1998, 273 e 309/310 15 Inserem-se na democracia como uma classe privilegiada entre as inteligncias, dotada de conhecimentos especiais, no muito difundidos, que servindo de rbitros entre os cidados, com estabelecimento de metas dentre as paixes cegas dos litigantes, lhes proporcionam um certo desprezo pelo juzo da multido.
Por isso, ele aponta estar oculto na alma dos legistas uma parte dos gostos e dos hbitos da aristocracia, em especial nos legistas americanos e ingleses, que se debruam continuamente sobre as decises de seus pais, mediante precedentes cujo alcance e clareza acabam por assemelhar tais legistas com sacerdotes de alguma cincia oculta.
Disso resulta que, quando o povo americano se deixa embriagar por suas paixes, ou se entrega ao arrebatamento de suas idias, os legistas fazem-lhe sentir um freio quase invisvel que o modera e o detm.
Aos instintos democrticos do povo opem secretamente seus pendores aristocrticos; ao amor novidade, seu respeito supersticioso pelo que antigo; imensido dos projetos, suas idias estreitas; ao desprezo que tm pela regras, seu gosto pelas formas; e ao mpeto do povo, seu costume de proceder lentamente.
O juiz um legista que, independentemente do gosto pela ordem e das regras que contraiu no estudo das leis, haure o amor estabilidade tambm da inamovibilidade de suas funes.
16 Seus conhecimentos legais j lhe haviam assegurado uma posio elevada entre seus semelhantes; seu poder poltico acaba de situ-lo numa posio parte e de lhe proporcionar os instintos das classes privilegiadas.
Armado do direito de declarar as leis inconstitucionais, o magistrado americano penetra sem cessar nos negcios polticos. Ele no pode forar o povo a fazer leis, mas pelo menos o compele a no ser infiel s suas prprias leis e a permanecer coerente consigo mesmo.
certo que, poca, o autor observava uma busca pela reduo do poder do judicirio, prevendo que cedo ou tarde a diminuio da independncia dos magistrados estaria a atacar a prpria repblica democrtica, isto porque a influncia do esprito legista extravasa dos limites dos tribunais, a ponto de dizer, na primeira metade do sculo XIX, que no haveria questo poltica nos Estados Unidos que no fosse resolver-se em questo judiciria.
Em outros termos: Tocqueville assinalou que a era democrtica e republicana instalada naquele pas no podia dispensar as virtudes aristocrticas, para que a capacidade de fortalecimento dos ideais igualitrios no fosse apta a destruir a liberdade essencial dos seres humanos.
A anlise dos dois modelos criados no final do sculo XVIII admite dizer que ambos se consagraram em democracias estveis, tendo nos pases que adotaram o sistema americano uma clara instituio no-republicana, ciosa de suas garantias quase aristocrticas, que se capacitou a conter a vontade poltica majoritria, ainda que ao longo dos tempos tenham sido propostos meios de reduzir tal independncia; em contrapartida, com o sistema francs, que, sem contar com este 17 rgo de controle da vontade da maioria representativa, contempla a sujeio completa da comunidade aos desgnios dos governantes.
1.1.3. O sculo XIX
A partir do processo de independncia dos Estados Unidos, seguiram-se os processos de emancipao das colnias espanholas e portuguesas, as quais proclamaram constituies escritas, substancialmente inspiradas no modelo americano.
Na sia, Santi Romano destaca a constituio escrita promulgada no Japo em 1889, que acrescentou a instituio do Tenno, de respeito s tradies milenares daquele povo, mas em harmonia com os princpios jurdicos criados no final do sculo anterior, no que se pode encontrar similitude na constituio imperial brasileira, que acrescentou a estes mesmos princpios o Poder Moderador, reservado ao monarca. 14
Com ele anui Afonso Arinos de Melo Franco, pois assinala como o aspecto mais marcante do pensamento jurdico-constitucional do incio do sculo XIX, uma relativa uniformidade no plano internacional das idias e teorias dominantes nos processos de organizao poltica das vrias naes do Velho e do Novo Mundo, originrias das revolues americana e francesa ocorridas no fim do sculo anterior. 15
14 Princpios de Direito Constitucional, Editora RT, ano 1977, 54/55.
15 Curso de Direito Constitucional Brasileiro, Editora Forense, ano 1960, volume II, 07. 18
Afonso Arinos justifica esta uniformizao ter ocorrido no incio da formao do Direito Constitucional, sob o argumento de que, sendo a cincia jurdica nem exata, nem tampouco concreta, tende ou pode tender a uma generalizao conceitual, criando princpios que correspondem a inegveis necessidades sociais, que se desenvolvem alm das necessidades dos meios nos quais foram originalmente concebidos.
Os fundamentos traados no sculo anterior para o Judicirio americano vo se aprofundar, pois do modesto controle constitucional estipulado pelos constituintes de 1787, este galga para o controle normativo, com tnus intencionalmente aberto, que s foi ganhar especificidade no direito federal, graas ao famoso julgado do chief-justice Marshall, no caso Marbury v. Madison. 16
Lambert assinala que, antes de 1880, ordinariamente os julgados no passavam de um simples controle de competncia e muito raramente como salvaguarda suprema contra uma violao do texto constitucional.
Entendia-se no ser suficiente que os melhores juzes tivessem reconhecido que uma lei era injusta ou perigosa para justificar uma declarao de inconstitucionalidade.
16 Le Gouvernement des Juges et La Lutte Contre La Lgislation Sociale aux tats-Unis, par Edouard Lambert, Marcel Giard & Cie, Paris, 31/37.
19 Da o porqu do relevo para o desenvolvimento do controle jurisdicional na clebre opinion do Chief-Justice John Marshall, que em 1803, ao decidir o case Marbury x Madison, se baseou em disposies implcitas da Constituio Federal para dar nascimento ao instituto do costume jurisdicional, a partir do modelo de judicial review.(reviso judicial).
O modelo no constava de texto expresso da Carta e com ele que surgiu a fiscalizao concreta ou incidental de constitucionalidade das leis.
Da opinion exposta poca, vale destacar alguns trechos enfticos quanto ao papel construtivo do costume constitucional: 17
...Sem dvida, todos aqueles que estabeleceram uma constituio escrita contemplam-na como o essencial e supremo da nao e, conseqentemente, a teoria de qualquer governo deve ser a de que um ato dos Legisladores que seja contrrio Constituio nulo ...
Ento se os Tribunais devem olhar para a Constituio, e a constituio superior a qualquer ato ordinrio dos Legisladores, ento a constituio, e no tal ato ordinrio, que deve prevalecer no caso ao qual ambos se apliquem...
Ainda merece destaque o seguinte trecho:
17 The writings of John Marshall, late Chief Justice of the United States, upon the Federal Constitution, Boston, James Munroe and Company, 1839, 24/25 20
Entre essas alternativas no existe meio termo. Ou a constituio a lei suprema, imutvel por meios comuns; ou est no mesmo nvel dos atos legislativos ordinrios e, como outros atos, altervel de acordo com a vontade dos legisladores... (traduzido do original).
A partir de ento, o ordenamento jurdico americano assimilou o poder poltico do Judicirio, pois admitiu a capacidade de controlar os atos normativos dos demais poderes, o que o colocou em p de igualdade com os demais.
Prevaleceu a idia de que mais razovel admitir os tribunais como elementos colocados entre o povo e o corpo legislativo, do que deixar a este o juzo das prprias atribuies, nas oportunidades em que forem inconciliveis as divergncias entre a Constituio e uma lei deliberada pelo rgo legislativo. 18
Cabe anotar que a influncia do modelo de Judicirio adotado pelos pases latino-americanos e mesmo nos pases do comomm law deixou de admitir a largueza do controle jurisdicional existente nos Estados Unidos, pois os legisladores cuidaram de pormenorizar, ao longo do tempo, os diversos desdobramentos do conceito de devido processo legal, ao invs de aguardar o ingresso na ordem jurdica por meio da jurisdio, o que no s tolheu esta no aspecto criativo, como ainda impediu uma expanso indesejvel do Judicirio no campo poltico que partilha com os demais poderes.
18 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Limitada, Tomo II, 1988, 19. 21
1.1.4. O sculo XX
O processo de expanso do constitucionalismo, iniciado no sculo XIX at a ecloso da Guerra Mundial de 1914, deu surgimento a uma marcada separao entre o Direito Pblico e o Direito Privado, com uma ordem jurdica regulada no campo econmico por um sistema de direitos subjetivos, sem deveres correlativos, no qual a atividade econmica no era controlada pelo Estado. 19
O perodo entre as duas grandes guerras mundiais acaba por levar o Estado, dentro de uma nova estruturao constitucional, a dar vazo s necessidades crescentes do mundo moderno, no qual existe demanda por meios rpidos e eficientes na atividade administrativa, meios estes obtidos mediante a chamada delegao, a alcanar por meio de uma evidente supremacia do Poder Executivo, um processo denominado renforcement de lexecutif (reforo do executivo).
Em conseqncia disto, o Executivo passa a intervir com maior intensidade no processo parlamentar da elaborao das leis, inclusive com o exerccio de funes legislativas, mas sempre tendo em mira que a competncia poltica pertence essencialmente s Cmaras de representao popular.
O que se constatou com maior clareza foi a extrao de funes que se operou na esfera legislativa, tirando-se aos parlamentares o poder de legislar sobre certas matrias ou reduzindo-lhes a funo, em outras, somente s
19 Ovdio Rocha Barros Sandoval, o.c., 15/21 22 disposies de base, ampliando-se consideravelmente o direito de iniciativa do Executivo e o poder regulamentar.
Dentro deste contexto, o controle jurisdicional de constitucionalidade das normas passou a ser adotado por vrias democracias europias; de incio, timidamente pela alem de 1919, pois se limitou a entregar para Corte Suprema do Reich o controle das legislaes locais em face da legislao federal; no que foi seguida pela austraca de 1920; mas j no ano seguinte, a da Irlanda passou a ampliar o campo, pois expressamente apontava que a Corte Suprema teria o poder de apreciar a validade de qualquer lei em face das disposies constitucionais. 20
De qualquer modo, como acentua Rogrio Bastos Arantes, o modelo austraco, influenciado pelas idias de Hans Kelsen, afasta-se do exame difuso da norma inconstitucional, mas sim, julga a prpria lei, vedando aos juzes de grau inferior desenvolverem atividade semelhante, pois, caso se depare com controvrsia de tal gnero, devem suspender os feitos e requerer da Corte uma deciso a respeito da questo.
Em tal poca, o modelo de controle concentrado de constitucionalidade das normas sedimenta-se na Europa, em busca de um equilbrio entre a funo liberal de controle das leis e a vontade poltica majoritria, com criao de cortes constitucionais que impedem os rgos judiciais de intervir em questes macropolticas, apartadas do Poder Judicirio.
20 Afonso Arinos, o.c., volume I, 81 e 82. 23 Os tribunais constitucionais, em regra, possuem composio feita mediante escolha do presidente da Repblica, combinada com o Legislativo, contando com membros dotados de mandatos de durao por vezes longos e que vo conhecer demandas promovidas por um nmero restrito de agentes, o presidente, os governadores de estados e uma parcela qualificada do Parlamento; com atuao que se cinge negao de validade das leis incompatveis com a Constituio.
Enquanto isto, a Suprema Corte dos Estados Unidos, que desde o incio das atividades at o final do sculo XIX tinha declarado a inconstitucionalidade de setenta e duas normas, com especial enfoque de impor um arbitramento presumivelmente isento do Judicirio, diante do permanente conflito de competncias aberto entre os Estados e a Unio.
No entanto, a partir do final do sculo XIX e princpio do sculo XX, passou a incidir com maior fora sobre o domnio econmico e sobre a legislao normativa das relaes do trabalho, tendo os juzes da corte se valido da reviso judicial para impor as prprias convices retrgradas e os prprios preconceitos ideolgicos nos julgados.
A atuao apartada de razes jurdicas deu ensejo imposio de vinte e seis declaraes de inconstitucionalidade apenas entre 1854 e 1.900, e de cinqenta e trs declaraes de tal teor de 1901 a 1946.
O nmero elevado gerou descontentamento nos crculos jurdicos e polticos, a ponto de o presidente Theodore Roosevelt buscar o melhor controle de tal atividade por meio de referendos, nos quais os cidados passariam a decidir acerca dos conflitos entre o Judicirio e o Legislativo, enquanto o Congresso 24 evocava o recall, como fundamento para demitir os juzes que invalidassem normas em determinados casos.
Franklin Roosevelt padeceu ainda mais com tal conflito, pois, a partir de 1933, data em que foi elaborado o conjunto de leis conhecidas como o New Deal, (Novo Negcio) destinadas a regular relaes de trabalho e produo, deu ensejo a que, de 1934 a 1937, fossem anuladas tais leis, pelos mais tortuosos argumentos.
Ao obter a reeleio por larga margem de votos e contando com o apoio do Congresso, Roosevelt envia junto com o projeto de aumento do nmero de cargos de nove para quinze, a proposta que se criasse um juiz adicional cada vez que um da Corte alcanasse setenta anos de idade e ainda que os feitos passveis de declarao de inconstitucionalidade passassem a ser previamente defendidos pelo procurador-geral da Repblica 21
O projeto foi derrotado por larga margem de votos, mas Rogrio Bastos Arantes assinala que dois juzes alteraram os respectivos votos, o que revertia a maioria necessria para a anulao at ento prevalente, de modo a confirmarem a constitucionalidade da legislao introduzida, em episdio conhecido como the switch in time that saved nine (a mudana a tempo de salvar nove) que associado ao fato de vrios magistrados conservadores pedirem a aposentadoria, permitiu que Roosevelt pudesse nomear novos ministros sem alterar o nmero de cadeiras do tribunal.
21 Afonso Arinos, o.c., Volume I, 73/78
25 A partir da dcada de 1950, Bastos Arantes aponta que a Suprema Corte americana passou a destacar-se pelas sucessivas decises destinadas a ampliar os direitos civis, como o acesso de negros a servios pblicos, na proteo do indivduo atuao policial, o exerccio da liberdade de expresso e o direito de aborto, denominando-se esta atividade liberalizante como um ativismo judicial.
Cabe abrir um novo parntese para focar as conseqncias do sistema continental europeu e norte-americano: verificou-se que o controle constitucional concentrado do primeiro se fixou para evitar uma indesejvel situao de governo dos juzes, decorrente da capacidade de cada um deles declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos, quando do julgamento de casos concretos, em favor de um monoplio da declarao de inconstitucionalidade por parte do Legislativo, que afasta dos rgos judiciais a possibilidade de intervirem em questes macropolticas.
O segundo modelo o mais antigo, mas possui inegveis qualidades, como a experincia e o raciocnio desenvolvido em milhares de feitos, ao final, serem aproveitados para enriquecer a soluo terminativa, que ser adotada pela Suprema Corte, de sorte que a fora vinculante de seus julgados ingressa em uma ordem jurdica que certamente j experimentou as conseqncias da soluo adotada, com peso maior dos argumentos jurdicos, em contraste com os motivos de ordem poltica privilegiados nas cortes constitucionais europias.
Retomando a ateno para o continente europeu, merece destaque o que o autor qualificou como segunda onda de liberalizao de regimes 26 polticos havido nas dcadas de 1970 e 1980, em pases como Portugal e Espanha, que se reestruturaram com sistemas de controle constitucional. 22
Portugal, que o Pas que nos diz mais de perto - seja pela herana cultural, seja por ostentar uma carta constitucional desenvolvida pouco antes da nossa, - e por isso examinada como paradigma em diversos aspectos - tem corte constitucional integrando a estrutura do Judicirio.
Os membros so escolhidos pelo Parlamento, sendo sete deles dentre juristas e outros seis dentre juzes dos tribunais, com mandato de nove anos no renovveis.
Os membros decidem a matria poltica-jurdica no s por meio de controle abstrato das normas, uma tarefa de legislao negativa, mas tambm a defesa das minorias perante a onipotncia da maioria parlamento-governo, ou seja, fundamenta a primazia da Constituio e do legislador constituinte sobre tal onipotncia, ainda que em tal atividade o dogma tradicional da presuno de constitucionalidade das normas e a legitimidade do desenvolvimento do prprio direito constitucional mediante a interpretao dada pela Corte, o que certamente evita mudanas abruptas no ordenamento jurdico. 23
Este autor aponta a consagrao da abertura constitucional para se construir a Unio Europia, importantssimo paradigma para o Brasil, que busca uma integrao com seus vizinhos de continente, antes de cumprir o
22 Bastos Arantes, o.c., 92 23 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, 7 edio, 680/684 27 mandamento contido no artigo 4, pargrafo nico, Constituio Federal, de se integrar com todos os pases integrantes da Amrica Latina.
A Unio Europia consiste em uma comunidade de pases soberanos que vai recebendo competncias que os estados membros lhe forem atribuindo por meio de tratados internacionais, ou seja, poderes especificamente conferidos, alguns de carter exclusivo como a poltica comercial, agrcola e de pescas; outros de carter concorrente, cuja tnica de ao comunitria ocorre quando h falta de eficincia do Estado-membro ou quando os fins da Comunidade podem ser mais bem alcanados em tal nvel.
Este reconhecimento de interdependncia ftica e jurdica dos membros da comunidade resulta em um Estado internacionalmente limitado, afastando a idia do orgulhosamente ss, implica em reconhecimento de medidas de justia de regras, com apreo ao princpio da interpretao em conformidade com os direitos do homem tal como plasmados em tratados de Direito Internacional, a impor aos poderes pblicos constitucionalmente competentes uma participao ativa na soluo dos problemas internacionais de defesa dos Direitos Humanos, paz e segurana.
Este movimento de constitucionalizao do Direito Internacional consiste em um dos aspectos de estado da arte do Direito, pois, admitindo-se a existncia de princpios cogentes de valor superior, os Estados- membros do fundamento a uma responsabilidade erga omnes.
Dentro de tal quadro, Giovanni Ettore Nanni relata que o Estado portugus tem sido sucessivamente condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. por atraso na apreciao de causas pelos tribunais competentes, em virtude do artigo 6, n 1, da Conveno Europia dos Direitos do Homem, ter 28 prescrito que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada num prazo razovel. 24
Em arremate a tais consideraes, cabe trazer a viso do Ministro Antonio Pdua Ribeiro, do Superior Tribunal de Justia, que assinala ter sido o sculo XIX reservado ao Poder Legislativo, o sculo XX, ao Executivo e, o XXI, destinado ao Judicirio, dado que o espao simblico da democracia emigra silenciosamente do Estado para a Justia. 25
Feito este corte, cabe o retorno da anlise do Judicirio local, com a clara noo de que as solues traadas ao tema no mundo ocidental exerceram, e prosseguem a exercer, influncia em nosso Pas; e ora passam a ser analisadas as particularidades de nossa experincia histrica, tomando o ambiente constitucional como linha mestra, que ser adicionado ao infra-constitucional, como meio de melhor explicar como se foi construindo o Poder Judicirio, alm de traar um prognstico de como caminhar esta construo.
1.2. A Evoluo no Brasil no plano constitucional e infraconstitucional.
1.2.1. A Constituio de 1824.
24 A Responsabilidade Civil do Juiz, Max Limonad, 1999, 143
25 Poder Judicirio no contexto da poltica nacional, palestra proferida no dia 18.3.05., na Associao Paulista de Magistrados, reproduzida parcialmente na Tribuna da Magistratura, ano XVII, maro/abril de 2005, 08. 29
O processo de independncia do Brasil foi bastante suave, se comparado aos demais pases do continente, o que se refletiu na mantena da estrutura bsica prevista nas Ordenaes: obtendo, desde o fim do perodo colonial, um Poder Judicial com prestgio de se configurar, ao lado do Executivo, do Legislativo e do Moderador, como delegado direto da soberania nacional, cujos membros foram investidos das garantias, da vitaliciedade e da inamovibilidade defendidas por Madison. (artigo 153).
Apesar de tais notas de prestgio, o Judicirio deixou de contar com a possibilidade de rever os atos do Legislativo, pois coube Assemblia Geral, composta pela Cmara dos Deputados e Senado, o poder de velar pela Constituio (artigo 15, inciso IX).
Dentro de tais garantias, a perda do cargo s poderia ser obtida por sentena, sendo os juzes sujeitos responsabilizao pelos abusos de poder e prevaricaes que cometessem no exerccio de seus empregos, merecendo destaque que se pudesse provocar a jurisdio para tanto, por meio de uma ao popular, ajuizvel por qualquer do povo, desde que promovida dentro do prazo de um ano e dia do ilcito (artigos 156 e 157).
Todavia, Octaviano Nogueira assinala que tais disposies no se tornaram efetivas e isso ocorreu menos devido maneira como tais cautelas foram concebidas e inscritas no texto constitucional, do que ao esprito corporativista que sempre caracterizou o Judicirio no Brasil. 26
26 Constituio de 1.824, Coleo Constituies Brasileiras, vol 1, 2001, 2 ed., 36 e segs. 30
O prprio autor reconhece, por outro vrtice, a falta de interesse do Poder Executivo em regulamentar as disposies constitucionais que permitiam tanto a remoo, quanto a aposentadoria compulsria dos membros da Magistratura, o que revela o incio de uma dinmica de pouco apreo por mudanas no Judicirio, por parte de todos os Poderes, que se estende at nossos dias (artigos 153 e 154).
O motivo mais evidente para que o Executivo se mantivesse em inrcia de que as garantias da vitaliciedade e da inamovibilidade eram desrespeitadas, na medida em que o Executivo, alm de discutir a justia das decises do Poder Judicial, demonstrou disposio em punir aqueles que agissem em desacordo com as crenas do mesmo Executivo, apesar da expressa proibio de se avocar causas pendentes, sust-las, ou reviver as findas, como forma de se reconhecer a independncia do Poder Judicial (artigo 179, inciso XII).
O exerccio do cargo de Ministro da Justia permitiu que o Marqus do Paran cuidasse de aposentar magistrados, enquanto que Nabuco de Arajo no s aposentou magistrados, como ainda transferiu um terceiro, por conta da absolvio de pessoas importantes da Provncia de Pernambuco, em julgamento de eventual prtica de desembarque clandestino de africanos ocorrido em Serinham.
A audcia foi mais estremada quando era Ministro o Visconde de Sinimbu que, em 30 de dezembro de 1863, aposentou vrios membros do Supremo Tribunal Federal, com base em direito reconhecido no livro 1, Ttulo 50, 16 e livro 2, Ttulo 54, das Ordenaes.
31 Se por um lado s estavam hipoteticamente estipulados os direitos de vitaliciedade e inamovibilidade, os direitos e deveres dos magistrados ainda se encontravam nas Ordenaes, o que perdurou por largo tempo, dado que o primeiro Cdigo de Processo Civil s veio a lume em 1939, enquanto que o de Processo Penal, s em 1941.
1.2.2. A Constituio de 1891.
Com o fim do Imprio, instalou-se um Governo Provisrio, que gerou dois decretos da lavra de Campos, os quais organizaram a Justia Federal e a Justia Estadual, e transformaram o Supremo Tribunal de Justia em Supremo Tribunal Federal (Decreto 848/1890 e Decreto 510/1890, respectivamente).
Mais importante do que isso, conferiu-se-lhe a guarda da Constituio e das leis, dando um grande passo no controle da constitucionalidade das normas; pois a partir de ento, a Corte passou a ter o poder de uniformizar a jurisprudncia dos Estados em relao s leis federais, em carter definitivo, em um ambiente ao qual j se conferira aos juzes federais o poder de deixar de aplicar lei que considerassem inconstitucional, deferido pelo (artigo 59, inciso I, alnea c e inciso III, pargrafo primeiro).
A Carta que se seguiu foi se abeberar da Constituio Norte- Americana e traou uma das bases do sistema jurisdicional ptrio, ao introduzir o sistema difuso de controle de constitucionalidade das normas (artigo 60, alneas a e b). 32
A par disso, o poder de suspender os juzes deixou de ser compartilhado com qualquer outro Poder e foi explicitada a garantia da irredutibilidade remuneratria, enquanto que a vitaliciedade foi fortalecida com a previso de que a perda do cargo s ocorreria por meio de sentena condenatria (artigo 57, caput, e pargrafo primeiro).
Destaque-se que na vigncia da referida carta, os quinze Ministros do Supremo eram nomeados pelo Presidente, que dentre eles escolhia o Procurador-Geral da Repblica, o que levou Floriano Peixoto a se abster de prover sete vagas de Ministros e de indicar o Procurador-Geral, com o objetivo de inviabilizar a formao de quorum necessrio para o funcionamento da Corte (artigo 56 e 58, 2)
Ele tambm se valeu da omissa redao do artigo 56 da Carta, que ao expor os requisitos para o cargo de ministro, apontou a necessidade de um notvel saber e reputao, sem incluir que o notvel saber seria o de cincias jurdicas, para nomear os generais Galvo de Queiroz e Ewerton Quadros e um mdico, Barata Ribeiro.
Este ltimo chegou a exercer o cargo por um ano, at ser anulada a nomeao pelo Senado, que pelo artigo 48, 12, da Lei Maior, tinha a competncia para aprovar o nome dos indicados, e por isto assentou que s juristas poderiam ser Ministros do Supremo Tribunal Federal.
A Carta recebeu inmeras emendas em 1926, oportunidade em que se reduziu a competncia da Justia Federal para o conhecimento de habeas 33 corpus, sem a contrapartida da criao do proposto mandado de segurana, inspirado no amparo criado pelos mexicanos.
A reduo da competncia era explicvel pelo fato de o Supremo Tribunal Federal viver um perodo ureo, na tarefa da construo da doutrina e jurisprudncia brasileira do habeas corpus, edificado como instrumento de defesa dos direitos inscritos na Constituio, a dar causa ao evidente desconforto de Floriano Peixoto nas relaes com a Corte. 27
Cabe anotar que sob a gide desta Carta foi editada norma no Estado de So Paulo, destinada a suprir a omisso de deveres e direitos especficos dos magistrados deste Estado, pois foi editada a Lei Estadual de n 2.222, de 13.12.27, que, a ttulo de reforma da organizao judiciria do Estado, cuidou de criar pioneiramente regras sobre a disciplina forense.
Um Conselho Disciplinar da Magistratura foi incumbido por tais normas de providenciar a inspeo suprema dos magistrados, com o viso de obstar a falta de observncia das regras expressas no artigo 45 da lei estadual referida, tais como residncia na Comarca, presena no local de expediente forense, tratamento urbano com as partes, advogados e servidores entre outros, alm de outras normas acerca da postura pblica do magistrado, estas j com a preocupao de conservar a confiana pblica na justia e na dignidade do cargo.
A norma foi operacionalizada por meio do Regime das Correies, editado pelo Decreto n 4786, de 03.12.30, diploma em que se admitia a qualquer um o oferecimento de reclamao ao corregedor geral da Justia, a qualquer
27 Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica, RT, 74 34 tempo, ou em correies ordinrias (anuais) ou extraordinrias, que eram informadas por meio de edital, cujo texto trazia expressamente o informe de que nestas diligncias seriam colhidas reclamaes a respeito da falta do cumprimento dos deveres assinalados na referida Lei.
Curioso que em tal poca a atividade correcional era pequena e secundria, tanto que no existia um cargo prprio de Corregedor-Geral, e por isso a atividade era exercida pelo Presidente das Cmaras Cveis, que cuidava de apurar as faltas e sugerir providncias ao Conselho Superior, sem prejuzo do dever de elaborar relatrios semestrais a respeito das atividades desenvolvidas no perodo.
1.2.3. A Constituio de 1934
A primeira experincia constitucional republicana foi substituda pelo vitorioso movimento revolucionrio de 1930, que se formalizou em um Governo Provisrio, guiado pelo decreto de instalao de n 19.398. Mas, mesmo diante da ampla discricionariedade que cerca um poder de fato, o Governo Provisrio manteve o Judicirio Federal e o das unidades da Federao nas mesmas bases das leis anteriormente aprovadas. 28
A mantena da estrutura, todavia, no ocultou o propsito de o controlar, pois foram liquidadas a estabilidade e os direitos adquiridos de todas as
28 Ronaldo Poletti, Constituio de 1.934, Coleo Constituies Brasileiras, vol 3, ano 2.001, 2 edio, 15, 21 a 23 e 27. 35 funes pblicas, inclusive as da Magistratura, que sofreu decreto de aposentadoria compulsria de seis Ministros do STF, por meio do Decreto 19.711/31.
O Governo Provisrio nomeou uma comisso para elaborar o anteprojeto da futura Carta, tendo sido atribuda a Carlos Maximiliano a fixao das linhas mestras; os temas foram distribudos entre os membros, cabendo a Arthur Ribeiro, magistrado e membro do STF, e a Antnio Carlos a parte concernente ao Poder Judicirio.
Em tal tema foi previsto um Supremo Tribunal, ao qual se concedeu a declarao de inconstitucionalidade de forma conclusiva, completando o contedo necessrio para o integral controle de constitucionalidade das normas, a par da unidade no processo judicirio e, em parte, da Magistratura, alm de se prever a regncia desta por meio de lei orgnica, a ser votada pela Assemblia Nacional. 29
Carlos Maximiliano assinalou que a dualidade tinha como corolrio lgico o sistema federativo, mais do que propriamente a realidade prtica, ainda que ele prprio entendesse que os grandes Estados destruiriam isto, pois movidos por interesses esprios, no se conformariam em permanecer to somente com o direito de nomear juzes, o que de fato ocorreu, com a mantena da dualidade da jurisdio ao cabo dos trabalhos da Constituinte.(artigos 63, letra b , e 104). 30
Nos trabalhos da Assemblia foi admitido o mandado de segurana, mudada a denominao do mais alto Tribunal, que passou a se chamar
29 Alcino Salazar, Poder Judicirio Bases para Reorganizao, Forense, 1 edio, 75.
30 Afonso Arinos, o.c., 213. 36 Corte Suprema, e foi afastada a tese da unidade da Magistratura, federalizante de toda a Justia, ainda que a impor no artigo 7, inciso I, letra e, que os Estados respeitassem as garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico (artigo 81, letra b, artigo 63, letra a, respectivamente).
Mais importante do que isso, o controle de constitucionalidade foi aperfeioado, pois a Corte Suprema passou a examinar as decises que reconheceram a inconstitucionalidade das normas federais, mas seus efeitos passam a desbordar dos limites da causa, pois o Senado pode suspender qualquer lei ou ato administrativo tidos como inconstitucionais pelo Poder Judicirio (artigo 76, nmero 2, inciso III, alnea b e artigo 91, inciso IV).
A Carta acabou por prever a irredutibilidade dos vencimentos, sujeitos a impostos gerais, mas cuidou de estabelecer uma primeira novidade s restries conferidas aos magistrados, que mesmo em disponibilidade, sob pena de perda do cargo, no poderiam exercer qualquer outra funo pblica, salvo o magistrio, sendo-lhe vedada, a partir de ento, a atividade poltico-partidria (artigos 64, alnea c; 65 e 66).
A partir deste momento j se pode identificar o enquadramento bsico da magistratura e da comunidade para garantir a independncia e a imparcialidade da justia brasileira, pois aos predicamentos clssicos se agregou a vedao da atividade poltico-partidria, sendo que esta no mais foi franqueada aos magistrados.
A segunda novidade foi a de reservar metade dos cargos disponveis para a promoo pelo critrio de merecimento, o que s era previsto em algumas constituies estaduais da poca, passando a virar regra que doravante o 37 presidente do Estado fizesse a escolha de um candidato, tomado em lista trplice elaborada pelo referido Tribunal (artigo 104, alnea b e seu pargrafo terceiro).
Esta novidade foi saudada efusivamente por Aureliano Gusmo, dado que a promoo por antiguidade esteriliza a vontade, paralisa o estmulo e mata a operosidade intelectual e moral do magistrado. 31
O mecanismo se afigurava, ao menos em parte, censurvel, na medida em que se conferia ao Executivo do Estado uma liberdade de escolha, na qual poderiam ser levadas em conta, dentre outras caractersticas, uma arbitrria anlise poltica das qualidades do candidato, alm de representar uma elevada influncia do Executivo na composio das Cortes Estaduais.
Em harmonia com tal influncia, o Chefe do Executivo passou tambm a nomear os membros que ingressam pelo quinto constitucional, mecanismo introduzido pela Carta, pelo qual os membros da OAB e do Ministrio Pblico passam a participar do preenchimento das cadeiras nos tribunais, por meio de lista trplice formada pela Corte Estadual (artigo 104, 6).
Ainda no campo do acesso, o constituinte admitiu a recusa da Corte em receber o candidato mais antigo, quando inscrito para a promoo pelo critrio da antiguidade, desde que a recusa fosse obtida pelo voto de trs quatros dos membros efetivos, dando nascimento ao princpio de que as Cortes possuem o direito respectiva formao dos quadros, por meio do chamado voto de conscincia (artigo 104, 2).
31 Alcides de Mendona Lima, O Poder Judicirio e a Nova Constituio, Aide, 1989, 27. 38
1.2.4 A Constituio de 1937
Como a Carta de 1934 foi feita quase revelia de Vargas, ele cuidou de outorgar nova constituio um ano antes do trmino de seu mandato, na qual se buscou fortalecer o chefe do Executivo, tido como a autoridade suprema do Estado, coordenador da atividade dos rgos representativos de grau superior, incumbido da promoo e a orientao da poltica legislativa de interesse nacional.
Este carter centralizador incidiu diretamente no aspecto mais poltico do Judicirio, pois, pela primeira e nica vez da histria republicana, ao presidente se admitiu o exame da deciso declaratria da inconstitucionalidade de lei; pois caso ele entendesse que a norma vinha em proveito do interesse nacional, ele poderia submeter a deciso ao Parlamento, para que, por voto de dois teros dos membros, impusesse a mantena da norma (artigo 96, pargrafo nico).
certo que, ironicamente, esta disposio na prtica nunca foi observada, primeiro porque no perodo de vigncia da Carta o Tribunal no declarou a inconstitucionalidade de qualquer lei, segundo porque nunca se reuniu o Parlamento, at porque deixaram de ser feitas eleies para a escolha dos respectivos membros.
Se a inovao acima pairou no mbito terico, no campo prtico a aposentadoria compulsria, a juzo exclusivo do Governo, fixou-se como 39 uma ameaa que pairava sobre todos os magistrados, o que, no sentir de Afonso Arinos, leva idia de que o Poder Judicirio no tinha nenhuma garantia.
De fato, as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos foram contempladas formalmente no artigo 91; todavia, o perigoso artigo 177, admitiu a aposentadoria ou reforma dos funcionrios pblicos civis e militares cujo afastamento se impusesse, a critrio exclusivo do Governo, no interesse do servio pblico ou por convenincia do regime. pelo prazo de sessenta dias contados da promulgao da Carta,
Todavia, o tal dispositivo foi prorrogado por tempo indeterminado, por meio da Lei Constitucional de n 2, e passou a se configurar como o mais explcito texto constitucional de arbitrariedade entregue ao Chefe do Executivo, se comparado com todas as Cartas promulgadas desde a Independncia do Pas, pois deixou ao exclusivo alvedrio dele impor a aposentadoria de funcionrios, dada a falta de critrios objetivos para tanto.
As conseqncias prticas da regra suscitaram viva discusso na Corte Suprema, a ponto de ser necessria a edio da Lei Constitucional n 8 que, a ttulo de precisar a harmonia dentre os Poderes com os predicamentos dos magistrados, estabeleceu que a expresso funcionrios abrangia os membros do Poder, como servidores que so da Ptria.
Tal artigo s deixou nosso ordenamento com a deposio de Vargas, oportunidade em que se instalou o Governo Provisrio sob a direo do presidente do STF, o ministro Jos Linhares, que logo cuidou de revogar o odioso artigo 177, da Carta de 1937. 40
Observando mais de perto as regras impostas ao Poder Judicirio, cabe realar que a anlise da indicao dos nomes dos membros do Supremo Tribunal Federal deixou de ficar a cargo do Senado, transferindo-se tal incumbncia ao Conselho Federal, rgo formado por um representante de cada Estado e por dez membros nomeados pelo Presidente da Repblica (artigo 55, alnea a)
Este controle da nomeao at poderia ser reavivado, pois teria como vantagem afastar a omissiva atuao do Senado, cujos membros so mais centrados nos interesses nacionais. e por isso, sujeitos a menor afinidade com o Chefe do Governo Estadual, que aquele representante por este escolhido e submetido Assemblia Legislativa (artigo 50).
Em favor de tal sistema, tambm poderia ser dito que melhor atenderia o princpio republicano, pois compartilharia os interesses da Unio com os dos Estados-membros, que atualmente consistem na maior clientela dos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade das normas.
Por outro vrtice, a Carta extinguiu a Justia Federal, atribuindo o conhecimento de todas as causas para a Justia dos Estados, ressalvadas as do Supremo Tribunal Federal, o que tambm no de deixou de configurar uma espcie de descentralizao da atividade da Unio (artigo 107).
De acordo com tal vis, foi criada a Justia do Trabalho; porm, ao fix-la na estrutura do Executivo, Getlio conferiu uma tnica de exceo s garantias constitucionais dos magistrados trabalhistas, o que injustificadamente 41 ainda se prolonga at nossos dias, como se pode observar pelo artigo 113, da atual Carta (artigo 90 da Carta, e 646 da Consolidao das Leis do Trabalho).
Importante destacar neste perodo o advento de normas de deveres e direitos processuais, at ento disciplinados pelas Ordenaes, que ora passam a ser regrados pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), e pelos Cdigos de Processo Civil e Penal.
O primeiro diploma aponta a inescusabilidade da jurisdio, dever fundamental do magistrado recebido quando da investidura, que no pode deleg-lo, pois a ttulo de ausncia de norma especfica deve decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
A LICC destaca ainda a abordagem interpretativa quando da aplicao da lei, pois deve necessariamente atentar para os fins sociais e as exigncias do bem comum.
O Cdigo de Processo Civil de 1939 tinha grande apreo pela vinculao do juiz ao processo, pois aquele que iniciasse a audincia concluiria o julgamento, ainda que transferido, promovido ou aposentado, salvo se o motivo da aposentadoria fosse absoluta incapacidade fsica ou moral para o exerccio do cargo; sem prejuzo de admitir que no caso de falecimento ou molstia do magistrado, o substituto pudesse repetir as provas produzidas oralmente.
No caso do juiz de primeiro grau, o vnculo era to forte que no poderia entrar em frias enquanto pendesse de julgamento uma causa, em que tivesse dirigido a instruo. 42
A par deste liame, o diploma processual civil ratificava a obrigatoriedade da jurisdio, pois a pretexto de lacuna ou obscuridade no poderia o magistrado se eximir de proferir despachos ou sentenas, os quais teriam de ser motivados, cuidando da direo do processo para que se assegurasse o trmite rpido, sem prejuzo da defesa dos interessados.
Em termos de responsabilidade pessoal, o magistrado teria de se declarar suspeito; mas, caso a suspeio fosse de natureza ntima, teria de comunicar ao rgo disciplinar competente, ficando sujeito pena de advertncia em caso de omisso ou caso o rgo entendesse pela improcedncia dos motivos.
J a responsabilidade civil do juiz seria possvel quando procedesse no exerccio das funes com dolo ou fraude, ou ainda quando, sem justo motivo, recusasse, omitisse ou retardasse providncias que devia ordenar de ofcio ou a requerimento da parte, sendo certo que, no segundo caso, s se poderia considerar configurada a hiptese em caso de notificao ao juiz, feita pelo escrivo da causa.
O Cdigo de Processo Penal seguiu as linhas editadas pouco antes pelo legislador processual civil, pois assinalou caber ao magistrado a tarefa de prover a regularidade do processo e de manter a ordem no curso dos respectivos atos, estipulando regras de impedimento e de suspeio de observncia obrigatria, ressalvado no tocante suspeio, que poder deixar de ser declarada ou reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou, de propsito, der motivos para cri-la.
43 1.2.5 A Constituio de 1946
A nova Carta explicitou no campo das garantias que a perda do cargo de magistrado se daria apenas por sentena judiciria, e abriu a possibilidade do exerccio de funo pblica de magistrio secundrio e superior, alm daquelas hipteses previstas na Carta (artigos 95, inciso I; e 96, inciso I).
Criou o Tribunal Federal de Recursos para o reexame das decises em causas das quais a Unio ou respectivas autoridades fossem partes interessadas, alm de bem vincular a Justia do Trabalho ao Judicirio, ainda que a persistir no sistema de atribuir o regime de garantias de seus magistrados normalizao infraconstitucional (artigos 104; 94, inciso V e; 122, 5, respectivamente).
No mbito da Justia Estadual, o ingresso se daria por meio de concurso de provas, com a colaborao da Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto que a promoo de entrncias passou a ser feita alternadamente, por antiguidade e merecimento, a dependerem, tanto o ingresso, quanto a promoo por merecimento, de uma lista trplice elaborada pelo Tribunal de Justia (artigo 124, inciso III).
Destaque-se que, para o acesso ao tribunal seria elaborada uma lista composta, curiosamente, de nomes escolhidos dentre os juzes de qualquer entrncia (artigo 124, inciso IV).
44 No critrio da antiguidade, o tribunal continuou com a possibilidade de recusar a promoo do magistrado mais antigo, por trs quartos dos desembargadores, repetindo-se a votao em relao ao imediato (artigo 124, inciso IV).
J nesta poca podia ser notado o amadurecimento da idia de que a Magistratura carecia de um Estatuto prprio, no qual existisse a pormenorizao de direitos e garantias dos magistrados, bem como seus direitos e deveres, pois da essncia da atividade organizadora dos Poderes a atividade disciplinar sobre os respectivos membros.
O resultado dessa ausncia gerou viva polmica a respeito da condio jurdica do magistrado, que por vezes recebia punio prpria da reservada a um servidor pblico, prevista em estatuto genrico deste e compatvel com a falta praticada; para, em outras vezes, receber o gravame mximo, quando identificada uma conduta criminal concebida no Cdigo Penal de 1890, ou mesmo quando passou a ser analisado pelo atual diploma, editado em 1942.
