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DOMINGOS DE SIQUEIRA FRASCINO

PROCESSO DISCIPLINAR DOS MAGISTRADOS




















CURSO DE DIREITO
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
So Paulo
2006



DOMINGOS DE SIQUEIRA FRASCINO

















PROCESSO DISCIPLINAR DOS MAGISTRADOS





Dissertao apresentada Banca
Examinadora da Pontifcia
Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial
para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito, na rea de
Direito Administrativo, sob
orientao do Professor Doutor
Carlos Ari Sundfeld.





CURSO DE DIREITO
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
So Paulo
2006



DEDICATRIA












minha mulher GLAUCIA
MARIA LAULETA
FRASCINO, como fonte de
inspirao e de incansvel
auxlio.


meus pais, JOS e
DOROTHY, pelo constante
estmulo aos estudos.

















AGRADECIMENTOS















Ao Orientador Prof. Dr Carlos
Ari Sundfeld pelo interesse pelo
tema e pela atenta assistncia.


Aos funcionrios da Biblioteca do
Tribunal de Justia de So Paulo,
pelo pronto e competente auxlio.


A todos que colaboraram de
algum modo para o processo de
pesquisa e elaborao do
trabalho, em especial o colega
Marcelo Sergio pela inestimvel e
contnua solidariedade.











RESUMO





Este trabalho se destina a examinar a atividade disciplinar a que se
sujeitam os magistrados, com o objetivo de trazer elementos para
que o exerccio da cidadania tambm se desenvolva no interior do
Poder Judicirio. A dissertao traar um panorama com a
experincia histrica da magistratura, com o tratamento dado ao
tema, tanto na esfera constitucional, quanto na esfera infra-
constitucional, nas rbitas federal e estadual, com especial apreo
anlise jurisprudencial das faltas cometidas quanto aos deveres
legais, at chegar s estruturas formais dos processos judiciais e
administrativos necessrios para a aplicao das sanes.
























ABSTRACT





This essay examines the disciplinary activity to which judges are
subject, with the purpose of introducing elements for the exercise of
citizenship within the judicial branch. The piece will also provide an
overview of the historic experience of the judicial branch, and
constitutional and infra-constitutional legal treatment ascribed
thereto, in the Federal and State levels, with a focus on the analysis
of precedents in connection with violations committed, developing to
the formal structures of the judicial and administrative procedures
required for the application of penalties.

























LISTA DE ABREVIATURAS



AMB Associao de Magistrados Brasileiros

APAMAGIS Associao Paulista dos Magistrados

CNJ Conselho Nacional de Justia

LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional

RDA Revista de Direito Administrativo

RICNJ Regimento Interno do Conselho Nacional de
Justia

RISF Regimento Interno do Senado Federal

RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justia

RITJ Regimento Interno do Tribunal de Justia

RITRF Regimento Interno do Tribunal Regional Federal
da 3 Regio.

RT Revista dos Tribunais

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia




STM Superior Tribunal Militar

TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais.

TJSP Tribunal de Justia de So Paulo

TRE Tribunal Regional Eleitoral

TRF Tribunal Regional Federal da 3 Regio






























NDICE


Introduo .. 01

Captulo 1

A EVOLUO HISTRICA

1.1 A Evoluo no Mundo .. 04
1.1.2 O sculo XV ao XVII ..... 05
1.1.3 O sculo XVIII ............................................................................... 09
1.1.4 O sculo XIX .................................................................................. 17
1.1.5 O sculo XX ................................................................................... 20
1.2 O Evoluo no Brasil no plano constitucional e infraconstitucional 28
1.2.1 A Constituio de 1824 ................................................................... 28
1.2.2 A Constituio de 1891 ................................................................... 31
1.2.3 A Constituio de 1934 ................................................................... 34
1.2.4 A Constituio de 1937 ................................................................... 38
1.2.5 A Constituio de 1946 ................................................................... 43
1.2.6 A Constituio de 1967 ................................................................... 48
1.2.7 A Constituio de 1988 ................................................................... 54
1.2.8 A Constituio do Estado de So Paulo de 1989 ............................ 62
1.3 Concluses ......................................................................................... 65

Captulo 2

O PERFIL TICO, POLTICO-SOCIAL E PSICOLGICO DOS MAGISTRADOS

2.1 O Perfil tico ..................................................................................... 67
2.1.1 A escolha dos Magistrados ............................................................. 71
2.1.1.1 A escolha nos Tribunais Superiores ............................................ 71