O clssico Themstocles Brando Cavalcanti deplorava a situao, pois ainda que se reconhecesse serem os laos de subordinao com o Estado variveis de acordo com a natureza do regime e da funo, ele apontou a existncia de deveres gerais, inerentes, que mereceram a elaborao de normas e estatutos especiais, criticando o administrativista ptrio que, pelo simples fato de constituir um dos Poderes.
Deste modo, no se poderia deixar de reconhecer nos juzes as caractersticas dos funcionrios pblicos, dado o regime jurdico de sua vida 45 funcional, segundo uma noo de que as peculiaridades caracterizadoras de seu regime, quando muito, justificariam apenas a elaborao de um Estatuto especial. 32
Da poder ser estabelecido um dilogo entre Del Vecchio e Brando Cavalcanti, na medida em que esse sustentou que ao longo da experincia humana foram criados vrios sistemas ticos, com rica variedade, mas com concordncias notveis e certa uniformidade de motivos fundamentais.
O mestre brasileiro sustentou ser razovel o aproveitamento de parte majoritria do trabalho correcional, desenvolvido ao longo de nossa histria administrativa, nas mais diversas reas do funcionalismo, para com isso admitir que, antes de serem formulados explicitamente os direitos e deveres afetos aos magistrados, para fins de responsabilidade disciplinar, eles teriam ser submetidos s regras impostas a todos os funcionrios. 33
De fato, naquele perodo histrico j amadurecera a conscincia jurdica de se exigir um estatuto prprio, que s foi efetivamente elaborado com o advento da Lei Orgnica.
Apenas em tal oportunidade que vieram a ser sacramentados aqueles mesmos deveres, que apenas se adicionaram a outros mais prprios da especial condio de rgo de Poder, o que confirma a idia de que exista uma positividade dominante na opinio pblica, que paulatinamente realiza um movimento de passagem para o campo do Direito das normas.
32 Tratado de Direito Administrativo, Freitas Bastos, 1942, volume III, 42, 58/60 e 416.
33 Direito, Estado e Filosofia, Livraria Editora Politcnica Ltda, 1952, 37 e 38 e 43. 46
A necessidade de uma lei nacional a respeito j se fazia sentir, na medida em que a estrutura do Judicirio mantida nas esferas de governos federal e estaduais, com independncia administrativa entre elas, o que confere um perfil de desarticulao, com abertura de espao para a existncia de tratamento de dois pesos e duas medidas decorrente dos aspectos regionais, da maior ou menor proximidade do magistrado da cpula do respectivo tribunal, ou mesmo da maior ou menor proximidade da cpula da magistratura nacional, com esperadas sanes injustas abonadas dentro do prprio Poder Judicirio e logo em face de seus magistrados.
Saindo da Magistratura para enveredar pelo aspecto institucional do Judicirio, deve ser observado que a Constituio de 1946 ps prova, como poucas, o Supremo Tribunal Federal, que no entendimento de publicistas do quilate de Rui Barbosa, Levi Carneiro, Joo Mangabeira, entre outros, sempre se mostrou tmido nas grandes crises em que foi chamado a intervir, o que se confirmou no episdio do seqestro do Presidente Caf Filho em 1955, em favor de quem o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou habeas corpus e mandado de segurana. 34
Em tal oportunidade, relata Afonso Arinos, um dos mais ilustres ministros do Supremo Tribunal chegou a declarar que no podia afugentar os lees do poder abanando os panos da toga, o que indignou o constitucionalista, que ponderava no ser problema da Corte enfrentar materialmente o poder, e sim, o de declarar corajosamente o direito, indiferente s conseqncias. 35
34 Aliomar Baleeiro e Barbosa Lima Sobrinho Constituio de 1.946, Coleo Constituies Brasileiras, vol 4, ano 2.001, 2 edio, 14 a 21 e 33.
35 Aliomar Baleeiro, o.c., 245
47
Os ltimos anos de vigncia da Carta foram profundamente influenciados pelo movimento revolucionrio de 1 de abril de 1.964, pois com a tomada do poder pelos militares, inicialmente foi editado o Ato Institucional de n 1, pelo qual ficaram intocados os princpios republicanos e federativos. Todavia, como ressalta Osvaldo Trigueiro do Vale, o princpio federativo foi de imediato atacado pelos revolucionrios, com o afastamento de governadores e secretrios-de-estado, para subjug-los perante tribunais militares, ao invs do julgamento perante o foro privilegiado previsto constitucionalmente.
Isto deu ensejo concesso de ordem de habeas corpus aos contra-revolucionrios por parte do Supremo Tribunal Federal, dado que os militares poca no tinham formado um arcabouo legal para atuarem com tal desinibio. 36
Instaurado o conflito entre o Executivo-Revolucionrio e o Supremo, aps muita resistncia do ento presidente Castello Branco, foi editado o Ato Institucional de n 2.
O Ato, dentre outras regras, extinguiu os partidos polticos, autorizou a cassao de mandatos, acabou com o foro especial por prerrogativa de funo, criou a Justia Federal de primeiro grau, suspendeu as garantias dos magistrados e aumentou o nmero de onze para dezesseis ministros do Supremo, quando o artigo 98, da Carta ento vigente, s admitia o aumento por proposta da prpria Corte.
36 O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade poltico-administrativa, Civilizao Brasileira, 1.976, 4, 106, 107, 136 e 138.
48
O objetivo da ltima regra seria o de trazer para o Supremo Tribunal Federal pessoas de iderio poltico mais conservador, pertencentes aos quadros da UDN; mas isto deixou de ocorrer, pois segundo este autor, todos os ministros prosseguiram na defesa das normas vigentes contra os atos de exceo, aprimorando-se com a atuao de jurista do quilate de Aliomar Baleeiro, e com o fortalecimento da capacidade de julgar da Corte, com notvel eficincia constatada entre os anos de 1.966 a 1.967.
1.2.6 A Constituio de 1967
A Carta gerada no regime militar manteve o nmero de dezesseis ministros do Supremo Tribunal Federal, mas o Presidente Costa Silva cuidou da retomada do nmero de onze, o que alcanou por meio da aposentadoria punitiva dos Ministros Hermes Lima, Victor Nunes Lima e Evandro Lins e Silva, que teria dado ensejo s aposentadorias voluntrias, e solidrias, dos Ministros Antnio Carlos Lafayette de Andrade e Antnio Gonalves (artigo 113, caput).
O instrumento utilizado pelo Chefe do Executivo foi o Ato Institucional de n 5, que renovou a suspenso das garantias constitucionais reservadas aos magistrados, bem como afastou a competncia do Judicirio, inclusive do STF, do conhecimento das controvrsias que pudessem ser geradas do dos atos institucionais, de sorte que ultrapassados os confrontos e afastados os Ministros mais relutantes ao regime, Oscar Vilhena assinala que o Supremo no mais ofereceu resistncia ao governo militar.
49
Esta postura acabou por trazer prejuzo ao papel construtivo que se poderia esperar da Suprema Corte e dos tribunais em geral, pois mesmo depois de superadas as amarras trazidas pelo perodo de exceo, se observou a mesma postura silenciosa, o que se credita ao elevado nvel de continuidade do quadro de pessoal que chegou ao poder no perodo militar.
De qualquer modo, a Carta Republicana de 1967 que cuidou de prever um diploma que erigiria a espinha dorsal da Magistratura, concebida pela Emenda Constitucional n 7, de 13.04.77, a qual apontou para uma lei complementar, que sob a denominao de Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN), cuidaria de estabelecer as normas relativas organizao, ao funcionamento, disciplina, s vantagens, aos direitos e aos deveres da magistratura, respeitadas as garantias e proibies previstas naquela Constituio ou dela decorrentes.
Seabra Fagundes foi uma das vozes favorveis criao de um Conselho Superior, com a atribuio de amplas funes administrativas em geral, e corregedoras em particular, que seria de real proveito para modificar a dinmica emperrada e anacrnica da Justia Brasileira. 37
Este Conselho foi previsto to logo entrou em vigor a Carta, mas existiu apenas como uma hiptese, pois saiu da Lei Maior quando foi editada a Emenda Constitucional de n 1, em 17.10.69; mas veio a ressurgir sob a Emenda Constitucional de n 7, em 13.04.77; e ganhou flego aos ser previsto na Lei Orgnica da Magistratura, editada menos de dois anos depois, na qual foi prestigiado
37 Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, vol I, out-dez, 1.969, 25. 50 como um dos rgos do Poder, situado logo abaixo do Supremo Tribunal Federal (Lei Complementar de n 35, em 14.3.79).
O Conselho tinha a especial atribuio de conhecer as reclamaes contra membros de Tribunais, com poder de avocar processos contra juzes de primeiro grau, e capacidade de determinar a disponibilidade ou a aposentadoria de uns e outros, com vencimentos proporcionais ao tempo de servio.
A avocao do processo contra os juzes de primeiro grau ficava condicionada a uma representao fundamentada do Procurador-Geral da Repblica, do Procurador-Geral da Justia Estadual, concorrentemente com o Conselho Regional ou Seccional da OAB, ofertada at sessenta dias depois da soluo final do processo administrativo ou por no ter sido este terminado no prazo de trs meses.
Em tal ponto, creio ser possvel concluir que a Carta de 1.967 avanou na concepo de um Conselho Nacional da Magistratura, na medida em que ao reservar para este a disciplina dos membros dos tribunais e a avocao dos processos contra juzes de primeira instncia, teve o claro intento de evitar o esprito de corpo mais fortemente identificado nas cortes estaduais e regionais, cuja falta de punio ou a punio muito severa de seus membros passou a se sujeitar reviso.
O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de se pronunciar a respeito do papel reservado ao Conselho Nacional na antiga ordem, ao apontar que este e o Tribunal ao qual o magistrado vinculado possuam a 51 capacidade de aplicar sanes de maneira concorrente, sem exclusividade do primeiro rgo. 38
De qualquer sorte, a mesma Corte enfatizou que o processo de aplicao da pena disciplinar acaba com a deciso do Tribunal de Justia, no cabendo recurso ao Conselho Nacional, por no constituir este uma autoridade ou rgo hierarquicamente superior ao que proferiu a deciso.
Deste raciocnio pode ser deduzido que o conhecimento pelo Conselho Nacional da Magistratura dos feitos disciplinares, s cabia quando acolhidas por tal rgo as reclamaes ou as representaes pela avocao. 39
Ocorre que o Conselho nunca foi operacionalizado para tais fins; ao inverso, foi tomado como ambiente institucional prprio para reunies e decises secretas da Corte, no se podendo negar que a omisso dos ministros permitiu a persistncia de um agudo quadro de m gesto administrativa em vrios tribunais, aliado a uma sensao de impunidade dos membros de tais tribunais, pois estes deixaram de ter um atuante rgo que pudesse impor sanes ou rever as aplicadas aos magistrados. 40
A falta de desempenho do papel disciplinar, que seria de grande relevo para o Conselho, acabou por deixar de ser exercido, at que,
38 REsp de n 58.360/MG
39 RMS 4132/SP
40 Pinto Ferreira, Comentrios Constituio Brasileira, Saraiva, ano 1989, 185/186.
52 melancolicamente, o Ministro Celso de Mello externou o entendimento de que o Conselho no mais subsistia atual ordem. 41
Se ocorreu a falta de operacionalidade do Conselho, o mesmo no pode ser dito da Lei Orgnica em comento, pois foi prevista para incidir sobre a organizao, o funcionamento, a disciplina, as vantagens, os direitos e os deveres da magistratura, com respeito s garantias e proibies previstas na Carta, o que ser pormenorizado mais adiante.
Merece destaque na Carta de 1967 o cuidado de abrigar a Justia Federal, criada em 1 instncia pelo Ato Institucional n 2, com restabelecimento do princpio da dualidade da Justia, de modo a afastar os rgos estaduais dos negcios afetos Unio (artigo 118).
A Carta manteve a possibilidade de acesso aos tribunais estaduais, pelo critrio do merecimento, de magistrados escolhidos dentre aqueles de qualquer entrncia (artigo 113, inciso III).
Outrossim, bem andou a Emenda Constitucional de n 1/69, ao atribuir a disciplina da eleio dos rgos dirigentes dos tribunais lei complementar, pois mediante um quorum qualificado dos representantes do povo, seria possvel obter, com o tempo, a soluo mais adequada para serem preenchidas as cadeiras dos dirigentes, ao invs de se engessar na prpria Carta a competncia privativa dos tribunais em prover tais rgos, como se adotou na Constituio Federal vigente, em prejuzo de uma natural e progressiva soluo democrtica.
41 Conforme despacho na petio 1.497, contido no Informativo n 120 do STF, 4, de 24.08.98. 53
Ainda sob esta Carta foi editado o atual Cdigo de Processo Civil, cujo rol de direitos e deveres processuais apresentou substancial mudana, pois inverteu o critrio de vinculao ao processo, atribuindo o liame entre o feito e o magistrado que concluir a audincia, ressalvado se este for convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo ou aposentado, hipteses em que o substituto poder repetir todas as provas que achar necessrias (artigo 132).
A obrigatoriedade da jurisdio diante de lacunas ou omisses ficou mantida, cabendo-lhe decidir a lide ainda que na ausncia de normas, caso em que utilizar a analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito; com emprego da equidade apenas quando autorizado por lei (artigos 126 e 127).
A direo do processo deixou de ser balizada somente pela mais rpida soluo do litgio, para destacar a necessidade de se assegurar s partes igualdade de tratamento, a preveno ou represso de qualquer ato contrrio dignidade da justia e a busca, a qualquer tempo, da soluo conciliatria para o desfecho da causa (artigo 125).
A violao ao dever de se abster, nas hipteses de impedimento e suspeio, passou a admitir que qualquer uma das partes recuse o juiz por meio de exceo, que sendo negada pelo magistrado, mas aceita pelo tribunal, impe a condenao do juiz ao pagamento de custas, sem mais prever uma prefixao de pena disciplinar (artigos 312 e 314).
O juiz que proceder no exerccio das funes com dolo ou fraude, ou ainda quando, sem justo motivo, recusar, omitir, ou retardar providncias que devia ordenar de ofcio ou a requerimento da parte, se sujeitar a perdas e danos, 54 ao invs de se falar em responsabilidade civil, que possui espectro muito mais amplo (artigo 133).
Alm disso, recebeu poderes-deveres na direo da lide, cabendo-lhe determinar a produo de provas que forem necessrias instruo, com indeferimento das inteis e protelatrias; abrir, presidir e realizar a instruo, proferindo sentena tendo em mira o livre convencimento (artigos 130 e 131).
1.2.7 A Constituio de 1988
A atual Carta deu origem ao Superior Tribunal de Justia, rgo imbudo do importante papel de sedimentar a interpretao das normas federais em carter definitivo, com reduo das matrias afetas ao Supremo Tribunal Federal, adicionado herana de parte das matrias pertencentes ao extinto Tribunal Federal de Recursos e do acrscimo de uma pequena parcela dos tribunais estaduais, o que condicionou ainda o surgimento dos Tribunais Regionais Federais, a quem coube a outra parte da herana do Tribunal Federal de Recursos (artigo 104).
O Conselho Nacional de Magistratura foi cancelado do rol de rgos do Poder Judicirio com o advento da nova Carta, mas de certo modo retornou sob a denominao de Conselho Nacional de Justia, criado pela Emenda Constitucional de n 45/04, promulgada em 08.12.04, com incumbncia de exercer o controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio, adicionado ao carter censrio do antigo conselho (artigo 103-B, 4).
55
Assim como a ordem constitucional anterior previa a Lei Orgnica da Magistratura, a atual condiciona a criao do Estatuto da Magistratura, o que revela a insatisfao do constituinte com o regramento gerado sob a anterior Carta Constitucional, sem prejuzo de sedimentar a vitoriosa idia de se traar uma espinha dorsal que unifique o Poder Judicirio sob regras vlidas aos seus mais diversos rgos (artigo 93).
Como bem destaca Alcides de Mendona Lima, ao reverso da Carta anterior, a vigente explicitou a necessidade da edio do Estatuto da Magistratura, que possui tal relevo que ser editado por meio de lei complementar, de exclusiva iniciativa do Supremo Tribunal Federal. 42
O constituinte redigiu disposies gerais do Poder, nas quais foram inseridas as garantias e vedaes dos magistrados e matrias de ordem global, que tradicionalmente ficavam dispersas no texto.
Conservou, todavia, a disciplina da matria relativa s garantias e condies de exerccio dos juzes do trabalho ao legislador comum, nos termos do artigo 113, seguindo a tradio inaugurada pelo constituinte de 1946, o que se mostra no mnimo inadequado, pois desde a EC 24, de 09.12.99, que a Justia do Trabalho deixou de ter juzes classistas, mas sim, juzes admitidos mediante concurso, tal como se observa nas outras reas, de modo que todos os magistrados deveriam ter as respectivas garantias e condies de exerccio harmonicamente consagradas no mbito constitucional.
42 O Poder Judicirio e a Nova Constituio, Aide, 1989, 16/19. 56 A nomeao dos juzes de carreira deixou de ser feita pelos Chefes do Poder Executivo, salvo no acesso para as cortes federais e constitucionais (artigos 109, 116, 124, pargrafo nico, e 125, da Constituio Federal).
Merece destaque, no caso da mais alta Corte, que a indicao e nomeao sempre feita pelo Presidente da Repblica sem maiores restries, sendo sintomtico o fato de nunca ter o Senado Federal rejeitado uma indicao (artigo 101 e respectivo pargrafo nico, da CF).
Como o atual sistema foi inspirado no modelo norte- americano, bem que se podia aceitar que o indicado se sujeitasse condio de candidato em ampla consulta pblica, antes de o Senado analisar a indicao, at porque, em tal processo pode existir um desgaste que leve o prprio indicado a retirar sua candidatura, como foi o caso de Douglas Ginsberg em 1987, indicado por Ronald Reagan para ocupar uma cadeira na Suprema Corte, que teve de renunciar candidatura por conta de notcias de que fumara marijuana em vrias oportunidades.
A bem da verdade, o presidente americano vale-se normalmente de notcias em que faz divulgar os nomes que pretende indicar, por meio de canais da imprensa, antes de formalizar a indicao, para que deixe de ocorrer o processo de desgaste citado, que, no fim das contas, tambm atinge o presidente, segundo a idia de que deixa de fazer boas escolhas.
Voltando para a rbita da magistratura de carreira, as promoes receberam novas regras, tendo o acesso por merecimento passado a ser obrigatrio quando o juiz figurar por trs vezes consecutivas, ou por cinco alternadas, na lista respectiva; aps dois anos de exerccio e de ter integrado a quinta parte da 57 lista, salvo se ningum em tais condies aceitar o cargo (artigo 93, inciso II, alnea b, da Constituio da Repblica).
Em consonncia com os princpios da eficincia e da impessoalidade, que alis animam toda a administrao pblica, a promoo passou a ser guiada por critrios objetivos de aferio do merecimento, como a presteza e segurana no exerccio da jurisdio e freqncia a cursos oficiais de preparao e de aperfeioamento (artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio da Repblica).
Por seu turno, o critrio da antiguidade foi mais aperfeioado nesta Carta, por conta da EC 45/04 ter estabelecido a necessidade de se submeter ampla defesa o bice ao juiz, ao invs de se dar peso inadequado ao voto de conscincia, de modo que ora carece de motivao, e de fundar-se no voto da maioria absoluta dos membros da Corte ou do rgo Especial dela (artigo 93, inciso II, alnea d, da Constituio da Repblica).
Os graves motivos que a sustentam, se impedem o exerccio da judicatura de segundo grau, logicamente tambm o impedem de exercer doravante a judicatura de primeiro grau; da o cabimento da instaurao de processo destinado a impor uma aposentadoria compulsria ou a disponibilidade, em proporo carncia evidenciada, caso j no esteja em curso tal processo, pois no se pode confiar o exerccio da jurisdio a pessoa desqualificada para tanto, na medida em que as decises desatinadas afetam terceiros, em qualquer grau de jurisdio em que labore o magistrado que as proferir.
Merece aplausos o fato de o constituinte derivado ter exigido o contraditrio e a ampla defesa tambm nas hipteses de remoo a pedido ou de permuta, nos termos do artigo 93, inciso VIII-A, da Carta, pois o preterido tem de ter 58 o direito de saber o motivo da recusa e o de poder manifestar-se a respeito dela, com vistas a influenciar a deciso.
Em vrias situaes o magistrado pretendente poder receber um incremento remuneratrio, se a Vara for daquelas de difcil provimento, o que implica em receber subsdios correspondentes ao da entrncia imediatamente superior, ou ainda quando for cumular as tarefas de Juiz Eleitoral.
Alm disso, as condies de trabalho entre a Vara ou Cmara pretendida e a atualmente ocupada podem ser muito distintas, pois, objetivamente falando, podem ser muito diversas em nmero de processos e de funcionrios, na qualidade de vida no municpio, na localizao deste em relao aos grandes centros, na existncia de moradia oficial, alm da diversidade de matrias da competncia do magistrado, inclusive, no primeiro grau, as matrias de original competncia federal, como a previdenciria e trabalhista.
Com tais elementos, difcil deixar de reconhecer uma forte analogia entre a promoo por merecimento e a remoo por tal critrio, ou mesmo a permuta, em termos de necessidade de um procedimento adequado para deixar de atender ao candidato mais antigo ou ao interesse do magistrado na troca de posto judicial.
certo que a atual Carta estipulou que a promoo por merecimento ficaria condicionada aferio de presteza e de segurana no exerccio jurisdicional, o que mereceu uma resoluo do Conselho da Justia Federal, editada em maio de 2005, destinada a criar um mtodo para calcular a produtividade de juiz federal (artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio da Repblica).
59
Por esse mtodo, as decises dele sero divididas em letras de A a E, em conformidade com o motivo da extino, com ou sem julgamento de mrito, levando em conta, ainda, se for repetitiva ou homologatria.
A disciplina muito boa, mas talvez fosse interessante levar em conta que os magistrados convocados para laborarem junto ao Tribunal, em setores administrativos, em setores de execues cveis ou criminais, em juizados especiais, ou ainda no desempenho exclusivo de atividades correcionais, no poderiam contar com o respaldo do critrio proposto, graas enorme disparidade de funes desempenhadas.
De fato, apenas um sistema complexo que afira o nmero de feitos em cada rea de trabalho, dentre os tantos de cada um dos ramos da justia garantir a eficincia do controle, considerando a velocidade do trmite de tal natureza, em uma mdia relevante de anos, para assim ser apurado o nmero de magistrados necessrios para o desempenho em cada uma das atividades e o quanto se pode exigir em termos mdios de cada um deles.
O segundo requisito constitucional para o acesso por merecimento o de freqncia e aproveitamento em cursos reconhecidos como de aperfeioamento (artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio da Repblica).
Mas tambm neste campo a evoluo lenta, pois inicialmente esto sendo criados cursos em escolas prprias, para em seguida buscar condies para que aqueles magistrados afastados das unidades tambm freqentem tais cursos, mediante a criao de cursos no interior ou concesso de dispensas para comparecimento em tais aulas. 60 Estes cursos ainda no so contabilizados como critrio de merecimento, nem tampouco os cursos de ps-graduao mais prestigiados, ministrados em faculdades, at porque ainda h forte controvrsia se a falta de vocao especfica destes ltimos lhes permitiria o reconhecimento de serem aptos a aperfeioar o magistrado.
Isto sem se falar se os cursos forem apartados da grade do Direito, pois a necessidade de um conhecimento multidisciplinar dos magistrados est longe de ser unanimidade entre os rgos dirigentes.
Enveredando pelo campo das decises do Poder Judicirio, o constituinte assinalou que todos os julgamentos dos respectivos rgos sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, ainda que legalmente se aceite a limitao da presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou s a estes, mas apenas nos casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no prejudique o interesse pblico informao, em conformidade com a atual redao do artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.
Foi admitida a possibilidade de se atribuir o exerccio de atividades jurisdicionais e administrativas ao rgo especial, nos termos do artigo 93, inciso XI, merecendo destaque a regra de que as decises disciplinares que contemplem atos de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, tero de ser obtidas pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal, ressalvado se tiver sido criado rgo especial, a quem possa ter sido delegada tambm esta funo, nos termos do inciso VIII, deste mesmo artigo.
61 A inovao de atribuir a deciso dos feitos administrativos disciplinares ao rgo Especial, feita pela Carta anterior, mereceu ser mantida, por se afigurar mais adequada prestao da atividade disciplinar, pois existe tribunal com centenas de membros, no qual a simples vista de cada um dos julgadores implicaria em anos de julgamento, com gravssimo prejuzo da celeridade.
Alm disso relevante anotar que o rgo Especial se tornou mais heterogneo, pois passou a ser composto no s pelos membros mais antigos da corte, como ainda por outros votados dentre os demais membros, o que inegavelmente consiste em uma vantagem pelo perfil menos conservador que se espera destes ltimos membros (artigo 93, inciso XI).
A autonomia dos tribunais na respectiva formao, administrao, e direo poderia ser mais radicalizada pelo constituinte republicano, de modo a admitir que, pelo voto fundamentado de dois teros dos membros do rgo Especial, fosse recusado o acesso de Desembargador vaga aberta pelo critrio de antiguidade, mas o constituinte derivado no ousou tanto..
Os tribunais possuem direito recusa de magistrados mais antigos que pretendem o acesso s Cortes para o desempenho de atividades jurisdicionais, bem como podem recusar interessados no ingresso pelo quinto constitucional, pela falta de indicao dos nomes indicados em lista sxtupla, de modo a ser justificvel admitir que o acesso a este elevado rgo administrativo tambm possa ser passvel de recusa (artigo 93, inciso II, alnea d; e artigo 94, pargrafo nico).
62 Ainda no mbito da Constituio Federal, creio ser adequado para as finalidades deste estudo, ressaltar que os tribunais, nos termos do artigo 96, inciso I, alnea a, devem elaborar os respectivos regimentos internos condicionados observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, o que remete com segurana para o artigo 5, incisos I (igualdade), II (legalidade), XXXV (ampla tutela jurisdicional), XXXVI (direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada), XXXVII (veto a juzos de exceo), XXXIX (no h crime ou pena sem prvia lei definidora), XL (retroatividade benfica), LIII (respeito ao juiz natural), LIV (devido processo legal), LV (contraditrio e ampla defesa), LX (publicidade restringvel para defesa da intimidade e do interesse pblico), LXIX (reparo s ilegalidades por meio de mandado de segurana), LXXI (mandado de injuno), LXII (habeas data) e, LXXVIII (a razovel durao do processo e de meios que garantam a celeridade de sua tramitao).
A idia que deve remanescer a de que tais normas se entrosam com as normas mencionadas anteriormente, como o julgamento pblico, as decises fundamentadas e as decises administrativas motivadas.
Por fim, o artigo 99, caput, da Constituio da Repblica, assegurou a autonomia administrativa ao Judicirio, o que j fazia parte da tradio jurdica brasileira, enquanto o artigo 95, pargrafo nico, inciso I, admitiu o magistrio de qualquer nvel, ao deixar de exigir que fosse o superior.
63 1.2.8 A Constituio Estadual de 1989
Como a disciplina dos magistrados estaduais recebe o condicionamento da Carta local, ela ser tratada de maneira sucinta, posto que as regras por ela estampadas renovam as sedimentadas na Constituio da Repblica e na Lei Orgnica da Magistratura, ressalvada a eleio do rgo especial.
Desde j merece destaque na Constituio Estadual o artigo 58, no qual se atribui a ato do Presidente do Tribunal de Justia nomear, promover, remover, aposentar, e colocar em disponibilidade os juzes de sua Jurisdio, ressalvados os rgos componentes do Conselho Superior da Magistratura.
Tal dispositivo no se choca com o artigo 96, da CF, ao inverso, com ele se harmoniza, ao reservar o prestgio de tais decises ao rgo mais elevado da respectiva estrutura, notadamente por serem decises referentes aos fatos de maior importncia da vida funcional dos magistrados.
O artigo 64, da Carta Estadual refora literalmente a Constituio Federal (artigo 93, inciso X), ao estipular a exigncia de motivao para as decises administrativas, que sero tomadas em sesso pblica; enquanto que as disciplinares sero tomadas pela maioria absoluta dos votos dos membros do Tribunal ou do seu rgo Especial; ressalvados os casos de remoo, disponibilidade e aposentadoria, por interesse pblico, as quais sero tomadas pelo voto de dois teros dos membros, com observncia da ampla defesa.
64 Poderia ser explcito o constituinte, para apontar que as penas disciplinares de advertncia e censura devem ser tomadas pela maioria absoluta dos votos, enquanto as demais, pelo voto de dois teros dos membros do rgo Especial, pois a ficaria mais evidente o aspecto de que a Lei Orgnica, o Regimento Interno do Tribunal de Justia e a Constituio Estadual autorizam o quorum menos qualificado para sanes impostas somente aos magistrados de primeiro grau.
Ainda no campo da disciplina da Magistratura, o artigo 73 cuidou de atribuir ao Tribunal de Justia o prestgio de rgo superior do Poder Judicirio do Estado, ao qual cabe o exerccio da disciplina da Justia deste Estado, privativamente ou com o Tribunal de Justia Militar.
O destaque vai para a composio dos membros do rgo Especial que, pelo artigo 61, pargrafo nico, estipulava que os desembargadores concorreriam a metade das cadeiras pelo critrio de antiguidade e metade mediante eleio, com votos de todos os Desembargadores e de representantes de todos os juzes vitalcios, mas nunca houve nimo suficiente para se alterar o Regimento Interno com vistas implementao da regra.
Diante da inrcia, os Deputados Estaduais resolveram modificar o artigo seguinte, relativo eleio dos membros do Conselho Superior da Magistratura, para atribuir a todos os magistrados vitalcios a capacidade de elegerem os conselheiros, por meio da Emenda Constitucional de n 7, de 11.03.99; mas tal mudana foi suspensa por deciso liminar do Pleno do STF, promovida pelo Procurador-Geral da Repblica a pedido do Desembargador-Presidente do Tribunal de Justia. 43
43 ADIN de n 2012/SP 65 Os Ministros assinalaram ser da competncia privativa dos tribunais a eleio dos rgos diretivos, tendo ainda o Ministro Seplveda Pertence ressaltado que a mudana do critrio eleitoral no tema de organizao judiciria afeta disciplina dos deputados estaduais.
Deste modo, prevalece a redao original da Carta Paulista, qual seja, os membros do Conselho Superior da Magistratura so eleitos dentre os Desembargadores do rgo Especial.
Por seu turno, o acesso ao rgo Especial feito alternadamente pela antiguidade do Desembargador na Corte e eleio pelo Tribunal Pleno, respeitada a representao do quinto constitucional,nos termos do artigo 93, inciso X, da Constituio Federal e artigo 61, pargrafo nico, da Constituio Estadual, o que desde j deveria ser observado nas eleies dos tribunais, j que se trata de norma de evidente eficcia plena.
1.3 Concluses
I A jurisdio em nosso Pas evoluiu da condio de apndice das atividades administrativas, delimitada e fiscalizada por corregedores, com o objetivo de alcanar os interesses do Executivo, para, em processo paulatino de autonomia, alcanar o status de efetivo poder poltico, graas competncia de rever a constitucionalidade das normas editadas, contexto em que a atividade correcional feita por rgos prprios, mas em favor dos interesses pblicos.
66 II As cassaes, aposentadorias e remoes compulsrias impostas pelo Executivo em nosso Pas, tiveram o objetivo comum de reduzir a independncia dos magistrados, pois afastam a contestao dinmica poltica pela via judiciria, e como conseqncia, causa grave prejuzo da liberdade essencial de todos os cidados.
III - As caractersticas polticas, sociais, religiosas e econmicas dos pases da Amrica Latina, no serviram para uma ampla troca de experincias jurdicas entre seus povos, a ponto de uns influenciarem o ordenamento constitucional de outro, pois ressalvado o mandado de segurana, os princpios e normas estrangeiros que ingressam em nosso ordenamento so originrios dos pases europeus, e dos Estados Unidos, apesar do compromisso brasileiro de buscar a integrao com o povos latinos, nos termos do artigo 4, pargrafo nico, da Constituio da Repblica.
IV O STF no se mostrou firme na defesa das tarefas que lhe so prprias, notadamente nos momentos de crises institucionais, quando se omitiram de atuar at para a manuteno das liberdades pblicas, mostrando-se harmoniosa com esta desdia, a falta de interesse pelo controle disciplinar dos magistrados, quando isto lhe foi dado pelo regime de 1964, ocasio em que poderia ter agido de maneira direta nas atividades dos membros dos tribunais e juzes, para o efetivo implemento da Lei Orgnica da Magistratura.
V O constituinte deveria ter atribudo ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de majorar o nmero de ministros da Corte, tal como fez nas Cartas de 1934 (artigo 73, 1); e 1946 (artigo 98), isto porque, a Corte apresentou significativo ganho de eficincia quando atuou com mais de onze membros.
2 O PERFIL TICO, POLTICO-SOCIAL E PSICOLGICO DOS MAGISTRADOS. 67
2.1. O Perfil tico.
A abordagem da tica justifica-se pelo simples fato de ela se tratar do estudo dos hbitos, importante elemento de reflexo para os fins deste trabalho, pois na prtica dos juzes que se vai apurar uma produo de decises ajustadas aos reclamos das partes, da instituio, dos operadores do Direito e de toda sociedade.
A importncia do tema to atual que chefes do Judicirio de todos os continentes se encontraram em Viena, em novembro de 2005, sob o plio do Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crime, com o objetivo de buscar vias de fortalecimento da integridade, da transparncia, da independncia e da competncia do Judicirio, partindo-se para a gestao de Princpios da ONU sobre Integridade Judicial. Este documento pretende estabelecer normas de conduta tica para os juzes, a fim de assegurar a independncia e a imparcialidade.
O que se constatou em tal encontro que a corrupo do Poder Judicirio ameaa, a respectiva independncia, imparcialidade, mas, mais que isso, enfraquece a aplicao da lei, compromete o crescimento econmico e a erradicao da pobreza.
Para se enveredar pelo tema, cabe constatar que a noo de Justia, dentro da tica, foi desenvolvida h tempos por Aristteles e ainda muito forte no mundo ocidental. 68
Justia atribuiu-se no s a reunio de todas as demais virtudes, como tambm ainda coroou o juiz como a personificao dela, algo que ainda resiste como um mito em diversos lugares.
O aspecto mais importante a ser explorado consiste no fato de o referido autor ter atribudo Justia a condio de nica dentre as virtudes que pode ser empregada no s nas relaes entre o justo e aqueles com quem este se relaciona, mas tambm entre ele e terceiros em litgio.
Na soluo de litgio vai sobressair a idia deste filsofo, no sentido de que quando a conscincia tica domina o Direito, no h contradio entre o justo natural e o justo legal. A isto se poderia acrescentar a noo de que o campo jurdico no propriamente um fim; ao reverso, constitui-se em um meio a servio da realizao dos valores maiores de uma comunidade.
O estgio civilizatrio paulatinamente reclamou a criao de um rbitro profissional, ligado ao Poder Pblico, em quem se investiu a tarefa de soluo das controvrsias dentre semelhantes, tendo por base as normas criadas por aquela comunidade.
A indagao que procede seria a de verificar o perfil de tal rbitro, pois se dentre as pessoas que convivem em comunidade surgem naturais conflitos, razovel pensar que havendo regras previamente fixadas, algum ter de ser escolhido como gabaritado para aplic-las, com o intuito de realizar os valores revelados pela ordem jurdica instaurada. 69
John Rawls assinala em Um esboo de um procedimento de deciso para a tica que, na vida diria, todas as pessoas pensam que certos indivduos apresentam um grau comparativamente maior que outros de razoabilidade e imparcialidade, duas caractersticas essenciais para qualquer rbitro; da desejarem que estes decidam quaisquer casos em que essas pessoas tenham os interesses em jogo.
Esta competncia seria firmada pela posse de uma inteligncia normal, com um conhecimento das coisas que o rodeiam, e das conseqncias que as aes freqentemente causam, aliados a uma capacidade de avaliar, por meio de uma experincia imaginativa, aquelas experincias e conseqncias que no vivenciou; a par de uma razoabilidade que reuniria caractersticas como disposio para encontrar razes em favor desta ou daquela, dentre as possveis linhas de conduta de que dispe, com mente aberta a ponto de que, tendo opinio formada a respeito de algo, se dispe a reconsider-la luz de outras provas ou razes que se podem apresentar durante uma discusso.
Claro que alm das qualidades pessoais do rbitro, o desenvolvimento do proceder pressupe condies, como que o juiz seja imune a conseqncias razoavelmente previsveis do juzo que emitir, como ser castigado por decidir o caso de um modo ao invs de outro.
Se deplorvel que possa ser punido por deliberar de um modo ao invs de outro, deve se buscar manter a integridade do juiz, pois, na medida do possvel, ele tambm no deve estar em situao de poder obter um ganho imediato ou pessoal por conta da deciso; o que, em outros termos, reconhece que 70 devam ser impostas estas condies, por ser notrio que o temor e a parcialidade obstruam a determinao da justia.
Entre outras condies requer-se que o juiz tenha feito uma cuidadosa investigao sobre os problemas em questo e que os afetados tenham tido a oportunidade de expor a forma de ver o caso, pois, sem se conhecerem os fatos de maior relevo, s casualmente se pode esperar uma deciso justa.
Aps expor os elementos pessoal e institucional, o autor ainda pondera acerca da necessidade de fundamentos para o exerccio de tal atividade, e, sobre tal aspecto, prope a idia de que talvez a meta principal da tica seja a formulao de princpios justificveis, que possam empregar-se em casos nos quais existam conflitos de interesses, para determinar a qual deles tenha de se dar preferncia. 44
Esta abordagem genrica do tema diz muito com a busca de um ideal de magistrado e, necessariamente, passa pelo modo como o Estado faz a escolha de cada rbitro, dentre tantos que a tal funo aspiram, adicionado ao aparato de direitos e deveres da carreira que se organizou para operacionalizar a Justia.
Em tal caminho abre-se at espao para a discusso da necessidade de se editar um Cdigo de tica da Magistratura, para suprir o espao entre as regras de maior generalidade ditadas pelas constituies, pela Lei Orgnica da Magistratura e pelos cdigos processuais, em contraste com as condies de vida e de trabalho do magistrado, inseridos na dinmica de vida social.
44 Justicia como equidad Materiales para uma teoria de la justicia, Editorial Tecnos S.A., 1986, 02/09. 71
2.1.1. - A escolha dos magistrados.
2.1.1.1. A escolha nos Tribunais Superiores.
O processo de escolha dos magistrados originariamente constitua um dos atributos do Monarca, com o claro inconveniente de a escolha recair sobre pessoa com ele identificada, sem quaisquer maiores qualidades passveis de aferio racional para se avaliar a capacidade de arbitrar os conflitos surgidos na comunidade.
O vnculo tambm faz surgir um dever de gratido para com o Monarca, pois tendo o magistrado recebido como que uma sinecura, no teria a audcia de atuar com independncia, posto que a qualquer momento poderia ser apeado do cargo.
Ainda hoje existem em nosso Pas resqucios de tal liberdade de escolha de magistrados, principalmente quanto aos ministros dos tribunais superiores, que constituem a cpula das magistraturas; mas a se fala em colaborao dos Poderes e procura-se garantir a iseno com as garantias que cercam os magistrados, em especial a vitaliciedade, que garante o ministro contra o desligamento arbitrrio.
72 A bem da verdade, o Senado Federal concorre com a vontade presidencial, e tem adotado uma postura de simples prestgio da escolha do Chefe do Executivo: pois, ressalvados reparos nas sabatinas do indicado, limitado a menos de uma dezena de votos contrrios, o Legislativo sempre aquiesceu com o selecionado pelo Presidente da Repblica, dando-se como sacramentada a escolha e evitando-se desgaste perante um futuro e certo Ministro da Corte (artigo 101, pargrafo nico).
O sistema adotado merece aperfeioamento, pois a livre escolha do Presidente da Repblica estimula a nomeao de Ministros com perfil poltico afinado com o prprio, de sorte que a cada eleio do Chefe do Executivo j se faz uma estimativa de quantos ministros ir escolher.
No ousado concluir por grave perda da imparcialidade, ainda mais quando so escolhidos Ministros de Estado, que at ento compartilhavam as aes de governo com o Presidente, so parentes, ou amigos ntimos, que ora podem vir a julg-los em crimes penais comuns ou at a presidir o processo poltico de impeachment, sendo este um quadro que infelizmente diz muito de perto a todos os pases da Amrica Latina. 45
Outro elemento que concorreria para a melhor busca da imparcialidade seria a de mandatos temporrios longos, como o sistema existente nas paradigmticas Cartas Espanhola e Lusa, que estipularam o mandato de nove anos (artigo 159, nmero 3; e artigo 222, nmero 3, respectivamente).
45 Ernesto Garzn Valdz, El papel del poder judicial en la transicin a la democracia, en La funcin judicial, Gedisa Editorial, Barcelona, 2003, 132/133.
Na mesma obra, Jorge F. Malem Sen assinala que na Argentina governada por Carlos Menem, a Corte Suprema caiu em descrdito quando para esta ele nomeou Julio Nazareno, cujo nico mrito era o de ter sido ex-scio de Menem, assim como Molin OConnor, cujo nico mrito era o de ser dirigente da Associao Argentina de Tnis, La vida privada de los jueces, 174/175 73
A escolha dos magistrados seria mais facilmente realizada dentre todos os profissionais passveis de escolha, como juristas mais destacados no meio acadmico ou no campo da advocacia, que, cientes de que no assumiam um compromisso vitalcio - que da tradio das cortes superiores e um trao prprio da magistratura - seriam mais facilmente captados diante da idia de um servio cvico relevante, de um intervalo sabtico das respectivas funes, de uma rara experincia profissional e da conscincia de que estariam concorrendo para o aprimoramento da Corte Superior.
Isto certamente traria uma enriquecedora troca de experincias dentre os membros, com acolhimento de geraes de bons operadores do Direito, que circunstancialmente deixam de envergar a toga, por conta da falta de aposentadorias no devido tempo.
Alm disso, bem provvel que prevalea a conscincia de que devem realizar os respectivos trabalhos em um prazo limitado, se possvel coincidente com o respectivo mandato, reduzindo drasticamente os perodos de vista sem prazo para a emisso do voto. quase certo que tal postura passe a predominar, pois, por analogia, encontramos mandatos judiciais limitados no tempo, como dos rgos da Justia Eleitoral, em que seus membros se desdobram para julgarem todos os conflitos apresentados durante o mandato.
Tambm se pode traar um paralelo com outro rgo jurisdicional, o Conselho Nacional de Justia, cujos primeiros membros colocaram perante os meios de comunicao, como uma idia central do servio que desenvolveriam, o intento de deliberarem a respeito dos temas que lhes forem apresentados, dentro do perodo de mandato para o qual foram indicados.
74
Politicamente, tambm seria da maior convenincia tal sistema, pois, como ficou bem evidenciado na experincia norte-americana, uma Corte Suprema de perfil mais conservador deixa de acompanhar o dinamismo social e d causa a um conflito entre os Poderes, como na poca da Grande Depresso. Conflito este que de fato s se justifica quando algum ultrapassa os limites constitucionais que lhe foram atribudos, pois a melhor idia em tal rbita de relaes a de que os Poderes conservem uma relao colaborativa entre eles e no, de hipottica independncia.
Encarece evidenciar que na Amrica Latina os mandatos temporrios, dos magistrados da Corte Constitucional, vem ganhando corpo e se espera que se firme como tendncia, tal como ocorreu por meio das constituies de pases como a Colmbia (artigo 233), Costa Rica (artigo 158), Guatemala (artigo 208), Honduras (artigo 305), Mxico (artigo 94), Nicargua (artigo 163) e Uruguai (artigo 237).
Mais interessante ainda seria aprimorar a experincia da Carta de 1937, em que a escolha dos candidatos era feita por um colegiado.
Este colegiado melhor seria composto por representantes dos trs Poderes, com preliminar admisso de uma consulta pblica acerca das qualificaes daqueles que pretendem ocupar o cargo, cuja ocupao seria feita alternadamente por candidatos oriundos da magistratura e por candidatos propostos pelos demais Poderes, dando origem a um rgo de composio paritria semelhante aos congneres espanhol e portugus (artigo 159, nmero 2; e 222, nmero 2) .
75 O esquema assim proposto seria mais consentneo com a democratizao da esfera judiciria, sem perder a especial tcnica que os tempos modernos justificaram para identificar rbitros profissionais disciplinados sob a forma de uma carreira. Alis, foi a soluo apontada pela vigente Constituio Portuguesa (artigo 222, nmero 2).
Desta forma o STF teria metade dos cargos, mais um, oriundos das diversas magistraturas, e metade oriunda das demais carreiras jurdicas, em especial a acadmica, que com a magistratura temporria peculiar da Alta Corte passaria a ter um atrativo a mais para o ingresso deste perfil profissional.
No STJ, persistiria um tero da magistratura estadual, um tero da magistratura federal e um tero do Ministrio Pblico e da Advocacia, enquanto nos demais tribunais persistiriam os ingressos pelo sistema do quinto constitucional, salvo no STM, dada a peculiaridade de suas funes, at chegar magistratura de carreira, cujo recrutamento feito pelo impessoal e republicano mtodo do concurso pblico.
2.1.1.2. A escolha pelo quinto constitucional.
Descendo dos tribunais superiores para os regionais e estaduais, o sistema de escolha por colegiado tambm seria interessante adotar para o sistema de escolha por colegiado para o preenchimento dos cargos do quinto 76 constitucional, apenas com a diferena de que os candidatos seriam indicados pelas respectivas instituies, em lista sxtupla e, ao invs de serem afastados ao menos trs pelos respectivos tribunais, passariam pela depurativa consulta pblica, at se submeterem escolha pelo colegiado.
A escolha deveria ter uma preocupao com o nepotismo indireto, prejudicial comunicao do Poder Judicirio com a sociedade, cuja maior vantagem consiste no ingresso de profissionais no socializados na magistratura de primeiro grau. Da ser interessante que se estendesse o impedimento de ingresso daqueles que so filhos, netos, pais ou sobrinhos de outros magistrados, pois tal vnculo de parentesco j alcana a elevada cifra de 46% dos admitidos, ainda mais se comparado ao recrutamento, endgeno que alcana uma mdia de 26%. 46
2.1.1.3. A escolha dos magistrados de primeiro grau.
Finalmente, no plano inicial das magistraturas de carreira, o recrutamento merece continuar a ser feito apenas pelo Judicirio, com incumbncia do prprio tribunal proceder ao concurso de provas e ttulos, nomeando comisso formada por magistrados da prpria Corte e advogado indicado pela OAB (artigo 78, caput, da LOMAN).
46 Corpo e Alma da Magistratura, Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos; Revan, 3 edio, 230. 77 Os candidatos devem contar com o bacharelado em Direito, experincia em atividade jurdica mnima de trs anos e idade inferior a 65 anos (artigo 93, inciso I; e artigo 101, caput, ambos da Constituio Federal).
O requisito constitucional de desempenho de trs anos de atividade jurdica foi disciplinado pelo Conselho Nacional de Justia, que editou resoluo destinada a fixar o entendimento desse requisito.
O Conselho deliberou que deve ser entendido como o exerccio de cargos, empregos e funes que exijam a utilizao preponderante do conhecimento jurdico, ou mesmo a aprovao em cursos de ps-graduao reconhecidos pelo Ministrio da Educao ou pela Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, computados a partir da colao de grau do candidato.
O requisito dever ser demonstrado no momento em que o candidato se inscreve para o concurso e no,quando for tomar posse, no mais se aplicando magistratura de carreira o entendimento jurisprudencial a respeito do tema, sedimentado neste ltimo sentido por meio da Smula n 266, editada pelo Superior Tribunal de Justia, dado que quando o Conselho atua em atividade regulamentar prpria, suas decises so passveis de reviso apenas pelo Supremo Tribunal Federal.
O processo de seleo inicia-se normalmente por uma prova feita com testes de mltipla escolha, que permite afastar mais rapidamente os candidatos que se apresentem despidos do mnimo de conhecimentos necessrios para a funo; seguindo-se uma prova escrita, para verificar como os conhecimentos so empregados em situaes de maior complexidade, obtendo-se uma noo do 78 modo como o candidato se expressa por meio da linguagem escrita; at o coroamento por meio de uma prova oral, que une conhecimento terico, prtico, modo de expresso oral, postura e autocontrole, todos essenciais para uma boa atuao na carreira.
Aps a prova oral feita uma entrevista, em que a comisso do concurso e o candidato so reunidos, para apurar detalhes de todas as informaes que foram colhidas a respeito do candidato, junto s instituies de ensino que cursou, empregadores, cartrios cveis, criminais, extrajudiciais, policiais, instituies financeiras, servio militar, Fisco, amigos, vizinhos, clientes, familiares, professores universitrios, magistrados e tantas outras referncias que se mostrarem teis (artigo 78, 2, da LOMAN).
Em tal etapa no mais se tm em mira as condies intelectuais e o conhecimento jurdico, pois estes afloraram durante o processo em que se desenvolveu o concurso, mas h neste contato pessoal um vnculo destinado a prever se o candidato atuaria com razoabilidade e imparcialidade.
Este processo apresenta srias falhas, no s por afastar talentos que se destacam posteriormente em outras carreiras jurdicas, como ainda por acolher magistrados despidos do mais elevado coeficiente moral exigido dentre as carreiras do Estado.
A especialidade da funo sensibilizou o constituinte, a ponto de prever a existncia de curso preparatrio carreira, a elevar ao pavimento mais alto a faculdade existente no artigo 78, 1 , da Lei Orgnica da Magistratura, no sentido de que a lei pode exigir dos candidatos, para a simples inscrio no concurso, ttulo de habilitao em curso oficial de preparao para a magistratura (artigo 93, inciso IV, da CF). 79
Slvio de Figueiredo Teixeira organizou obra especfica sobre o tema da seleo e formao do magistrado, no s em nosso Pas, mas tambm com abordagens especficas de experincias realizadas no Alemanha, Canad, Espanha, Estados Unidos, Frana, Holanda e Japo, denominada O Juiz.
Na obra relata-se existir, a ttulo de curso preparatrio, uma experincia na Justia Estadual do Rio Grande do Sul, em que um estgio dos bacharis nas atividades da Escola da Magistratura se constitui em etapa obrigatria do prprio concurso. 47
O motivo de no terem proliferado cursos oficiais preparatrios constitui-se em uma falha de carter poltico, pois sempre se relegou a importncia deles na distribuio dos recursos oramentrios dos tribunais, at sob a idia de que isto se constitua uma faculdade entregue ao discricionrio entendimento da direo das cortes, de modo a se aguardar que a efetiva implementao s ocorra quando estiver em vigor o Estatuto da Magistratura.
O projeto da lei complementar destinado a editar o Estatuto originalmente previa um Centro Nacional de Estudos Judicirios que, funcionando sob a direo do STF, cuidaria de fixar as diretrizes bsicas para a formao dos juzes, com a incumbncia de registrar escolas e cursos de preparao e aperfeioamento de magistrados, devidamente reconhecidos.
47 O Juiz, Seleo e Formao do Magistrado no Mundo Contemporneo, Editora Del Rey, 47, 1999. 80 Alm disso, o Centro Nacional se incumbiria de fixar as diretrizes bsicas relativas durao dos cursos, disciplinas obrigatrias, carga horria mnima, qualificao do pessoal docente, percentual de freqncia e critrios de aproveitamento.
O constituinte derivado entendeu inserir a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados junto estrutura do Superior Superior Tribunal de Justia, mas como isto no dispensa o regramento lanado em termos do Centro Nacional, acredita-se que muito pouco destas diretrizes do curso preparatrio ser modificado quando da reapresentao do projeto do Estatuto da Magistratura; isto porque, o projeto retornou ao STF, mas apenas para a Corte adapt-lo ao texto aprovado da Emenda Constitucional de n 45/04.
Os objetivos das escolas preparatrias devem ser ambiciosos, pois no se limitam melhor seleo, mas tambm ao melhor preparo do candidato liturgia do cargo, pois to logo o magistrado investido da funo, o Estado acaba por confiar a nefitos a anlise dos direitos dos cidados.
Assim decises de magistrados inexperientes podem gerar verdadeiros desastres, com possibilidade de causar danos irreparveis aos afetados e a conseqente insegurana do pblico quanto capacidade de se fazer Justia. Esta condicionante adiciona-se ao fato notrio da dificuldade de se selecionar os juzes, por conta de deficincias claras do curso de bacharelado, o que tem de ser suprido com especial nfase em uma deontologia da magistratura, que nunca foi a vocao dos cursos de estgio das faculdades, que se destinam a habilitar mais propriamente rbulas do que advogados, quanto mais delegados, juzes, promotores e tabelies, como prprio do sistema germnico de formao profissional; o que hoje se observa em tais cursos a singular priorizao nas tarefas de confeccionar peas que podem ser solicitadas no exame da OAB. 81
de suma importncia que se compartilhe no s este espao acadmico com as carreiras pblicas, como ainda se fixem currculos mnimos para que, ao menos parte dos inmeros cursos preparatrios particulares, possam ser tomados como oficiais, de sorte a possibilitar um maior nmero de cursos espalhados por todo o Pas, quem sabe em um nmero prximo ao das faculdades de Direito.
Provavelmente esta linha de trabalho permitir uma maior democratizao do acesso aos cargos pblicos, um aperfeioamento dos bacharis, bem como incentivar um melhor entendimento entre as atividades jurdicas.
Ainda mais se forem desenvolvidas dinmicas de grupo, em que os alunos simulem audincias nas quais sejam aplicados no s o aprendizado das aulas, como tambm um rodzio dos papis; de modo que aquele aluno que foi juiz em um exerccio, ser testemunha em outro; o que foi advogado, escrevente; o que foi promotor, ru.
Deste modo ficar mais compreensvel a postura de cada um dos envolvidos com as atividades jurdicas, sejam os habituais, sejam os eventuais, de sorte a se obter uma boa vontade face queles que circunstancialmente foram chamados a Juzo, as testemunhas e os rus, que em geral tm alguma noo vinda do cinema americano que, pelo menos no aspecto da condensao de provas, possui importantes diferenas do sistema jurdico nacional.
Edgar de Moura Bittencourt props um maior convvio do candidato com antigos magistrados e advogados no estgio preparatrio; isto 82 acarretaria uma dupla vantagem: a de receberem os aprendizes uma exata assimilao da deontologia da funo, enquanto que os preparadores poderiam apurar o real valor humano dos pretendentes ao cargo, o que, de fato, seria mais importante e perene que o momentneo conhecimento jurdico. 48
Dalmo de Abreu Dallari relata que, a partir da dcada de setenta, se passou a conceber cursos preparatrios para a magistratura, tendo sido criado em So Paulo um curso pelo Desembargador aposentado Joo Batista de Arruda Sampaio, contando com o apoio do Instituto dos Advogados deste Estado.
O curso enfatizava muito o aspecto tico da atividade do juiz, e inclua disciplinas que valorizavam no s o conhecimento de noes bsicas de Direito, mas tambm outros relacionados com os comportamentos humanos.
Como complemento obrigatrio do curso, havia uma entrevista com o prprio desembargador, que procurava avaliar em que medida o candidato se mostrava bem informado a respeito das atividades da magistratura, de suas peculiaridades e responsabilidades, indagando at que ponto a deciso de ingressar na magistratura decorria de madura reflexo. 49
A pioneira edio do curso certamente semeou o campo para que na Lei Orgnica da Magistratura, editada ao final daquela dcada, fosse deferida a possibilidade de se atribuir como requisito de inscrio ao concurso, o ttulo de habilitao em curso oficial de preparao; dando tal relevo s atividades deste, que
48 O Juiz, Carreira, Funo e Personalidade do Magistrado no Mundo Contemporneo, Edio Universitria de Direito, 63, 1982. 83 cuidou de apontar que os docentes em tais cursos no contabilizariam este magistrio para fins constitucionais (artigo 78, 1; e artigo 26, 2).
Mas o que vicejou foram os cursos preparatrios com contedo de reviso das matrias constantes do currculo escolar, dedicadas a preencher as lacunas de conhecimento, observadas como conseqncia do baixo nvel de ensino ministrado nas faculdades.
Bittencourt ainda destacou um elemento muito importante para o sucesso dos cursos preparatrios, qual seja, a dotao de bolsas de estudo, sobretudo aos pretendentes menos abonados.
Sem a bolsa no h como se realizar o ideal republicano, nem tampouco isonmico, pois como Slvio de Figueiredo bem defendeu, no desejvel a busca de um nico modelo de magistrado em nosso Pas. Mas dificilmente isto ser alcanado na ausncia de bolsas de estudos, pois s pode dispens-las o jovem recm-sado da faculdade, sem compromissos maiores com outra carreira jurdica, e cujos pais possam custear a manuteno do candidato enquanto ele se dedica aos estudos.
Outro importante aspecto a se considerar diz respeito unicidade do curso preparatrio para todas as magistraturas, em que haveria melhor acerto caso a oficializao dos cursos seguisse critrios de formao apropriados para o acesso s carreiras estadual, federal, militar e trabalhista, com nfase nos critrios que as unem.
49 Unidade do Sistema Jurdico e Identidade Latino-Americana, obra editada pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, ano 1997, 60/61. 84
Em nome de valores como economia de recursos e de maior congraamento das magistraturas, seria recomendvel que se certificasse o aproveitamento no curso preparatrio, mas que no prprio curso os interessados tivessem acesso a aulas de matrias que digam respeito s respectivas reas de interesse, pois em tais matrias sero mais especificamente indagadas nos respectivos concursos.
O candidato aproveitaria o tempo para obter os ensinamentos necessrios para ingressar em qualquer carreira da magistratura, a par de aulas prprias para a preparao do concurso que inicialmente deseja prestar, sem prejuzo de estar habilitado para se submeter aos demais concursos que forem abertos.
A abertura dos concursos ainda persiste em ser uma deciso que diz respeito aos rgos diretivos de cada tribunal e o condicionamento do candidato a um determinado concurso seria inconveniente ao interesse pblico, que em ltima anlise o de contar com os melhores rbitros.
A clara restrio a tal modelo seria o perfil de cada uma das magistraturas, pois a Justia Militar s se projeta sobre a matria penal e administrativa; a Justia Comum tem todas as reas, ressalvado o Direito Internacional, com grande peso em ampla matria penal; a Justia do Trabalho nada teria de matria penal, enquanto a Federal teria esta mas no, o Direito Falimentar, nem o Direito de Famlia e Sucesses.
O perfil etrio de alunos tambm muito diverso, pois enquanto a Justia Federal e a Trabalhista contam com magistratura expressivamente 85 mais jovem, a Estadual e a Militar, em especial esta, contam, na mdia, com expressivo contingente na faixa de trinta e um a quarenta anos. 50
Espera-se que a escola nacional, ao fixar as diretrizes bsicas para a formao dos juzes, faa a opo por um curso que privilegie os aspectos ticos e tcnicos da atividade, que sejam prprios de toda a magistratura, ao invs de dilatar espao ao suprimento da formao universitria, que poder continuar a ser feito em escolas privadas.
Esta formao genrica servir de lastro para uma maior unidade da magistratura, sendo certo que dentro desta opo pela generalidade, muito til ser a previso de atividades que melhoraro a ptica institucional da atividade.
Assim se faz na Grande cole (Grande Escola) francesa, em que so visitados museus, se assiste a peas de teatro ou a filmes de cinema, alm de visitas a instituies policiais, ao Ministrio Pblico, Cartrios extrajudiciais, creches, entidades de abrigo e a entidades privadas ou governamentais que se mostrem teis para a abertura de um respeitoso e colaborativo relacionamento do futuro magistrado.
Para que aqueles que torcem o nariz para as atividades culturais, pode se afirmar que a par de enriquecerem o ser humano em geral, ao magistrado em particular, permitem deter-se em outras formas de comunicao, pois nas artes plsticas muito comumente se enfatizam caractersticas prprias dos seres humanos, como a bondade, a malcia, a humildade, a vaidade, a generosidade, a
50 Werneck Vianna, o.c., 64/65. 86 avareza, que sero muito teis nas causas criminais, cveis, trabalhistas, e em especial, nas de famlia.
As artes cnicas tambm so muito teis para melhor avaliar a vtima chorosa, constrangida, revoltada, hesitante; o ru contraditrio, raivoso, desequilibrado, arrependido, inconsistente; a testemunha segura, inventiva, sugestionvel, atenta ou vingativa; at mesmo o perito inseguro, minucioso, judicioso ou mendaz.
O legislador processual civil foi prudente em manter um vnculo entre o magistrado que colheu a prova em audincia e o dever de prolatar a sentena, pois as avaliaes feitas pelo magistrado no momento da produo da prova por vezes so fundamentais para se formar um juzo neste ou naquele sentido.
bem verdade que no se pode negar que a ausncia de uma Grande cole do modelo francs, cujo modelo de juvenilizao j resultou como idade mdia de ingresso a de 25,5 anos, trouxe ao Brasil o enriquecimento de experincias de promotores, defensores pblicos, delegados, procuradores e advogados, que saram das respectivas trajetrias profissionais, a qualquer tempo, para se submeterem ao recrutamento mediante concurso, o que certamente deixar de ocorrer, salvo se todos eles tiverem o cuidado de obter a prvia habilitao (Werneck Vianna, o.c. 65/66).
Tal realidade que permitiu o alcance de uma idade mdia de ingresso da ordem de 33 anos de idade, sendo certo que todos estes e os admitidos lateralmente pelo quinto constitucional que do ensejo a uma magistratura com uma 87 composio plural, com perspectivas doutrinrias e opes valorativas prprias, por conta da socializao ocorrida no ambiente externo da magistratura.
Note-se que o modelo francs vocacionado para a admisso de jovens, pois s podem ser admitidos na escola aqueles que tenham, no mximo, vinte e sete anos de idade; mas este recrutamento juvenil apresenta vlvulas de segurana aos erros dos novios, pois o curso se desenvolve por um total de dois anos e sete meses, e os cinco ltimos meses so dedicados a estgios em diversas reas de jurisdio, nas quais os futuros magistrados decidem sob a superviso e orientao dos futuros colegas
2.1.1.4 - Requisitos comuns de ingresso a todos os cargos de magistratura.
O primeiro requisito a reputao ilibada para os Ministros do STF, STJ e STM, qual seja, uma reputao sem quaisquer mculas, o que certamente pode ser melhor alcanado na hiptese de se adotar o sistema de candidatura dos interessados, pois pelo depurador processo de anlise pblica ser possvel efetivamente aquilatar se o candidato possui este requisito (artigos 101, caput; 104, caput; e 123, pargrafo nico, inciso I; todos da Constituio Federal).
Para os cargos de Ministro do TSE e juiz do TRE, o constituinte exigiu a idoneidade moral, podendo-se dizer que tal expresso possui menor densidade que a anterior, pois a idoneidade diz mais respeito aptido e capacidade de bons costumes (artigo 119, inciso II; e artigo 120, inciso III; ambos da Constituio Federal). 88
Em tal conceito pode aceitar-se que a pessoa tenha cometido alguma ou algumas condutas reprovveis, desde que isto no se trate de um hbito, nem tenha tido conseqncias de ordem criminal, pois j se estaria a ultrapassar o requisito mnimo admissvel para o exerccio de cargos de tal envergadura.
A graduao do conceito mais compreensivo para o mais rgido tem sido observada no preenchimento dos cargos da magistratura, pois assim como o requisito se tornou mais rgido em face dos Ministros do STM, que na LOMAN careciam de idoneidade moral e o constituinte passou a lhes exigir ilibada reputao, o mesmo se deu com o ingresso pelo quinto constitucional junto Corte Paulista, por previso na Constituio Estadual (artigo 123, pargrafo nico, inciso I; da Constituio Federal; artigo 6, e 100, ambos da LC 35/66; e artigo 63, caput, da Constituio do Estado de So Paulo).
A nota destoante de tal tendncia ocorreu com os juzes federais de primeira instncia, que inicialmente recebiam a exigncia da ilibada reputao; mas que passaram a ter como exigncia de ingresso a idoneidade moral com o advento da LOMAN. Mas isto no deve causar maiores sobressaltos, pois o legislador complementar apenas buscou coerncia na estipulao do requisito de ingresso a todos os cargos de primeira grau da magistratura (artigo 19, 1, alnea b, da Lei 5.010, de 30.5.66; e artigo 5, da Lei Complementar de n 35, de 14.3.79).
O ingresso no segundo grau exige apuro tico, que tem merecido dispensa de exame quanto aos quadros oriundos da carreira da Magistratura e do Ministrio Pblico, muito por conta da confiana de que os meios de controle existentes em tais carreiras tm cuidado na mantena de tal apuro tico. 89
A exigncia de apuro tico do advogado recebe tratamento diferenciado, talvez porque a respectiva seara privada no receba exame em carter permanente pelos rgos correcionais da OAB, que do ateno sobre outros aspectos da tica profissional, prprios da atividade profissional desenvolvida, de sorte que para mais amplo exame da conduta ilibada deste, seria o caso de tambm se publicar o nome dos candidatos antes de serem levados apreciao do proposto colegiado.
J no caso dos candidatos aos cargos iniciais da carreira, a reputao ilibada poderia ser explicitada j na fase de inscrio dos interessados no curso preparatrio, mediante a publicao em dirio oficial do nome deles.
A inscrio seria aceita aps o decurso de prazo razovel para a anlise das impugnaes feitas, o que seria salutar ante a economia de toda a sorte de recursos que seriam desperdiados, por conta de um candidato que oportunamente teria de ser afastado do certame.
A oportunidade de manifestao pblica poderia tambm ser feita na fase imediatamente anterior ao exame oral, at para se abarcarem as atividades desabonadoras que tenham ocorrido entre a inscrio do curso e o exame final de admisso.
Esta consulta pblica ter provavelmente pouqussimas conseqncias prticas, ainda que com um pouco mais de divulgao que os proclamas de casamento; mas isto causar temor ao candidato, que poder ser 90 sancionado com o dever de restituir o valor de eventual bolsa de estudos ou arcar com multa de valor previamente estabelecido, na hiptese de ocultar fato desabonador relevante Comisso do Concurso.
Esta abertura das fontes de informaes sobre os antecedentes dos candidatos importante, pois o conhecimento dos antecedentes permite afastar, de imediato, aquele que j demonstrou fraqueza de carter,ou evidenciou dificuldade no controle de impulsos socialmente nocivos, pois traz sria dvida a respeito da capacidade de atuarem com independncia e imparcialidade nas causas que lhes forem distribudas.
Alm da questo tica, todos os candidatos a cargos do Judicirio devem apresentar atestado de sade firmado por mdico, pois a Magistratura deve ser exercida por pessoas sadias; e notrio que pessoas enfermas no conseguem exerc-la na inteireza, dando causa a atrasos nos vrios graus de jurisdio e a prejuzos econmicos para o Poder Pblico e para as partes afetadas.
Ampliando o tema de sade, no custa enfatizar que ao magistrado compete velar pela rpida soluo do litgio, o que no se pode alcanar com pessoas que, antes mesmo do ingresso, demonstrem ter condio enfermia.
Isto sem prejuzo de exames psicolgicos, que poderiam ser exigidos junto com os exames mdicos de admisso. Se estes ltimos so cabveis at mesmo para aqueles servidores pblicos mais modestos, com maior razo devem ser exigidos daqueles que envergam cargos de maior responsabilidade, os magistrados de quaisquer graus de jurisdio.
91
Os exames psicolgicos conseguem obter um perfil do candidato, apto a sustentar a dispensa do candidato na fase de seleo, isto porque, no se pode negar instituio o direito de afastar candidatos com diagnsticos de elevado nvel de impulsividade, belicosidade, ou outros incompatveis com o cargo, ainda mais se possuem enfermidades psicolgicas ou psiquitricas.
2.1.1.5 Os cursos de aperfeioamento.
A necessidade de cursos de aperfeioamento foi explicitada pelo constituinte, tornando a freqncia a cursos oficiais de tal natureza, um estmulo promoo pelo critrio do merecimento, a par do grau de presteza e segurana demonstradas na funo (artigo 93, inciso II, alnea c, da CF).
A idia foi muito importante, pois a magistratura padece dos mesmos problemas que afetam os servidores pblicos, no que tange falta de rotineiros cursos de aperfeioamento, com grave prejuzo qualidade dos servios prestados, o que na iniciativa privada deixa de ocorrer pela resultante perda de clientela.
O prejuzo no caso dos magistrados pior, pois tendo sido atribudo a eles a palavra final dos litgios propostos, dando origem coisa julgada - clusula ptrea de nossa Carta - a falta de constante atualizao pode trazer incomensurveis prejuzos ou expor a riscos uma atividade to essencial como esta, que tem como um de seus fundamentos o jura novit curia. 92
O aperfeioamento para o desempenho do cargo to relevante, que na Constituio Portuguesa, o recrutamento dos juzes dos tribunais judiciais de segunda instncia faz-se com prevalncia do critrio do mrito, por concurso curricular entre juzes da primeira instncia. (artigo 215, nmero 3).
certo que o estmulo explcito s promoes pelo critrio de merecimento no deve toldar a idia de que todos os magistrados precisam de cursos de aperfeioamento; caso contrrio, a idia seria de uma pobreza de esprito inominvel, qual seja, a de que os magistrados precisam de aperfeioamento enquanto ainda se sujeitam a galgar os degraus da carreira, pois ao atingirem o pice, dispensam os acrscimos de estudo e meditao dos valores e princpios que vo sendo adicionados ao ordenamento jurdico ou dele afastados.
A humildade, como virtude humana, solicita o contnuo aperfeioamento; a cautela o recomenda; mas, mais do que isso, h um dever deste profissional em acompanhar o dinamismo da sociedade e do aparato legislativo.
No interessa ao Pas que o juiz faa uma rasa anlise das leis, pois isto qualquer um poderia fazer, mas sim, utilizar todos os princpios, em especial, os constitucionais, para dar a exata consistncia s regras analisadas. Isto to importante que outros ordenamentos deixaram de ser confiados aos juzes, e depende da anlise de rgos com contedo poltico o afastamento das normas que deixam de se filiar aos comandos constitucionais.
93 A bem da verdade, os membros dos tribunais tinham de ser estimulados a rever e a atualizar os respectivos conhecimentos, junto com os juzes das instncias inferiores, pois com esta convivncia, as discusses tericas, longe de interferirem na hierarquia judiciria, em muito contribuiriam para a inovao e a criatividade de toda a magistratura, com vulgarizao dos avanos doutrinrios e jurisprudenciais.
Outra vantagem seria a passagem da experincia dos magistrados nos diferentes graus de jurisdio, pois contando nosso Judicirio com uma carreira estruturada em graus, quem hoje est no inferior, futuramente estar na instncia superior e conhecer mais de perto as caractersticas prprias do trabalho ali desenvolvido.
Esta preocupao no tem maior relevo em um sistema como o norte-americano, dado que os bacharis so indicados indiferentemente para o trabalho em primeiro ou em segundo grau; ou mesmo no sistema europeu, em que predomina desde o primeiro grau o trabalho sob a forma de colegiado.
O estmulo que poderia ser dado para o sucesso de tais cursos seria a facilitao de convocaes de magistrados para suprir as ausncias voltadas para a freqncia aos cursos, pois esta freqncia no pode implicar em sobrecarga de trabalho, nem tampouco em diminuio do perodo de repouso e de vida familiar.
Enquanto os cursos no puderem ser regionalizados, no h como se negar a necessidade de indenizao dos gastos de transportes e dirias para alimentao.
94 Em sintonia com o entendimento externado pelo Conselho Nacional de Justia, os cursos de aperfeioamento no devem ser apenas aqueles ofertados pelas escolas de Magistratura, mas sim, os de ps-graduao reconhecidos pelo Ministrio da Educao.
Os cursos de ps-graduao com tal requisito esto espalhados pelas capitais e interior do Pas, o que amplia a possibilidade de o magistrado se aperfeioar, diante da maior facilidade de freqncia a cursos situados nas proximidades da respectiva residncia, com economia para o prprio Tribunal, que se v dispensado de arcar com dirias e despesas de transporte para o magistrado que deseja se aperfeioar.
Uma idia sedimentada na Frana e na Alemanha so os cursos de curta durao, em torno de dois meses, destinados ao aperfeioamento dos magistrados no apenas nas reas especficas de Direito, mas tambm de Economia, Medicina Legal e outras afins.
A recompensa que o constituinte reservou queles que se submetem aos cursos de aperfeioamento, na contagem de pontos no critrio de merecimento, tambm deveria valorizar objetivamente a atividade acadmica, para com isso conceder algum peso ao trabalho de quem exerce o magistrio em faculdades e nas escolas de Magistratura.
O magistrio necessariamente impe um rotineiro estudo e acompanhamento da evoluo legislativa e doutrinria; o mesmo podendo ser dito quanto apresentao de teses em congressos de Direito, pois tambm externam um perfil de contnuo aperfeioamento jurdico.
95
2.2. O Perfil Poltico-Social.
O exame do perfil poltico-social dos magistrados tem extremo valor para se apurar a postura deles em face dos desafios que lhes so contemporaneamente apresentados, em especial, a partir da edio da atual Carta.
Os dados mais consistentes a respeito disso foram colhidos de fora para dentro, com o emprego da ptica da sociologia jurdica, que aps ampla pesquisa com magistrados dos diversos ramos da Justia, em todos os graus de jurisdio, constatou a tendncia de o magistrado abandonar o papel de rbitro em sentido estrito, o de juiz neutro. Indagados a respeito da neutralidade do Judicirio, 83% disseram que este no neutro, mais do que isso, apontaram que o magistrado deve interpretar a lei no sentido de aproxim-la dos processos sociais substantivos e, assim, influir na mudana social. 51
Esta postura a que melhor responde ao atual estgio jurdico nacional e internacional, pois a partir do sculo XIX comeou a identificar-se um movimento de expanso do Direito na esfera social, mesmo em recnditos da esfera privada. Com fundamento em uma noo de justia aceitou-se compensar, por meio da regulao jurdica, a parte economicamente desfavorecida nos vnculos formados entre empregadores e empregados. 52
51 Corpo e Alma da Magistratura, o.c., 258/259.
96
A etapa seguinte da expanso ocorreu por meio dos conceitos de New Deal e Welfare State (Estado de Bem Estar Social), cunhados em meados de 1930, que introduziu o dirigismo econmico, pelo qual, a Administrao Pblica se aproxima do mercado e unifica princpios que estavam fixados no Direito Pblico ou Privado, de sorte a se evoluir do conceito de justia, j assimilado nas relaes de trabalho, para as relaes sociais.
As consideraes de tica social infiltram-se em regies do Direito, que at ento se limitavam a garantir a autonomia privada, tendo esta legislao deixado o papel de regulador geral da economia, para organizar a Administrao Pblica e o prprio capitalismo, de sorte a realizar um programa de pleno emprego e igualdade: o primeiro com apreo da regulao do nvel de emprego, com especial manejo dos gastos governamentais; enquanto o segundo se debruaria sobre a formao de uma rede de servios sociais, introduzindo programas de sade, de assistncia familiar, de habitao popular, dentre outros.
O Direito aprecia a substituio de uma referncia ao passado, da certeza jurdica, do certo ou errado, para enfatizar o tempo futuro, mediante a prescrio de programas de desenvolvimento futuros, nos quais a Justia caminha a passos largos pela trilha de tornar pblica a esfera privada e se reconhece a existncia de um direito desigual para sujeitos substancialmente desiguais.
O progresso do Welfare exigiu uma Administrao mais gil, mais burocratizada que, detendo as informaes colhidas, pelos respectivos e amplos rgos tcnicos, conseguiu rapidamente se apropriar da iniciativa das leis at ento
52 A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos; Revan, 1999, 15/44. 97 afetas ao Legislativo. Com isso o Executivo passa a atuar de maneira a abrir-se para o futuro, o Welfare State, com adoo de normas de carter temporrio, leis de regulao de prognstico inseguro, insero de clusulas gerais, referncias em branco e principalmente de conceitos jurdicos indeterminados.
Dado que este modelo de Estado necessariamente se expressa por meio da linguagem e dos procedimentos do Direito, o Poder Judicirio, por conseqncia, passa a ser mobilizado para o exerccio de um novo papel, o de interpretar normas e arbitrar sobre a legalidade e aplicao.
Diante de uma indeterminao prpria das normas que passam a ser editadas, exigiu-se um acabamento do Judicirio, que assim se torna um legislador implcito, redefinindo a relao entre os Poderes e adjudicando ao Judicirio funes de controle dos poderes polticos. Mauro Cappelletti, citado pelos autores, aps constatar que quanto mais vaga a lei e imprecisos os elementos de Direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias, visualiza o crescimento do terceiro gigante, capaz de controlar o legislativo mastodonte e o leviatanesco administrador, com a transformao universal do Poder Judicirio em agncia de controle de vontade do soberano, permitindo-lhe invocar o justo contra a lei (itlico no original).
O movimento de invaso do Direito na poltica e na sociabilidade deu ensejo a uma interpelao de indivduos, de grupos sociais e at de partidos, que diretamente vo buscar no Judicirio e no Ministrio Pblico uma expectativa de justia e de ideal filosfico, em um mundo laico dos interesses e da legislao ordinria, ou como entende Antoine Garapon, o ltimo refgio de um ideal democrtico desencantado.
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Conforme Garapon, a Justia experimenta o abandono do papel de instituio negativa e punitiva, para ocupar papis positivos e construtivos, em que de instituda se converte em instituidora. O que seria uma ameaa no perodo da revoluo francesa, - o governo dos juzes - , hoje revela-se como uma benfazeja judicializao do social.
A convergncia de elementos do common law (direito comum) ao civil law (direito civil) deu-se tardiamente em nosso Pas, truncado pelo regime de exceo introduzido em 1964, mas sensibilizou o constituinte, que, contando com assessorias e consultorias parlamentares atentas a tal processo j disseminado no universo jurdico, soube dimensionar a Constituio como uma obra aberta, inspirada fortemente na Carta Portuguesa de 1976 e na filosofia alem edificada sobre o tema. Sem um balizamento de um anteprojeto e com uma ampla coalizo pluriclassista, em constante disputa pela hegemonia na elaborao do texto constitucional, este veio a deixar para o futuro a concretizao dos valores e princpios positivados na Carta.
Alguns diagnosticaram um fracasso tal como na Constituio de 1946, em que a declarao dos direitos se limitou a cumprir funes simblicas; enquanto outros diagnosticaram uma evoluo da sociedade, por conta das inovaes constitucionais, como o mandado de injuno, a ao civil pblica, o amplo papel dado ao Ministrio Pblico. A paulatina interpretao do controle abstrato das normas, conduzir o Pas a mudanas substanciais.
Todavia, o mandado de injuno foi de imediato reduzido a cinzas pela interpretao do Supremo Tribunal Federal, vinculado tradio ortodoxa da separao dos Poderes; enquanto a ao civil pblica passou a ser manuseada 99 majoritariamente para a defesa de interesses corporativos, ao invs de ser um instrumento para a defesa da liberdade e da justia.
O quadro passou a ser revertido durante a dcada de 90, pois as minorias parlamentares e os interessados que foram atingidos pela agenda neoliberal levada a efeito nessa poca, provocaram a valorizao dos procedimentos prprios do controle abstrato das normas, notadamente pelo emprego abusivo das medidas provisrias.
A par disso, o Ministrio Pblico passou a manusear com maior freqncia as aes civis; o Judicirio passou a melhor assimilar as presses democratizadoras externas a ele; e nas aes civis pblicas e os at ento incipientes juizados especiais, passam a atender s expectativas de direitos e de aquisio de cidadania dos mais pobres e desprotegidos.
O Juizado Especial merece um destaque parte, pois o constituinte o prestigiou no texto quando, poca, era uma atividade em implantao em poucos Estados-membros e ora se observa como uma estrutura de indita capilaridade do Judicirio, que ampliou sua influncia sobre a quase totalidade do tecido social.
De fato, tais elementos concorrem para a formao de homens livres, construtores de uma sociedade ativa, com a conquista de lugares institucionais que lhes so facultados pelas novas vias de acesso Justia.
Esta linha construtivista no encontraria suporte no Direito Natural, mas no conjunto indivisvel dos princpios e valores sedimentados 100 historicamente e compartilhados socialmente, conforme aponta Ronald Dworkin: cabe ao juiz um papel de perene protetor das minorias em face das injustias praticadas pelas maiorias, atuando no territrio prprio de sua democracia, de sua Constituio e de sua cultura poltica, de modo que a cada gerao, a cada etapa histrica, seja introduzida na jurisprudncia uma variante ou mesmo uma inovao, mas sempre coerente com os princpios acumulados.
O horizonte macropoltico traado vai encontrar uma magistratura com idade mdia de 42 anos, com tendncia juvenilizao nos cargos iniciais do concurso, como resultado direto da disseminao dos cursos universitrios privados, tendncia esta que ser acelerada se forem introduzidas escolas preparatrias, do tipo encontrado na Frana. 53
A carreira mostra-se atraente para o jovem da classe mdia, principalmente dos setores subalternos, que a visualizam como um grande mercado ocupacional em contraste com a formao de uma banca de advocacia, por se apontar esta como uma aventura longa, penosa e incerta.
Ocorre um processo de marcada presena feminina, que atualmente experimenta uma mdia de 19,5%, no Estado do Rio de Janeiro, mas que no extremo caso do Estado do Par, conta com a surpreendente mdia de 38,7%. Tal participao tenderia a crescer, at pelo fato de a advocacia liberal ainda ser dominada pela cultura masculina.
Esta tendncia de feminizao encontra maior presena no ramo trabalhista, cuja mdia de 33,7%, enquanto que a esfera militar conta com
53 Corpo e Alma da Magistratura Brasileira, o.c., 61 e segs. 101 percentual de irrisrios 11,8%, o que se pode creditar longa carreira castrense, que, alm de admitir em menor nmero mulheres, s passou a faz-lo h poucas dcadas.
A par deste processo de juvenilizao e feminizao, a magistratura nacional a nica, dentre as corporaes estatais formadoras, que ainda enverga um processo de socializao despido de mecanismos fortes, que secundem a cultura de suas hierarquias institucionais. Isto ocorre em virtude de o juiz recm-ingresso no concurso ser encaminhado normalmente para uma pequena comunidade, na qual vai defrontar- se com atividade jurdica nos vrios ramos do Direito. Na pequena comunidade o juiz vai criar sua conscincia profissional jurdica de maneira muito particular, o que muito importante para a mantena da diversidade e enriquecimento da prtica jurdica no Pas.
Esta foi uma das razes que levou Bittencourt a justificar a maior nfase no estudo tico-filosfico e na anlise do carter dos candidatos, em detrimento das matrias desenvolvidas na universidade, pois o melhor tirocnio profissional s se alcana mesmo com a experincia no cargo.
Uma anlise histrica admite a idia de que, a adoo do concurso pblico, na dcada de 30, a expressiva ampliao dos cursos jurdicos e a valorizao do papel republicano introduzida pela atual Carta, so elementos que permitem concluir por um perfil social do magistrado distante das elites fundadoras do pas, com amplo campo para a inovao, pois, como se mencionou, a carreira se apresentou como um modo de progresso social para a maioria dos que ingressaram na magistratura.
102 Esta falta de vnculo direto com tais elites, reforada ainda pela ausncia do processo de socializao pelas altas esferas hierrquicas, e adicionada baixa atrao que a carreira possui para os filhos de empresrios, que possuem uma cultura de mercado, admitiriam a idia de que a carreira possui tendncia de se afastar dos valores cultuados pelas elites.
Todavia, ao se pesquisar o grau de estudo e as ocupaes profissionais dos pais dos magistrados, ambos apontam para uma tendncia de reapropriao dessa atividade por setores educados, de origem social elevada.