2.1.1.2 A escolha pelo Quinto Constitucional ......................................... 75
2.1.1.3 A escolha dos Magistrados de Primeiro Grau ............................. 76
2.1.1.4 Requisitos comuns de ingresso a todos os cargos da Magistratura
........................................................................................................... 87
2.1.1.5 Os cursos de aperfeioamento ..................................................... 91
2.2 O Perfil Poltico-Social ...................................................................... 94
2.3 O Perfil Psicolgico ......................................................................... 105
2.4 Concluses ....................................................................................... 111

Captulo 3

OS DEVERES, VEDAES, PROIBIES, GARANTIAS E PRERROGATIVAS

3.1 Os Deveres dos Magistrados ........................................................... 112
3.1.1 Os Deveres dos Magistrados como rgos do Estado .................. 112
3.1.1.1 Agir como rgo de Poder da Repblica ................................... 116
3.1.1.2 Agir como rgo do Poder Pblico ............................................ 117
3.1.1.3 Deveres do Magistrado como Funcionrio Pblico ................... 118
3.1.1.3.1 Os Deveres Constitucionais .................................................... 119
A Compatibilidade da funo jurisdicional com apenas uma de
Magistrio .......................................................................................... 120
B Interdio de recebimento de vantagens em processos ...................... 121
C Interdio de se dedicar atividade poltico-partidria ..................... 122
D Interdio de receber auxlio ou contribuio de terceiros, ressalvadas
as excees legais .............................................................................. 123
E Interdio de exercer advocacia perante juzo ou tribunal do qual se
afastou por aposentadoria ou exonerao, pelo prazo de trs anos ... 125
F Dever de residncia do juiz titular na respectiva comarca, salvo se
autorizado pelo tribunal ..................................................................... 126
G Dever de motivao das decises administrativas dos tribunais, em
sesso pblica e tomadas pelo voto da maioria absoluta dos membros
............................................................................................................. 128



H Dever de no retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de
precatrio .......................................................................................... 130
I Dever de criar varas especializadas para o conhecimento das questes
agrrias, e comparecimento pessoal do magistrado no local do litgio 131
J Razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade da
sua tramitao ..................................................................................... 132
3.1.1.3.2 Os Deveres traados pela legislao infraconstitucional ........ 133
3.1.1.3.2.1 Os Deveres traados pela Lei Orgnica da Magistratura ..... 133
A Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as
as decises legais e os atos de ofcio ................................................. 134
B No exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou
despachar ........................................................................................... 135
C Determinar as providncias necessrias para que os atos processuais
se realizem nos prazos legais ............................................................. 136
D Tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico,
os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia,
e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate
de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia ......... 137
E Residir na sede da comarca, salvo autorizao do rgo disciplinar
a que estiver subordinado ................................................................... 138
F Comparecimento pontual hora de iniciar-se o expediente ou a sesso;
E no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino .................. 139
G Exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no
que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja
reclamaes das partes.
H Manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular ................. 140
I Publicao mensal de estatstica dos feitos dos tribunais ...................... 141
J Remessa mensal aos rgos corregedores as informaes a respeito dos
feitos em poder dos juzes, cujos prazos para despacho tenham sido
excedidos.
3.1.1.3.2.2 Os Deveres traados pelo Cdigo de Processo Civil ............. 144
3.1.1.3.2.3 Os Deveres traados pelo Cdigo de Processo Penal ............ 145



3.1.1.3.2.4 Os Deveres traados pelo Cdigo Judicirio ......................... 147
3.2 As Vedaes traadas pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional . 148
3.2.1 Exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive
de economia mista, exceto como acionista ou cotista ..................... 148
3.2.2 Exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao
ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de
associao de classe, e sem remunerao ....................................... 149
3.2.3 Manifestar por qualquer meio de comunicao, opinio sobre
processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo
depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos
judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no
exerccio do magistrio ................................................................... 150
3.3 As Proibies traadas pela legislao infraconstitucional ............... 151
3.4.- As Garantias Constitucionais ............................................................. 156
3.4.1 Vitaliciedade ................................................................................... 157
3.4.2 Inamovibilidade .............................................................................. 158
3.4.3 Irredutibilidade de subsdio ............................................................ 160
3.5 As Prerrogativas dos Magistrados ..................................................... 161
3.5.1 Ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente
ajustados com a autoridade ou juiz de instncia igual ou inferior .. 162
3.5.2 No ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo
Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime
inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e
apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja
vinculado ........................................................................................ 163
3.5.3 Ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior,
por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial
competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final ..... 164
3.5.4 No estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento,
salvo se expedida por autoridade judicial ....................................... 165
3.5.5 Portar arma de defesa pessoal ......................................................... 165
3.5.6 Envio dos autos de investigaes civis ou militares ao Tribunal ou