A diferena que tais elites no so as antigas, mas sim, as novas elites surgidas com a modernizao social que traaram uma trajetria de ascenso associada ao ingresso em cursos superiores. De sorte que se espera que a maioria dos magistrados, por ter transitado de uma estrutura familiar que se sujeitou mudana social, no conserve uma viso de mundo sedimentada e socialmente homognea, e possua descortino de uma sensibilidade a processos de mudanas sociais. H ainda os que provm de setores da elite, de atividades pblicas, com descortino, ao menos, do papel social do Estado na sociedade.
Em suma, existe uma tendncia ao incremento da participao percentual de setores mdios educados nos concursos, a par da juvenilizao e da feminizao, que so variveis interdependentes, mas que se reforam entre si, com clara tendncia aproximao do modelo francs.
Uma questo importantssima diz respeito ao fato de que o modo de recrutamento no neutro, e relaciona-se muito de perto com o formato institucional buscado, assim como o modo de o Judicirio, em cada uma de suas esferas, se colocar perante os outros Poderes e a sociedade,
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Deste modo a assimilao de quadros cada vez mais jovens, sem prvia experincia profissional, pode levar a magistratura a controles sistemticos por parte de seu vrtice e ser feito de maneira muito particular pelo Chefe do Executivo, o que, no limite, pode atingir a soberania do juiz.
A formao natural e paulatina do magistrado tem dado ensejo a marcado pluralismo e heterogeneidade social, de sorte a ser necessria a previso de polticas corretivas, com o fim de preservar o desejado perfil. necessrio que entre os candidatos se adotem condies de igualdade na competio pelos cargos, como bolsas de estudo e cursos noturnos.
Outra vantagem em serem previstos cursos genricos de preparao, dotados de bolsas de estudo e de cursos noturnos, tambm diz respeito ao perfil pluralista, sem laos de lealdade para com um estrato, classe ou camada definidos, que tem admitido uma magistratura despida de vnculos com a elite local, ao reverso dos Estados Unidos.
O Brasil abre uma mobilidade espacial relevante pela via do concurso pblico, posto que na atualidade um tero dos juzes em atividade ingressou em um Estado diferente daquele em que nasceu, ou seja, existe um mercado nacional de juzes, com tendncia percentual de mantena, talvez at de crescimento.
certo que a realidade das vocaes em cada Estado no ajuda muito a idia de uma poltica uniformizadora de recrutamento, pois enquanto no Rio Grande do Sul, So Paulo e Pernambuco se arregimenta a maior parte dos respectivos magistrados dentre jovens bacharis (sem nenhuma ou com mnima 104 experincia profissional); no Rio de Janeiro, o ndice de magistrados em tais condies de 21% e em Minas Gerais de 30%.
Todavia, inegvel que, tendo o constituinte imposto o curso preparatrio de ingresso, incorreta se mostra a poltica de o tangenciar, devendo optar-se pelas vantagens de uma dinmica e enriquecedora formao genrica, que permita a mantena de uma intensa mobilidade espacial dos magistrados, com prognstico de sucesso se forem adotadas polticas corretivas, destinadas a manter um ingresso de bacharis das mais diversas estruturas sociais.
Interessante notar que a atitude dos magistrados que ingressaram mais recentemente na carreira no difere muito daqueles que ingressaram nos ltimos vinte anos, quando se trata da questo da eqidade e o Poder Judicirio: assume a maioria dos magistrados um papel de protagonista na reduo das desigualdades sociais, de sorte que no se pode imputar aos jovens juzes um alheamento s responsabilidades impostas pelo sistema jurdico e sociedade em geral.
Outro aspecto a considerar o de que os obstculos ao ingresso sem experincias anteriores, por meio de exigibilidade de idade mnima e de comprovada experincia profissional jurdica, certamente vo afastar os talentos mais aguerridos e combativos de cada gerao; ligados a outras estruturas congneres como a advocacia, e as procuradorias, certamente tero menor empenho em ingressar na magistratura, se j acolhidos e socializados em tais carreiras.
A feliz concluso trazida pelos socilogos a de que o perfil atual da magistratura mostra-se altamente compatvel com as exigncias de democratizao do Judicirio e do acesso Justia.
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2.3 O Perfil Psicolgico.
O aspecto psicolgico dos juzes, ou o mecanismo interno do qual emerge a produo profissional do magistrado, mereceu estudos que so valiosos no s para se levarem em conta no momento em que se seleciona o magistrado - quando se pode afastar o joio do trigo mas tambm no campo das prticas desenvolvidas pelos magistrados j em exerccio, de modo a melhor avaliar o que destes pode ser exigido, aprimorado, tolerado ou tomado como irrelevante.
O cuidado com o aspecto mais profundo do ser humano, no qual se encontra estruturado e alicerado o modo prprio do ser, no pode ser negligenciado, pois de fato onde se encontra a matriz de percepo, avaliao e ao do ser, sua identidade mais profunda, na qual se deve buscar a deformao das conscincias, que aceita como normal ou inevitvel o que no tem nenhuma justificativa tica, luz de valores seculares. Tudo isto vem a transparecer na vida poltica, profissional e particular, tal como se constatou na XXXI Assemblia Geral da CNBB. 54
A concluso das idias colhidas em tal assemblia animou a realizao de um seminrio multidisciplinar sobre a Justia, realizado na Universidade de Braslia, tendo como enfoque a tica e Justia. A preocupao inicial foi a de uma justia mais eficaz e mais eficiente, na aplicao do ordenamento jurdico, que deu incio a um processo plural de reflexo sobre o judicirio no Brasil, 106 por fazer parte de qualquer projeto de sociedade fundada em tica, que tem Direito e Justia como seus principais pilares.
O problema que o arqutipo do magistrado, se tomado pelos destaques da imprensa, no favorece uma noo de que busca o trabalho jurdico movido pelos mais elevados critrios ticos; ao reverso, ele visto como um personagem anacrnico, que trabalha sem a presteza esperada pelas partes, um ser distante, instalado em pomposos locais de trabalho, com postura rgida, inescrutvel, poderoso e por essa razo, privado de humor, afabilidade e sentimento. 55
A reao do juiz face quele submetido a julgamento tambm possui um padro.
O ego, ou seja a parte consciente, a parte da vontade, ao ser submetido corriqueira situao em que o juiz reage ilicitude daquele que ser julgado, inclui dois plos de uma mesma situao, o que rduo para o ego, que busca uma ruptura entre os plos, de sorte que um permanecer inconsciente e outro poder ser reprimido.
Como esta ruptura um evento interior, ele permanecer no inconsciente e ser projetado sobre as partes do processo, de sorte que o magistrado poder ser levado a crer que nada tem em comum com o ru, uma fraca criatura que vive em um mundo totalmente diverso do seu.
54 tica, Justia e Direito Reflexes sobre a reforma do Judicirio, organizadores Pe. Jos Ernanne Pinheiro, Jos Geraldo de Sousa Jnior, Melillo Dinis e Plnio de Arruda Sampaio, 1996, Vozes, 104, 224 e 250 55 Ldia Reis de Almeida Prado, Juiz e a Emoo Aspectos da Lgica da Deciso Judicial, 2003, Millenium, 43/67 107
Tal crena pode acentuar-se em funo do isolamento e do autoritarismo. O juiz torna-se to somente juiz, esquecendo-se que tem como possibilidade um ru dentro de si.
O ego se identifica com a persona, o arqutipo utilizado nas relaes em sociedade, o que muito lesivo, pois ofusca a conscincia por um contedo inconsciente, podendo at incidir no descomedimento de se considerar a prpria Justia encarnada: uma tal identificao com as roupas talares que no mais consegue desvesti-las nas relaes familiares ou sociais.
Isto se revela no notrio comportamento de certos juzes de segunda instncia, que se julgam superiores aos de primeira instncia, alm de clssicas atitudes de magistrados, que se colocam de modo intimidativo diante de advogados, das partes e dos funcionrios, sendo reverenciado pelos primeiros e temido pelos demais.
Fenmeno dos mais encontradios o do desejo de poder, que s vezes assalta o juiz, a expresso da tentativa de recompor o arqutipo cindido, mais costumeiro nos juzes iniciantes, a juizite, que uma tendncia soberba, arrogncia, ao complexo de autoridade.
A psique coletiva acaba por reforar o que ocorre no plano individual, uma vez que ao juiz se outorga autoridade.
Ao se traar o perfil psicolgico dos magistrados surge o problema de ausncia de estudos interdisciplinares, mas como tem aspectos 108 semelhantes com outras atividades que se relacionam com graves problemas humanos, nada mais natural que passe a acarretar dificuldades psicolgicas, de sorte que seria de grande proveito um trabalho, j nas escolas preparatrias, a respeito dos problemas que do ensejo s aes judiciais.
O juiz possui um arqutipo da sombra como qualquer homem, que consiste no reverso dos ideais pessoais e coletivos, um conjunto de caractersticas indesejveis ou no desenvolvidas. Merece louvor o juiz que tem conscincia da prpria sombra, um julgador-julgado, porque, embora o magistrado procure orientar sua vida e seu trabalho pela legalidade e pela tica, sabe que contm como possibilidade aquele condenado interior.
O entendimento destes aspectos mais sombrios da magistratura leva at indagao do que levaria uma pessoa a procurar tal atividade, pois pessoa mediana, tida como socivel, prefervel ficar distanciada da atividade profissional que diariamente o leva a trabalhar com desajustados e at psicopatas.
A concluso aceitvel a de que os magistrados, mais do que outras pessoas, possuem especial fascnio por algumas polaridades bsicas ao homem como justia/injustia, crime/inocncia e licitude/ilicitude.
O ato de julgar implica em projeo, um fenmeno inconsciente, por meio do qual algum tira de si e coloca no mundo externo (em outro ou em alguma coisa), os prprios sentimentos, desejos e demais atributos tidos como indesejveis.
109 Da por que o magistrado, mais do que qualquer profissional, deve entrar em contato com seus contedos sombrios, trazendo-os conscincia, de modo a projet-los com menor intensidade.
Mais interessante ainda o estmulo aos aspectos afetivo, intuitivo e introspectivo, pois isto lhe dar abertura para a especificidade do caso levado a julgamento em sua originalidade nica.
O homem tende a reprimir estas qualidades, identificando-as como femininas, em ateno a uma espcie de cnone comportamental primitivo, ainda mais negativo se for levada em conta a milenar tradio de inferioridade da mulher no mundo, alvo concomitante da projeo dos arqutipos reprimidos.
O curioso que a psicologia encontra como caminho para o encontro da totalidade do ser, aquilo que posto como um objetivo da Filosofia e da tica em Del Vecchio, a alteridade, que prprio do respeito pelas diferenas, o arqutipo da democracia, da criatividade, do amor conjugal e do amor ao prximo, encontradia nas decises judiciais feitas com justia.
Em outros termos, ao se estimular o arqutipo da alteridade, pode-se vivenciar a exuberncia matriarcal e a ordem patriarcal, sem ser dominado por ela.
Na sombra do psiquismo do homem, aquele que, ao longo do tempo, tem sido visto como o lado diablico, na maioria das vezes nada mais do que sua anima.
110 Esta anima partilhada pelos homens no contexto comum da inconscincia ocidental, o que poder influenciar as sentenas, tomando-as menos decorrentes da projeo ou de preconceitos e, portanto, mais sensveis e criativas.
represso a tais caractersticas que se podem creditar a propagao de atitudes dogmticas, resultando num mundo pouco criativo, exageradamente racionalista e distante dos sentimentos, que, na verdade, so alvo de depreciao no mundo ocidental. De fato, o juiz no d muita importncia ao lado emocional, porque o homem se satisfaz s com a lgica; tudo que psquico, inconsciente, lhe repugna, considera vago, nebuloso e mrbido, de modo que este lado precisa ser mais bem trabalhado, como uma compensao conscincia, suavizando-o, tornando-o mais criativo por experimentar simbolicamente potencialidades no vivenciadas.
Isto se refletir na prestao jurisdicional, pois o esprito lgico do homem mostra-se incapaz de discernir os fatos ocultos ou inconscientes, vindo a psicologia ajud-lo a identific-los.
O conhecimento do emocional pode ser um importante aliado, porque desenvolve no homem a habilidade para os relacionamentos e possibilita que cada um seja visto como realmente . No caso dos juzes, a integrao dos predicados do anima viabiliza que as partes sejam consideradas em sua humanidade.
2.4 - Concluses.
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I A complexidade da vida econmica, poltica, social e cultural contempornea exige juzes profissionais, que a par das qualidades bsicas de todo bom rbitro (razoabilidade, imparcialidade, e inteligncia mediana), devem ser responsveis pela tomada do ordenamento jurdico como meio de realizar o processo de construo de uma sociedade mais justa.
II A escolha dos magistrados deve ser homogeneizada por regras bsicas, vlidas para todos aqueles que vo ingressar no Poder Judicirio, que vo desde a exigncia de pblica higidez moral, fsica e psquica, at a edio de requisitos mais objetivos para o preenchimento dos cargos dos Tribunais, com superao dos critrios cunhados nas primeiras luzes da Repblica, pois contrrio aos interesses da Nao que a escolha ocorra de maneira livre pelo Chefe do Executivo.
III O magistrado tem o dever de dizer o Direito, e s o far de maneira eficaz, eficiente e rpida, se submetido a contnuo processo de aperfeioamento tcnico e psicolgico, pois estes se refletem diretamente na qualidade da prestao jurisdicional exigida pelos indivduos e grupos organizados em torno do Estado.
IV O perfil do magistrado tem muito a ganhar com a generalidade do requisito de experincia mnima de trs anos na rea jurdica, dentre outras coisas, porque tornar mais difcil que jovens, sem qualquer vivncia prtica, atuem sozinhos em varas judiciais, aps um curso de iniciao de poucos meses.
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3 DEVERES, VEDAES, PROIBIES, GARANTIAS E PRERROGATIVAS
3.1 Os Deveres dos Magistrados.
Os deveres dos magistrados so enunciados na Constituio Federal e na Lei Orgnica da Magistratura Nacional de maneira exaustiva, pois na rbita do direito de reprimir conferido Administrao no se deve tolerar a simples instaurao de expediente apuratrio quando a conduta no puder ser enquadrada no bojo dos referidos deveres.
No se compadece o ordenamento jurdico da imposio de pena disciplinar, quando a lei no a autoriza. Em tal hiptese o ato administrativo pode ser atacado at por mandado de segurana, como j se pronunciou a respeito o Supremo Tribunal Federal. 56
56 RE 84217/SP 113 O princpio da legalidade deve ser entendido pelo Administrador, que s estar autorizado ou com o dever de agir na existncia de lei, no por qualquer norma de carter inferior, dentro de um sentido objetivo do tema.
Esta foi a razo por que o Superior Tribunal de Justia apontou que mesmo a simples pena de advertncia s aplicvel se o ato ou omisso de conduta tiver base legal. 57
Este julgado debruou-se sobre a conduta de um Juiz de Direito ter deixado de comunicar Comisso Estadual de Adoo Internacional que teria permitido a adoo de uma criana sujeita respectiva jurisdio, por casal com residncia fixa em pas estrangeiro.
A Corte admitiu ser importante este tipo de controle feito pelo referido rgo; todavia, como o dever no estava amparado em norma legal, o magistrado no podia ser punido por sua conduta.
Isto implica em dizer que a norma de dever est no ordenamento antes da instaurao do expediente apuratrio, pois o Superior Tribunal de Justia apontou que o magistrado no poderia ser punido por norma editada posteriormente conduta, at porque o indiciado deve saber de antemo dos fatos e dos fundamentos jurdicos que o levam a se submeter ao processo. 58
57 RMS 93336/SP
58 RMS 7382/SP 114 Harmnico com tal apreo legalidade, o Supremo Tribunal Federal, j se pronunciara em julgado de 05.04.61, a respeito da admissibilidade de imposio de pena disciplinar a magistrado paulista, justamente porque, poca, existia norma estadual que previa deveres e um procedimento prvio imposio da pena, por meio do qual se fazia a identificao da falta hiptese legal e a conseqente pena pela conduta proscrita. 59
A doutrina e a jurisprudncia no so propriamente uniformes a respeito da estrita legalidade administrativa, quando o tema a atividade disciplinar, prevalecendo mesmo uma idia de que as normas disciplinares, ao reverso das normas repressivas penais, no encontram o mesmo rigor destas no emprego do princpio da tipicidade, que consiste na atividade de buscar a exata correspondncia entre a moldura eleita em hiptese pelo legislador com o fato cometido pelo servidor, especialmente em condutas que levam aplicao de reprimendas mais leves.
Aceita-se, via de regra, que nas condutas punidas com punio mais grave que dever existir uma delimitao objetiva, o mesmo podendo ser dito das hipteses que trouxerem para o mbito disciplinar condutas referidas em leis penais.
A primeira crtica a tal postura diz respeito ao aspecto filosfico do tema, pois o princpio da legalidade a residncia do princpio da tipicidade e no h motivos para que sofra um abalo em relao s condutas sujeitas a penas mais leves, pois o constituinte no abriu brecha quando no artigo 37, caput, da Carta Republicana, lanou a legalidade como um dos fundamentos da Administrao.
59 RE 84217/SP, no mesmo sentido STJ RMS 16752/RO
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Um argumento usado para sustentar uma ptica mais aberta, parte da inquestionvel existncia do princpio da discricionariedade na rbita administrativa; mas a discricionariedade existe apenas no campo da fixao da pena, quando a convenincia e oportunidade devem ser manuseadas para se obter uma soluo adequada, at porque, o princpio da proporcionalidade assim o impe.
O fato de o legislador empregar conceitos vagos na formulao dos deveres no autoriza o administrador a arbitrariamente dizer se ocorreu ou no a falta de observncia ao dever, mas sim, impe ao julgador ultrapassar sua normal funo de conhecimento, para conhecer a descrio do dever por meio de uma compreenso espiritual, comum ao homem mdio, que lhe exige um juzo de valor da situao de fato.
De igual modo o juiz criminal no se furta de examinar a conduta tpica que possui elementos normativos, ou que emprega expresses referentes a injusto ou a termos extrajurdicos.
Os termos vagos so apreendidos pelo julgador por meio da interpretao, de sorte que, no mbito administrativo, ele tambm se vale do conhecimento que possui dos costumes vigentes para, com isso, estabelecer um juzo de valor destinado a evidenciar a prtica da conduta ofensiva aos deveres funcionais.
Esta tarefa de manuseio dos conceitos jurdicos indeterminados, em regra, no apresenta maiores dificuldades para os corregedores, pois durante a respectiva carreira sempre os examinou, seja na rea cvel, seja na rea 116 criminal, de sorte que no se pode esperar menor qualidade interpretativa e admitir discricionariedade para exercer a atividade disciplinar.
Em suma, o magistrado s pode ser punido se existir prvio dispositivo legal para tanto, mediante um processo interpretativo dos julgadores que leve em conta a descrio feita em termos restritivos, pois o princpio de liberdade anima todos os homens e a restrio s respectivas condutas indevidas deve ser vista como uma exceo a tal quadro.
A partir de tal ordem de idias, segue-se a anlise dos deveres dispostos pela Constituio Federal e pela Lei Orgnica da Magistratura, incluindo quanto aos deveres expostos na Carta, a abordagem feita por Jos Renato Nalini, que teceu rol a partir de uma concepo acertada de que o magistrado possui deveres como rgo de Estado, para em seguida apontar os deveres do juiz como titular da jurisdio. 60
3.1.1 Deveres do magistrado como rgo do Estado.
3.1.1.1 Dever como rgo de Poder da Repblica.
60 tica e Justia, o.c., 26/28. 117 O magistrado rgo estatal dotado do poder-dever diretamente conferido para a consecuo dos objetivos da Repblica, tal como o exposto no artigo 2, da Constituio Federal.
Deste modo, est condicionado a operar os princpios fundamentais mencionados no artigo 1 da Carta, pois eles que vo nortear a aplicao das normas constitucionais, em especial a concretizao do Estado Democrtico de Direito, com base na cidadania e na dignidade da pessoa humana.
O desenvolvimento do trabalho deve levar em conta tambm os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, na construo de uma sociedade livre, justa e solidria, voltada para a erradicao da pobreza e da marginalidade, reduo das desigualdades sociais, com promoo do bem de todos, sem olvidar que deve agir sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, no sentido do artigo 3, da Constituio.
3.1.1.2 Deveres como rgo do Poder Pblico.
O magistrado deve identificar-se com os comandos direcionados ao poder pblico, de modo a se sentir tambm responsvel pela aplicao das normas afetas administrao pblica, com especial nfase nos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a par dos demais princpios lanados no artigo 37, da Constituio.
118 Ele deve reconhecer ser condicionado tambm a concorrer para o provimento da segurana pblica, a seguridade social, a sade, a educao, a cultura, o desporto e o meio ambiente, bem como a promoo e incentivo do desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica (artigos 144, caput; 194; 196, 205, 215, 217, 225 e 218, respectivamente, da Constituio). Mais do que concorrer para tais objetivos, a incumbncia do Judicirio fica mais evidente no trato da proteo da entidade familiar, com reconhecimento de que se trata da base da sociedade, com nfase nos cuidados com a criana, o adolescente e o idoso, aos quais foi conferido tratamento prioritrio nos direitos essenciais (artigos 226, 227 e 230, da Constituio Federal).
3.1.1.3 Deveres do magistrado como funcionrio pblico.
A Lei Orgnica fixou determinados deveres aos magistrados poca da edio, especficos do magistrado, como exercente de uma especial funo pblica, alguns reproduzindo deveres constantes da carta de 1967.
O constituinte atual igualmente reservou para o texto maior alguns destes deveres, pois se entendeu que o legislador complementar no poderia edificar de maneira livre o rol deles, tanto que o condicionou a inseri-los no texto inferior, a par de outros que entendesse convenientes (artigo 95, pargrafo nico).
Por tal razo cuidar-se- de falar dos deveres propostos pelos constituintes, para, em seguida, se falar dos j existentes na lei em vigor, entendendo- se desde j como incompatveis com o primeiro aqueles que no guardarem exata 119 definio na legislao complementar, at porque s se aguardar idntica reproduo quando vier a lume o Estatuto da Magistratura.
3.1.1.3.1 - Os deveres constitucionais.
O artigo 95, pargrafo nico, da Carta, possui cinco incisos que expem claramente interdies aos juzes.
A par destas vedaes, o texto tambm exps outras dirigidas expressamente atividade jurisdicional; da por que todas as normas sero tomadas como deveres, com a ressalva de que no se igualam com estas as constantes do artigo 95, no que tange penalidade decorrente da inobservncia.
As vedaes contidas no artigo 95, pargrafo nico devem ser tomadas como as mais relevantes, gravssimas, tanto que as dispostas nos incisos I a III, so claramente destacadas na lei orgnica como causas de perda do cargo pblico, a acreditar que deva ser mantida tal disciplina severa, apesar da norma em comento ter deixado de prever isto, tal como o artigo 109, caput, da Constituio de 1967.
Acredita-se que a perda do cargo deva incluir a conduta disposta no inciso IV, trazida pela Emenda Constitucional de n 45, de 08.12.04, enquanto que a contida no artigo V, pode ser aceita como causa de exerccio da advocacia com limitao, pois ainda no existe a pena de cassao de aposentadoria de magistrado, destinada a punir tal ilicitude. 120
A - Compatibilidade da funo jurisdicional apenas com uma de magistrio (artigo 95, pargrafo nico, inciso I).
O magistrado est proibido de exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio, existindo uma vedao que deve ser entendida com a devida extenso, posto ter ocorrido clara mudana do texto anterior (artigo 95, inciso I).
A mais evidente a de que no existe vedao ao magistrio desempenhado, podendo ser no ensino superior ou no, ser em uma entidade pblica ou particular, bem como ter a entidade o propsito de curso preparatrio s carreiras jurdicas, de extenso, de ps-graduao lato ou stricto sensu.
A nica ressalva admissvel quanto ao cmulo de um nico cargo de magistrio, limita-se ao desempenho do magistrio em cursos oficiais preparatrios ou de aperfeioamento para a carreira, a cargo das escolas da magistratura mantidas pela Unio, pelos Estados e Distrito Federal, dado que tal espcie de magistrio se trata de parte essencial da Justia, ainda mais quando passou a ser condicionante de acesso a cargos.
Esta ressalva j era aceita sob a disciplina do artigo 118, inciso I, da Carta de 1967, tanto que a LOMAN assinalou no artigo 26, 2., que no 121 se consideraria exerccio de cargo ou funo docente em curso oficial de preparao para judicatura ou aperfeioamento de magistrados.
A ressalva deve persistir quando da edio do Estatuto da Magistratura, pois assim constou do projeto originalmente relatado pelo Ministro Nri da Silveira, e nada indica que os demais Poderes vo afastar tal dispositivo do estatuto.
Para aqueles que possam entender que a restrio constitucional prejudica a formao do patrimnio familiar, veja-se que em Portugal os juzes tambm no podem desempenhar qualquer outra funo pblica ou privada, ressalvadas funes docentes ou de investigao cientfica de natureza jurdica, mas desde que estas no sejam remuneradas (artigo 216, nmero 3).
B Interdio de recebimento de vantagens em processos (artigo 95, pargrafo nico, inciso II).
O constituinte teceu vedao mais genrica que o legislador complementar, pois enquanto o primeiro proibiu o recebimento de custas ou participao em processo, a qualquer ttulo ou pretexto, o segundo limitou o recebimento de vantagens nos processos sujeitos ao despacho ou deciso do magistrado (artigo 26, inciso II, alnea b).
122 Este dispositivo tem o claro propsito de preservar a independncia e a imparcialidade do magistrado, de sorte a afastar qualquer sombra sobre eventual interesse dele no desfecho da demanda, suscetvel de despacho ou deciso afeta ao prprio magistrado ou a colega deste, seja este de mesmo grau, de grau superior ou de grau inferior de jurisdio, com contedo tico que atinge toda a comunidade de magistrados.
A Lei Orgnica foi mais longe pois, alm da atividade jurisdicional, proibiu o recebimento de quaisquer vantagens pecunirias queles magistrados que estivessem em atividades claramente administrativas, como as exercidas em rgos disciplinares ou correcionais, como se pode ver na leitura do artigo 129, no qual se admitiu apenas o percebimento de dirias para alimentao e pousada e ressarcimento de despesas de transportes, mas s quando o magistrado precisar deslocar-se da respectiva sede.
C Interdio de se dedicar atividade poltico-partidria (artigo 95, pargrafo nico, inciso III).
O exerccio da atividade jurisdicional tem cunho poltico, pois no h como negar ter sido este o objetivo do constituinte quando estabeleceu objetivos aos poderes da Repblica e ao prprio poder pblico.
O que foi proibido foi a atividade poltico-partidria, aquela em que existe clareza na atividade do magistrado, destinada a realizar os desgnios de uma determinada agremiao partidria, com excluso das outras.
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Isso ocorreu no caso recente em que o Ministro Nlson Jobim assinalou que deixaria o Supremo Tribunal Federal para participar da conveno partidria do PMDB, com o objetivo de ser ungido como candidato ao cargo de vice- presidente da Repblica.
Note-se tambm a anterior presena em atividades de difcil conexo com as desempenhadas por um ministro da Corte, mesmo com as genricas de sua representao, como a inaugurao de escola pblica no interior de Sergipe, na presena de altos dirigentes partidrios do PFL e de um dos postulantes ao cargo de presidente da Repblica pelo PSDB.
O mais correto deixar a Corte antes de exercer atividades prprias da poltica partidria, pois o objetivo da vedao manter o compromisso assumido por todos os magistrados com a imparcialidade, o que de modo algum se coaduna com os compromissos partidrios.
Alm do mais, o constituinte seguiu uma tradio inaugurada h mais de setenta anos, para apenas proibir na sua Lei Maior, a atividade que diz mais de perto com a prpria existncia do pacto social, de sorte que nada pode ser apontado como justificativa para tangenciar uma regra to sensvel aos fundamentos de nosso ordenamento jurdico.
D Interdio do recebimento de auxlio ou contribuies de terceiros, ressalvadas as excees legais (artigo 95, pargrafo nico, inciso IV).
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Mais restritiva que a regra que proibiu o recebimento de vantagem econmica no mbito de processos, a norma busca impedir que surja um sentimento de dever de retribuio em face de pessoas fsicas, jurdicas, pblicas ou privadas, que auxiliaram o magistrado, com potencial prejuzo a todos que se sujeitam jurisdio desempenhada pelo magistrado, pela perda da independncia deste rgo.
O constituinte partiu do pressuposto de que os subsdios recebidos pelo magistrado foram salvaguardados suficientemente pelo artigo 93, inciso V, da Carta, a ponto de no abrir caminho para a percepo de vantagens que toldem o esprito do magistrado.
As excees legais certamente devem ser concebidas para evitar que esta proibio atinja os benefcios que genericamente os cidados recebem pela vida em sociedade, como consumidores de bens e servios prprios de sua condio econmica.
Merece maior cautela a disciplina dos contratos que no so padronizados, pois nestes as vantagens de parte a parte so esperadas, e exigiu uma anlise mais cuidadosa para verificar se ocorreu um ganho excessivo por parte do magistrado, que poderia ser justificvel apenas como um recurso destinado a embutir o auxlio ou a contribuio proscritos.
O controle que ser feito destas relaes do magistrado precisa ser feito com muita cautela, pois ele j obrigado a prestar contas anuais aos rgos da Receita Federal, como contribuinte, bem como Administrao da Justia, na qualidade de funcionrio pblico: a reproduo da declarao feita primeira deve 125 ser tida como suficiente para os fins buscados pela segunda, pois admite ver uma progresso patrimonial inusitada.
Disposio mais severa que esta afetar desnecessariamente a privacidade e a intimidade do magistrado, que a elas faz jus, como todo e qualquer cidado, alm de exigir uma disponibilidade de pessoas, imveis e equipamentos para processar toda a sorte de contratos firmados, com desperdcio dos escassos recursos disponibilizados magistratura, para cumprir objetivos diversos da atividade especfica e principal que a jurisdio.
E Interdio do exerccio da advocacia perante juzo ou tribunal do qual se afastou por aposentadoria ou exonerao, pelo prazo de trs anos (artigo 95, pargrafo nico, inciso V).
Outra norma refora a busca da independncia do magistrado, no caso em face do colega com quem dividiu seo ou cmara de tribunal, ou mesmo a jurisdio de varas, que ora torna a estes, mas na condio de patrono de uma parte.
A rigor poderia isto ser evitado pelos magistrados em atividade pela alegao de suspeio; mas isto no evitaria tambm o uso da ascendncia adquirida pelo magistrado afastado perante o ofcio com o qual trabalhou, com esbulho dos esforos dos servidores deste em proveito do cliente, ainda que em detrimento da seqncia lgica (e normalmente cronolgica) seguida pelos assoberbados cartrios judiciais.
126 O modo como isto ser controlado depender da altivez no s dos magistrados, mas tambm dos servidores da serventia, pois a advocacia por vezes se desenvolve de maneira informal, por meio das visitas que o magistrado afastado faz na companhia do advogado constitudo pela parte, ou mesmo quando leva peties para despachar, mesmo no sendo o advogado que a subscreveu, pois de fato, o contrato de patrocnio nunca foi bice a tal tipo de atividade, at porque, qualquer um do povo pode falar com o magistrado em atividade.
Para melhor controle da proibio, o legislador bem que poderia incluir expressamente esta hiptese dentre as de impedimento previstos no artigo 30 da Lei 8.906, de 04.7.94. Para a totalidade dos advogados isto muito interessa, pois so os respectivos clientes, e por conseqncia eles tambm, que ficam prejudicados com a atividade ora proscrita.
F - Dever de residncia do juiz titular na respectiva comarca, salvo se autorizado pelo tribunal (artigo 93, inciso VII).
O dever de moradia em determinada localidade sempre foi uma das obrigaes mais caras ao servio pblico, implantada nas mais diversas legislaes funcionais com o objetivo de dar prevalncia ao interesse pblico sobre o interesse do servidor na escolha da residncia, a fim de prestigiar a localidade com um funcionrio graduado, facilitar seu entrosamento, com ganho em segurana e comodidade da populao, graas permanncia do servidor na prpria localidade.
O constituinte original revogou o dispositivo da Lei Orgnica que permitia da moradia em outra localidade, caso autorizada pelo tribunal; mas o 127 derivado retomou tal regra com a EC 45/04, ao modificar o artigo 93, inciso VII, que parece de fato ser mais consentneo com o cuidado com que se cercaram as regras de direitos, prerrogativas, restries e deveres dos magistrados.
O juiz conta com a garantia constitucional da inamovibilidade, que impede de ser o magistrado removido ou promovido contra sua vontade, ressalvada a remoo por motivo disciplinar. Da que, em determinadas pocas, as localidades mais modestas no recebiam magistrados em suas Varas, por conta da falta de acomodaes minimamente dignas para o juiz.
Em outras pocas, o quadro se invertia, pois sem outras opes para ascender na carreira, o juiz aceitava a promoo e os rgos corregedores fechavam os olhos para a falta de residncia, seja por solidariedade, seja por interpretarem que a regra da Lei Orgnica estaria em vigor, ou ainda animados de uma forte idia de que seria uma violao do principio da razoabilidade impor-se a moradia na localidade, justamente por questo de segurana e ausncia de acomodaes minimamente dignas.
Melhor fez o constituinte derivado, pois a justa prudncia dos rgos diretivos do tribunal permite ou a obrigatoriedade de residncia, ou a autorizao para a residncia fora da sede da comarca, a aparentar que neste ltimo caso, mais interessante a idia de autorizar a moradia apenas em comarcas contguas, para que se atenda ao interesse do magistrado em estar perto da sede da jurisdio, sem prejuzo do interesse do constituinte em manter o magistrado prximo para ser acionado de modo mais pronto e cmodo para os comarquianos.
A situao de proximidade entre a residncia e a sede da jurisdio deve ser relevada, at porque, o inciso XII, do artigo 93, da CF, direciona a atividade jurisdicional para uma idia de ser ininterrupta, o que de fato se apequena 128 quando as distncias e os meios de transporte entre o local de moradia e a Comarca so to exaustivos que colocam em risco o interesse pblico de bem servir comunidade.
No custa destacar que a autorizao deve submeter-se a um procedimento elaborado em sesso pblica e a deciso deve ser motivada, nos termos do artigo 93, inciso X., dever este que ser mais explicitado no item seguinte.
G Dever de motivao das decises administrativas dos tribunais, em sesso pblica e tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (artigo 93, inciso X)
O constituinte afastou as dvidas a respeito da divergncia doutrinria acerca do dever de motivao, pois, enquanto parte dos estudiosos entendiam que apenas as decises tomadas em sede de atividade vinculada mereciam motivao, outros entendiam que deveriam ser apenas as discricionrias.
Todas as decises administrativas dos tribunais devem ser motivadas e como s tribunais possuem aptido para impor penas disciplinares a magistrados, no h como fugir ao dever de motivar a imposio de quaisquer delas, mesmo as mais brandas, seja por seu rgo pleno, seja por seu rgo especial.
No custa destacar o relevo do liame existente entre a motivao e a necessidade de se decidir em sesso pblica, pois com base no artigo 113, 3, da Constituio Federal de 1967, o Supremo Tribunal Federal entendeu 129 como desnecessrio dar fundamentos pena de remoo, por se basear em inqurito que se desenvolve mediante votao secreta, 61 .
O dever das decises administrativas serem feitas em sesses pblicas, por tal linha de raciocnio, afasta as dvidas que cercam o sigilo, pois no possvel fazer-se o controle da atividade administrativa se esta se desenvolver em segredo.
Ainda neste inciso cabe destacar a revogao do requisito de presena de dois teros dos membros do rgo julgador, adotado originalmente pelo constituinte, com substituio pelo critrio do voto da maioria absoluta dos membros, trazido pelo constituinte derivado a partir da EC 45/04.
O primeiro aspecto a ser ressaltado o de que tal dispositivo tornou intil a distino de maior cautela feita no inciso VIII, do mesmo artigo 93, pois nele se destacavam as penas disciplinares de maior gravidade, como as de remoo, disponibilidade e aposentadoria; e agora no h como no aceitar que todas as decises disciplinares devem submeter-se ao voto da maioria absoluta de seus membros, tal como preconiza o inciso X, o que deve ser observado pelos regimentos internos no tema das sanes de advertncia e censura.
No Estado de So Paulo, a disciplina das decises administrativas j se fazia em termos de maioria de votos, ao invs de quorum, mas persiste ainda a discricionariedade do constituinte paulista, que ao trazer a lume a Emenda Constitucional de n 21, de 14.02.06. manteve a exigncia de voto de dois teros dos membros do rgo Especial, para serem tomadas as penas de remoo,
61 RT 650/216 130 disponibilidade e aposentadoria, nos termos do artigo 64. Isto em nada prejudica o interessado, pois robustece a aplicao de tais graves penas e confere maior segurana e prestgio s decises tomadas em tal campo.
Um segundo aspecto diz respeito ao gravame de nulidade imposto quando deixa de ser observada tal votao qualificada, pois os tribunais superiores sempre relevaram como essencial a observncia da formalidade do quorum e tudo leva a crer que persistir o empenho no que tange contagem dos votos necessrios para a condenao. 62
H Dever de no retardar ou tentar frustrar a regular liquidao de precatrios (artigo 100, 6).
O constituinte teve o cuidado de impor ao Presidente do Tribunal o dever de diligncia especial no tema de precatrios, ao explicitar como modalidade de prtica de crime de responsabilidade, o retardo ou a tentativa de frustrar a liquidao de precatrio.
A bem da verdade, a conseqncia da perda do cargo pela prtica do crime j podia ser obtida pelo manuseio do artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa, que estipula o dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e traz nos dois primeiros incisos a prtica de ato visando fim diverso do legal e o retardo na prtica de ato de ofcio.
62 STF - MS 20999/DF; STJ RMS 6384/BA, 13298/MS e EDclnaPet 1253/SP
131
A disposio tolhe mais expressivamente o ocupante do referido cargo prtica de eventuais condutas, com o fim de prejudicar diretamente o credor do precatrio, por razes pessoais ou por ele entendidas como institucionais, mas tambm para favorecer, por qualquer motivo, a Fazenda Pblica.
I Dever de criar Varas especializadas para o conhecimento das questes agrrias e comparecimento pessoal do magistrado no local do litgio (artigo 126 e seu pargrafo nico)
O artigo 126 outorgou novo dever aos tribunais estaduais, ao lhes impor a propositura de criao de varas especializadas para conhecimento das questes agrrias, evidenciando particular preocupao com tais litgios, por envolverem, no mais das vezes, os interesses dos Estados-membros, na defesa das terras devolutas e, ou da segurana pblica; grande nmero de interessados, de regra imbudos de capacidade organizacional; o interesse de grandes produtores rurais e a disciplina de grandes glebas de terra.
Os conflitos de tal natureza por vezes redundam em grandes confrontos e, por isso, destacou-se o interesse, de que o magistrado comparea ao local do litgio, no qual deve fortemente atuar como elemento de pacificao dos nimos dos interessados, na busca de um mnimo de consenso entre os presentes, tendo por norte o prestigio da Justia e a maior eficincia de suas decises.
132 O comparecimento do magistrado tambm revela outro aspecto das escolhas do constituinte, pois ressalta na Carta o interesse em um magistrado que sai do papel de mero espectador da luta entre as partes e vai ocupar- se de meios que permitam a soluo mais rpida da controvrsia.
A Constituio Paulista minudenciou o antigo texto da Constituio da Repblica, pois estipulou caber ao rgo Especial a designao de juzes de entrncia especial para cuidar das questes agrrias, mencionando nos pargrafos do artigo 86 que o magistrado deveria deslocar-se para o local do litgio, sempre que isto fosse necessrio para a prestao jurisdicional, cuidando o Tribunal de organizar a infra-estrutura necessria para o exerccio da atividade jurisdicional.
J Razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitao (artigo 5, inciso LXXVIII).
O constituinte derivado trouxe ao ordenamento jurdico direito consagrado nos mais diversos ordenamentos jurdicos, concedendo-lhe o prestgio de direito fundamental, razo esta que exige maior apreo de todas as autoridades pblicas em dotar os procedimentos judiciais e administrativos de meios para que os feitos alcancem soluo em prazos razoveis.
Diversas legislaes estabelecem prazos de trmite em procedimentos e processos, que rotineiramente so ultrapassados pelas mais diversas razes e decerto, quando se alcanar um maior amadurecimento cvico em nosso Pas, a aplicao da regra ser o fundamento para se imporem penas, no s as de prescrio de direito de punir do estado, mas tambm as de ordem pecuniria, tal como vem a ocorrer nos tribunais comunitrios da Europa, cujo ordenamento o 133 estabeleceu no rol dos direitos humanos e que, por isso, se sujeitam jurisdio do bloco.
3.1.1.3.2 - Os deveres traados pela legislao infraconstitucional.
Os deveres traados nas normas infraconstitucionais no so limitados aos previstos na Lei Orgnica; muito ao inverso, so tambm destacados pela codificao esparsa, dando contedo e sentido a muitos dos deveres nela constantes
De qualquer modo, eles sero arrolados sem a preocupao de exaurir o tema, at porque o destaque dado para a preparao, seleo e atividade do magistrado desenvolvidos neste trabalho traa uma sorte de deveres ticos concorrentes com os vertidos nas expresses legais, ainda que no tenham alcanado o prestgio de lei em sentido formal, e por isso sejam incapazes de motivar uma sano disciplinar.
3.1.1.3.2.1 - Os deveres traados pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
Ao se debruar sobre os deveres do magistrado, o observador notar que vrios deles so redigidos com emprego de conceitos imprecisos, conceitos estes que reclamam que os rgos vocacionados persecuo e seus 134 auxiliares sejam escolhidos com especial ateno para uma aguda qualidade interpretativa, a fim de que no se deixem de apurar e punir as condutas que ao nosso tempo, se adequam moldura legal, assim como no se busque violentar o regramento legal, com a incluso indevida de condutas que o legislador deixou de acolher como injustas. Dado o relevo que tais rgos possuem no tema disciplinar, sobre eles se debruar aps arrolar os deveres, proibies e garantias dos magistrados.