rgo Especial competente para o julgamento, quando existirem
indcios de envolvimento de magistrado, a quem doravante
competir o prosseguimento das investigaes ............................... 166
3.5.7 Designao dos membros do Supremo Tribunal Federal, do
Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do
Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho pelo
ttulo de ministros e dos membros dos Tribunais de Justia pelo
ttulo de desembargador, sendo o de juiz, privativo dos integrantes
dos outros Tribunais e da magistratura de primeira instncia ........ 167
3.6 Concluses ........................................................................................ 168

Captulo 4

AS PENAS DISCIPLINARES

4.1 Advertncia ........................................................................................ 176
4.2 Censura .............................................................................................. 180
4.3 Remoo Compulsria ...................................................................... 183
4.4 Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio
............................................................................................................ 187
4.5 Aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo
de servio .......................................................................................... 189
4.6 Demisso ........................................................................................... 191
4.7 Concluses ........................................................................................ 193

Captulo 5

O EXPEDIENTE APURATRIO

5.1 O desenvolvimento do expediente apuratrio ................................... 196
5.2 Sigilo ................................................................................................. 200
5.3 Prescrio .......................................................................................... 205



5.4 Impedimento e suspeio .................................................................. 207
5.5 Concluses ........................................................................................ 212

Captulo 6

A SINDICNCIA E O PROCESSO DISCIPLINAR

6.1 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Conselho Nacional de
Justia ................................................................................................ 216
6.2 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Superior Tribunal de
de Justia ............................................................................................ 222
6.3 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal de Justia de
So Paulo .......................................................................................... 223
6.3.1 A Sindicncia ................................................................................. 224
6.3.2 O Processo Disciplinar ................................................................... 225
6.4 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal Regional
Federal da 3 Regio ......................................................................... 228
6.4.1 A Sindicncia .................................................................................. 228
6.4.2 O Processo Disciplinar ................................................................... 229
6.5 Concluses ......................................................................................... 230

Captulo 7

O PROCESSO JUDICIAL

7.1 O Processo Judicial Cvel .................................................................. 233
7.2 O Processo Judicial Criminal ............................................................ 237
7.2.1 O Foro Privilegiado ........................................................................ 237
7.2.2 O Assistente .................................................................................... 240
7.2.3 O Processo Criminal no Supremo Tribunal Federal ....................... 241
7.2.4 O Processo Criminal no Senado Federal ........................................ 244
7.2.5 O Processo Criminal no Superior Tribunal de Justia .................... 250



7.2.6 O Processo Criminal no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
.......................................................................................................... 255
7.2 7 O Processo Criminal no Tribunal Regional Federal da 3 Regio .. 257
7.3 Concluses ......................................................................................... 259

Captulo 8

CONCLUSO GERAL . 261

LISTA DE REFERNCIA 262
1
INTRODUO.



O objetivo deste trabalho destacar o processo disciplinar
dos magistrados, tomado convencionalmente como um instrumento de controle
interno dos rgos do Poder Judicirio, que ora reclama ser acionado e acompanhado
na presteza e na imparcialidade processual, por todos os interessados, em todos os
nveis de jurisdio.


Para tanto, ser traado o panorama do Poder Judicirio:
como ele foi concebido originalmente, com direitos e deveres que foram sendo
debatidos e normalizados ao longo da evoluo histrica havida em nosso Pas.
Destacam-se as influncias surgidas em outros pases do Ocidente que, tomados
como modelos organizacionais, tiveram as respectivas experincias admitidas de um
modo ou de outro em nossa ordem jurdica.


Em seguida ser feita a anlise do perfil tico, social e
psicolgico dos magistrados, para ento enfocar o processo disciplinar dos
magistrados, que ser destacado como um instrumento de controle social sobre os
rgos faltosos, sob uma ptica no s processual, como tambm poltica.


O aspecto administrativo do Poder Judicirio, de fato, j se
fazia merecedor de destaque na imprensa e no meio social, pois o adgio A Justia
tarda mas no falha no mais sustenta a legitimidade do Poder: aquele a quem se
conferiu a capacidade de conhecer toda leso ou ameaa a direito no pode dar-se ao
luxo de protelar, indefinidamente, as decises que lhe cabem em carter de
monoplio, muito menos trazer dvidas a respeito de quem vai instruir a controvrsia
e julg-la .

2
A bem da verdade, tal sorte de questionamento insere-se
dentro de um contexto de crescente dinamismo social, em que a morosidade do
exerccio da jurisdio associada a uma insuportvel ineficincia, acrescida da falta
de transparncia, que gera a justa frustrao no s daqueles clientes tradicionais da
Justia, mas tambm da legio de cidados revestidos da qualidade de consumidores,
de membros de associaes de bairro, de sindicatos e de organizaes no-
governamentais; estes deixam de obter do rgo monopolizador da Justia as
decises rpidas e compatveis com o Estado Democrtico de Direito, proposto e
incentivado com o advento da Constituio de 1988.


As crticas feitas, de maneira velada ou de maneira explcita,
a tal situao no podem causar surpresa, pois dentro de nossa sociedade tudo se
questiona: da partilha da propriedade rural ao direito de afastamento do Presidente da
Repblica, da existncia de vrias formas de entidades familiares ao modo de
financiar campanhas eleitorais, passando pela multiplicao de expresses religiosas
e pela vulgarizao da Internet como meio de acesso troca de informaes.


Nas palavras do Ministro Seplveda Pertence, em seu
discurso de posse no cargo de Presidente do Supremo Tribunal Federal, trata-se de
uma novidade positiva: a expanso social da conscincia popular das deficincias da
Justia e da exigncia maior de sua superao.
1



Dentro das idias trazidas pelo Ministro naquela
oportunidade, ele aponta que o Judicirio no pode apegar-se eventual lentido dos
outros Poderes em prover com reformas normativas os problemas mais evidentes,

1
Um Poder Independente, edio feita pela Associao dos Magistrados Brasileiros dos
discursos proferidos na posse do Ministro Jos Paulo Seplveda Pertence na Presidncia
do STF, ano 1995, 45/47.
3
para com isso fugir responsabilidade que sua, com a verdade de seus defeitos e
com sua prpria imagem.


Com efeito, no Poder Executivo, o advogado Srgio Rabello
Tamm Renault, nomeado secretrio de Reforma do Judicirio do Ministrio da
Justia, reconheceu que as reformas constitucionais possuam um alcance limitado
em vrios sentidos, a destacar a criao do Conselho Nacional de Justia como
instrumento fundamental de planejamento e controle do Poder Judicirio de todo o
pas.


O destaque para tanto parte da idia de que as atribuies
disciplinares conferidas pelo Conselho sero exercidas de maneira mais isenta e
autnoma, j que na sua composio h representantes dos operadores do direito e da
cidadania, ao lado de uma participao majoritria da magistratura.
2



O enfoque deste trabalho no vai ser o que os Poderes podem
fazer para o aprimoramento da Justia, mas sim, como constatado por Jos Renato
Nalini, que ressalvada a diplomacia, nenhuma outra funo estatal composta de
intelectos de to raro polimento.
3



Deste modo, parece correto exigir de cada um dos
magistrados uma postura consentnea com os rigores do cargo; ainda mais se for
levado em conta o elevadssimo nus de nossa comunidade em arcar com as despesas
de sustento das remuneraes dos magistrados e servidores, da compra e manuteno
dos imveis e dos automveis, dentre outros itens, para o especfico fim da prestao

2
A Reforma para fortalecer, artigo publicado na Revista da Associao Juzes para
Democracia, edio de agosto de 2004, 04.
3
tica e Justia, editora Oliveira Mendes, 1998, 23 e segs.
4
jurisdicional, quando a prpria comunidade se revela carente de recursos para suprir
as necessidades bsicas de seus membros.