Ao enveredar pelo texto legal da Lei Orgnica, cumpre verificar que, no mais das vezes, o legislador buscou enfatizar a essncia da funo jurisdicional, atividade em que o magistrado ganha liberdade para atuar de acordo com a interpretao e respectiva convico, e cujos eventuais erros e desacertos sero corrigidos por meio dos recursos legais cabveis.
Fora do mbito processual, tais erros e desacertos podem ser examinados no mbito administrativo disciplinar, o que impe o exame do artigo 35 e seus incisos, alm dos artigos 37 e 39, para, em seguida, examinar as vedaes conferidas pelo artigo 36, todos da LOMAN, que, por sujeitarem o magistrado mesma carga repressiva, ser examinado em conjunto com os deveres, enquanto que as proibies mais severas traadas pelo artigo 26, inciso II, por acarretarem a perda do cargo, sero examinadas em tpico prprio reservado ao tema.
A - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as decises legais e os atos de ofcio (artigo 35, inciso I).
135 Logo no primeiro inciso, do artigo 35, o legislador assinalou a conduta que busca no magistrado que, como agente de destaque no processo, deve tambm cuidar para que os respectivos atos sejam pronunciados de maneira qualificada, assim como os dos rgos auxiliares.
A qualidade de independncia diz muito ao fundamento de toda a Justia, bem evocada na clssica imagem da balana; da existir interesse na concesso de garantias aos magistrados para que possam realizar a funo deste modo independente, e a conservar tal postura com os demais rgos polticos, com as partes e at mesmo com os rgos de grau superior, que, como se disse, apenas possuem competncia de derrogao dos erros e desacertos, no, de ascendncia para impor esta ou aquela soluo.
Esta independncia vem acoplada com a serenidade e a exatido, para que o magistrado cuide de prestar a jurisdio de maneira precisa, sbria e correta, sem se deter em provocaes, destemperos ou incidentes processuais que o incomodam no curso da instruo.
B No exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar (artigo 35, inciso II).
O dever que mais contribui para o desprestgio do Judicirio, o atraso na prestao jurisdicional se sujeita punio quando decorrente de desdia, ou de um comportamento irreverente ou soberbo do magistrado, pois a sobrecarga de servios mais regra que exceo, pelo cometimento de trabalho que supera o que razoavelmente se espera do magistrado.
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A apurao do que seria razovel esperar de um magistrado necessita de estudos estatsticos, a fim de que se estabelea uma mdia impessoal do que se poderia esperar do magistrado mdio, no desempenho das atividades que vm sendo atribudas ao rgo. Parece que esta poderia ser uma das razes para a Lei Orgnica prever, no artigo 37, a publicao de dados estatsticos dos trabalhos desenvolvidos pelos tribunais, assim como no artigo 39 imps o envio de informao ao corregedor do nmero de sentenas proferidas e o nmero de feitos nos quais excedeu o prazo para proferir despachos e decises.
Desamparado de tais dados estatsticos o trabalho correcional pode ficar no campo da subjetividade dos rgos disciplinares, ressalvados alguns casos especficos, em que razoavelmente seria insupervel a idia de desdia, como foi o caso de magistrado compulsoriamente aposentado, porque em dez anos de judicatura regular s publicou quatro sentenas. 63 (64).
C Determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais (artigo 35, inciso III).
Ao magistrado cometido o dever de examinar os feitos, para que os atos processuais, em especial as audincias, as plenrias de jri e as percias, sejam realizadas nos prazos legais, o que lhe impe uma atitude ativa de no adiar sem fortes motivos tais atos, de cobrar o comparecimento debaixo de vara das testemunhas renitentes, punir com multa e proibir a carga de autos das partes que
63 RMS STJ 10268/BA 137 litigarem com m f, bem como representar por providncias disciplinares e criminais contra os rgos que participam do feito de maneira desidiosa,
O processo deve ser examinado com vistas ao provimento final, o que deixa de acontecer se ocorrem distraes na falta de lavratura de mandados, cartas precatrias, editais, por vezes dando causa a tumulto processual, incidentes e recursos que s beneficiam aqueles que obtm vantagem com a demora da realizao da Justia. Da a necessidade de uma postura atenta.
Encarece enfatizar que, enquanto as partes padecem fortemente com a perda de prazos processuais, por conta do fenmeno da precluso, os magistrados s so suscetveis de punio administrativa quando no providenciam o necessrio para a realizao dos atos processuais.
D Tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, testemunhas, os funcionrios e os auxiliares da Justia, assim como atender a todos que o procurarem e a qualquer momento quando se tratar de providncia que reclame e possibilite soluo de emergncia (artigo 35, inciso IV).
O magistrado deve sempre buscar uma atitude colaborativa com todos os que se ligam com a Justia, pois assim conseguir obter a soluo mais efetiva, justa e rpida para a controvrsia que lhe foi apresentada, e isto s pode ser alcanado com tratamento corts, cavalheiresco; pelo qual se evite criar animosidades gratuitas.
138 A atitude belicosa com aqueles que se ligam Justia deve ser evitada com apreo dignidade da Justia e nobreza da jurisdio, at mesmo para no dar margem a atitudes provocativas de uma possvel argio de suspeio.
Este apreo nobreza da jurisdio deve ser relevado tambm para que se atendam todos os que procuram o rgo, pois at mesmo como aspecto da cidadania, qualquer um do povo deve sentir-se apto a buscar uma providncia jurisdicional. Nem que seja para simplesmente encaminh-lo a buscar um advogado, j que no poder judicar em feito que previamente tenha orientado uma das partes.
A atitude de usar servidores para evitar o atendimento de advogados sinal prprio de insegurana; mas pior ainda deixar de atender queles que o buscam para providncias de emergncia, pois a preguia e a indiferena podem ser fatais para aqueles que deixaram de ser albergados pela deciso de emergncia, como a experincia tem demonstrado na tutela dos interesses de adolescentes infratores e presos.
E Residir na sede da Comarca, salvo se autorizado (artigo 35, inciso V).
Este dever foi tratado no item IV, deste captulo, na parte relativa aos deveres constitucionais, para o qual se remete o leitor.
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F Comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, sem se ausentar injustificadamente antes de seu trmino (artigo 35, inciso VI).
O dever de assiduidade posto com o merecido relevo, pois sem ele difcil manter-se uma conveno de horrios e de prioridades do trabalho jurisdicional; os advogados e estagirios no sabem em que horrio podem encontrar o magistrado para despachar; as testemunhas para se desincumbirem da respectiva tarefa; o Promotor de Justia para dar incio formulao de propostas de aplicao de pena alternativa; os serventurios para lhe trazer os processos que carecem de decises.
Muito por conta dos graves transtornos causados a todos estes que o legislador admitiu que pelo menos o advogado deixasse o recinto em que aguarda prego para ato judicial, aps trinta minutos de atraso do magistrado designado para presidi-lo, ainda que para tanto tenha de protocolar comunicao a respeito em juzo (Lei 8.906, de 04.7.94, artigo 7, inciso XX).
G Exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere cobrana de custas e emolumentos (artigo 35, inciso VII).
A par da fiscalizao a respeito dos prazos, o magistrado deve examinar a conduta dos subordinados em face de seus deveres funcionais, mas 140 com ateno ainda maior quanto ao recolhimento das verbas sob a forma de taxas devidas ao Estado, Carteira dos Advogados e ao ressarcimento de diligncias aos oficiais de justia. Isto dever ser feito ser feito de forma rotineira e exigida a observncia, sem necessidade de provocao das partes.
H Manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular (artigo 35, inciso VIII).
A conduta do magistrado na vida pblica e particular acaba por trazer reflexos no bom conceito que a Justia deve gozar; mas o modo como se constata quando uma conduta se sujeita repreenso a tarefa de identificao mais rdua dentre os demais deveres.
Uma forte condicionante sempre foi o lugar em que se exerce a jurisdio, pois quanto menor a comunidade, mais direta e minuciosa a observncia do agir do magistrado, at se esvaecer esta observncia na vida annima das grandes cidades, o que pode trazer indisfarvel incmodo aos juizes, notadamente quando a maioria deles selecionada dentre bacharis das grandes cidades.
Outro fator delicado diz respeito ao que se toma como aceitvel para o magistrado do sexo feminino, e o que aceitvel para o magistrado do sexo masculino, pois as cpulas dos tribunais ainda so ocupadas majoritariamente por homens, muitos de idade avanada, de modo a ser esperado que, 141 diante de um comportamento promscuo de uma juza, a aflio seja maior do que a de um juiz promscuo.
A idade e o grau da carreira tambm suscitam tratamento diferenciado, pois enquanto os pecados dos mais jovens nem sempre so identificados com aqueles realizados pelos filhos dos magistrados de grau superior, os pecados destes ltimos so mais facilmente digerveis pelo processo de identificao e camaradagem que normalmente ocorre nas cortes.
O magistrado em falta com o dever de vida irrepreensvel no pode escorar-se no argumento de que isto no influencia seu labor jurisdicional, pois o legislador imps sua observncia, certamente sensvel ao sentimento generalizado que todos desejam magistrados que apresentem um grau comparativamente maior que outros de razoabilidade para julg-los.
Merece meno o exemplo de Dworkin, que tendo dois ladres, um mais velho e outro mais novo a praticarem um assalto, venha o mais velho dizer para o mais novo que ele estava a fazer uma coisa errada: pois em tal situao no h como se sustentar um julgamento repressivo ao julgado, quando o julgador se apresenta como um faltoso da mesma estirpe.
I Publicao mensal da estatstica de feitos dos tribunais (artigo 37).
Apesar de no constar especificamente como um dos incisos do artigo 36, o artigo 37 traa como um dever dos tribunais a publicao de uma 142 estatstica mensal dos feitos distribudos a cada magistrado; daqueles recebidos na qualidade de revisor ou por motivo de vistas; o nmero de votos proferidos; a relao dos feitos em concluso, cujo prazo foi excedido em decises como votos, despachos e lavratura de acrdos. O legislador fez bem em determinar a publicao dos dados estatsticos dos magistrados dos tribunais, pois, ciente da dificuldade do exerccio da disciplina sobre eles, operou um sistema em que os pares e a comunidade podem apurar de maneira individual e objetiva a presena de magistrados desidiosos nas Cortes.
Este dever precisa ser aperfeioado, pois a partir do momento em que foram proibidas as frias coletivas em segunda instncia, no existe sentido para que os diversos colegiados deixem de designar ao menos uma sesso semanal, sobretudo se levado em conta o princpio da razovel durao do processo e a obrigao de assiduidade, da que o nmero de sesses realizadas pelo rgo deveria ser assinalado na estatstica, assim como apontada a razo pela qual deixou de participar das sesses.
O sistema no prejudicado pelo fato de existir uma distribuio integral dos feitos imposta pela Emenda Constitucional de n 45/04, antes enriquece a publicao, pois auxilia a interpretao do fenmeno do descompasso entre a infra-estrutura humana e material para o desempenho da funo, o que antes era oculto pela distribuio limitada ficticiamente por um nmero eleito como ideal.
O sistema originalmente admitia a representao para o Conselho Nacional da Magistratura, que infelizmente deixou de cumprir a tarefa disciplinar; mas a operosidade demonstrada pelo atual Conselho Nacional de Justia 143 decerto vai permitir com mais largueza aos cidados comuns de representarem contra os magistrados desidiosos que laboram a partir do segundo grau de jurisdio.
Como a distribuio dos feitos se realiza de forma automtica, o magistrado ter uma esperada reduo do nmero de votos, pois o advogado das partes de algum dos milhares de feitos at ento represados, passa a peticionar diretamente com o relator a quem for distribudo o feito e, assim, este ter de despender tempo para despachar em tais demandas.
J Remessa mensal ao rgo corregedor das informaes a respeito dos feitos em poder dos juzes (artigo 39).
O dispositivo existente no artigo 39 segue o mesmo tema de controle de eventuais excessos de prazo para se proferirem despachos ou decises; mas como existe um controle hierrquico direto do corregedor sobre o juiz, a tomada de providncias contra tal conduta muito mais gil, pois a estrutura organizada para tanto reconhecidamente mais capacitada para desenvolver o servio de fiscalizao.
Tal como ocorre com os magistrados dos tribunais, um magistrado que em determinada poca tenha prolatado maior nmero de sentenas pode apresentar atrasos em despachos, o que tambm decorre de um fenmeno de sazonalidade com que so ajuizadas demandas cveis e criminais, a aparentar como o melhor exemplo disso o sbito ajuizamento de centenas de milhares de aes destinadas ao desbloqueio de dinheiro decretado pelo Plano Collor, que notoriamente congestionou a Justia Federal
144
3.1.1.3.2.2 - Os deveres traados pelo Cdigo de Processo Civil
A lista de deveres traados doravante ser feita sem tecer maiores comentrios a respeito, com o fim de estabelecer um carter mais informativo das disposies, do que propriamente aprofundar o estudo dessas normas, que fica a cargo das outras reas do Direito.
Deste modo, podem ser arrolados como deveres existentes no Cdigo de Processo Civil os seguintes:
a O de exerccio pleno da jurisdio civil, em todas as demandas contenciosas ou voluntrias que se processem em territrio nacional (art. 1).
b O de no prestar tutela jurisdicional, salvo quando provocado pela parte ou interessado, o que d contedo ao princpio dispositivo que s possui como ressalvas a determinao para que se abra de ofcio o inventrio, que se exiba testamento, que se arrecadem bens de herana jacente e bens de ausentes (art. 2).
c Direo do processo, competindo-lhe assegurar igualdade de tratamento, soluo rpida do litgio, prevenir ou reprimir ato contrrio dignidade da justia e busca da soluo conciliatria, a qualquer tempo (art. 125).
145 d Sentenciar e despachar nos prazos legais, ainda que nas hipteses de lacuna legal, hipteses em que dever se valer dos princpios gerais de direito, da analogia e dos bons costumes, s decidindo por equidade nos casos previstos em lei (arts. 126, 127 e 189). e - Determinar a realizao de provas necessrias para a instruo da causa, de ofcio ou a requerimento das partes, vedando a produo das inteis ou protelatrias (arts. 130 e 451).
f Decidir a lide nos limites em que lhe foi proposta, a se valer do livre convencimento (arts. 128, 131 e 456).
g Dar-se por suspeito ou impedido (arts. 134 e 135).
3.1.1.3.2.2.3 - Os deveres traados pelo Cdigo de Processo Penal.
a - O de exerccio da jurisdio penal condicionado pelos tratados, convenes e regras de direito internacional, notadamente ao Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha aderido; bem como os foros reservados por prerrogativa de funo (art. 1).
b Requisitar a instaurao de inqurito policial, com o fim de apurar crime de ao publica, ou enviar diretamente ao Ministrio Pblico cpias de autos e papis, bem como documentos para que, em sendo o caso, se proponha a denncia (arts. 5, inciso II e 40).
c Rejeitar a denncia ou queixa quando o fato narrado evidentemente no constituir crime, j estiver extinta a punibilidade ou for manifesta a ilegitimidade da parte, ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal (art. 43). 146 d Declarar a qualquer tempo a extino da punibilidade (art. 61, caput).
e Impedir a propositura da ao civil de reparao de danos quando categoricamente for reconhecida a inexistncia do fato (art. 66). f Afirmar a suspeio e abster-se de atuar no feito por fora de impedimento (arts. 97, 112, 252 e 254).
g Prover regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, ainda que para tanto tenha de requisitar a fora pblica, ou representar ao tribunal para o desaforamento dos processos de jri (arts. 251, 424 e 497).
h - Determinar o seqestro de bens, a restituio deles, resolver o incidente de dvida a respeito do direito a eles e decretar a perda deles em favor da Unio (arts. 120, 122 e 127). i - Proceder verificao da falsidade e instaurar incidente de insanidade mental do acusado (arts. 147 e 149).
j Determinar de ofcio a realizao de diligncias necessrias para o esclarecimento de ponto relevante; ouvir testemunhas, ainda que no arroladas pelas partes; formular quesitos para a produo de percias, ainda que vo se realizar por meio de precatrias (art. 156, 176, 177 e 209).
l Observar ao acusado o direito de no responder as perguntas formuladas por ele e pelas partes, sem que isto lhe cause prejuzo, bem como que faz jus assistncia da famlia e do advogado, com nomeao de curador ou de intrprete se necessrio (arts. 186, 192 e 194 do CPP e 5, inciso LXIII, da CF).
m Decretar a priso preventiva mediante ordem escrita, bem como relaxar a custdia daquelas feitas sem respaldo legal, com ou sem fiana, assim como reconhecer ter sido ela quebrada (arts. 282, 311, 321, 322 e 328).
147 n Prolatar sentena com expressa meno dos fundamentos de fato e de direito que levaram sentena absolutria ou condenatria (arts. 381, 386, 387, 411 e 492).
o Exercer o longo rol de atribuies conferidas ao presidente do Tribunal do Jri, que inclui desde regular a polcia das sesses, com priso dos desobedientes, passando pela soluo dos incidentes e das questes de direito at determinar a realizao de diligncias, com suspenso da sesso (art. 497).
p Recorrer de ofcio das sentenas prolatadas com sede no artigo 411 e nas concessivas de habeas corpus (art.574).
3.1.1.3.2.2.4 - Os deveres traados pelo Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo.
O Estado de So Paulo editou o Cdigo Judicirio por meio do Decreto-lei Complementar de n 3, de 27.8.69, que no artigo 190, trouxe deveres muito semelhantes aos firmados na posterior Lei Orgnica, que passaram a ter respectivos contornos revogados em favor dos parmetros trazidos por esta, dada a incompatibilidade a respeito do tema.
De qualquer modo, por no serem incompatveis com as regras dispostas pela lei federal e em homenagem autonomia do Estado-membro, pode se dizer que ainda valem os deveres de usar toga durante o expediente, conforme modelo aprovado pelo Tribunal de Justia; bem como o de no freqentar lugares onde sua presena possa diminuir a confiana pblica na justia (artigo 190, incisos III e VIII).
148
3.2 As Vedaes aos Magistrados.
O legislador lanou no artigo 36 aquelas atividades incompatveis com o cargo de magistrado, ao descrever condutas que aparentam afetar a funo desempenhada pela possvel perda da imparcialidade, alm de, por vezes, implicar em dispndio da ateno e do tempo do magistrado, alm de esmorecer o juramento prestado quando da assuno ao cargo
3.2.1 - Exercer comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou cotista (artigo 36, inciso I).
O magistrado s pode participar de sociedade comercial na qualidade de acionista ou cotista, mas sem os poderes de direo ou gerncia, pois estes so reservados queles que exercem o comrcio.
O dispositivo abarca o conceito de atividades industriais e de prestao de servio, pois estas necessariamente tomam uma das formas de sociedade regidas pelas normas comerciais; bem como inclui empresas de grande, mdio, pequeno e micro porte, persistindo as vedaes mesmo que tenham tais empreendimentos normas regentes mais simples e formalidades mais tnues.
149 Outrossim, o dispositivo busca afastar o magistrado das conseqncias prprias do malogro da atividade empresarial, como as previstas na lei regente da recuperao e falncia de empresa, que a rigor, podem impor a limitao do livre trnsito do magistrado, com prejuzo do interesse pblico, posto que, a tal ttulo, o Tribunal pode determinar a remoo do magistrado.
O dispositivo harmoniza-se e complementa a proibio do magistrado exercer direo em instituio de ensino, dentro de uma idia de que ele no deve ocupar-se de outras tarefas que demandem tempo e energia.
3.2.2. - Exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao (artigo 36, inciso II).
A vedao consentnea com o dispositivo anterior, pois, ainda que sem o intuito de obter remunerao, o magistrado igualmente no pode exercer cargos diretivos ou tcnicos em quaisquer organizaes sociais, ressalvadas as de classe. Nada impede que concomitantemente o magistrado tenha cargo em entidade de cunho regional e nacional, desde que isto se faa sem remunerao.
O impedimento de exercer a direo administrativa ou tcnica de estabelecimento de ensino foi lanada no campo das proibies, no artigo 26, 1; mas nada impedia de ser includo afastado de tal campo, dado o alcance desta atividade dentro das expresses contidas no dispositivo ora em comento, que antes j recomendava isto, como ser defendido quando se examinarem as proibies.
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3.2.3. - Manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio (artigo 36, inciso III).
A opinio sobre processos pendentes de julgamento s pode ser feita por meio de obras tcnicas ou no exerccio do magistrio, pois o magistrado atua em tais situaes como qualquer outro bacharel em Direito, cujos argumentos cientficos sero aceitos ou no, mediante a comum aferio de sua consistncia.
A opinio ou o juzo depreciativo manifestados junto aos meios de comunicao trazem desprestgio institucional, por brotar na comunidade uma insegurana quanto melhor soluo dada ou a ser dada em processo judicial, alm de exercer influncia indevida sobre o colega, no sentido dele tomar esta ou aquela deciso.
O dispositivo no deixa margem para as opinies dadas in off, prtica das mais rotineiras dos magistrados lotados nos tribunais superiores, que, por meio do anonimato, fazem chegar aos meios de comunicao o que pensam a respeito de determinados processos.
O fato no s prejudicial para o prestgio da Justia, como tambm, e principalmente, adianta uma deciso que ter a incumbncia de prolatar, sem que previamente tenha obtido vistas do processo, que de fato necessria para se esquadrinhar na ntegra qualquer feito. 151
Deste modo, o juzo emitido traz uma sensao de superficialidade, que poder ser ainda mais desastrosa diante da tendncia do magistrado se vincular primeira impresso, ao invs de adotar uma postura neutra e flexvel de examinar todas provas e argumentos antes de emitir o juzo.
3.3 As Proibies conferidas pela legislao infraconstitucional.
O legislador demarcou no artigo 26 da Lei Orgnica as condutas tidas como graves, pois sujeitam o magistrado vitalcio perda do cargo.
A tcnica empregada foi correta para tal finalidade, pois traou regras objetivas e claras, com baixa margem de interpretao aos interessados, como convm a tal tipo de represso.
O primeiro destaque a ser dado nesta seara a de que as condutas eleitas na Lei Orgnica foram prestigiadas pelo constituinte no artigo 95, nos incisos I, II e III, o que tambm se mostrou adequado ao tema, pois dentro do prprio texto constitucional se trabalham com os conceitos de vitaliciedade e com as causas de perda do cargo.
Sobre estas hipteses no mais se tratar neste trabalho por terem sido examinadas na seara constitucional, mas seria adequado, para a maior 152 clareza do intrprete, que na prpria Carta tivessem sido tais hipteses arroladas como causas de perda do cargo, tal como ocorreu na Lei Orgnica, ao invs de as arrolarem pelo termo vedao, pois a este ttulo j estavam sedimentadas hipteses legais de menor ofensividade, tanto que deixaram de ser inseridas dentre as causas de perda do cargo.
De antemo, precisa ficar esclarecido que o juiz no-vitalcio pode perder o cargo por meio de procedimento administrativo, pois a reserva de prvio processo judicial s foi deferida claramente ao juiz vitalcio, pelo artigo 95, inciso I, da CF, que atribuiu deliberao do tribunal tal perda.
certo que esta deliberao ser precedida de um processo administrativo, no qual sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, de acordo com o artigo 5, inciso LV, da CF, bem como ser tal deliberao motivada, em sesso pblica e tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros, nos termos do artigo 93, inciso X, da Carta.
Nada impede que os regimentos internos dos tribunais sejam elaborados de forma a contemplarem um amplo processo administrativo semelhante ao padronizado pela Lei Orgnica; antes at se recomenda, pois o modelo j foi amplamente examinado nos mbitos judicial e administrativo, a resultar em um estado de familiaridade benfica a todos os interessados.
O Supremo Tribunal j teve oportunidade de analisar a demisso de magistrado no-vitalcio e, na poca, entendeu-se que no estgio probatrio este goza de mera estabilidade relativa. 64
64 MS 14533/MG 153 Enquanto isso, o Superior Tribunal de Justia vem se pronunciando a respeito do marco de dois anos para se alcanar o vitaliciamento, a existir entendimento pacfico de que o processo administrativo susta a garantia constitucional para alm do binio 65 .
Por outro vrtice, aos magistrados vitalcios cabe assinalar que o citado artigo 95, inciso I, bem destacou a necessidade de sentena judicial com trnsito em julgado para o juiz perder o cargo, porque existe Lei Orgnica o inciso I, do artigo 26, que a perda tambm pode ocorrer por fora de crime de responsabilidade.
A perda de cargo por crime comum deve ser adequada ao tratamento ordinrio deferido pelo Cdigo Penal, qual seja, no podem ser motivadores de demisso do magistrado crimes apenados com sanes at singelas como so, por exemplo, os crimes de injria, de leso corporal culposa ou de violao de correspondncia, quanto mais as contravenes, que sequer foram admitidas pelo legislador quando adotou a expresso crime comum.
Deste modo, a perda do cargo deve ser analisada mais propriamente como um efeito especfico da condenao e s pode ser imposta aos crimes praticados com abuso de poder, descrito na Lei 4.898, de 09.12.65, ou por crimes praticados com violao de dever para com a Administrao Pblica, capitulados no Ttulo XI, do Cdigo Penal, que abrange as condutas descritas nos respectivos artigos 312 a 359.
65 RMS 4012/MG e RMS 14998/MS 154 Um problema que poderia ser levantado que se estaria a operar uma analogia in mellius, pois o Cdigo Penal inclui os crimes praticados com abuso de poder, a par dos de responsabilidade e os comuns, como passvel de pena de demisso, todavia, isto foi superado pela jurisprudncia, que assinalou a integral recepo da referida norma pela atual Carta, da que tendo a genrica redao do artigo 5 dela includo os magistrados, no h dvida de que eles se submetem a tal caderno, que tem dentre suas sanes administrativas a demisso e a demisso a bem do servio pblico.
O segundo problema que na dinmica do Cdigo Penal, a sano aplicada deve ser superior a quatro anos, de sorte a se poder aceitar que a prtica de vrios crimes graves deixam de levar o magistrado perda do cargo, como nos casos de peculato, extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento; emprego irregular de verbas ou rendas pblica; a concusso; corrupo passiva; facilitao ao contrabando ou descaminho; prevaricao, condescendncia criminosa; advocacia administrativa e violao de sigilo profissional.
A razo para no levar perda do cargo diz respeito ao fato notrio de que o julgador fortemente balizado pela pena mnima, e sem circunstncias agravantes ou causas de aumento de pena. a serem reconhecidas, graas ao tradicional perfil que se espera de um magistrado, pode se admitir como muito difcil de ocorrer a perda do cargo com fundamento na prtica de crime.
O crime de responsabilidade que de fato admite um caminho mais curto para a perda do cargo do juiz, pois pode ser reconhecido pelo seu prprio Tribunal, enquanto os membros do Tribunal vo ser julgados pelos crimes comum e de responsabilidade junto ao Superior Tribunal de Justia.
155 Os Ministros deste so julgados pelo Supremo Tribunal Federal, at chegar aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que so julgados por seus pares nos crimes comuns e pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade, conforme fixou o constituinte republicano nos artigos 52, inciso II; 102, inciso I, alneas b e c; 105, inciso I; 108, inciso I, alnea a; enquanto o constituinte estadual cuidou de estipular isto no artigo 74, inciso II.
As figuras tpicas contidas na Lei de Responsabilidade nem sempre so vertidas em termos objetivos, tais como as previstas no artigo 10, ou mesmo dentre as contidas no artigo 39, nmeros 3 e 5, que traz as expresses de patente desdia e de procedimento incompatvel com a honra, dignidade e decoro do cargo, valendo aos intrpretes as cautelas necessrias para a adequao de tais conceitos imprecisos s condutas em exame.
O alcance subjetivo de tais normas restrito aos ministros do Supremo Tribunal Federal; aos presidentes dos Tribunais Superiores, Regionais Federais, do Trabalho, Eleitorais e de Justia dos Estados e do Distrito Federal, alm dos Juzes Diretores de Foro ou de funo equivalente no primeiro grau de jurisdio.
Por conta de tantas restries, a perda do cargo tornou-se uma pena de rara incidncia, dando espao maior do que seria esperado e exigido para as penas de disponibilidade e de aposentadoria, que, ao menos, atendem finalidade de desligarem o magistrado da carreira.
Frise-se que o artigo 26, 1, da Lei Orgnica no inclui as penas aplicveis com base na lei de improbidade administrativa, em especial a de perda do cargo e indisponibilidade para as funes pblicas, o que infelizmente tambm utilizado como fundamento para afastar os magistrados de tal norma, 156 quando seria interessante inclu-los em tal rbita, no mnimo, por lidarem com oramentos muito mais expressivos que os da maioria dos agentes pblicos e, no mximo, pela mesma razo que o julgador no pode julgar os atos alheios tidos como ilcitos, quando ele prprio os comete.
3.4 As Garantias Constitucionais.
Os rgos da Magistratura gozam de garantias sediadas na Constituio Federal, necessrias para a manuteno da independncia e imparcialidade, to caros vida em sociedade, pois como j se disse, de nada adiantaria escolher bons juzes, se estes pudessem sofrer algum tipo de represlia por conta de decises jurisdicionais que tomasse, razo esta que justificou a necessidade de cerc-los com reais garantias.
As garantias foram sintetizadas por Hamilton, que como se disse, apontou que o magistrado no poderia ser independente, se por conta de decises tomadas ou que fosse tomar, pudesse perder o cargo; ter de se mudar do local em que reside; ou ainda padecer a inquietude de ver a diminuio de seus vencimentos.
Dentre as garantias constitucionais, a vitaliciedade foi a que sofreu mais evidentes e graves violaes ao longo de nossa histria, apesar de ter sido dogmaticamente contemplada nas cartas constitucionais, da poder ser dito que o concreto respeito a esta e s demais garantias revelam a existncia de uma Administrao e de uma cultura poltica mais amadurecida e estvel. 3.4.1 Vitaliciedade (artigo 95, inciso I). 157
A vitaliciedade consiste no vnculo que o magistrado possui com o cargo, que vocacionado para perdurar por toda a vida funcional desse, s admitindo nosso ordenamento que a perda ocorra por fora de sentena judicial transitada em julgado.
A garantia no impede a extino do cargo, pois em tal hiptese o funcionrio passa para a disponibilidade, com todos os vencimentos. 66
A vitaliciedade importa em prestgio para o magistrado tambm no aspecto de que diante da extino do prprio cargo, o magistrado no precisa admitir o aproveitamento em outro indicado pela administrao do tribunal, pois pode entrar em disponibilidade remunerada e aguardar o aproveitamento em cargo que lhe seja de interesse no prprio grau de jurisdio, dada a prioridade que passa a ter de escolha sobre os cargos colocados a ttulo de merecimento ainda que os subsdios passem a ser pagos em proporo ao tempo de servio.
A regra para a obteno da garantia a de que no primeiro grau o magistrado s a adquire aps dois anos de exerccio, desde que no perodo no tenha sido previamente instaurado processo disciplinar ou ao penal que importe em perda do cargo, hipteses em que tal prazo suspenso at a deliberao administrativa do tribunal, como se apontou na referncia de n 55.
66 Smula 11 do STF 158 No segundo grau ela obtida pelo simples ingresso na corte, ressalvados os integrantes dos tribunais eleitorais que ali foram postos na condio de juristas, pois os servem pelo prazo de dois anos no mnimo e no mximo por dois binios seguidos, nos termos do artigo 121, 2, da CF.
A garantia no alberga a perpetuidade, pois ao reverso dos pases do common law, em que os magistrados permanecem no cargo during good behavior, ou em outros termos, desde que no cometa um misbehavior; a m conduta funcional consiste em nosso Pas apenas uma das situaes clausuladas de perda do cargo, sendo regra de perda do cargo a aposentadoria pelo alcance da idade limite de setenta anos, conforme pacfica jurisprudncia a respeito do tema e pelas disposies constitucionais contidas nos artigos 93, inciso VI; e 40, 1, inciso II, respectivamente. 67
A par da conduta funcional, a prpria lei orgnica assinalou no artigo 26 serem causas de perda do cargo as decretadas em ao penal, por crime comum ou de responsabilidade.
3.4.2 Inamovibilidade (artigo 95, inciso II).
A garantia diz respeito ao bice que a Administrao Judiciria possui de remover ou promover o magistrado de uma para outra Vara ou Comarca, sem que antes manifeste expressamente o intento de ser promovido ou removido para uma outra Vara ou Comarca.
67 Smula 36 do STF. 159 A garantia existe em face da administrao da corte em que o magistrado est vinculado, pois compete privativamente aos tribunais dispor sobre a competncia e o funcionamento dos rgos jurisdicionais, o provimento dos cargos de juzes de carreira e a propositura de criao de novas varas judicirias, nos termos do artigo 96 da Constituio Federal.
A mudana no pode dizer respeito to somente denominao da vara, ou mesmo do municpio que abrange a vara, pois diz respeito tambm regio na qual est estabelecida a vara, nas comarcas que abrigam foros regionais.
Mais do que isto, o rol de matrias abrangidas por determinada vara, a rigor, no pode ser reduzido, majorado ou modificado sem que o magistrado tenha a oportunidade de se manifestar a respeito.
A reduo, majorao ou modificao de matrias deve ser feita to somente em nome de princpios que animam todos os atos administrativos, em especial os da racionalidade, da proporcionalidade e o de maior efetividade, em deciso administrativa motivada e tomada em sesso pblica, ainda que a pedido dos magistrados envolvidos.
Note-se que se ao mais modesto dos trabalhadores se ampara a dignidade quando o protege de uma demisso indireta, o que no dizer de um magistrado que perde, ganha ou tem modificada competncias afetas vara judiciria, em favor de outra j criada ou de outra recm criada, da a necessidade de se expor claramente razes pelas quais se fez isto, como a majorao do nmero de feitos distribudos comarca e demanda que melhor assimila a especializao ou modificao de competncias. 160 Este cuidado com o contedo diz muito mais em relao prpria comunidade do que ao magistrado, pois este pode ter trabalhado em matria penal por mais de uma dcada e a corte entender que deva ser extinta a vara criminal para dar ensejo criao de uma vara cvel, o que, guardadas as devidas propores seria o mesmo que afastar do ambiente de trabalho um mdico especializado em psiquiatria, para que passasse a ter de trabalhar como cardiologista.
A resistncia do magistrado diante do interesse pblico s pode ser contornada pela disponibilidade com vencimentos integrais ou pela aposentadoria voluntria, pois a remoo por interesse pblico s se justifica diante do cometimento do ilcito administrativo, ou seja, pela prtica de atos no recomendveis em determinada vara, comarca, sesso ou cmara.
No caso da disponibilidade voluntria, o magistrado no possui o direito lquido e certo de ser aproveitado, havendo um juzo de convenincia da administrao para tanto. 68
3.4.3 Irredutibilidade de subsdio.
Os subsdios dos magistrados no podem ser reduzidos, ressalvados os descontos destinados a contribuies previdencirias e impostos gerais, no se admitindo a reduo por meio de conveno ou acordo coletivo.
68 Smula 39 do STF 161 A garantia tem carter nominal, de sorte a no estar protegida da corroso inflacionria, mas estes subsdios so fixados por meio de lei e vinculados nacionalmente mediante os percentuais estabelecidos pelo artigo 37, inciso X, da CF, que foi o modo de se assegurar a dignidade do magistrado e a qualidade da prestao de servios para o meio social, o que a falta de disciplina nacional a respeito do tema expunha a risco, sendo certo que os bons vencimentos atraem talentos para a Magistratura, enquanto que os maus vencimentos resultam no s em menor atrao destes talentos na disputa dentre as demais carreiras jurdicas pblicas, assim como estimula que a iniciativa privada os atraia para fora da carreira. 69
A hiptese de disponibilidade compulsria tem sido aceita de forma unnime pela jurisprudncia como hiptese de reduo do subsdio, por se entender inexistir incompatibilidade entre a norma constitucional e o artigo 42, inciso IV, da lei orgnica, que a prev como pena disciplinar, cujo subsdio pago em proporo ao tempo de servio. 70
3.5 - Prerrogativas dos Magistrados
As prerrogativas previstas na lei orgnica se destinam ao interesse pblico, como meio de no perturbar o bom andamento dos trabalhos
69 STF MS 21659/DF, AI 486548 AgR/RJ, RE 372855 AgR/MT e RE 293578/PR
70 STF RE 76055/MA, TRF 3 R MS 92.03.083025-1/SP, TJSP MS 66390-0/SP
162 forenses ou para no expor a risco a segurana do magistrado, enquanto rgo do Estado que em regra dispensa proteo pessoal ininterrupta.
3.5.1 Ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz de instncia igual ou inferior (artigo 33, inciso I).
A prerrogativa extensiva a outras autoridades, tal como o previsto no artigo 411 do Cdigo de Processo Civil e 221 do Cdigo de Processo Penal, como deferncia prpria s elevadas funes pblicas exercidas, que se interrompem com prejuzo considervel da comunidade que deles se serve, da porque o mais conveniente que este servio sofra o menor prejuzo quando razoavelmente ajustado entre as autoridades.
O bom senso e a cortesia recomendam que o magistrado busque respectiva oitiva no tempo mais breve possvel, porque tambm deve avaliar que respectiva demora prejudica o bom desempenho do servio pblico da outra autoridade, servindo-se isto de guia para as oitivas realizadas perante autoridades de quaisquer dos Poderes.
163 3.5.2 No ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (artigo 33, inciso II).
A priso de magistrado deve ser controlada de imediato pelo Tribunal a que se encontre vinculado, como meio de garantir a independncia e a dignidade do cargo por ele ocupado.
O procedimento da priso em flagrante por crime inafianvel retoma a feio original do habeas corpus concebida na Inglaterra, pois o magistrado preso obrigatoriamente apresentado ao Tribunal ou respectivo rgo Especial, enquanto que no sistema do Cdigo de Processo Penal a apresentao consiste em faculdade prevista no artigo 656.
A analogia com o instituto do habeas corpus se mostra mais importante ainda na hiptese em que o magistrado estiver impossibilitado de comparecer por conta de enfermidade, pois a os rgos do Tribunal, ou respectivo rgo Especial, devem se deslocar at o local em que estiver o preso.
164 3.5.3 Ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final (artigo 33, inciso III).
O simples fato de ser portador de diploma em curso superior habilitaria priso especial, mas em reforo s disposies do artigo 295, incisos VI e VII, do Cdigo de Processo Penal, a lei orgnica cuidou de especificar este dispositivo dentre as prerrogativas do magistrado.
Jos Raimundo Gomes da Cruz cuidou bem de definir que a priso especial se distinguiria da comum a que so recolhidos os presos em geral, de sistema celular (presdios e penitencirias) e coletivo (cadeia pblica), enquanto que a sala especial do Estado-Maior seria aquela em que o grupo de oficiais que prestam assessoria a certo comandante estariam cuidando da fiscalizao da execuo de atividades militares 71 .
A prerrogativa limitada at o julgamento final, todavia, a cautela e o pouco nmero de magistrados que cumprem pena corporal tem levado ao cumprimento da sano nas mesmas condies acima mencionadas.
71 Lei Orgnica da Magistratura Nacional Interpretada, Editora Juarez de Oliveira, fls. 59, 2 edio. 165 3.5.4 No estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial (artigo 33, inciso IV).
A prerrogativa consiste em complemento existente no inciso I, dando como suprema a atividade jurisdicional frente s prprias atividades administrativas do Judicirio, ou quelas prprias ou imprprias desenvolvidas pelos demais Poderes.
O bom senso tem comandado este tipo de restrio e feito com que os magistrados compaream aos atos de interesse de outros Poderes, em especial o Legislativo, ainda que a ttulo de convite.
3.5.5 Portar arma de defesa pessoal (artigo 33, inciso V).
O dispositivo guarda coerncia com as demais prerrogativas, pois cerca de cuidados a funo jurisdicional, de molde a permitir que o magistrado tenha serenidade para o cumprimento das respectivas funes, o que por vezes implica em exerc-las em locais perigosos, ou ainda que normalmente os locais no sejam perigosos, as situaes polticas, sociais ou pessoais demandem a posse da arma, sem que se corra o risco do pedido ser rejeitado pela autoridade administrativa, o que em outros termos implica em dizer que o juzo da necessidade feito pelo prprio magistrado e no pela autoridade administrativa.
166 A norma harmoniza-se com a Lei 9.437, de 20.02.97, a guardar relao de regra especial em face da regra geral, de sorte que a simples condio de magistrado, vitalcio ou substituto, j o habilita a portar armas de fogo, mas apenas as categorizadas como de defesa pessoal, pois as que no se inserem em tal classificao, no admitem o porte ora em comento.
3.5.6 Envio dos autos de investigaes civis ou militares ao Tribunal ou rgo Especial competente para julgamento, quando existirem indcios de envolvimento de magistrado, a quem doravante competir o prosseguimento das investigaes (artigo 33, pargrafo nico).
A autoridade civil ou militar no possui atribuio para indiciar magistrado, pois diante dos indcios de envolvimento dele, dever enviar os autos para o prosseguimento das investigaes.
Em crimes praticados em concurso de agentes, o rgo Especial ou Tribunal deve examinar com cautela a convenincia de passar a compartilhar informaes e a estimular diligncias com as autoridades que at ento exerciam a investigao, pois se por um lado se deve preservar a serenidade do magistrado, por outro lado, a concorrncia do magistrado para a prtica do ilcito por vezes pode se mostrar coerente com uma organizao mais complexa, e chefiada por pessoas estranhas magistratura.
Nesta trilha, o melhor que no se perca o norte da investigao, nem tampouco o objetivo de preservar a serenidade do magistrado; da que talvez fosse da maior prudncia que se prosseguissem com liberdade as 167 investigaes em face dos demais agentes estranhos ao quadro da magistratura, com proveito da experincia e do tirocnio na tarefa investigatria em que so profissionalmente especializados.
Por conta desta regra, o magistrado que praticar delito em Estado-membro diverso daquele a que est vinculado, estar sujeito ao exame ao rgo Especial, ou ao Tribunal, com o qual possui vnculo disciplinar.
3.5.7 Designao dos membros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho pelo ttulo de ministros e dos membros dos Tribunais de Justia pelo ttulo de desembargador, sendo o de juiz, privativo dos integrantes dos outros Tribunais e da magistratura de primeira instncia (artigo 34).
O artigo merece atualizao luz da atual Carta, que extinguiu o Tribunal Federal de Recursos e criou o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais Regionais Federais, conferindo aos membros do primeiro o ttulo de ministros e de juzes ao segundo.
Os membros dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais do Trabalho modificaram regimentalmente a denominao de seus membros, para que sejam chamados de desembargadores; enquanto que os regimentos internos dos Tribunais de Justia conferiram o ttulo de desembargador aposentado aos membros que passam para a inatividade.
168 As medidas so inconstitucionais, pois ao proceder grande reforma judiciria por meio da EC 45/04, o constituinte derivado manteve as denominaes conferidas pelo legislador complementar, como se pode ver na leitura dos artigos 107, 115 e 125 da Carta. No cabe ao administrador desigualar situaes que foram igualadas, notadamente por terem sido conferidas competncias clausuladas para serem disciplinadas por meio de regimentos internos, nos termos do artigo 96 da CF
Contra as resolues administrativas dos cinco tribunais regionais foi proposta ao original perante o STF, mas o Ministro Celso de Mello entendeu ser inadmissvel o conhecimento da controvrsia na Corte, luz da competncia constitucional fixada pelo artigo 102, inciso I. 72
3.6 Concluses.
I As punies disciplinares s podem ser impostas por meio de prvia disposio legal, pois a particular conduta do magistrado insere-se dentro do princpio de liberdade, que s admite obrigaes decorrentes de lei.
II Os conceitos vagos contidos na legislao disciplinar s admitem interpretao, no existindo espao para o desempenho de discricionariedade no processo administrativo, salvo no momento da eventual aplicao de pena.
72 AO QO 993/DF 169 III - As clssicas garantias da magistratura apreciaram um processo histrico construtivo, pelo qual, direitos e deveres foram incorporados ao regime estatutrio dos magistrados, com o objetivo de assegurar-lhes a independncia e a imparcialidade.
4 AS PENAS DISCIPLINARES. 170
O legislador complementar antes de se debruar sobre o rol das penalidades, cuidou de balizar no artigo 40 que a atividade censria de Tribunais e Conselhos deve ser exercida com o resguardo devido dignidade e independncia do magistrado. Isto mostra-se de acordo com a preocupao de se preservar a serenidade do magistrado durante as atividades desempenhadas pelos referidos rgos, ao qual se inclui o Conselho Nacional de Justia que, como se falar oportunamente, detm atividade censria paralela aos demais rgos.
O resguardo dignidade e independncia no inclui o sigilo em desfavor do magistrado e daquele juridicamente interessado, a parte que o representou perante os rgos correcionais, assim como respectivos patronos, entendimento jurisprudencial que foi reproduzido expressamente neste trabalho e que trar implicaes quanto anlise oportuna da subsistncia de sesses secretas, e o acesso ao fundamento das decises tomadas no processo disciplinar.
Outrossim, o legislador assinalou no artigo 41 da LOMAN que o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar, ou pelo teor das decises que proferir, limitando tal liberdade se ocorrer excesso de linguagem ou impropriedades.
O que seria o excesso de linguagem j chegou a ser examinado no Supremo Tribunal Federal, merecendo reproduo parcial neste trabalho o voto do Ministro Ari Franco, que em julgado de 05.4.61 referendou pena administrativa aplicada a juiz de So Paulo, que teria utilizado-se de linguagem imprpria, em estilo chocarreiro e ofensivo, ao invs de empregar expresses parlamentares quando do julgamento de demanda indenizatria promovida por 171 agricultor contra companhia ferroviria. O trecho da sentena que deu fundamento a tal voto ora reproduzido:
A besta foi embarcada em condies normais. Era saudvel. Morreu porque teve pela frente burros, que no souberam encabrest-la. 73
Assinale-se que o tema das opinies no aceita uma liberdade cerceada to somente pela impropriedade e excesso de linguagem, pois como j foi dito, o magistrado deve se abster de emiti-las quanto a processos pendentes de julgamento, ou mesmo lanar juzo depreciativo sobre atos judiciais, ressalvado se isto for feito nos autos, em obras cientficas ou no exerccio do magistrio.
Adicione-se ainda que a regra se harmoniza com o dever de tratamento urbano com aqueles com quem se relaciona, o que j seria desejvel em termos ticos de prestgio funo jurisdicional, mas que ganhou corpo legal como parte da tcnica do seu mister.
Ainda que aparecessem como uma questo intuitiva, as penas disciplinares conservam em relao s faltas disciplinares uma relao de proporcionalidade, no to exata quanto a lei de talio, mas informada pelos princpios de impessoalidade, moralidade e razoabilidade, tudo a impor que a pena disciplinar seja aplicada na exata medida da falta.
O constituinte s entregou atividades administrativas que possam ser desenvolvidas pelo critrio da discricionariedade, pela clara dificuldade
73 RMS 7382/SP 172 de descrever exaustivamente cada uma das condutas ilcitas, mas nem por isso abdicou de exigir um timo resultado na interpretao normativa, pois a comunidade s tem interesse pblico pelo melhor que possa ser feito pelos respectivos rgos.
Esta distino deve ser feita antes da anlise das penas, com o objetivo de facilitar o adequado entendimento delas, merecendo destaque que a jurisprudncia evolui no sentido de acolher em nosso estgio de desenvolvimento jurdico a proporcionalidade como princpio apto ao reexame jurisdicional.
O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se a respeito do que seria apto tutela jurisdicional sob o ambiente normativo da Carta de 1967, tendo o Ministro Moreira Alves apontado como hipteses: a aplicao de pena por quem no tinha o poder para aplic-la, a aplicao de pena que a lei no tinha autorizado aplicar, e quando houvesse preterio de formalidade essencial estabelecida em lei, com o fim de se apurar fato punvel. 74
O Ministro Celso de Mello reiterou tais motivos frente ao ambiente constitucional em vigor, tanto que seriam passveis de anlise em sede de mandado de segurana, assinalando que a nova Carta consagrara a limitao dos poderes da Administrao Pblica, em contrapartida intensificao da proteo jurisdicional, quando garantiu ao indiciado em processo administrativo a garantia do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 75
O esmo caminho seguido pelo Superior Tribunal de Justia, que aponta o controle jurisdicional regularidade do procedimento, luz do
74 RE 84217, no mesmo sentido RMS 2320
75 RMS 20999/DF
173 contraditrio e do devido processo legal, sem exame do mrito do ato administrativo. 76
Aquilo em que consiste a matria de mrito administrativo foi dado pelo Ministro Celso de Mello no referido julgado, a saber, a convenincia, a utilidade, oportunidade e a necessidade da punio.
O que se prope neste estudo que, com maior veemncia e como elemento prprio da fase da aplicao da pena, a rigorosa observncia do princpio da proporcionalidade, o qual possui definio normativa conferida pelo legislador federal como sendo a adequao entre os meios e os fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (artigo 2, pargrafo nico, da Lei 9.784/99).
Em outros termos poderia ser dito que o administrador no pode estabelecer uma desproporo entre os meios utilizados para a obteno de determinados fins, mesmo porque, o administrador deve respeitar as finalidades que levaram o legislador a lhe entregar determinada competncia.
O princpio da proporcionalidade muito bem se acopla com a razoabilidade, que impe o estabelecimento de critrios aceitveis ao discernimento comum, o que parece ser obtido ao longo dos tempos, por meio da formao de uma jurisprudncia administrativa, tema que ser melhor desenvolvido quando se observar o papel reservado ao Corregedor-Geral da Justia.
76 RMS 6861/DF 174
A proporcionalidade e a razoabilidade acabam tambm por convergir para o campo da impessoalidade, pois balizado pelas decises administrativas anteriores, o administrador fica tolhido no indevido intento de ser mais severo ou mais tolerante com a prtica de um ilcito, em que circunstancialmente se submete a julgamento um magistrado por quem se nutre antipatia ou simpatia.
O Superior Tribunal de Justia inicialmente pronunciava-se por meio de seu Ministro Vicente Cernicchiaro, em julgado da Sexta Turma, como indevida a discusso sobre proporcionalidade para a reforma de pena de demisso, pois as esferas jurisdicional e administrativa possuem comunicao limitada observncia dos julgados da primeira pela ltima, mas apenas nas hipteses de absolvio pela falta de provas da autoria e ou da materialidade. 77
O Ministro Fernando Gonalves, em voto da Terceira Seo, assinalava com mais consistncia de argumentos e luz da Lei 8.112/90, ser necessria a estrita observncia ao princpio da proporcionalidade, ou seja, a devida correlao na qualidade e quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor imposta autoridade administrativa, mxime em se tratando de demisso, com minuciosa verificao da natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. 78
O Ministro Jorge Scartezzini veio trazer mais sofisticao operacionalidade do princpio em comento, pois em julgado da mesma Seo, pontificou que a inobservncia ao princpio consiste em desvio de finalidade, at porque, a dosagem da pena se submete ao princpio da individualizao da pena,
77 MS 4561/SP, j. 11.3.96.
78 MS 6663/DF, j 13.9.00.
175 descrito no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal, que impe adequar a punio disciplinar falta cometida. 79
A partir de ento, o princpio foi invocado como fundamento para a anulao de decises disciplinares que deixaram de observar o princpio, inclusive em processos de cassao de mandato de deputado estadual e na aposentao compulsria de magistrado, o que, para os fins deste trabalho, descarta qualquer objeo obrigatria incidncia nos processos disciplinares de magistrados. 80
Assinale-se que os Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina j se pronunciaram pela inaplicabilidade do princpio da proporcionalidade no mbito disciplinar.
O primeiro no sentido de que o Judicirio no poderia ingressar sobre a imposio de uma pena mais rigorosa do que a recomendada pela comisso processante, notadamente atravs de mandado de segurana, que est no pode rever material ftico, principalmente quanto culpabilidade ou responsabilidade do servidor pblico. 81
O segundo anotava que o mandado de segurana no seria o veculo adequado, pois o artigo 5, inciso III, da Lei 1.533/51, assinala que o ato
79 MS 7005/DF, J. 04.02.02.
80 RMS 14170/AP e RMS 13346/BA
81 MS 7453/DF, julgado a 04.10.04.
176 disciplinar no pode ser atacado por este remdio, salvo se praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. 82
Contudo, eles mudaram o entendimento, pois passaram a votar pela incidncia do princpio com chegada do Ministro Quaglia Barbosa, ainda que no campo do mandado de segurana, pois a partir do julgamento ocorrido em 10.11.04, sedimentou-se na Terceira Turma o entendimento de que a proporcionalidade deveria constar da motivao, em especial nas hipteses de faltas disciplinares insignificantes, que no poderiam ser punidas com a pena mxima de demisso, postura que permanece constante at nos julgados mais recentes, datados de 06.02.06. 83
4.1 Advertncia (artigo 42, inciso I, da LOMAN).
Esta pena destinada aos casos de negligncia no cumprimento dos deveres do cargo, sendo aplicada em carter reservado e por escrito, tendo o ntido carter moral de admoestar o magistrado, com vistas a emend- lo.
Ela se aplica apenas aos juzes de primeiro grau, uma distino inadequada feita pelo legislador no mbito da teoria da necessidade das penas.
82 MS 9506/DF, julgado a 14.6.04.
83 MS 8496/DF, 8845 e MS 10827.
177
Esta distino foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, que assinalou reiteradamente a recepo pelo ordenamento jurdico dos dispositivos referentes aplicao das penas de advertncia e censura apenas aos magistrados de primeiro grau, atravs de um procedimento disciplinado pelo regimento interno do Tribunal, no aceitando que Conselhos Estaduais o estipulassem. 84
Se a todos os magistrados exigida a observncia de todos os deveres expostos no artigo 35, a possibilidade de negligncia a algum deles afigura- se como admissvel que quaisquer deles possam incorrer em tal falta, e por conseqncia, deveriam todos se sujeitar pena de advertncia.
A forma como foi redigido o artigo 35, inciso VI, bastante eloqente a tal respeito, pois instituiu como dever do magistrado a pontualidade, de sorte a estar presente do incio ao trmino da sesso.
A reiterada negligncia ou a prtica de procedimento incorreto sujeitam os juzes de primeira instncia pena de censura, o mesmo ocorrendo no caso de procedimento incorreto que no o sujeitassem a punio mais grave.
O que se verifica ento que mesmo sendo negligentes de maneira reiterada aos deveres afetos a todos os magistrados, aqueles assentados na segunda instncia no se sujeitam a tal tipo de sano.
84 ADI 2580/CE, ADI 612-QO, ADI 709-MC e ADI 2370-MC
178
A interpretao sistemtica aponta que o magistrado que ocupasse a segunda instncia estaria sujeito punio gravssima de disponibilidade, a qual no poderia advir da negligncia reiterada, pois a esta se aplica a censura, no se mostrando adequado, repise-se, que aos magistrados de 1 instncia se imponha por tal conduta uma sano muito menos severa que se aplicaria a um magistrado de 2 instncia.
Outrossim, a prtica de uma das condutas previstas nas alneas do inciso II, do artigo 26, da mesma Lei, no poderiam ser aplicadas aos magistrados de 1 ou 2 instncia, pois a estas condutas se impe a perda do cargo.
Apesar de hipoteticamente ser prevista a remoo compulsria aos rgos de segundo grau, tal medida melhor se aplica a magistrados que causaram tal sorte de transtorno na comunidade em que judicam, que para resguardo do magistrado e prestgio da magistratura, mostra-se conveniente que ele seja de l removido, ainda que o prprio magistrado no o deseje.
Acrescente-se a tanto o argumento poltico da inadequao do tratamento no isonmico, pois se um magistrado de segunda instncia estiver faltando com os deveres que dele so exigidos pelo artigo 35, o cidado sentir pouco estmulo em representar contra o magistrado de grau superior, pois observar impotente a ausncia de uma medida censria a atos de negligncia de rgo pblico.
O Direito Penal apresenta grande similitude com o Direito Disciplinar, tendo os criminalistas apontado que alm da pena surgir como conseqncia da conduta tipificada, ela se presta a servir de advertncia ao resto da comunidade. 179
Com isto ocorre um processo ordenador, no qual os demais membros desta comunidade, cientes da punio em concreto, abstenham-se de ofender o bem jurdico, o que robustece a conscincia social sobre o valor deste bem e potencializa as normas que o protegem.
Na medida em que o magistrado de segundo grau deixa de se sujeitar s penas brandas, os deveres afetos a todos os magistrados claramente se esvaecem.
O objetivo do constituinte aparenta no ter sido este, pois ao editar a EC 45/04, ele imps a distribuio imediata de todos os feitos, o que ao correr do tempo permitir observar quais rgos so mais expeditos e quais so mais lentos, at se chegar a uma anlise de a partir de quantos votos se pode formular um juzo de negligncia dos ltimos.
Convencido por estes e por outros argumentos que se poderiam tecer, o fato que o relator do Estatuto da Magistratura no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Csar Peluso, apontou que o texto ir contemplar as mesmas penalidades para os diferentes graus de jurisdio. 85
4.2 Censura (artigo 42, inciso II, da LOMAN).
85 II Encontro Nacional de Juzes Estaduais, 11.10.04, realizado na Cmara Americana de Comrcio de So Paulo. 180 A pena de censura ser igualmente aplicada por escrito, por reiterada negligencia no cumprimento dos deveres do cargo, ou por procedimento incorreto, se a infrao no justificar punio mais grave.
O legislador traou como primeira hiptese de incidncia desta pena, a reiterao de condutas ofensivas aos deveres, a qual aparenta ser mais bem qualificada na hiptese da mantena da conduta negligente, aps a aplicao da pena de advertncia.
A segunda hiptese a de procedimento incorreto, mas como em nenhuma parte do texto fala o que seria procedimento incorreto e como a legalidade s admite a aplicao de penas pela inobservncia de deveres, vedaes ou proibies, o procedimento incorreto s pode ser admitido como uma inobservncia a deveres, deveres estes que no incluam especialmente uma idia de negligncia ou ainda a inobservncia a vedaes, pois estas no admitem uma represso pela branda pena de censura, pela falta de referncia a elas no artigo 43 da Lei Orgnica.
A aplicao da pena de censura implica em deixar de figurar o magistrado na lista de promoo por merecimento, pelo prazo de um ano, mas no de se duvidar que neste espao de tempo a Corte recuse a promoo tambm no critrio de antiguidade.
A recusa d-se pelo voto de dois teros dos membros, com amparo no artigo 93, inciso II, alnea d, da Constituio Federal, j tendo o Supremo Tribunal Federal assinalado que a recusa se trata mesmo de uma garantia ao Judicirio, no caso, para a formao adequada dos tribunais. 86
86 RE 102188/AM 181
certo que o Tribunal ou o rgo Especial deste ter de se harmonizar a ponto de obter quorum to qualificado que foi reservado para fundar ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria que, tal como este, ainda ter de previamente admitir a ampla defesa, na qual ser bem provvel que se pondere a respeito do limite da sano ter sido claramente estipulado pelo legislador, para ento motivar a recusa.
Esta recusa pode ser animada pela avaliao de que a conduta foi to grave que uma promoo daria uma idia de prmio ou de prestgio a quem no os merece, ainda mais nos casos de repercusso, pois aquela comunidade que fosse receber o apenado ungido com a promoo ficaria sobressaltada com a prestao jurisdicional que passaria a receber.
A casustica do Tribunal de Justia de So Paulo aponta que j se admitiu a imposio da pena de censura em hiptese na qual se identificou a prtica de um ato administrativo com desobedincia lei tica da instituio, ainda que tenha sido invocado como legal, por se relevar o princpio da moralidade administrativa, que neste ponto se harmoniza com o da legalidade da punio. 87
Outro exemplo foi o de magistrado que insultou colega por criticar deciso que lhe tinha desagradado, na qual foi tido como irrelevante o fato de a ofensa ter sido proferida pelo magistrado em situao em que no agia no exerccio
87 JTJ 248/377
182 direto de suas funes, pois dever do magistrado a conduta irrepreensvel na vida pblica e particular. 88
Coerente, o rgo Especial puniu com censura magistrado que portava arma de fogo municiada, em audincia de processo administrativo instaurado contra ele, apesar de claramente no estar no exerccio da funo. 89
Todavia, o Superior Tribunal de Justia deu relevo ao fato do magistrado ter tido a conduta repreensvel durante um processo administrativo, pois considerou que nesta hiptese ele tinha de ser analisado como parte, razo pela qual afastou a pena de advertncia que lhe fora imposta, aparentando que esta Corte no andou bem em tal raciocnio, pois a parte s pode atuar nos limites da licitude, no sendo o caso de se admitir o porte de arma do magistrado, se isto for voluntariamente externar o constrangimento de outros, pois a coao no curso do processo vedada. 90
A experincia aponta que seria mais interessante que fosse prevista pena autnoma de suspenso do magistrado, ao invs da censura, pois nessa existe uma represso que sai da esfera funcional, para a esfera patrimonial do magistrado, pois pode ser convertida em pecnia, levando o punido a uma situao de maior respeito s funes que desempenha, pois a reiterada negligncia ou o cometimento de falta grave causa-lhe um gravame mais proporcional falta. 4.3 Remoo compulsria (artigo 42, inciso III, da LOMAN).
88 RT 828/200
89 MS 102.132-0/6
90 RMS 6720/SP 183
Pena que atinge frontalmente a garantia da inamovilidade, ela s pode fundar-se com o quorum de maioria absoluta dos votos, salvo no Estado de So Paulo, que exige serem tomadas por dois teros dos membros do rgo Especial.
Ela melhor se adequa hiptese de magistrado que causou grande problema em determinada Comarca, a ponto de abalar o prestgio que a Justia deve gozar em todas as comunidades.
Ela deixou de ser reservada em exclusividade aos rgos de primeiro grau, assim como o legislador fez com as penas anteriores, deste modo, nada obsta que os magistrados de segundo grau possam causar tal tipo de transtorno na comunidade em que judicam, a ponto de ser recomendar a remoo, todavia, como ainda no foram criadas as Cmaras regionais autorizadas pelo artigo 125, 6, da Constituio da Repblica, a pena se mostra vazia de operacionalidade, tanto que foi afastada de incidncia aos rgos de segundo grau por meio do Regimento Interno do Tribunal de Justia.
Diga-se a favor desta excludente trazida pelo regimento que a transferncia de uma seo ou cmara para outra de pouco serviria para o prestgio da Justia, dado que os tribunais estaduais funcionam junto s respectivas capitais, aonde possivelmente teria ocorrido o ilcito administrativo, ressalvada de tal regra a sede do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas, mas mesmo esta exceo antes confirma a regra, dado que os Tribunais Regionais do Trabalho existentes no possuem uma ascendncia disciplinar de um sobre o outro para imporem a recepo do magistrado removido para a rea territorial do outro.
184 A bem da verdade, a aplicao da pena de remoo compulsria a magistrados de segundo grau no se deve amparar em mau relacionamento com os colegas de Cmaras ou Turmas, pois a uma conduta repreensvel no mbito pblico s deveriam ser simetricamente aplicadas as penas de advertncia ou censura.
A casustica de motivos para justificar a remoo compulsria neste Estado traz um caso que ganhou notoriedade, pois foi veiculado no Jornal Nacional como a Lojinha do Judicirio, episdio em que o magistrado teria confiado a pessoas estranhas magistratura a alienao de bens penhorados em processos que tramitavam perante o Juizado Especial Cvel, tendo tais pessoas cuidado da remoo de bens, lavratura de certido nos autos, alm de adjudicao em favor dos prprios alienantes. 91
No Estado de Minas Gerais foram colhidos como fundamentos da pena, dentre outros, a posse de um carter sabidamente questionvel, dificuldade de carter do magistrado que traria risco para toda a sociedade; da por que no o aproveitarem em pedido de remoo para determinada comarca. 92
Este julgado faz meno oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal se debruou sobre importante elemento da pena, qual seja, decretada a punio , quando juridicamente seria aceitvel que ocorresse o aproveitamento do magistrado em outra comarca, tendo o Ministro Clio Borja muito bem pontificado que o perodo de dez anos do caso que lhe fora apresentado, se equivalia a uma
91 MS 097.256-0, j. 26.3.03.
92 P 1.0000.00.172406-1/00 (1)
185 disponibilidade, tendo sido uma das razes que o levaram a impor o aproveitamento imediato do juiz. 93
O primeiro motivo foi posto pelo Ministro Clio Borja naquele julgado, pois se mostrava altamente censurvel que em um Pas com notria carncia de juzes, se deixasse um magistrado sem concorrer para o enfrentamento do trabalho jurisdicional e ainda ficasse a receber subsdios enquanto no fosse aproveitado.
Outro motivo bastante forte o fato de que se um magistrado apenado com a remoo compulsria, que ele no deveria ser apenado com a pena mais severa da disponibilidade ou da aposentadoria compulsria, pois o que se acredita que atualmente deve existir um apreo ao princpio da proporcionalidade; da configurar ofensa dignidade do magistrado lan-lo no limbo jurdico da falta de exerccio jurisdicional, sem que tenha sido desligado do cargo.
A discricionariedade do aproveitamento no oferece ensejo ao desprezo da finalidade para a qual foi conferida a outorga da competncia ao rgo administrativo, na medida em que o aproveitamento deve ocorrer sem tardana, existindo apenas direito de escolha da Corte para qual Comarca deve ser feito tal aproveitamento.
O magistrado removido compulsoriamente deveria ser aproveitado de imediato; mas caso o interesse pblico se inclinasse em alojar o magistrado e famlia em uma comarca mais prxima do local de residncia do magistrado, ou ao reverso, em uma mais distante do local onde ocorreram os fatos,
93 RE 114.796/MG 186 seria razovel se deixar para uma prxima remoo o aproveitamento em comarca com tais caractersticas, mas nada alm disso, pois a abertura de vaga com tais ou quais caractersticas absolutamente aleatria.
Outro caso foi o de Magistrado que deixou de fornecer lanche a mesrios, apesar de ter recebido verba para tal fim do Tribunal Regional Eleitoral; ter contrado elevadas dvidas em vrias instituies financeiras; ter em uma delas ofertado como garantia uma fazenda que no era de sua propriedade, inclusive dos semoventes que ali existiriam, a par de ter procurado colegas de Comarca, com o objetivo de favorecer partes em processos que estavam sob a competncia destes 94 .
Episdio que suscitou viva controvrsia quanto necessidade da remoo com o recebimento do processo administrativo, foi o de uma Juza que possua um terreno vizinho ao do Promotor de Justia da Comarca e, desgostosa com a construo de um muro por este, onde at ento havia uma cerca de arame farpado que lhe permitia avistar integralmente respectivo roseiral, resolveu derrub-lo a marretadas. Com a chegada da polcia, o Promotor de Justia teria efetuado disparos para cima, ante o fato dos milicianos terem se aproximado da Magistrada antes de se inteirarem com ele a respeito do ocorrido, o que levou o Promotor de Justia, ao final do episdio, a promover representao criminal contra a Juza, por conta dos danos e das possveis leses corporais que poderiam sofrer quem estivesse prximo do muro. 95
4.4 Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio (artigo 42, inciso IV, da LOMAN).
94 TJMG P 1.0000.00.251719-1/000 (1)
95 TJMG P 1.0000.00.250567-5/00 (1) 187
Esta pena consiste no afastamento do magistrado das respectivas funes, por conta de interesse pblico, o que s pode ser fundado em deciso do voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, diante de fatos mais graves que os punveis pelas as sanes anteriores, mas sem alcanar a aposentadoria compulsria, quanto mais as hipteses da pena capital de perda do cargo e do direito a subsdios ou proventos de aposentadoria ou penses, que como se disse, so tarifadas legalmente.
Ocorre desligamento do rgo das respectivas funes e o tempo em que estiver em disponibilidade ser contabilizado para fins de aposentadoria por tempo de servio, no para promoo por antiguidade, nem para licena-prmio. 96
Trata-se de ato complexo, que se constitui com o decreto governamental. 97
A melhor noo a respeito da autonomia do Judicirio a de que a carncia de ato de rgo do Executivo s aceitvel nos casos em que a nomeao feita por este, pois, como j se aceitou no Superior Tribunal de Justia, quem possui competncia para prover tem o de nomear e de demitir. 98
96 STJ MS 4237/MS, STF MS 79629/DF e STF MS 14094/SP
97 STJ MS 328/SC
98 AI no MS 462/MG 188 Esta pena tida como perptua, segundo a mesma Corte, pois dispensa fundamentao a falta de aproveitamento do magistrado, pois esta deciso subordinada convenincia administrativa, aplicando-se ao tema a Smula 39 do Supremo Tribunal Federal, a qual diz que na falta de lei, o funcionrio em disponibilidade no pode exigir judicialmente seu aproveitamento. 99
A questo de que a nova Carta no impediu o pagamento dos subsdios de forma proporcional j foi pacificada nos tribunais nos tribunais superiores, que apontaram ter ocorrido recepo da disciplina feita pela Lei Orgnica. 100
Por fim, merece destaque a soluo dada pelo Supremo Tribunal Federal quanto hiptese de um magistrado que perdeu o cargo por fora de condenao criminal, mas foi absolvido em sede de processo revisional, pois os ministros aceitaram a idia de que fosse reintegrado ao cargo, no qual permaneceria em disponibilidade at oportuno aproveitamento. 101
4.5 Aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio. (artigo 42, inciso V, da LOMAN).
99 MS 318/PA
100 STF 143776/SP e STJ MS 1151/PR
101 RE 143776/SP 189 Pena mais severa, aplicvel por meio de processo administrativo, a aposentadoria compulsria desliga de maneira definitiva o magistrado vitalcio, impedindo seu reaproveitamento.
Tem como vantagem comparativa para a administrao do Tribunal e dos magistrados em atividade, que a respectiva Vara ou Comarca passa a admitir o preenchimento pelos critrios de remoo ou promoo, enquanto que a disponibilidade impede isto, pois s se desliga o sancionado das funes desempenhadas.
Com tal pena cessam as proibies que incidem para os magistrados, pois o punido deixa de ter cargo, sem que ele e seus dependentes percam o direito a uma remunerao proporcional, por meio de proventos de aposentadoria ou de penso.
Acerca dos proventos proporcionais valem as noes relativas ao tema apontadas quanto disponibilidade, qual seja, a norma foi recebida pela atual carta e no fere a garantia da irredutibilidade de salrios.
O Superior Tribunal de Justia j externou o reconhecimento de que o magistrado aposentado compulsoriamente faz jus contagem de tempo prestado perante outros tribunais, mas valem as restries trazidas pelo artigo 40, da Constituio Federal que, no pargrafo segundo, limita o valor de ganho, caso exceda a remunerao do respectivo servidor, bem como impede no pargrafo sexto a percepo de mais de uma aposentadoria custa do regime geral previdencirio. 102
102 MS 1982/MS
190
Como casustica de hiptese em que se sancionou magistrado com a aposentadoria compulsria, lembre-se o caso de magistrado que determinou a priso do Procurador do Municpio, mas esta pena acabou por ser revertida no Superior Tribunal de Justia.
A razo para tanto foi que o decreto prisional decorreu de situao concreta, de forma motivada, de aparente desobedincia a ordem judicial, sem que se tenha demonstrado a m f do magistrado, assim como a alegada falta de fiscalizao dos respectivos servios cartorrios, a qual teria sido reavivada para dar suporte pena, quando anteriormente tinham sido consideradas como satisfatrias as razes apresentadas pelo pretenso faltoso ao Presidente do Tribunal de Justia. 103
Em arremate a estas consideraes, os proventos no so majorados caso o cargo no qual foi aposentado venha a subir de entrncia, pois com a punio decretada, ele perdeu o vnculo com a funo jurisdicional que, at ento, desempenhava. 104
4.6 Demisso (artigo 42, inciso VI, da LOMAN).
103 RMS 13346/BA
104 RE 69384/SP 191 O processo de demisso pela via administrativa s cabvel contra juzes no-vitalcios, pois como j foi dito no mbito da vitaliciedade, contra o juiz vitalcio s caber a pena disciplinar mais grave quando obtida por meio de processo judicial, na clara redao do artigo 95, inciso I, da CF.
A aquisio da vitaliciedade adquirida pelo juiz pelo simples exerccio da funo por dois anos, o que levou o STJ a decidir que um tribunal estadual no poderia suspender das funes o magistrado, concluindo que isto resultaria na suspenso do perodo do estgio, no aguardo das concluses de sindicncias instauradas contra o magistrado. O que poderia fazer era ter instaurado o processo administrativo dentro do binio, pois assim ficaria admitida a pena aplicada, ainda que o desfecho ocorresse aps o perodo de estgio, diante do disposto no artigo 17, 2, da LOMAN. 105 .
O juiz no-vitalcio sujeita-se pena disciplinar pelo cometimento de faltas graves, nos termos do artigo 47, inciso II, da LOMAN, o que necessariamente afasta os argumentos de negligncia, ainda que reiterada, ou mesmo um procedimento incorreto, que so tidas como faltas leves, tanto que o infrator se sujeita s penas de advertncia ou censura.
A demisso exige o quorum de maioria absoluta dos membros do tribunal, com fundamentao no voto de dois teros dos membros, nos termos do artigo 93, inciso X, da CF; e O Regimento Interno do Tribunal de Justia prev que, ao final do binio, ser formada uma comisso destinada a emitir parecer sobre a idoneidade moral, a capacidade intelectual e a adequao ao cargo pelo juiz vitalcio, que encaminhado ao rgo Especial, no qual ser produzida uma resoluo a
105 RMS 14998 / MT 192 respeito da falta de indicao para vitaliciamento por parte dos membros, cabendo ao Presidente do Tribunal de Justia considerar findo o exerccio do juiz substituto (artigos 247 a 250).
O Regimento desta corte admite que o candidato que sofrer restrio apresente defesa escrita, instruda com rol de testemunhas, que sero ouvidas em um processo incidente que correr pela Corregedoria, com produo de provas, admitindo-se que, ao final destas, o interessado apresente uma manifestao final (artigo 251).
O desempenho insatisfatrio no admitido, em regra, como causa de dispensa antes de alcanado o vitaliciamento, pois Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3 Regio traz no artigo 11, inciso II, letra h, a admisso para que to somente que se instaure e se decida pela perda do cargo, nas hipteses previstas em lei, que atualmente se resume falta grave.
A cautela apresentada pelo Tribunal Regional mostra-se mais consentnea com a linha de prestgio deferido ao magistrado em estgio probatrio, cujo desligamento da carreira previsto na LOMAN apenas pela prtica de falta grave, parecendo que, enquanto no ficarem definidos critrios legais de satisfatrio desempenho da funo, nem tampouco autorizada a dispensa com base em tal critrio, o legislador no teria facultado Corte a demisso fundada em tal motivo.
Caso venha a ser admitido tal critrio de dispensa, poderia ser igualmente includa uma previso estatutria, inspirada no artigo 172, da Lei 8.112/96, com o objetivo de proibir a exonerao a pedido, pois caso se evidenciem insatisfatrias as condies do estgio, no se devia dispensar o juiz no vitalcio, mas sim, demiti-lo. 193
Em complemento s causas legais de perda do cargo, merece destaque o fato do STJ ter admitido em julgamento datado de 13.02.06, que o magistrado que alcanou a aposentadoria se sujeita a t-la cassada, caso o desfecho do processo criminal, instaurado quando ainda estava em exerccio, admitisse a perda do cargo, sem que tal soluo importe em violao a direito adquirido ou a ato jurdico perfeito. 106
4.7 Concluses.
I As penas administrativas devem ser previstas como proporcionais falta cometida, e impessoais em face daqueles a quem se dirige, o que implica em dizer que todas as penas devem ser aplicveis a qualquer magistrado.
II Dentre as penas cabveis, adequada seria a previso das penas de suspenso e de cassao de aposentadoria, esta ltima no s para alcanar claramente a prtica de crimes praticados no exerccio da funo, que sujeitariam o magistrado perda do cargo, como, e principalmente, para dar uma sano compatvel conduta de advogar perante o rgo do qual se afastou, no perodo de quarentena constitucional. III O desligamento de juiz no-vitalcio deve se fundar apenas no cometimento de falta grave, no em desempenho insatisfatrio das funes, mngua de autorizao legal para o exerccio de tal discricionariedade.
106 RMS 18763 / RJ 194
5 O EXPEDIENTE APURATRIO.
195 A fundamentao para se instaurar o procedimento disciplinar normalmente encontra substncia em um procedimento pr-processual, ora denominado expediente apuratrio.
A expresso expediente apuratrio ser adotada com o objetivo de evitar equvocos, pois a legislao j assimilou as expresses inqurito civil e sindicncia, a primeira como investigao que pode ser feita antes do ajuizamento da ao civil pblica, e a segunda como procedimento sumrio reservado imposio das penas mais brandas no mbito do funcionalismo federal (artigo 8, 1, da Lei 7.347, de 24.7.85; e artigo 133 da Lei 8.112, de 11.12.90).
No tema do expediente apuratrio sero explorados o desenvolvimento propriamente dito, e desde j os temas da prescrio, suspeio e impedimento, por entender que sejam passveis de alegao j em tal seara.
Neste captulo ser examinado o procedimento pr-processual sob uma ptica genrica, assim como no captulo seguinte os processos judiciais para a perda do cargo, pois no ltimo captulo sero examinados os rgos jurisdicionais, e as diferenas existentes em termos de expediente pr-processual e de processos judiciais que variam de uma para outra Corte, notadamente pelas regras dispostas nos respectivos regimentos.
5.1 O desenvolvimento do expediente apuratrio.
196 O tribunal no est submetido ao regime da Lei 8.112/90, que impe no artigo 143 que de imediato se instaure sindicncia para apurar a irregularidade no servio pblico, uma vez que esta legislao dispe ser um procedimento destinado a aplicar as sanes mais brandas, ou uma etapa para a instaurao do processo administrativo destinado a aplicar as penas mais severas.
Tampouco se encontra balizado pelas normas regentes do inqurito policial, pois o Cdigo de Processo Penal s ter regras aproveitadas se compatveis, e no silncio da lei orgnica.
A Lei Orgnica da Magistratura Nacional estipulou um processo administrativo destinado a apurar as faltas sujeitas a penas mais brandas, cujo rito fixado por cada tribunal, e que claramente no constitui etapa para a instaurao do processo administrativo (artigos 27 e 48, da LOMAN).
A bem da verdade, nada impede que, instaurado o processo para a apurao das faltas sujeitas a penas mais brandas, o administrador verifique no seu curso tratar-se de hiptese de imposio de pena mais severa, caso em que, cuidar de anular o feito e de encaminh-lo ao rgo Especial ou Tribunal, para se deliberar a respeito do incio do processo que decrete a pena mais severa.
Aceito o cabimento do expediente apuratrio, a operacionalidade dele feita no mbito estadual por meio de Juzes de Direito, lotados na Corregedoria-Geral da Justia, e com delegao para coligirem provas para a efetivao da responsabilidade de magistrados de primeira instncia, tendo o 197 Tribunal de Justia assinalado com todas as letras a validade desta delegao de instruir, que feita com respaldo no artigo 295, 4, do Regimento Interno. 107
Executada tal tarefa, tais provas sero tomadas como subsdios para o Conselho Superior da Magistratura instaurar o procedimento pertinente, nos termos do artigo 221, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de Justia.
Caso o Corregedor apure no curso da investigao indcios da prtica de crime, a investigao passar a ser presidida pelo Presidente, pelo Primeiro Vice, e pelo Corregedor Geral, respectivamente, com cincia ao Procurador Geral da Justia (artigo 314, 2, do RITJSP).
A situao diferente quando, no curso de qualquer investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, pois a autoridade policial, civil ou militar cuidar da remessa dos autos para o Tribunal de Justia, para prosseguimento da investigao, que ser presidida por relator sorteado, com cincia ao Procurador Geral de Justia (artigo 314, 1, do RITJSP).
Ao cabo das investigaes, o rgo Especial decidir a respeito da existncia de crime em tese, caso em que remeter os autos para o Ministrio Pblico; mas em caso contrrio, ser dada cincia ao Chefe do Ministrio Pblico e autoridade que iniciou as investigaes, para que, em sendo o caso, d prosseguimento s investigaes (artigo 314, 3, do RITJSP). O Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3 Regio atribuiu ao Corregedor-Geral a determinao de abrir e realizar inspees e
107 JTJ 248/377 198 sindicncias, podendo delegar competncia para um dos Desembargadores Federais, preferencialmente que seja membro do Conselho da Justia Federal, nos termos do artigo 23, inciso II, do Regimento Interno.
No entanto, a delegao da atribuio dever ser precedida de solicitao do Corregedor-Geral ao Presidente, que, caso a acolha, emitir ato prprio para tal fim, tal como prev o pargrafo nico, deste mesmo artigo 23.
Certamente a situao acima disciplinada ser modificada em breve, pois dada a necessria expanso do quadro de magistrados da Justia Federal, em face das demandas sociais para tanto, o Corregedor ter de se valer de um correspondente incremento da estrutura disponvel para o desempenho das respectivas tarefas.
Outrossim, conveniente que se estipule um nmero mnimo de correies anuais em Varas da Justia Federal, tal como existe no mbito estadual, pois com tal parmetro objetivo, os jurisdicionados provavelmente estariam prximos de alcanarem o ideal de regularidade do servio jurisdicional e forense.
Os magistrados e funcionrios mais facilmente procedem com habitual correio, caso estejam certos de que tero os respectivos atos reexaminados regularmente.
Feitas estas colocaes a respeito da fase imediatamente anterior instaurao do expediente investigatrio, cabe anotar que iniciado este, no se exige o respeito ao direito de defesa, dado que o sindicado no tem contra si uma acusao, ou se sujeita a uma punio. 199
Isto implica em dizer que no existe uma formalidade a regular o andamento do feito, a dispensar que todas as diligncias sejam pormenorizadas e explicitadas em portaria de instaurao, com justificao da necessidade de serem produzidas, a seqncia em que isto ser feito ou mesmo explicitadas datas de oitivas do interessado, das testemunhas e do averiguado.
Contudo, a explicitao do encaminhamento recomendvel, pois o administrador no possui vontade prpria e por isto deve externar a linha de trabalho lgica que desenvolver, que s pode ser a vocacionada para se formar um juzo a respeito dos fatos que chegaram ao conhecimento da Administrao.
O expediente no se sujeita a alegaes de nulidade, pois o modo de encaminhamento das investigaes e da fixao das provas no compromete com nulidade o eventual processo disciplinar, pois o caso instaurado, s admitir no julgamento aquelas provas que passarem pelos filtros depuradores da ampla defesa e do contraditrio, com abertura do espao para serem ou no ratificados os elementos colhidos no expediente apuratrio. 108
Por questo lgica e de controle do rgo correcional, a representao do interessado, a notcia de jornal, rdio, televiso ou qualquer outro elemento informativo deve ser autuado, precedido por uma portaria inaugural do expediente, com numerao e registro em livro prprio, a fim de que os rgos auxiliares do Corregedor no ganhem autonomia indevida para arquivarem, na prtica, o procedimento j no nascedouro.
108 STJ MS 8130/MS 200
A cautela recomenda que as diligncias que possam ser prejudicadas pelo averiguado sejam produzidas de imediato, tais como a oitiva de pessoas idosas, enfermas e que possam mudar-se para o estrangeiro; a busca e apreenso de documentos; o bloqueio de bens e valores; a quebra do sigilo bancrio e telefnico; dentre outras que a casustica evidenciar.
As ltimas diligncias so de maior rigor, pois interferem na disponibilidade patrimonial e na intimidade do sindicado, de modo que devem ser justificadas expressamente, pois se sujeitam a controle jurisdicional todas as decises administrativas que invadam a seara privada do indivduo.
Neste ponto cabe fazer um corte no tema desenvolvido, a fim de nos debruarmos sobre aspectos relevantes e especficos do expediente apuratrio e do prprio processo administrativo: o sigilo, a prescrio, e as excees de suspeio e impedimento.