1 A EVOLUO HISTRICA.



1.1 A Evoluo no Mundo.



O entendimento do atual estgio evolutivo do Judicirio
envolve a remisso histrica, que partir do Descobrimento do Brasil at alcanar
os tempos atuais, sem abordar o perodo pr-colonial, sob a idia de que os povos
indgenas aqui existentes no desenvolveram um sistema poltico que contemplasse
uma partilha de funes estatais, que um tema bsico para os objetivos desta
dissertao.


A evoluo histrica seguir a linha do tempo, com meno
aos relacionamentos de carter social e poltico que forneceram as condies para a
atual sistematizao do Judicirio e da prpria Magistratura, passando do perodo
colonial para os temas universais mais importantes concebidos a partir do sculo
XVIII, at chegar s experincias constitucionais de nosso Pas.





5
1.1.1 - Do sculo XV ao XVII



Portugal foi um dos pases pioneiros em fazer a transio do
sistema medieval para o moderno sistema de centralizao do poder, que passa a girar
em torno de um monarca, podendo ser dito que seu avanado estgio poltico j
permitia identificar uma atividade jurisdicional poca em que nosso Pas foi
inserido ao sistema colonial luso.


Tal atividade est regrada pelas Ordenaes Afonsinas,
constitudas de uma unio de preceitos jurdicos, associados a preceitos morais e
teolgicos, prprios da tradio do Direito Imperial Romano, integrante de um
Direito Comum Europeu.
4



A estrutura bsica do sistema a que, grosso modo, persiste
at nossos dias, pois havia juzes de primeiro grau, a quem eram conferidos poderes
para julgar as causas cveis e criminais, sujeitas a recursos perante tribunais
competentes, que funcionavam em forma de colegiado.


O Infante Dom Duarte enriqueceu este modelo com
corregedores que, ao lado das atividades que como regra os corregedores ainda
exercem, quais sejam, impedir negligncias e ilegalidades das autoridades sujeitas a
tal inspeo, tambm eram responsveis por verificar se as querelas por feitos-crimes
eram registradas e tinham o seguimento conveniente, incumbindo-se de proceder
inquirio dos crimes graves, com atuao de inspetores da administrao da justia.


4
Marcello Caetano, Histria do Direito Portugus, 1140/1495, vol 1, Editorial Verbo, 547
6
A par destes, havia tabelies que podiam avocar os processos
dos juzes quando as demandas envolvessem o interesse de alcaides-mores, juzes,
tabelies, advogados, procuradores ou outros poderosos, a prenunciar o futuro
conceito de foro privilegiado, to ao gosto dos brasileiros.


Em tal poca, a funo jurisdicional entrelaa-se com a
atividade administrativa, a revelar-se como parte relevante desta, graas ao interesse
do Monarca em prov-la como meio de efetivar as regras existentes e de pacificar o
meio social que se inaugurava, implantando-o sob um modelo aristocrtico, pois
expressamente atribua uma jurisdio comum e outra reservada aos mais grados,
desenvolvida por funcionrios mais selecionados.


Em tal ordenamento, a lei proveniente da autoridade do
Prncipe no se analisava claramente em administrao e justia, pois era na vida
local que se ressaltava mais a atividade (que hoje diria administrativa), sem que do
poder municipal estivesse ausente a faculdade de julgar.
5



O modelo colonial vai apresentar duas importantes
modificaes no modo de se prestar a jurisdio: uma com a opo da metrpole em
implantar o sistema de capitanias hereditrias; outra com a implantao de tribunais
de recursos em nosso Pas, sendo que esta implantao, aliada com a vulgarizao
dos juzes letrados, vai potencializar que, com a Independncia, se instale o
denominado Poder Judicial.
6




5
Marcello Caetano, RDA 80/03

6
Waldemar Ferreira, Histria do Direito Brasileiro, Livraria Freitas Bastos S.A., 1.952.

7
O regime de capitanias hereditrias atribua ao donatrio um
instrumento denominado foral, para discricionariamente prover os cargos judiciais
e de tabelies pblicos, com a existncia de questes com alada prpria, sem recurso
a qualquer outra autoridade que no ao prprio capito, de sorte que, naquele
perodo, os poderes jurisdicionais emanaram mais das cartas de doao do que das
Ordenaes vigentes, com maior margem para arbitrariedades das Autoridades.



O sistema mostrou-se desvantajoso para a Coroa e esta
passou a reincorporar as capitanias, com implantao de uma atividade jurisdicional
mais evoluda, pois ao invs de retornar quele existente antes das capitanias, o Rei
passou a nomear juzes letrados ou juzes de fora nas cidades ou vilas mais
destacadas, o que reduziu a jurisdio comum at ento conferida aos cargos
judiciais.