5.2 Sigilo.
O contraste entre os valores constitucionais implantados pela atual Carta, com os valores existentes na Lei Orgnica e nos regimentos internos, aponta que a disciplina do sigilo contida na legislao infraconstitucional deve ser atenuada, at porque, no h como se ter controle da legalidade do processo administrativo quando as decises so tomadas em segredo, o que a jurisprudncia tem cuidado de fazer.
201
O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de examinar a controvrsia e no se furtou a se pronunciar a respeito em tal sentido, no REsp n 1.799/RJ, publicado em RSTJ n 8, de abril de 1.990, 502/505, cuja ementa ora reproduzida:
MAGISTRADO. Sigilo. O processo disciplinar corre em segredo de Justia. Terceiros no podem tomar conhecimento da fundamentao, provas e circunstncias. Diferente, porm, quando se trata do interessado. O sigilo no o alcana. Direito pblico subjetivo ao conhecimento e respectivas certides, constantes do processo administrativo ou de outros assentamentos.
Em tal deciso, o relatrio do Ministro Vicente Cernicchiaro expressa o entendimento unnime da 2 Turma daquela Corte, no sentido de que o sigilo resguardado na Constituio da Repblica, coerente com a moderna preocupao em preservar a intimidade. Cumpre, no entanto, ressalvar o direito de conhecimento do feito, quando nele se cuidar de interesses que afetem o direito de algum, ou seja o protagonista do mesmo.
Consentneos com tal linha de pensamento esto julgados da mesma corte, a apontarem que o julgamento secreto se mostra incompatvel com o processo administrativo. 109
Por ser mais explcito e didtico, cabe tambm reproduzir a ementa do julgado da 5 Turma da mesma Corte, no RMS 17078/SP, em que foi relator o Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julgado a 23.06.04, publicado no DJ a 30.08.04, p. 0309:
109 RMS 1013/PR, 1745/SP e 4686/SP 202
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. RECLAMAO CONTRA ATO DE MAGISTRADO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR. VISTA DOS AUTOS NEGADA. DIREITO DO RECORRENTE. PARTE NO RESPECTIVO PROCESSO. Considerando que o respectivo procedimento disciplinar foi movido pelo impetrante e que envolve seu interesse na apurao de possvel impropriedade em feito judicial, ao recorrente deve ser concedida vista dos autos e devoluo do prazo recursal.
Em sntese, a melhor interpretao da norma constitucional a de que interessado em expediente apuratrio ou processo disciplinar instaurado contra magistrado, portanto, legitimado para neles atuar, todo aquele que tem um direito passvel de ser afetado pela atividade do averiguado ou acusado, ou teve respectivo direito j afetado pela atividade dele, pois seja a conduta culposa, seja a dolosa, haver a possibilidade de reparo indenizatrio, alm da obteno de subsdios necessrios para o ajuizamento de ao rescisria e ao revisional (artigo 5, inciso LXXV, da CF; artigo 49 da LOMAN; artigo 133 e artigo 485, inciso I, ambos do CPC; e artigo 630 do CPP).
O sigilo deve ser observado desde a instaurao do expediente, como um empecilho ao conhecimento de terceiros, a encontrar respaldo para tanto no artigo 5, inciso LX, da CF, bem como no artigo 27, pargrafos 2, 6 ; e artigo 40; e artigos 43, 44 e 45, todos da LOMAN. O que se verifica na prtica disciplinar que o sigilo vem sendo observado, sem necessidade do protagonista invoc-lo nos autos.
203 Cabe ressalvar que nas hipteses de se processarem conjuntamente magistrado e funcionrio, no razovel que s se d publicidade restrita parte relativa ao ltimo, pois deste modo se burla a reserva conferida ao primeiro
A razo disso que no s a intimidade do funcionrio deve ser preservada, pois a restrio publicidade processual constitui um benefcio disposto em favor de todos, como tambm, e, principalmente, o rgo Corregedor estaria por via oblqua a inviabilizar a mantena da intimidade que legalmente foi disposta em favor do magistrado.
Cabe destacar que o sigilo foi voltado em favor da defesa da intimidade do protagonista e no, do rgo Corregedor, de sorte que se o primeiro tiver cincia, por qualquer meio, que se instaurou o expediente, ele ter direito a vista por si, ou por advogado constitudo, pois o advogado no possui o direito autnomo de verificar os autos sem mandato, dada a existncia de sigilo (artigo 7, inciso XIII, da Lei 8.096, de 04.7.94, que disps a respeito do Estatuto da Advocacia).
O STF abona tal entendimento, pois entendeu como do plexo de direitos dos quais titular o indiciado, a prerrogativa do advogado acessar os autos de inqurito policial. 110
O Ministro Seplveda Pertence ao relatar o feito no se furtou de conciliar os interesses da investigao e o direito do investigado s informaes, a externar o entendimento de que as diligncias investigatrias j concludas devem ser incorporadas ao feito, enquanto que as diligncias ainda em
110 HC 82.354-8/PR 204 curso, ou mesmo as determinaes para a realizao de outras, cujo prvio conhecimento possa ser frustrado, a explicitar que a interceptao telefnica o caso mais eloqente de diligncia que no se deve facultar ao indiciado (ou advogado), enquanto no estiver documentada, ou sedimentada nos autos apartados referidos no artigo 8 da Lei 9.296, de 24.7.96.
O prazo para vista pode ser o de cinco dias, em harmonia com os prazos admitidos pela legislao processual, mostrando-se recomendvel que seja dada vista em cpia autenticada do feito, quando a carga representar prejuzo para o curso das investigaes, quando conter ttulos de crdito originais, ou mesmo conter documentos passveis de exame pericial, a fim de evitar prejuzo por conta de extravio (artigo 185, do Cdigo de Processo Civil; e artigo 133, 2, da Lei 8.112/90).
Alm do acesso, nada impede que ele proponha a produo de provas, mesmo que ainda no tenha o direito de o fazer, assim como de contraditar as existentes e as que forem feitas, cabendo o Corregedor dever verificar a necessidade delas, e desde j produzir as pertinentes e afastar as impertinentes.
Repise-se que na busca da verdade real, o Corregedor no atua animado pela noo de vigiar e punir, mas sim, pelo interesse pblico de buscar elementos conclusivos da existncia ou inexistncia de uma falta prevista legalmente.
Outrossim, at por medida de economia processual, recomenda-se que, desde logo, sejam fixadas as provas pertinentes, pois enquanto que no expediente apuratrio, o lapso temporal para concluso estar vinculado to somente aos prazos prescricionais; enquanto no mbito do processo administrativo so previstos prazos em dias e horas para a instruo do processo disciplinar. 205
5.3 - Prescrio.
As ponderaes feitas quanto fase pr-processual admitem que o averiguado, desde j, alegue a prescrio, pois se a cautela informou ser necessria a instaurao do expediente e de produzir as provas pertinentes formao de um juzo de culpa, nada mais correto do que abortar o quanto antes um processo invivel ou intil.
O prazo para a instruo do processo administrativo disciplinar dos magistrados, segundo os clculos do STF e STJ, limitado a 140 dias, que, caso ultrapassados, justificam a retomada da contagem do prazo de prescrio, que fora interrompido to logo se instaurou o feito. . 111
Caso seja anulado o processo administrativo, a hiptese de interrupo do prazo prescricional desaparece, passando a ser feita a contagem a partir da data em que o fato tido como ilcito foi conhecido pela Administrao. 112
O marco inicial da prescrio deve ser o momento em que o fato se tornou conhecido, no necessariamente na data em que a Autoridade Administrativa tomou cincia da falta, apesar da lei paulista ainda situar o marco inicial a partir do momento em que inequivocamente a autoridade tomou conhecimento do ilcito (artigo 142, 1, da lei 8.112/90; e artigo 261, pargrafo nico, da Lei Estadual de n 10.261, de 28.10.68).
111 STF MS 23436/DF e MS 27728/PR; STJ MS 8418/DF, MS 4549/DF e MS 13439/MG.
112 STJ MS 7081/DF 206
Quando a conduta encontrar tipicidade penal e administrativa, o prazo prescricional segue o estipulado para o crime, merecendo meno o fato de que o marco inicial da prescrio, nos crimes continuados ou permanentes, foge da regra geral e ocorre quando cessar a continuidade ou permanncia (artigo 111, inciso III, do Cdigo Penal; artigo 142, 2, da Lei 8.112/90; e artigo 261, inciso III, da Lei 10.261/68).
Cretella Jnior aponta o absurdo da fixao da data de incio coincidir com o da inequvoca cincia, pois nos ilcitos administrativos mais graves, aqueles que a conduta tipifica crimes, o prazo prescricional tem incio com a data do fato, de modo a existir um favorecimento do funcionrio sujeito a punio por tal falta, pois, em regra, o lapso ter incio com a consumao do crime, enquanto que o funcionrio sujeito falta leve, fica merc da autoridade administrativa para o resto da vida 113
O artigo 240 da Lei 10.261/68 previu prazos prescricionais aplicveis aos funcionrios pblicos, sendo de dois anos para todas as penas, salvo as penas de demisso, demisso a bem do servio pblico ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade, cujo prazo foi estipulado em cinco anos.
O artigo 142, da Lei 8.112/90 aponta expressamente que as penas disciplinares mais graves prescrevem em cinco anos, a de suspenso em dois anos, e em cento e oitenta dias a de advertncia.
113 RT 544/11 207 Na falta de disposies expressas na LOMAN, a analogia que vai fornecer os prazos.prescricionais.
A distino do critrio de incio da contagem do prazo prescricional, bem como a diferena dos prazos prescricionais para as penas mais brandas, impem a escolha da aplicao de uma das duas regras, quando a falta for cometida por magistrado estadual; em tal hiptese deve se fazer a opo pelas regras trazidas pela legislao federal, isto porque, a estrutura da Magistratura foi editada em termos nacionais, de sorte que no se pode admitir que a falta deva ser analisada em conformidade com o vnculo do averiguado ou acusado em face da Unio ou dos Estados-membros, como majoritariamente vem entendendo o STJ. 114
5.4 - Impedimento e Suspeio.
Tambm podero ser alegadas, desde j, as excees de suspeio ou de impedimento do Corregedor, em razo de ter atuado em processo jurisdicional incidente sobre os fatos tratados no expediente apuratrio. Todavia, tais excees causam certa polmica no processo administrativo, o que justifica que desde j sejam examinadas.
A primeira regra a ser disposta a de que as causas de impedimento e suspeio dispostas nos cdigos processuais so de obrigatria
114 REsp 13439/MG, MS 6566/SP e RSTJ 94/362; em sentido contrrio: EDcl no RMS 11584/SE
208 observncia no mbito administrativo, como, alis, j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, com fora no entendimento de que as inibies contidas nestes diplomas so assimiladas aos feitos materialmente administrativos, por existir presuno de parcialidade jure et jure, estendidas a tal mbito mediante os princpios da impessoalidade e moralidade impostos pelo artigo 37, caput, da CF (artigos 134 e 135, do CPC; e 252 e 253, do CPP) . 115
O STJ j se pronunciou no sentido de que o desembargador sorteado para funcionar como relator no processo crime no est impedido, ainda que tenha atuado no processo administrativo. 116
O mesmo entendimento foi expresso quando se analisou a falta de impedimento para conhecer do mandado de segurana, na hiptese em que o desembargador havia atuado na esfera administrativa, no que encontrou apoio em deciso do STF, no sentido de que no teria de se reconhecer impedimento ou suspeio dos membros em sede de mandado de segurana, por conta da LOMAN ter estipulado a competncia do prprio tribunal para julgar originariamente este remdio constitucional seus atos e de seu rgos (artigo 21, inciso VI). 117
No entanto, o STJ tambm se pronunciou no sentido de que o magistrado que atuou no processo administrativo, no qual, alis, props e obteve a pena disciplinar, impedido de atuar no processo crime, tendo sido fundamento desta deciso, a idia de no se desvirtuar a autonomia entre as esferas administrativa e judicial, com reconhecimento de que a pronncia de fato ou de direito em outra
115 MS 21814/RJ
116 HC 40053/MT
117 STJ - MS 11.794/SP e STF 103970/RS
209 instncia, prevista no artigo 252, inciso III, do CPP, engloba o conceito do processo disciplinar 118
O entendimento mais esclarecedor a respeito do tema foi dado em julgamento de habeas corpus , que se processou perante o STJ, pois diante de um processo no qual o desembargador tinha atuado como juiz de primeiro grau, cuidou-se de verificar quais atos desempenhara, para que, diante de atos de mero expediente, se afastasse a tese do impedimento, pois a nulidade pressupe a prtica de atos de cunho decisrio ou de apreciao e valorao de provas. 119
O tema do impedimento no aparenta que ir sedimentar- seto logo, pois no fcil advogar pela completa independncia entre as decises administrativas e criminais, pois umas e outras podem ser prolatadas pelos mesmos rgos, de modo a ser muito provvel a hiptese do rgo ter formado o juzo a respeito da culpa logo no primeiro processo que conheceu.
A melhor via de se obterem decises absolutamente imparciais, pois disso que se cuida quando se debrua sobre o tema do impedimento e suspeio, o de tomar por analogia as disposies dos artigos 252, 253 e 254 do CPP, para no s aplic-las no processo penal, mas tambm no processo administrativo.disciplinar.
A conseqncia que o magistrado que atuou na instruo do expediente apuratrio, como Corregedor, no pode votar, nem no processo administrativo, nem do processo criminal, caso tenha cuidado de enviar o expediente
118 REsp 255457/MG
119 . HC 18599 / RS 210 apuratrio para fins de anlise da prtica do ilcito, ao invs de se postar pelo arquivamento.
O Delegado de Polcia realiza um procedimento pr- processual, sem carter decisrio de mrito, mas emite opinio a respeito da existncia de elementos da prtica do ilcito, que caso convergentes em face de determinada pessoa, justifica o ato de indiciamento.
O Corregedor envolve-se de maneira mais forte com a controvrsia, pois preside a um procedimento pr-processual e pode optar pelo arquivamento, ou pelo encaminhamento destinado instaurao do processo disciplinar, o que tem muito mais peso que o indiciamento feito pelo Delegado de Polcia, pois neste caso, o procedimento s ser arquivado se o Ministrio Pblico entender no existirem indcios suficientes para a denncia.
Neste ritmo, deve ser reconhecido como impedido de atuar no processo administrativo disciplinar todo magistrado que atuou como testemunha no inqurito policial, ou no expediente apuratrio; quem atuou como Delegado de Polcia, ou como perito no inqurito instaurado a respeito.
Tambm aquele que atuou no processo criminal como rgo do Ministrio Pblico, auxiliar da justia ou perito; assim como parentes de at terceiro grau; parentes estes que no podem ter interesse jurdico na soluo do conflito; o mesmo se aplicando ao Corregedor em face do expediente apuratrio, quando respectivos atos puderem ser traduzidos em atos de cunho decisrio ou de apreciao e valorao de provas.
211 Esta linha de raciocnio mais restritiva no conta com a simpatia da Corte Paulista, que no considerou impedidos de atuarem no processo administrativo os membros do Conselho Superior da Magistratura, por terem participado de deciso do rgo Especial, ainda no mbito da sindicncia. 120
O Supremo Tribunal Federal tambm no assinala apreo pela extenso do conceito de impedimento e suspeio, pois em hiptese de afastamento disciplinar de juiz eleitoral, no considerou impedidos ou suspeitos os membros do Tribunal Regional Eleitoral que a pronunciaram, para julgarem mandado de segurana interposto contra tal deciso, ainda que para tanto se tenham valido do artigo 21, inciso VI, da LOMAN, para fundamentarem a deciso. 121
Mais claramente, a Suprema Corte pronunciou-se por meio do voto do Ministro Rodrigues Alckmin, que em julgamento datado de 31/08/1976, formulou entendimento no sentido de que no est impedido de participar de julgamento de apelao proposta para anular aposentadoria compulsria, o Corregedor que presidiu o inqurito administrativo.que deu ensejo pena. 122
necessrio salientar que este voto anterior ao advento da LOMAN que, no citado artigo 21, inciso VI, s atribuiu prpria corte o julgamento de mandado de segurana interposto das prprias decises ou na de seus rgos, o que impede a exceo de suspeio ou impedimento, na medida em que normalmente os prprios rgos que tomaram a deciso atacada pelo remdio so aquelas que o decidiro.
120 MS 58.549-0/4-00, 79257-0/5, 77.732-0 e 097.256-0.
121 AO-QO 968/AM, no mesmo sentido AO AgR 813/CE
122 RE 79865 / GO 212 A contrrio senso, o legislador deixou de apontar a competncia da prpria corte para o conhecimento das demais medidas judiciais, de modo que, nas outras hipteses, nada impede que se alegue impedimento ou suspeio dos rgos, por conta deles j terem se manifestado a respeito dos fatos, por meio de atos de cunho decisrio ou de apreciao e valorao de provas.
5.5 Concluses
I O sigilo no expediente apuratrio no alcana o interessado, o averiguado, nem o advogado destes, devendo ser-lhes facultada a anlise dos autos, ressalvado quando o conhecimento da diligncia a ser determinada puder frustr-la, ou quando estiver em curso a documentao da mesma.
II A prescrio das penas disciplinares dos magistrados deve seguir as disposies da Lei 8.112/90, ainda que o magistrado seja vinculado a tribunal estadual.
III O expediente apuratrio deve ser a sede em que a maioria das provas ser feita, at mesmo as solicitadas pelo interessado ou pelo averiguado, estas, se pertinentes, porque s carecem ser de imediato instaurados aqueles processos cujo prazo prescricional est prximo.
IV O sigilo do expediente apuratrio, da sindicncia ou do processo administrativo no pode ser imposto ao interessado, ou ao averiguado,
213 V Suspeio ou impedimento podem ser opostas ao Corregedor j no expediente apuratrio, caso este j tenha, em atividade jurisdicional, emitido atos de cunho decisrio ou de apreciao e valorao de provas, salvo se tiver sido chamado para atuar em mandado de segurana que incidiu sobre os fatos em anlise administrativa.
6 A SINDICNCIA E O PROCESSO DISCIPLINAR.
A Constituio Federal conferiu autonomia aos tribunais, a fim de que pudessem disciplinar os assuntos do interesse prprio, vindo o legislador complementar a atribuir s Cortes a competncia para que se fixassem as regras destinadas ao procedimento disciplinar referente s penas de advertncia ou censura, por meio dos respectivos regimentos (artigo 96, da CF; e artigo 48, da LOMAN).
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Estas penas aplicam-se to somente a magistrados de primeiro grau, cujos tribunais superiores delas no tratam nos respectivos regimentos internos, a ficar atribuda a anlise da disciplina dos juzes ao Conselho Nacional de Justia, ou aos respectivos tribunais, sendo certo que neste estudo s sero examinados os feitos disciplinares que tramitam perante o CNJ, o STJ, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, e o Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
A anlise deixar de ser feita no mbito do STF, pela simples razo de ser omisso o regimento a respeito de penas disciplinares sobre os respectivos membros, sequer ao respectivo Plenrio, a existir meno to somente de uma atividade disciplinar prevista no artigo 8, inciso II, no sentido do Plenrio e as Turmas poderem censurar ou advertir juzes das instncias inferiores, mas tal previso se fazia a par da competncia do Conselho Nacional da Magistratura, de sorte que esta competncia pode ser tida como insubsistente em face da atual ordem jurdica, pois ao deferir de autonomia aos tribunais na matria disciplinar, o constituinte s admitiu compartilhamento com o Conselho Nacional de Justia.
As penas de remoo, disponibilidade e aposentadoria seguem o procedimento semelhante ao processo judicial de demisso, nos termos do artigo 46, da LOMAN; o que ser tratado com mais vagar quando for analisado o processo cvel de demisso de magistrado, cabendo to somente fazer neste momento o destaque ao fato do procedimento exigir o quorum de maioria absoluta, tomado pelo voto da maioria simples dos membros, nos termos do artigo 93, incisos VIII e X, da CF.
Um importante elemento que cabe destacar, antes da anlise propriamente dita dos processos administrativos, diz respeito ao papel atribudo ao interessado, que nos termos do artigo 9, da Lei 8.974, de 29.1.99, consiste naquela 215 pessoa fsica ou jurdica, que seja titular de direitos ou interesses individuais, ou mesmo organizaes ou associaes representativas, no tocante a interesses coletivos, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada.
A ele cabe a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo da oficialidade, de sorte que a Administrao quem tem de cuidar de obter os documentos ou respectivas cpias (artigos 36 e 37, da Lei 8.974/99).
O interessado deve receber intimao dos atos processuais, podendo na fase de instruo juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo, que sero considerados na motivao do relatrio (artigo 38, caput; pargrafo primeiro; e artigo 41).
Tal como se d na esfera processual penal, no se deve admitir que o co-ru venha a cumprir o papel de interessado em face de outro magistrado, pois em tal hiptese ele j parte na demanda (artigo 270, do CPP).
6.1 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Conselho Nacional de Justia.
O procedimento disciplinar em termos gerais inicia-se com o recebimento de uma reclamao escrita e dirigida ao Ministro-Corregedor, contendo 216 notcia de irregularidade cometida por membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive dos servios auxiliares judiciais ou extrajudiciais, com a identificao e o endereo do reclamante e confirmao da autenticidade (artigo 72, e seu primeiro pargrafo; e artigo 73, do Regimento Interno).
O rgo cuidar de examinar se o fato no se enquadra como infrao disciplinar, ou ilcito penal, mas, mesmo quando se configurar, se j no estaria prescrito, pois em tais hipteses cuidar de arquivar a reclamao sob a idia de ausncia de condio de procedibilidade, com o cuidado de comunicar a deciso ao reclamante (artigo 72, 2, do Regimento Interno).
O reclamante que no se conformar com o arquivamento poder provocar a instncia revisora do Plenrio, mediante recurso administrativo, mas da deciso do Plenrio no mais caber recurso (artigo 19, inciso XX, do Regimento Interno).
Caso admitida a reclamao, o Ministro-Corregedor cuidar de instaurar sindicncia para apurar as irregularidades denunciadas e, para tanto, poder delegar isto aos demais Conselheiros, ou a magistrados requisitados (artigos 73 a 75, do Regimento Interno).
O prazo para a instruo da sindicncia deixou de ser exposto no regimento interno; assim, a analogia com o disposto no artigo 145, pargrafo nico, da Lei 8.112/90, conduziria realizao do procedimento dentro do prazo de trinta dias, prorrogveis por igual perodo, a juzo do Ministro-Corregedor
As normas regentes da sindicncia sero formuladas pelo Estatuto da Magistratura, mas nada impede que desde j sejam tomadas as normas 217 procedimentais das Leis 8.112/90 e 9.784/99, explicitadas como legislao subsidiria no artigo 83, do Regimento.
O prazo acima exposto mais indicativo, do que uma regra para ser rigidamente seguida, pois o interesse pblico reclama uma minuciosa investigao dos fatos narrados na reclamao disciplinar, o que pode demandar vrios meses para a sedimentao da prova, como na hiptese de se fazer escuta telefnica para apurar o concurso do magistrado com organizao criminosa.
Aps a sedimentao das provas que o investigado deve ser ouvido, momento a partir do qual surge o prazo de quinze dias, para que sindicado apresente alegaes de defesa, com apresentao de provas, para se demonstrar, em sendo o caso, a improcedncia da reclamao (artigo 76, do Regimento Interno).
O encerramento da instruo da sindicncia impe a elaborao de um relatrio, incumbindo-se ento o Ministro-Corregedor de propor ao Plenrio do Conselho o arquivamento, a aplicao das penalidades de advertncia ou suspenso, ou a instaurao de processo disciplinar (artigo 77, do Regimento Interno).
O Plenrio pode deliberar pelo arquivamento, mas caso decida pela imediata aplicao das penalidades de advertncia ou suspenso, o procedimento destinado apurao das penas mais brandas encerrado (artigo 77, do Regimento Interno)
Caso se decida pela instaurao de processo disciplinar, o Plenrio desde j poder deliberar que a sindicncia constitua parte integrante do 218 processo disciplinar, com base na existncia de fundados indcios de infrao grave, o que dever ser a regra, pois sendo o fato insusceptvel de pena mais branda, a hiptese tratada exibe elementos de uma grave infrao (artigo 78, do Regimento Interno)
Na ltima hiptese feita a distribuio imediata a um Conselheiro, que passar a atuar como relator do feito (artigo 82, do Regimento Interno)
O Relator poder julgar-se suspeito ou impedido logo aps a distribuio, mas dever declarar isto por escrito nos autos, para oportuna devoluo Presidncia do Conselho; este cuidar da redistribuio, enquanto que qualquer outro Conselheiro que se julgar impedido ou suspeito dever averbar isto apenas na sesso de julgamento. (artigo 5, inciso III; artigo 101, pargrafo nico; do Regimento Interno). O Relator seguir o rito estabelecido pelo Estatuto da Magistratura, mas enquanto este no for aprovado, cuidar de empregar a Lei Orgnica e subsidiariamente as referidas leis federais (artigo 83, do Regimento).
Fixado o Relator, os interessados podero ter vista dos autos (artigo 45, inciso II, do Regimento).
O Relator pode determinar que venham ao processo disciplinar os autos originais dos feitos disciplinares j instaurados, caso isto j no tenha sido deliberado pelo Plenrio, bem como poder determinar que venham aqueles que com eles guardem relao de conexo ou dependncia, mas desde que j estejam findos.
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Caso os processos no tenham se encerrado, eles viro compor o processo administrativo sob a forma de traslado, cpia ou certido, dado que o Regimento Interno teve o cuidado de no admitir que o Relator requisitasse autos em andamento, com o fim de no esvaziar a competncia para avocar processos, que por ser uma deciso delicada, que teve respectiva ponderao confiada ao Plenrio (artigo 45, inciso V; e artigo 19, inciso IV).
O Relator poder promover o arquivamento liminar do feito, mas s quando a matria for flagrantemente estranha s atividades do Conselho, mas caso no o faa, a partir de ento passar a instruir o processo, mediante a realizao dos atos e diligncias tidas como necessrias, tendo o Regimento Interno admitido que se delegue a colheita de provas, mas desde que o faa a magistrado, o qual poder perder a delegao a qualquer tempo (artigo 45, incisos I, VIII e X; do Regimento; artigo 14, 2, da Lei 8.974/99.
Este Conselheiro incumbido de apresentar relatrio sucinto no prazo de trinta dias, com os dados necessrios para a deciso do Plenrio, sendo certo que nos feitos disciplinares, ao contrrio de todos os demais, o processo disciplinar no se sujeita redistribuio pela ausncia do Relator por mais de trs dias ou pelo afastamento temporrio por mais de trinta dias, tal como o feito em processos de outras classes (artigo 44, e artigo 45, inciso VI, ambos do Regimento).
A propositura, a admisso e a produo das provas afetas ao Conselho seguem a legislao sobre processo disciplinar, que no caso dos magistrados so as duas leis federais citadas, em especial a Lei 8.974/99, que nos termos do artigo 38, estipulou serem admitidas na fase de instruo todas as solicitaes de diligncias e percias, bem como a juntada de documentos e a adio de alegaes, que s podero ser recusadas se ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. 220
As audincias sero designadas pelo Relator, com prvia intimao de trs dias teis, nos termos do artigo 41, da Lei 8.974/99, que nos processos disciplinares sero presididas normalmente sob carter reservado, s com a presena dele, do interessado (acusado e pessoa fsica ou jurdica com interesse jurdico), dos advogados e do representante do Ministrio Pblico.
Pode ser dito que esta ser a tnica das audincias, em virtude de se aceitar esta reserva legal no caso dos magistrados, nas hipteses de sigilo constitucional, previstas no artigo 5, inciso XXXIII (segurana da sociedade e do Estado), da Constituio Republicana; mas, mesmo que assim no fosse, ainda haveria o argumento de que a preservao do direito intimidade recomendaria isto.
A mencionada reserva tambm ser observada nas sesses em que sero apresentados o relatrio e os votos. Todavia, os fundamentos para a reserva so reduzidos s hipteses de preservao da intimidade e do sigilo constitucional, sendo certo que este balizamento da reserva se estender para o interessado, pois s poder obter certido do que foi decidido, com ressalva dos dados e documentos protegidos nos mesmos termos, tal como o admitido pelo artigo 46, Lei 8.974/99.
Aps a instruo, o artigo 44, da Lei 8.974/99, admite que o interessado se manifeste no prazo de dez dias.
A respeito ainda das sesses, nelas se admitiu a sustentao oral, sucessivamente, ao interessado, recorrente ou peticionrio e ao ru ou recorrido, alm da manifestao do Procurador-Geral e do Presidente do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, seguindo-se as manifestaes dos Conselheiros, at ser 221 feita a tomada dos votos, competindo ao Presidente proclamar a deciso (artigo 57, e seus pargrafos; e artigo 60, do Regimento).
Cabe ainda frisar que o Regimento Interno entendeu de firmar no artigo 80, um procedimento especial para averiguar a falta funcional de injustificado excesso de prazo, que se faz chegar ao Ministro-Corregedor por meio de uma representao dirigida ao Ministro-Corregedor. Este no entendendo ser o caso de indeferimento sumrio, solicitar informaes ao magistrado, para que ele apresente defesa em quinze dias, com indicao das provas, a cuidar do envio disto ao Plenrio, para fins de instaurao do procedimento disciplinar cabvel, salvo se observar ter ocorrido a perda do objeto, pois em tal hiptese poder extinguir o feito.
6.2 O Processo Disciplinar perante o Superior Tribunal de Justia.
O Regimento Interno do STJ s prev a competncia para a aplicao das penas disciplinares de disponibilidade e aposentadoria por interesse pblico, declarando no artigo 290, que por escrutnio secreto e pelo voto de dois teros de seus membros, o Tribunal poder aplicar uma destas sanes a um de seus membros.
Sem traar quaisquer parmetros para a operacionalidade do processo propriamente dito, a lgica indica que o Presidente da Corte, ao receber uma representao fundamentada, dever convocar uma sesso extraordinria do Plenrio, pois tal rgo que foi incumbido de decidir sobre disponibilidade e aposentadoria dos Ministros, para que dentre seus membros seja sorteado um relator, 222 que tambm se incumbir do preparo do feito disciplinar (artigo 21, inciso IV, do RISTJ).
Caso se mostre necessrio, o relator quem cuidar de promover um expediente apuratrio, com o fim de suprir eventuais dvidas, ou levantar outros pontos que lhe paream relevantes, para ento encaminhar as peas informativas ao Plenrio, com o fim de deliberar-se a respeito da instaurao do processo.
A instaurao do processo permite que o relator cuide de orden-lo e dirigi-lo e, para tanto, poder determinar s autoridades judiciais ou administrativas sujeitas respectiva jurisdio, a tomada de providncias relativas ao andamento e instruo do feito (artigo 24, incisos I e II, do RISTJ).
O rito ento passaria a ser exposto no artigo 27, da LOMAN, com oportunidade para a defesa prvia, com produo de provas acompanhada pelo Ministrio Pblico, alegaes finais, e deciso em escrutnio secreto, com eventual imposio de uma das penas, desde que exista quorum de deliberao, com presena da maioria absoluta dos membros, aos quais caber aplicar a pena, desde que tomada por maioria absoluta de votos. No h mais a necessidade de se tomar a deciso por maioria de dois teros dos votos, pois o constituinte federal no conferiu liberdade para a Corte deliberar por uma votao mais exaustiva.
6.3 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal de Justia de So Paulo.
223 O procedimento disciplinar previsto pelo CNJ conta com uma sindicncia, que faz as vezes de expediente apuratrio e de procedimento para a aplicao das penas mais brandas, mas pode ser tomado como uma parte da instruo do processo disciplinar, caso o Plenrio entenda que a falta cometida grave (artigos 72 a 78, do Regimento do CNJ).
O Tribunal de Justia regulou a apurao das faltas disciplinares por meio de dois procedimentos muito diversos:
6.3.1 A sindicncia.
O primeiro procedimento verifica-se quando os fatos trazidos at o Tribunal revelam indcios de uma falta leve, cometida por magistrado de primeira instncia ou por juiz substituto em segundo grau (artigos 299 a 305, do RITJ).
Os fatos noticiados podem carecer de apurao pelo Corregedor Geral, caso em que, cuidar de apur-los por meio de um expediente, ao cabo do qual, encaminhar as peas informativas para o Conselho Superior da Magistratura que, diante de indcios veementes de infrao, conceder dez dias para que o magistrado se defenda (artigo 300 e 301, do RITJ).
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A defesa pode ser rejeitada de plano, caso em que o Conselho impe a pena cabvel, ou caso demande instruo, o Corregedor Geral a conduzir no prazo assinalado pelo Conselho, com possibilidade do sindicado apresentar razes escritas, no prazo de cinco dias, contados do encerramento da instruo, para em seguida o Conselho proferir a deciso (artigo 301 e 302, do RITJ).
A pena imposta pode ser impugnada por meio de recurso administrativo ao rgo Especial, figurando como relator do recurso o Corregedor Geral (artigos 304 e 305, do RITJ)
Este rito sumrio merece ser adaptado s regras mnimas constitucionais, que impem a motivao das decises, a ampla defesa e o contraditrio, pois caso deixem de ser observados, podem ser anulados pela via judicial (artigo 5, inciso LV; e artigo 93, inciso X, da CF).
6.3.2 O processo administrativo.
Um segundo procedimento existe quando as peas informativas do conta da prtica de falta grave, pois neste caso, de ofcio, o Conselho Superior da Magistratura far a indicao para o rgo Especial, ou este poder atender a informao de desembargador, ou a representao do Ministrio Pblico, ou dos Conselhos Seccional ou Federal da OAB (artigos 292 e 293).
225 O rgo Especial rene-se em sesso secreta para autorizar a instaurao do processo disciplinar, oportunidade em que tambm se decidir pelo afastamento do magistrado. Caso se instaure o processo, o magistrado tem a faculdade de examinar os autos e de se afastar por trs dias de suas funes, tudo para que possa realizar com mais tranqilidade a defesa prvia, dentro do prazo de quinze dias estipulado pela Lei Orgnica (artigos 294 a 296, do Regimento).
O restante das regras regimentais segue as do processo disciplinar estipuladas pela Lei Orgnica, apenas com a distribuio de atribuies entre os rgos componentes do Conselho Superior, pois caso o processo seja contra desembargador, o Presidente atuar como relator e preparador em todas as fases. Nos demais casos, o Corregedor-Geral cuidar da preparao do feito at a sesso em que se aprecia a defesa prvia que, caso afastada, impor que a tarefa passe a ser feita pelo Primeiro Vice-Presidente (artigo 295, 3, do Regimento).
O procedimento do CNJ mostra-se mais consentneo com a idia de imediatidade, pois caso o Corregedor deixe de arquivar de imediato a reclamao, ele desde j cuida de instaurar sindicncia a respeito, com apurao dos fatos at verificar que o feito se encontra maduro para a oitiva do investigado. Esta oitiva ser o marco inicial da fase em que se admitem a ampla defesa e o contraditrio, s levando o feito para o Plenrio decidir pelo arquivamento, pela aplicao das penas mais brandas, ou pela instaurao do processo administrativo..
Ele confere mais autonomia ao Corregedor-Geral, segue uma linha lgica j consagrada pela da Lei 8.112/90, e foi concebido para bem se adaptar ao Estatuto da Magistratura que, ao prever penas disciplinares para todos os magistrados, certamente levar as Cortes a adotarem um procedimento nico para a imposio de penas disciplinares, seja para os juzes, seja para os desembargadores, ao invs de um to sumrio que at dispensa o exerccio da ampla defesa para esses, no caso da rejeio sumria da defesa prvia.. 226
O Regimento Interno prev ainda procedimentos prprios para o vitaliciamento do magistrado e para o reaproveitamento destes, que merecem meno.
O primeiro admite que os membros do Conselho Superior e um advogado, designado pela OAB, formem uma Comisso do Concurso de Ttulos, que noventa dias antes do trmino do binio elaborar um parecer a respeito de cada um dos juzes no-vitalcios, com base nos dados do pronturio do candidato, a fim de verificar a idoneidade moral, a capacidade intelectual e a adequao ao cargo (artigo 248).
Caso exista alguma restrio, esta levada ao conhecimento do candidato que, no prazo de quinze dias poder apresentar defesa escrita, com fornecimento de rol de testemunhas, dando margem instruo que se processar perante o Corregedor Geral (artigo 251)
Caso os ttulos sejam considerados insuficientes, os membros do rgo Especial podero emitir resoluo, pela qual o Presidente considerar findo o exerccio (artigo 249 e 250).
Este procedimento cercado de subjetivismo, aparentando ser melhor que o trmino do exerccio s ocorra por motivo de comprovada falta grave, pois se aos magistrados vitalcios se admite o desligamento da carreira quando a praticam, com maior razo isto deve servir para desligar o juiz no-vitalcio.
227 Outro procedimento digno de nota o de reaproveitamento do magistrado, ao qual foi aplicada a pena disciplinar de disponibilidade, pois os artigos 306 a 311, do Regimento, admitem que passados dois anos da publicao do ato, o magistrado solicite o aproveitamento em cargo de mesma entrncia, no critrio de merecimento, instruindo desde j o pedido com rol de testemunhas, que ser processado a critrio do Conselho Superior.
O julgamento ocorrer em sesso secreta do rgo Especial que, decidindo favoravelmente, submeter o efetivo aproveitamento em alguma vaga; mas caso tenha decidido desfavoravelmente, o pedido poder ser renovado decorrido um ano da intimao pessoal do magistrado.
6.4 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
As mesmas distines do procedimento adotado pelo CNJ em face do Regimento Interno do Tribunal de Justia se aplicam ao Tribunal Regional Federal da 3 Regio: so previstos dois procedimentos, um destinado apurao das penas mais brandas, e outro s penas mais graves.
6.4 1 A sindicncia.
228 O procedimento para a apurao de faltas, punveis com advertncia ou censura, ter incio por determinao do Conselho da Justia Federal da 3 Regio, mediante proposta de qualquer dos membros do Tribunal, ou representao do Corregedor-Geral, nos termos do artigo 331 do RITRF.
Acolhida a proposta ou a representao, o Conselho da Justia Federal da 3 Regio determinar a instaurao da sindicncia, com garantia de defesa, esclarecendo-se que tal Conselho integrado pelo Presidente do Tribunal, pelo Vice-Presidente, pelo Corregedor-Geral e por dois Desembargadores Federais eleitos dentre os integrantes do rgo Especial (artigo 7 e 332, do RITRF).
O Corregedor-Geral proceder instruo, notificando o magistrado a apresentar defesa prvia no prazo de dez dias, cuidando, em seguida, de realizar as diligncias no prazo de quinze dias, prazo este que a razoabilidade e a ampla defesa justificam a dilao, caso necessrio (artigo 332, pargrafo nico, e artigos 333 e 334, todos do RITRF).
O sindicado poder apresentar alegaes finais e o Conselho reunir-se- para conhecer das provas colhidas, podendo absolver, impor a pena pelo voto da maioria absoluta dos membros, ou ainda comunica ao Tribunal para que tome as providncias necessrias ante a notcia de conduta mais grave (artigos 335 e 337, do RITRF).
A providncia de comunicar a prtica de fato mais grave apurado na sindicncia, consiste em uma abertura para que o procedimento disciplinar se desenvolva em fases, o que alentador para se evitar procedimentos disciplinares estanques.
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6.4 2 O Processo Disciplinar.
O processo disciplinar para a aplicao das penas mais graves comum a todos os magistrados, sejam juzes no-vitalcios, sejam juzes vitalcios, sejam Desembargadores, com fundamento nas condutas previstas na Constituio Federal e na legislao prpria, tendo por incio determinao do Tribunal, de ofcio, ou mediante representao fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministrio Pblico ou do Conselho Federal ou do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (artigos 325 a 327, do RITRF).
O procedimento inclui a perda do cargo pelo juiz no vitalcio, sem margem para a averiguao de ttulos necessrios para se alcanar o vitaliciamento e conseqente encerramento do exerccio do cargo, tal como o admitido no mbito do Tribunal de Justia; mas no alcana a perda do cargo pelos demais magistrados, como a redao do artigo 325 admite, pois a perda s pode ocorrer por processo administrativo.
O procedimento desenvolve-se segundo o rito previsto no artigo 27, da LOMAN, inclusive com o sorteio do relator do feito, apresentando-se apenas uma distino quanto ao escrutnio, que se desdobra, de modo que em um primeiro se decide pela procedncia da demanda, enquanto no segundo se delibera a respeito da pena (artigo 326, pargrafos 9 e 10, do RITRF).
6. 5 Concluses. 230
I O procedimento administrativo disciplinar existente junto ao Conselho Nacional de Justia deve ser tomado como padro pelos tribunais, ainda que afaste os Conselhos Superiores do poder de decidirem a respeito das penas de advertncia ou censura, pois partilha com a mais alta instncia da cortes a deciso a respeito do arquivamento das representaes, a imposio de penas mais brandas, ou a instaurao de processo para se imporem as penas mais severas.
II Os regimentos internos do STF e STJ deveriam prever um procedimento administrativo disciplinar, pois em regra aos tribunais foi atribuda a anlise da postura tica de seus membros, que complementada pela atividade censria do CNJ.
III O regimento interno do TJSP tinha de afastar a previso de cessao do exerccio dos juzes substitutos, com base na insuficincia de ttulos extrados do pronturio contendo dados acerca da idoneidade moral, da capacidade intelectual e da adequao ao cargo pelo candidato, por abrir margem a desnecessrio subjetivismo, ao invs de se apoiar em critrio objetivo, e previamente escolhido.
IV Ao juiz no-vitalcio no deveria ser condicionada a perda do cargo prtica de conduta prevista na Constituio, ou em Lei, bastando a prtica de falta grave, pois se magistrados vitalcios se sujeitam ao desligamento do cargo, sempre que praticam falta grave, com mais motivo deve ser desligado o juiz no-vitalcio, posto manter mero vnculo de estgio probatrio com a Corte.