De qualquer modo, as decises de uns e de outros,
sujeitavam-se a recursos jurisdio secundria, corporificada de incio como
prerrogativa do Governo-Geral, para posteriormente merecerem o exame na Casa de
Suplicao de Lisboa e na Relao do Porto, quando o Brasil j havia sido elevado
condio de Vice-Reino.


Dom Joo VI veio para o Brasil e logo tratou de criar no Rio
de Janeiro a Casa de Suplicao e a Mesa do Desembargo do Pao, Conscincia e
Ordens, o que permitiu um processo de suave transio do modelo colonial para
aquele que seria implantado com o processo de Independncia, at porque este
processo no experimentou uma ruptura revolucionria.


8
bem verdade que este Poder Judicirio no foi
propriamente concebido para dirimir conflitos em geral, pois o monarca conferia o
cargo de juiz como um ttulo conferido a burocratas, normalmente ligados s
oligarquias locais ou por quadros que transitavam da poltica para o Judicirio. Com
o advento da Independncia, o costume perseverou sendo consentnea com os
interesses do Monarca a prpria criao das Faculdades de Direito, concebidas para a
formao de quadros dirigentes para a mquina do Estado, em especial o Senado e
governos provinciais.
7



O exame desse momento histrico em nosso Pas exige um
corte, para que nos debrucemos sobre os processos revolucionrios ou de
independncia ocorridos em outros pases em tal perodo.


Nestes outros pases deu-se ensejo formulao e
implantao de conceitos que so essenciais para o prosseguimento da anlise de
nosso Judicirio, da funo jurisdicional propriamente dita, que em alguns pases
recebeu autonomia e noutros o poder poltico.


Dentro de tal sorte de idias, inevitvel se faz a abordagem
das grandes transformaes ocorridas no mundo ocidental, a partir do sculo XVIII,
no qual as funes da Justia e a prpria organizao do Judicirio ocupam papel de
grande relevo.


As monarquias absolutistas europias promoveram at o
sculo XVIII a centralizao e a racionalizao da administrao estatal, na qual,

7
tica, Justia e Direito Reflexes sobre a reforma do Judicirio, texto de Miguel
Pressburguer, Editora Vozes, 1996, 195/197.
9
como j se disse, Portugal foi uma das pioneiras. O fato implicou na criao de
cargos e funes da magistratura at ento dispersos e privatizados pela aristocracia,
face ao desenvolvimento das relaes comerciais e de produo, que valorizaram a
Justia como meio de garantia s relaes entre os agentes econmicos e ao Direito
como principal instrumento de racionalizao da vida social e econmica.
8




1.1 2. O sculo XVIII



O modelo apresentado pelas monarquias absolutistas no
assimilava o paulatino crescimento econmico da burguesia, com as aspiraes de
participar no poder poltico, o que implicou na paulatina sedimentao de valores
objetivos de organizao racional da sociedade e de diviso de poderes do Estado,
fundamentais para dar contedo substituio de tais regimes e permitiu a
implantao de dois modelos fundamentais de Judicirio no mundo ocidental, o
norte-americano e o francs.


Os dois processos formalizaram-se por meio de constituies
escritas, que se abeberam do mesmo pensamento poltico liberal que se alastrava pelo
mundo em tal poca; todavia, os fatores histricos distintos de um e de outro que
resultaram em cargas de atribuies diversas para cada uma das funes estatais.


Este pensamento liberal continha a doutrina de separao dos
poderes, que aflorou em 1689 sob a pena de John Locke, sob a embrionria frmula

8
Judicirio: entre a Justia e a Poltica, Rogrio Bastos Arantes, em Sistema Poltico
Brasileiro: uma introduo, organizado por Lcia Avelar e por Antnio Octvio Cintra,
Editora Unesp, 80 e segs,
10
de Poder Legislativo, que seria o predominante, ao lado dos poderes executivo e
federativo, este ltimo confiado s relaes exteriores; adicionado aos estudos de
Bolinbroke, que, em trabalhos publicados entre 1734 e 1738, trouxe as expresses
freios recprocos, controles recprocos, retenes e reservas recprocas.
9



Coube ao curto perodo da repblica de Cromwell a edio do
Instrument of Government, de 1753, primeira norma de tendncia discriminadora
dos poderes, adicionada da necessria noo de equilbrio de poderes.