231
7 O PROCESSO JUDICIAL.
A primeira regra a ser estabelecida no tema do processo judicial, diz respeito ao fato de que s a pena de demisso de juzes vitalcios carece de ser precedida de deciso judicial, com trnsito em julgado, nos termos do artigo 95, inciso I, ltima parte, da CF.
A segunda que pode ocorrer a perda por deciso gerada de processo cvel ou criminal, mas sempre ela ser uma deciso produzida por um colegiado, composto pela totalidade dos membros do tribunal, ou por meio do rgo especial, com quorum de maioria absoluta.
O veredicto ser firmado por voto fundamentado de dois teros de seus membros, nos termos da Lei Orgnica, ante o silncio do constituinte a respeito do tema (artigo 93, incisos IX a XI, da CF, e 27, 3, da LOMAN). 232
A falta de observncia de quaisquer destas regras causa nulidade, sem se indagar da existncia de prejuzo ao acusado, admitindo o STF que para cumprimento do quorum se valha o tribunal da convocao de juiz de primeiro grau. 123
A inverso da ordem legal de produo das provas demanda anlise do efetivo prejuzo, pois caso irrelevante, no justifica o decreto de nulidade, todavia, a supresso de fase causa de nulidade, em especial a falta de oferecimento da defesa prvia instaurao do processo administrativo. 124
Inicialmente falar-se- do processo de ndole cvel, para em seguida ingressar no processo criminal, tomando o cuidado de traar em um e outro a linha genrica, para em seguida apontar as eventuais peculiaridades trazidas pelos regimentos internos a respeito do tema.
7.1 O Processo Judicial Cvel.
O magistrado pode perder o cargo por meio da ao cvel, apenas pela prtica das infraes descritas nos incisos I a IV, pargrafo nico, do artigo 95, no se incluindo a conduta prevista no inciso V, a advocacia no perodo de
123 STF AO 106/MT, AO 238/PE, MS 3520/SE, RHC 6033/MS e STJ RMS 6384/BA
124 STJ RMS 9144/SP e, RMS 9501/MS e 7977/SE. 233 quarentena, dada a ausncia da pena de cassao de aposentadoria por falta cometida aps a sada do cargo.
O rito para a imposio das pena de demisso segue o descrito no artigo 27, da LOMAN; a notcia da falta levada Corte, ou a seu rgo Especial, vindo o magistrado a ser notificado da acusao, passando a contar com quinze dias para apresentar defesa prvia, na qual poder desde logo evidenciar a negativa da autoria, a inexistncia dos fatos, a atipicidade da conduta e a prescrio (pargrafo primeiro). O Presidente convocar a Corte, ou o rgo Especial, para examinar a acusao e a defesa prvia, caso tenha esta sido produzida, para que em sesso secreta se decida a respeito da instaurao do processo. Se ao final dos trabalhos se decidir pela instaurao, o processo ser distribudo para um dos membros, que atuar como relator (pargrafo segundo).
Vale a idia de que a sesso secreta apenas delimita o acesso ao pblico em geral, conceito no qual se incluem terceiros sem interesse jurdico no feito, pois o acusado e o interessados podem acompanhar os trabalhos, em companhia dos seus advogados.
O modo proposto para a ampla instruo do expediente probatrio confere um acervo probatrio quase exaustivo dos fatos, e permite aos membros da mais alta instncia da Corte, a oportunidade de se debruarem, desde j, sobre a falta de mrito da acusao, pois a sesso em comento no se destina a fazer um juzo da existncia dos fatos e de indcios da autoria, como se fala no mbito criminal, mas sim, se existem elementos que autorizam a demisso do magistrado, caso venham a serem confirmados no mbito do contraditrio.
234 Poder nesta sesso deliberar-se pelo afastamento do magistrado, o que tambm poder ser feito no curso da lide, no termos do pargrafo terceiro, sendo certo que o afastamento no implica em prejuzo dos vencimentos, e pode se prolongar at a deciso final (pargrafo terceiro).
A instruo do feito iniciada com a anlise das provas que sero produzidas, cabendo ao relator determinar aquelas que entenda teis, e indeferir aquelas requeridas que se mostrarem impertinentes ou protelatrias, disso cientificando o Ministrio Pblico, o magistrado ou o procurador constitudo, para que possam participar da produo (pargrafo quarto). Nada impede que o interessado sugira provas ao relator, formule quesitos a peritos, ou perguntas s testemunhas, cabendo ao relator examinar a pertinncia em nome do interesse da instruo, contudo, como ao interessado ainda no foi deferida legalmente a participao na produo das provas, no lhe deve ser dada a palavra, como se daria a um assistente da acusao, nem tampouco vistas dos autos, caso isto importe em prejuzo para o regular andamento do feito.
O prazo legal para a produo das provas de vinte dias, mas apenas indicativo, pois a razoabilidade justifica que o relator cuide para que sejam produzidas todas as provas teis, ainda que isto demande mais tempo do que foi conferido ao relator.
A idia de que o prazo indicativo refora-se em face do direito ampla defesa e contraditrio, pois tendo sido conferidos aos acusados nos termos do inciso LV, do artigo 5, da Constituio Federal, no h como se aceitar um balizamento temporal que importasse em prejuzo de tais valores.
235 Ao cabo da instruo, o Ministrio Pblico e o acusado tero prazo de dez dias, sucessivos, para apresentarem razes, apresentando-se esta fase para o ltimo desenvolver as teses de defesa, que se foram insuficientes para impedir o processamento do feito, agora devem ser adicionadas da anlise das provas produzidas durante a instruo, para ver se convencem do melhor acerto da absolvio, ou da aplicao de pena mais branda.
Nova sesso secreta convocada, que se inicia pela leitura do relatrio, e caso exista quorum de deliberao, maioria absoluta, sero tomados os votos dos membros que, por dois teros do colegiado podem impor a aplicao da pena de demisso, ou quaisquer outras mais brandas, estas, por voto da maioria absoluta (pargrafo sexto).
Os votos sero tomados em escrutnio secreto, o que quer dizer que a votao se faz em urna, tal como no jri, sem que se possa identificar quem votou pelo acolhimento e por quais motivos, o que vlido, pois a votao apesar de envolver pena disciplinar, desenvolve-se no mbito de jurisdio, ao qual no se aplicam as regras dispostas no artigo 93, inciso X, do CPC.
A deciso tomada receber publicidade apenas da concluso, o que harmnico com o sigilo deferido a certas demandas judiciais, mesmo porque isto em nada prejudica o acusado, ou o interessado (pargrafo oitavo).
O legislador ainda apontou que a deciso seria levada ao conhecimento do Poder Executivo, para fins de formalizao do ato, mas isto no mais se aplica aos rgos do Judicirio, pois desde a edio da atual Carta que os 236 tribunais obtiveram autonomia privativa para proverem os cargos da magistratura, logo, tambm possuem poder para demitir os magistrados (pargrafo oitavo). 125
7.2 O Processo Judicial Criminal.
O tema inicialmente ser examinado sob os aspectos do foro privilegiado propriamente dito, e do papel reservado queles que possuem interesse jurdico no desfecho do tema, para ento se subdividir quanto ao modo como foram tratados os processos-crime originais no STF, Senado Federal, STJ, TJSP, e TRF da 3 Regio.
7.2.1 O Foro Privilegiado.
O processo criminal contra magistrados apresenta uma grande diferena em relao aos processos criminais comuns, o foro por prerrogativa de funo, ou foro privilegiado, que ressalvados os Ministros do STF, ter como arena o Tribunal situado no posto superior da hierarquia existente na magistratura.
Nesta linha, enquanto os juzes so julgados pelos respectivos tribunais, os desembargadores so julgados pelo STJ, os ministros dos tribunais superiores pelo STF, ficando como evidente exceo o foro dos Ministros
125 STJ AI no RMS 462/MG 237 do STF, que so julgados por seus pares nos crimes comuns, enquanto o Senado Federal os julga nos crimes de responsabilidade (artigo 52, inciso II; artigo 102, inciso I, alneas b e c; 105, inciso I, alnea a; 108, inciso I, alnea a, todos da CF; artigo 74, inciso II, da CE; e 556 a 562, do CPP).
O foro privilegiado, mais do que afastar a competncia geral do juzo de primeira instncia, por conta da pessoa que se submete ao julgamento, afasta as distines relativas a crimes apenados com recluso, deteno, priso simples ou multa; de natureza culposa, dolosa, contra a vida, hediondo, de imprensa, txicos, etc.
A distino existe to somente entre o crime de responsabilidade ou comum, e assim mesmo, na esfera de rgos de cpula do Poder, pois ao primeiro foi atribudo um julgamento pelo Senado Federal, quando forem rus Ministros do STF ou Conselheiros do CNJ, (artigo 52, inciso II, da CF e; artigo 41 e seguintes, da Lei 1.079, de 10.4.50).
O sistema deve ser preservado da fora centrpeta de atrao de rgos de poder ao seu regime, em especial, de rgos do Poder Executivo, a fim de que no se vulgarize o sistema, tal como ocorreu com o sistema da priso especial que, restrito s hipteses expostas pelo artigo 295, do CPP, vem englobando mais e mais pessoas a tal recolhimento, como oficiais da marinha (Lei 5.606, de 09.9.70), dirigentes sindicais e ocupantes de cargo de administrao sindical (Lei 2.860, de 31.8.56), pilotos de aeronave mercante (Lei 3.988/61), professores de primeiro e segundo grau (Lei 7.172, de 14.12.83).
A falha que existe no foro privilegiado foi o de atribu-lo aos Conselheiros do CNJ, quando se tratar de crime de responsabilidade, com o mesmo grau de prestgio dos Ministros do STF; mas, nos crimes comuns manteve a regra 238 geral, de sorte que os advogados escolhidos pelo Conselho Federal da Ordem, e os cidados indicados, um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal, se sujeitam ao juzo de primeira instncia, com o qual mantm ascendncia disciplinar.
O melhor seria ter coerncia com o tratamento dado ao crime de responsabilidade, de modo que o conselheiro se sujeitasse jurisdio criminal comum do STF, tal como os Ministros desta Corte e dos Tribunais Superiores, ainda que isto s valesse enquanto estivesse no cargo, o que em nada se distinguiria do tratamento reservado aos demais sujeitos ao foro privilegiado. 126
Alis, graas ao entendimento de que o foro privilegiado s persiste durante o exerccio do cargo, o STF concedeu medida liminar contra a Lei 10.628, de 24.12.02, porque se pretendia a mantena de competncia dos tribunais, mesmo com o trmino do exerccio do cargo, alm de impossibilitar que as normas da lei de improbidade administrativa estabelecessem foro privilegiado, ainda que com isso os Ministros tenham afastado a possibilidade da perda de cargo de magistrado vitalcio ocorrer por motivos diversos daqueles elencados na Constituio Federal. 127
Ainda no tema da competncia cabe frisar que o tribunal de justia, ou o tribunal regional federal, mantm competncia para o conhecimento e julgamento dos processos criminais de seus juzes, ainda que o crime tenha ocorrido em unidade da Federao diversa da competncia da Corte. 128
126 Smula 451, do STF
127 ADIN 2797/DF
128 RT 412/113, 499/302, 534/389 e 712/442. 239 7.2.2 O Assistente.
O interessado no processo administrativo o mesmo que pode atuar como assistente da acusao; no entanto, a atuao deste mostra-se mais ampla, o que se justifica pela proporo dos interesses pblicos afetados, em um e em outro feito.
O assistente tambm pode obter subsdios para reverter uma deciso judicial, por meio da resciso ou reviso, ou mesmo uma para obter um reparo na rbita cvel; mas o assistente ter em seu favor um titulo executivo judicial, caso o magistrado receba a condenao definitiva, que permitir ao assistente ingressar na rbita cvel sem o nus de discutir a responsabilidade, pois l pode enveredar diretamente na questo do montante que devido (artigo 91, inciso I, do CP; 63, do CPP; e 935, do CC).
O assistente tem papel mais importante que o interessado, pois na desdia do Ministrio Pblico, ele prprio pode dar incio ao processo criminal, com o papel de efetiva parte no processo. No entanto, no tem sentido falar-se em assistente no processo de ao privada, pois nesta hiptese, o assistente j parte, tanto que sequer prevista tal figura na disciplina das aes privadas (artigo 100, 3, do CP; e 268 a 273, do CPP).
Todavia, ele tambm no pode interpor recursos nas hipteses em que a deciso judicial reconhece a extino da punibilidade, ou absolve o magistrado, pois, no procedimento regulado pela Lei 8.038, de 28.5.90, que regulou a ao penal originria perante o STF e STJ, no foi dada abertura para tal 240 possibilidade, podendo ser dito o mesmo em face dos demais tribunais, por fora da norma de extenso trazida pelo artigo 1, da Lei 8.658, de 26.5.93.
7.2.3 - O Processo Criminal no STF.
O processo criminal tratado pela Lei 8.038, de 28.5.90, recebe pouca disciplina do Regimento Interno do STF, pois quando deste se tratou nos artigos 230 a 237, com ele se harmonizou , ao disciplinar de maneira idntica o processo, ou quando no o fez, melhor especificou a competncia dos rgos. Isto quando no trouxe norma que deve ser tida como revogada pela lei em comento, ou pela prpria Constituio Federal.
A tramitao normalmente inicia-se pelo encaminhamento de inqurito policial Corte, que se incumbir de sortear um Relator, a quem se admitiu o poder de arquivar as peas, ou desde j pronunciar a extino da punibilidade, aps a oitiva do Procurador-Geral da Repblica (artigos 231 e 232, do RISTF; e artigos 2 e 3, incisos I e II, da Lei 8.038/90).
Caso apresentada denncia ou queixa nos termos da legislao processual penal, o magistrado recebe notificao, ainda que por edital, com o objetivo de apresentar resposta, que junto com as peas do feito, ser levada para o Plenrio decidir a respeito do recebimento da pea acusatria, ou a improcedncia, se a deciso no depender de outras provas, que deixaram de ser produzidas, apesar de teis, para evitar a quebra da priso do acusado (artigo 231 a 234, do RISTF; e artigos 1, 5 e 6, caput, da Lei 8.038/90).
241
Esta sesso deliberativa admite debates , tendo o artigo 234, 4, do Regimento Interno estipulado que a parte deliberativa fosse secreta, no sentido de que sequer o Procurador-Geral, o acusado, o querelante e assistente pudessem acompanhar. Todavia, esta regra foi claramente revogada no s pelo artigo 6, 2, da Lei 8.038/90, como tambm pelo artigo 93, inciso X, da CF, de sorte que por estas disposies fica claro que o Presidente poder deliberar quem permanecer no recinto, mas ter de fazer isto de maneira motivada.
Aceita a acusao, o Relator cuidar de citar o magistrado e eventuais co-rus para o interrogatrio; mas, caso no encontrados ou se ocultem, ser expedido edital, nomeado defensor dativo e dado regular andamento demanda, no se aplicando a norma subsidiria do artigo 366, do CPP que, em conformidade com a redao dada pela Lei 9.271, de 17.4.96, determina a suspenso do feito e do lapso prescricional, pois a regra claramente no se harmoniza com a especial, que por isso deixa de ser por ela revogada (artigo 2, caput, da Lei 8.038/90).
O ru que comparecer a qualquer tempo ser interrogado, prova esta que se desenvolver em conformidade com as disposies da legislao processual, nos termos do artigo 235, do RISTF, com destaque s disposies dos artigos 186 e 188, do CPP, as quais apontam que o interrogatrio do ru preso ser feito no estabelecimento penitencirio, bastando que este oferea segurana; ato que poder ser delegado a autoridade judiciria da rea; aplicando-se tambm a , e que ao final das perguntas relativas qualificao do ru, e aos fatos, ser dada oportunidade para as partes formularem perguntas complementares (artigo 239, 1, do RISTF).
Encerrado o interrogatrio, defere-se a produo de defesa prvia em cinco dias, contados do interrogatrio, passando a obedecer ao 242 procedimento comum do CPP, o qual estipula oitiva de at oito testemunhas para cada uma das partes, a comear pelas arroladas pela acusao (artigos 238 e 239, do RISTF; artigos 8 e 9, da Lei 8.038/90; e artigo 396 e 398, do CPP).
Ao final das oitivas, as partes podero pleitear diligncias, no prazo de cinco dias, em razo de circunstncias ou fatos apurados durante a instruo (artigo 21, inciso I, do RISTF; e artigo 10, da Lei 8.038/90).
Realizadas as diligncias, ou dispensadas estas pelas partes, elas tero quinze dias, sucessivos, para apresentarem alegaes escritas, sendo comum o prazo do acusador e do assistente, assim como dos co-rus (artigo 241, do RISTF; e artigo 11, da Lei 8.038/90).
O Relator poder ordenar outras diligncias para sanar nulidade ou suprir falta que prejudique a apurao da verdade, para ento lanar relatrio, que ser passado ao Revisor, que cuidar de pedir ao Presidente que designe data para a sesso de julgamento (artigos 24, 25, 242 e 243, do RISTF; e artigos 11, 3, da Lei 8.038/90).
A sesso de julgamento poder admitir a oitiva de testemunhas arroladas pelas partes, desde que o Relator admita e seja protocolado rol com antecedncia mnima de quinze dias (artigo 244, do RISTF; e artigo 12, caput, da Lei 8.038/90).
A sesso ter incio com a apresentao do relatrio, que poder ser emendado ou retificado pelo revisor, passando-se para a oitiva de testemunhas e peritos, com realizao de eventuais diligncias, antes de ser dada a 243 palavra para as partes se manifestarem por uma hora, prorrogvel pelo Presidente, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusao, enquanto que ao Ministrio Pblico, nos casos de ao privada, o tempo de trinta minutos (artigos 25, inciso II, e 245, do RISTF; e artigo 12, inciso I, da Lei 8.038/90).
Com o encerramento dos debates, o Tribunal passar a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presena no recinto to somente s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse pblico o exigir, no se mostrando compatvel com o atual ordenamento jurdico a disposio do Regimento que afastava a presena das partes e do Procurador-Geral, para ento se proclamar o resultado em sesso pblica (artigo 93, inciso IX, da CF; artigo 245, inciso V, do RISTF, artigo 12, inciso II, da Lei 8.038/90).
7.2.4 - O Processo Criminal no Senado Federal
O constituinte reservou ao Senado Federal a competncia para o julgamento de Ministro do STF, e de Conselheiro do CNJ, por meio do artigo 52, inciso II, a silenciar a respeito de maiores dados.
O primeiro problema que surge diz respeito ao fato da Lei 1.079, de 10.4.50, estipular figuras tpicas de crimes em conformidade com cada uma das pessoas nela indicadas: atribuindo ao Presidente da Repblica aquelas descritas no artigo 4; aos Ministros de Estado aquelas descritas no artigo 13; aos Ministros do STF, as figuras descritas nos artigos 39; aos Presidentes do STF, dos demais Tribunais e Diretores de Foro, aquelas descritas no artigo 10; e, por fim, no artigo 40 estipulou aquelas atribudas ao Procurador Geral da Repblica, Advogado-Geral da 244 Unio, Procuradores de Justia e Promotores de Justia, estes dois ltimos, quando no exerccio de atividade de chefia.
Como a analogia em matria criminal se choca com o princpio da legalidade, pode ser dito que atualmente os Conselheiros no se sujeitam perda do cargo pela prtica de crime de responsabilidade, em obedincia ao disposto no artigo 5, inciso XXXIX, da CF e; artigo 1, do CP. Parece ser boa medida que o legislador ordinrio cuide de incluir isto no texto legal, a prever figuras especficas, ou incluindo os Conselheiros junto com os Ministros do STF no artigo 39, caput, e seu Presidente no extenso rol do artigo 39-A, o que guardaria coerncia com os demais rgos que se encontram estruturados no Judicirio..
O Presidente do STF sujeita-se ao reconhecimento da prtica dos crimes descritos no artigo 10, que dizem respeito a crimes contra a ordem oramentria, bem como queles descritos nos incisos do artigo 39, nos termos do artigo 39-A, caput.
A todos os Ministros se veda a alterao de decises ou votos proferidos em sesso do Tribunal, salvo se por via de recurso, ou em outros termos, enquanto no encerrada a sesso. Mas nada impede, ou antes se recomenda, que o Ministro modifique o respectivo voto, sempre que ficar convencido de melhores argumentos expostos pelos pares.que lhe seguiram na votao, ou por meio dos debates travados durante a discusso da demanda.
O Ministro tambm no pode proferir julgamento quando legalmente suspeito na causa, merecendo incluso em tal figura penal as causas de suspeio e impedimento arroladas pela legislao processual, s podendo ser aceito que a expresso suspeito se refere s duas situaes. Seria um abandono da lgica 245 jurdica reconhecer o crime em caso de suspeio, de verificao por vezes subjetiva, sem incluir as hipteses de impedimento, que so objetivamente verificveis e, tal qual as hipteses de suspeio, tambm impem o afastamento do magistrado do.exame da lide.
A desdia patente aos deveres do cargo tambm consiste em figura tpica, assim como proceder de modo incompatvel com a honra e a dignidade e decoro de suas funes.
A par destas figuras tpicas de observncia geral pelos Ministros, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou seu substituto, ainda incorre em crime de responsabilidade se desatender legislao oramentria: quando no apresentar a proposta oramentria nos dois primeiros meses de cada sesso legislativa; exceder, transportar, estornar, contrair emprstimo, realizar operao de crdito, ou outras atividades sem respaldo legal para tanto.
A denncia contra o Ministro pode ser feita por qualquer cidado, ficando estipulado que o processamento se desenvolver nos termos da comentada Lei 8.038/90, nos termos dos artigos 41 e 41-A, da Lei de Crimes de Responsabilidade.
A denncia deve ser feita por escrito, com firma reconhecida, e, em sendo o caso, j instruda de documentos e com eventual rol de testemunhas, mas s ser processada se o denunciado ainda no tiver deixado em definitivo o cargo (artigos 42 e 43, da Lei de Responsabilidade).
A Mesa do Senado far a leitura no expediente da sesso seguinte e providenciar o encaminhamento para uma comisso especial, eleita para 246 opinar sobre a denncia, que ter 48 horas para se reunir, com eleio de seu presidente e relator, cuidando de proceder s diligncias necessrias, com solicitao direta de documentos, em sendo o caso, para em seguida emitir parecer no prazo de dez dias (artigo 45, da Lei de Responsabilidade e artigo 142, do Regimento Interno do Senado Federal).
A comisso ser formada por um quarto dos membros do Senado, seguindo-se a regra da proporcionalidade dos blocos partidrios, cujos membros so indicados pelos lderes, que a qualquer tempo, podem substitu-los (artigos 79, 80, 81 e 380, todos do Regimento Interno do Senado Federal).
O parecer lido junto com as demais peas em uma sesso, com apenas uma discusso, com votao nominal, considerando-se aprovado se reunir a maioria simples de votos; caso contrrio, o feito ser arquivado (artigos 46 a 48, da Lei de Responsabilidade).
Se a denncia for aprovada, o denunciado receber cpia de todo o processada pela Mesa. Mas caso se encontre fora do Distrito Federal, quem se incumbir disso ser o Presidente do Tribunal de Justia do Estado em que estiver; caso se encontre no estrangeiro ou em local incerto e no sabido, ser publicado edital com prazo de sessenta dias, contando a partir disso o prazo de dez dias para resposta (artigo 49 e 50, da Lei de Responsabilidade).
Findo este prazo, tenha ou no resposta do denunciado, os autos tornaro para a comisso temporria emitir parecer em dez dias pela procedncia da demanda, podendo denunciante e denunciado comparecer comisso para acompanharem as diligncias e a colheita de testemunhos. Podem tambm, 247 ambos, inquirir, reinquirir, contestar testemunhas e requerer acareao (artigos 51 e 52, da Lei de Responsabilidade).
Valem aqui as colocaes relativas ao prazo ser indicativo, pois a celeridade no pode importar em prejuzo para uma completa discusso da causa, no s pelos altos interesses em discusso, mas porque a todo ru conferido o contraditrio e a ampla defesa, nos exatos termos do artigo 5, inciso LV, da CF.
O parecer ser lido e, entendendo os Senadores que existem elementos para o acolhimento da denncia, o magistrado ser suspenso e perder at a sentena final, um tero dos vencimentos (artigos 55 e 57, da Lei de Responsabilidade)
O denunciante intimado para produzir o libelo acusatrio, cuidando de o instruir com rol de testemunhas, do qual ser dada vista ao denunciado e seu defensor, para oferecer contrariedade e rol de testemunhas (artigos 58 e 59, da Lei de Responsabilidade).
Caso no produzido, a prpria comisso se encarregar de produzir o libelo, como ato final de seus trabalhos, providenciando a anexao ao feito, que entregue ao Presidente do Senado Federal, para que cuide de o encaminhar ao Presidente do STF, com convite para a presidncia da sesso de julgamento, salvo se no for ele o prprio acusado, hiptese em que os autos sero encaminhados para o substituto legal (artigo 52, pargrafo nico da CF; artigos 58, 59 e 72, da Lei de Responsabilidade; e artigo 380, incisos II e III, do Regimento Interno do Senado Federal).
248 A sesso de julgamento poder ser adiada por uma vez, na ausncia do denunciado, enquanto a ausncia do denunciante em nada prejudica os trabalhos, pois sequer d margem a perempo (artigos 61 e 62, da Lei de Responsabilidade).
Nesta etapa admitida a exceo de impedimento, que poder ser feita pelo acusado, pelo acusador e invocado por qualquer Senador, segundo os parmetros desta norma especial, ou seja, no funcionar como juiz o Senador que tiver prestado testemunho de cincia prpria, ou aquele que tiver parentesco consangneo ou afim, com o acusado, em linha reta; em linha colateral, os irmos cunhados, estes enquanto durar o cunhadio, assim como os primos co- irmos (artigos 36 e 63, da Lei de Responsabilidade).
Constitudo o Senado com ao menos a vigsima parte de seus membros, o Presidente dar abertura sesso e determinar a leitura dos autos, para ento serem ouvidas, uma a uma, as testemunhas arroladas, que sero inquiridas pelo Presidente do STF, com reperguntas do acusador e acusado, que podero contest-las e submet-las a acareao (artigos 63, 64 e 65, da Lei de Responsabilidade; artigo 155, do Regimento Interno do Senado Federal).).
Seguem-se debates orais, ultimados, as partes se retiraro do recinto e ser aberta uma discusso nica dentre os senadores, fazendo o Presidente um relatrio resumido dos fundamentos das razes das partes e das respectivas provas (artigos 66 e 67, da Lei de Responsabilidade).
O julgamento ser feito por meio de votao nominal dos senadores desimpedidos, que sero indagados pelo Presidente a respeito da pergunta se o acusado cometeu ou no o crime que lhe imputado e deve ser condenado 249 perda do cargo, obtendo-se a condenao por ao menos dois teros dos votos do Senado Federal, que se prestar a impor a imediata destituio do cargo, com inabilitao para o exerccio de funes pblicas, pelo prazo de oito anos, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis (artigo 52, pargrafo nico, da CF; artigo 70, da Lei de Responsabilidade).
7.2.5 - O Processo Criminal no STJ.
Os processos de ao penal originria desenvolvem-se perante o rgo Especial do STJ, a Corte Especial, que formada por vinte e um membros, presidida pelo Presidente do Tribunal e integrada pelo Vice-Presidente, pelos seis Ministros mais antigos de cada uma das trs sees. O critrio para se apurar a antiguidade ser o tempo contado a partir do ingresso no Tribunal, alm do Coordenador-Geral da Justia Federal (artigos 2 e 217, do RISTJ).
O Coordenador-Geral o Ministro mais antigo dentre os eleitos para comporem o Conselho da Justia Federal, rgo do STJ a quem coube a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus; que integrado pelo Presidente, Vice-Presidente e trs Ministros eleitos por dois anos, junto com os Presidentes dos Tribunais Regionais Federais (artigo 23).
O processo pouco difere da ao penal originria ajuizada 250 perante o STF, pois o Ministrio Pblico ter o prazo de quinze dias para oferecer denncia ou arquivamento do inqurito ou das peas informativas, quando o averiguado estiver solto, prazo este interrompido quando so solicitadas diligncias (artigo 217, do RISTJ).
A diferena passa a surgir no papel reservado ao Relator, pois ele poder declarar a extino da punibilidade, determinar o arquivamento do feito antes da denncia, a requerimento do Ministrio Pblico, ou submeter esta deciso Corte Especial, assim como deferir as diligncias complementares solicitadas pelo Ministrio Pblico nos casos de ru preso, podendo neste caso determinar de ofcio o relaxamento da priso (artigo 218, do RISTJ).
O Relator recebeu a expressa incumbncia de proceder como um juiz da instruo, tendo em mira as regras dispostas no Regimento Interno e no Cdigo de Processo Penal, o que na prtica implica em dizer que poder submeter diretamente ao colegiado as questes surgidas durante a instruo (artigo 218, pargrafo nico, do RISTJ).
Ele cuidar do envio de notificao prvia para que o acusado possa se defender no prazo de quinze dias, a conter esta notificao a cpia da denncia ou queixa, dos documentos que a instruem e o despacho do Relator (artigo 220, do RISTJ).
O Relator aguardar a resposta pelo prazo estipulado e caso esta venha instruda com novos documentos, ser dada vista parte contrria para se 251 manifestar, com abertura de vistas ao Ministrio Pblico na hiptese de ao penal de iniciativa privada (artigo 221, do RISTJ).
Ele ento solicitar ao Presidente que designe sesso da Corte Especial, para que esta julgue acerca do recebimento ou rejeio da denncia ou da queixa, ou desde j sobre a improcedncia da acusao,mas s se para tal veredicto for dispensvel a produo de outras provas. (artigo 222, caput, do RISTJ).
A sesso de julgamento ser reservada aos Ministros do colegiado, Ministrio Pblico, interessados, ou s aos advogados destes, ocasio em que ser facultada a sustentao oral por quinze minutos, primeiro acusao e em seguida defesa (artigo 222, 1, do RISTJ).
A sesso de julgamento que concluir pelo recebimento da denncia ou da queixa levar o Relator a designar dia e hora para o interrogatrio, com citao do acusado ou querelado e intimao do Ministrio Pblico, do querelante ou assistente (artigo 223, do RISTJ).
O Relator poder interrogar o acusado ou querelado junto com a parte contrria, a defesa e o Ministrio Pblico, ou delegar tal tarefa a Juiz ou membro de Tribunal do local de cumprimento da carta de ordem, caso se encontre o magistrado, que poder submeter-se a interrogatrio em qualquer fase do processo (artigo 223 e 225, do RISTJ).
Aps o interrogatrio o acusado ou querelado ter prazo de cinco dias para apresentar defesa prvia, passando-se para a oitiva das testemunhas eventualmente arroladas e requerimento de diligncias e realizao de diligencias, 252 para ao final serem intimadas a acusao e a defesa para, sucessivamente, apresentarem alegaes finais por escrito, no prazo de cinco dias, sendo comum o prazo dos co-rus, bem como do acusador e do assistente, com posterior abertura de vistas ao Ministrio Pblico nas demandas de iniciativa privada (artigo 224, do RISTJ).
O Relator poder, aps a apresentao destas alegaes, determinar, de ofcio, a realizao de provas reputadas imprescindveis para o julgamento da causa ou desde j dar vista s partes para requererem o que considerarem conveniente para a sesso de julgamento (artigo 226, do RISTJ).
Os requerimentos sero examinados e o Relator cuidar de deferi-los ou no, antes de lanar relatrio e pedir dia de sesso de julgamento para o Presidente, a quem se incumbiu disto e da intimao das partes e das testemunhas admitidas pelo Relator (artigo 227, do RISTJ).
A sesso de julgamento ocorrer quando a Corte Especial reunir ao menos dois teros dos membros, excludo o Presidente, sendo certo que com a ausncia injustificada do querelante ser declarada a perempo, o que poder ocorrer em quaisquer das demais situaes dispostas na legislao processual penal (artigo 229, inciso I, do RISTJ).
O Regimento Interno admitiu a ao penal pblica subsidiria e expressamente remeteu a disciplina ao artigo 29 do Cdigo de Processo Penal, qual seja, nas hipteses em que o Ministrio Pblico deixou de denunciar no prazo legal, o querelante poder intentar queixa. Esta queixa sujeita-se a aditamento ou repdio do rgo ministerial, que nesta ltima hiptese ter de oferecer denncia substitutiva. Mas, 253 caso no o faa, ainda fica com a faculdade de intervir em todas as fases processuais, fornecer prova, interpor recurso e a qualquer tempo retomar a ao como parte, no caso de negligncia do querelante.
Ser feita a leitura do relatrio, com resumo das principais peas dos autos e da prova produzida, com leitura integral dos autos e de parte deles a requerimento de algum dos Ministros, para ento se passar oitiva das testemunhas admitidas e s diligncias que o Relator ou o Tribunal tiver determinado (artigo 229, inciso II, do RISTJ).
Os debates so iniciados pela sustentao oral do querelante, ao rgo do Ministrio Pblico e ao acusado, ou ao defensor deste, por uma hora, com admisso de sustentao oral por parte do assistente pelo tempo de quinze minutos, logo aps a acusao (artigo 227, inciso V, do RISTJ).
Com o fim dos debates ocorrer o efetivo julgamento, com limitao da presena no recinto s partes e a seus advogados, ou somente a estes, se isto for uma exigncia de interesse pblico, com lavratura de acrdo pelo Relator, salvo se vencido, pois ser incumbido da lavratura o Ministro designado pelo Presidente, que no necessariamente ser o primeiro Ministro com voto vencedor (artigo 227, inciso VI, do RISTJ).
7.2.6 - O Processo Criminal no TJSP.
254 O Regimento Interno observou a linha exposta pela Lei 8.038/90, aplicvel aos Juzes de Direito por fora da Lei 8.658/93, tendo apenas trazido algumas peculiaridades j radicadas na Corte.
O acusado que estiver em local incerto, ou se ocultar, ser citado por edital, com determinao para que comparea em cinco dias ao Tribunal de Justia, para que tenha vista dos autos por quinze dias (artigo 540, 2). As deliberaes de recebimento da denncia e de julgamento foram atribudas ao Tribunal, mas deve se entender que no se conferiu isto ao Plenrio, mas sim ao seu rgo Especial, que nos termos do artigo 177, inciso II, recebeu com mais lgica esta atribuio: contando esta Corte com mais de trezentos membros, a operacionalidade e celeridade do julgamento seriam muito prejudicados, pois cada um deles teria a faculdade de inquirir as testemunhas, nos termos do artigo 555.
Alm disso, foi admitida uma estrutura que permite aos membros do rgo Especial julgarem a ao originria, mas com a tranqilidade de no terem distribuio de outros processos jurisdicionais, o mesmo no ocorrendo com os demais desembargadores que, para se colocarem a par de todo o julgado e participarem das sesses de julgamento, teriam de atuar em prejuzo das partes de todos os demais processos jurisdicionais em que atuam.
O artigo 549 aponta que o Relator cuidar de ao final da instruo lanar o respectivo relatrio, tendo ou no as partes produzido alegaes finais, com envio ao revisor, que lanar o visto e pedir que o Presidente designe data de julgamento. Mas, na verdade, o papel do revisor no to singelo, pois ao ser analisado este artigo em conjunto com o artigo 554, a concluso que se segue a 255 mesma linha de trabalho mencionada no RISTJ, pois nos termos do artigo 208, inciso I, ele se incumbe de representar ao Relator, a sugerir retificao do relatrio, juntada de petio ou a realizao de diligncia conveniente ao julgamento.
A ausncia justificada das partes na sesso de julgamento admite adiamento, a critrio do rgo Especial, enquanto a ausncia de testemunha notificada, que j prestou depoimento nos autos, no ser causa de adiamento, o mesmo no ocorre se a testemunha ainda no ouvida se ausentar, pois insistindo a parte na oitiva e esclarecendo a necessidade do depoimento, a parte contrria ouvida, podendo o rgo Especial adiar a sesso, caso se convena da necessidade, mas determinar neste caso, que a testemunha faltosa seja conduzida (artigo 553).
Uma ltima caracterstica lanada quanto aos termos da proclamao do resultado, pois ao invs de se individualizarem os votos vencedores e vencidos, o artigo 558, 2, aponta que ser apenas declarado se a votao foi por unanimidade ou por maioria de votos, em cada uma das questes suscitadas.
7.2.7 - O Processo Criminal no TRF da 3 Regio.
O processo que se desenvolve perante o TRF da 3 Regio apresenta diversas particularidades, que merecem destaque, a comear pelo cuidado de prever no artigo 204 o aproveitamento dos atos vlidos praticados no Juzo desaforado, nas hipteses de crime contra a honra, no admitindo o mesmo nos demais feitos, o que aparenta ser uma preocupao de pouca utilidade, dado que o desaforamento s ocorrer se no curso do processo o querelado vier a obter o cargo de juiz federal substituto. 256
Tal como se d no mbito do Tribunal de Justia, o texto da parte relativa ao originria fala em Tribunal, mas dentre os rgos de funcionamento deste, caber ao rgo Especial conhecer e julgar a ao originria, nos termos do artigo 11, inciso II, letra h.
Gera certa dvida a disciplina do artigo 207, pois ao mencionar o cabimento de agravo regimental de decises do relator, inclui dentre as hipteses a do recebimento ou rejeio da denncia, que nos termos do artigo 6, da Lei 8.038/90 foi atribudo ao Tribunal. Mas isto deve ser analisado em consonncia com o artigo 43, inciso II, do CPP, pois a denncia rejeitada caso se encontre extinta a punibilidade, ou em caso inverso, a denncia acolhida se no for aceito o argumento de que j est extinta a punibilidade.
O artigo 210 admite a dispensa de citao do ru, caso recebida a denncia, o que gera perplexidade, pois at ento, o magistrado s fora notificado para apresentar a resposta preliminar, nos termos do artigo 208, de sorte a se mostrar de melhor cautela a citao do ru, em obedincia ao disposto no artigo 7, da Lei 8.038/90.
O artigo 210 atribui a obrigao de o Relator interrogar o acusado, a admitir a delegao das demais inquiries e atos ao Juiz de competncia territorial no local onde devam ser produzidos, regra da melhor cautela, pois se por um lado permite que o interrogatrio, importante prova de defesa e de acusao seja feita pelo Relator, que formar importante impresso a respeito do acusado, os demais atos processuais deviam ser mesmos sujeitos a delegao, com o objetivo de no prejudicar o andamento dos processos que foram distribudos ao Desembargador Federal. 257
Ao final de toda instruo, o Relator lanar o relatrio, nos termos do artigo 214, sem encaminh-lo reviso, pois no existe tal figura na organizao deste processo, nem tampouco foi prevista dentre as atribuies regimentais do revisor esta tarefa, como se deduz da leitura do artigo 34.
A sesso de julgamento possui especfico quorum deliberativo, em virtude do artigo 218 ter apontado que o nmero de membros ser de dois teros, excludo o Presidente.
A sesso de julgamento admite debate de uma hora para cada uma das partes, e um quarto do tempo para o assistente, sem margem de prorrogao, conforme estipula o artigo 216, inciso IV.
Muito interessante foi a previso regimental de hiptese de recusa de desembargador, pois nos termos do artigo 217, cada uma das partes pode recusar um deles, excetuado o relator, sem externar a razo, tal como as recusas peremptrias previstas nos artigos 457, 458 e 462, do CPP, para as hipteses de julgamento pelo jri.
7.3 Concluses.
I O foro privilegiado um mecanismo coerente com o poder disciplinar da magistratura, mostrando-se muito til para preservar a figura dos rgos de poder, 258 que deve incluir os cargos providos por eleio, tal como os chefes do Poder Executivo e seu vice; os membros do Congresso Nacional e das Assemblias Legislativas dos Estados; mas no deveria admitir outros rgos, em especial os do Poder Executivo, a fim de que no se vulgarize o sistema.
II O constituinte deveria inserir os membros do CNJ dentre os sujeitos a foro privilegiado tambm para os crimes comuns que, no caso, deveria ser previsto junto ao STF.
III O legislador federal deve incluir os membros do CNJ dentro do regramento da Lei de Responsabilidade, seja com a formao de novos tipos, seja reconhecendo aos membros a mesma disciplina conferida aos Ministros do STF, inclusive a seu Presidente.
IV O processo criminal das aes originrias segue uma linha de trabalho semelhante aos processos contra funcionrios pblicos, com a admisso de uma fase preliminar ao recebimento da pea acusatria. Mas bem cuidou o legislador federal de admitir uma produo de diligencias pelo Relator antes do recebimento da denncia ou queixa, pois permite uma melhor viso do conjunto de indcios, o que por vezes vai evitar o desgaste processual.
259
8 CONCLUSO GERAL
O processo disciplinar dos magistrados sempre mereceu um tratamento mpar dentre os demais funcionrios pblicos brasileiros e que deve ser mantido, por conta da existncia de garantias necessrias ao exerccio da peculiar funo.
A justificativa para um tratamento mais cauteloso no pode ser um escudo para a impunidade. Para tanto, o rgo de maior abertura para o recebimento das representaes para magistrados, o Conselho Nacional de Justia, deve servir de modelo para a formao de um processo racional destinado a apurar as faltas disciplinares, bem como servir de inspirao para o exerccio imparcial e impessoal das tarefas correcionais, em todas as Cortes.
A tarefa disciplinar certamente ser ainda mais reduzida se o processo de seleo experimentar um movimento de contnuo aperfeioamento, seja para a magistratura de carreira, seja para o quinto constitucional; mas especialmente para o ingresso na Corte Suprema, cuja escolha feita sem maiores embaraos pelo Chefe do Executivo, sempre reverteu em histrico prejuzo para o exerccio imparcial e desabrido das tarefas entregues ao Supremo Tribunal Federal.
260
As Escolas da Magistratura tm essencial responsabilidade para a formulao dos processos de seleo e de aperfeioamento dos magistrados, cabendo nestes processos optar firmemente pela busca de uma igualdade material dentre os candidatos, de sorte a permitir a formao de uma magistratura predominantemente heterognea e representativa. LISTA DE REFERNCIAS
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