Observando o sistema ingls, Montesquieu vai afirmar a
existncia de trs funes bsicas do Estado, e tal como havia intudo Aristteles,
seriam a executiva, a legislativa e a judiciria, mas d um passo adiante, ao propor
que tais funes deveriam corresponder a rgos distintos e autnomos.


Em sntese, diviso funcional corresponderia uma diviso
orgnica, segundo uma tcnica posta a servio do poder pelo prprio poder, pois,
segundo ele, tudo estaria perdido se um homem, ou mesmo um mesmo corpo de
principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer leis, o de
executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas.
10



A primeira razo que se alinha para na Frana se conferir ao
Judicirio uma funo estatal relevante de prestao da justia, em contraposio aos
Estados Unidos, onde se revela como um poder poltico, surge do fato das idias

9
Ovdio Rocha Barros Sandoval, O Poder Judicirio Brasileiro a partir da Independncia,
Editora Resenha Universitria, ano 1978, 15/17.

10
O Esprito das Leis, Charles Louis de Secondat Montesquieu, Editora Saraiva, ano 1987,
163.

11
liberais no primeiro terem sido empregadas contra a monarquia absoluta, dando
ensejo ao esvaziamento do Poder Executivo em favor do Poder Legislativo, que seria
o principal representante da soberania popular, no se dispensando ao Judicirio um
maior relevo, pois a experincia de magistratura do Antigo Regime s podia suscitar
desconfiana aos revolucionrios.


As idias republicanas e antiaristocrticas deram ensejo
supremacia do Parlamento, como o rgo da soberania popular, cujas leis foram tidas
como a expresso livre e solene da vontade geral, parmetro do justo e til, no se
abrindo espao para que qualquer outra instituio social ou poltica se colocasse
entre o estado e a nao, ou mesmo que o Judicirio se colocasse como um
intermedirio entre os demais poderes, ou entre esses e o indivduo.


Enquanto isso, nos Estados Unidos, o movimento feito para
se libertar da metrpole levou em conta, sobretudo, o preconceito contra o Poder
Legislativo, em razo do Parlamento ingls ser a origem da legislao metropolitana,
repressora e fonte de vultosos prejuzos para os colonos.


Da por que os pais da ptria tendiam a visualizar no
Departamento Legislativo, e no no Executivo e muito menos no Judicirio, uma
vocao expansionista e de intromisso nos demais poderes e na esfera das liberdades
individuais, que viera a ser coibida por dois instrumentos fundamentais: o controle
judicial da constitucionalidade das leis e o veto presidencial incidente no processo de
legiferao.
11




11
Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis
na Nova Constituio do Brasil, Forense, ano 1989, 16.

12
Outra analogia importante feita por Ronaldo Bastos Arantes
foi a de que os franceses cuidaram de valorizar a igualdade, inexistente no regime
aristocrtico, ainda que em detrimento da liberdade, a qual possui como um dos seus
pilares o direito de propriedade.


Tal direito foi posto em dvida por Robespierre, ao tomar
como ilegtima uma declarao que abonasse o exerccio do direito tal como era feito
pelos ricos, pelos monopolizadores, pelos agiotas e pelos tiranos, a defender nos
trabalhos de elaborao da Constituio de 1793, que se criasse um imposto
progressivo segundo a dimenso da fortuna.


O desdm pela tripartio dos poderes advinha da idia deste
revolucionrio, no sentido de que esta partilha no impedia o conluio dos polticos de
ramos diferentes, no se podendo esperar que das querelas entre os poderes pudesse
surgir a garantia dos direitos, mas sim, do exerccio da soberania.


Da por que optar de maneira radical pela supremacia da
vontade geral, que seria feita por meio do parlamento, no sendo surpresa que, diante
de to candente iderio, viesse o Judicirio a ser aquinhoado no referido texto com
um papel de menor expresso na defesa das liberdades frente aos poderes polticos,
em comparao com os demais.


Enquanto isso, nos Estados Unidos, um dos mentores da
Constituio, Madison, assinalava que aps a classificao terica das diferentes
espcies de poderes - segundo sua natureza legislativa, executiva, ou judiciria - o
mais importante seria garanti-los contra suas recprocas usurpaes.
12


12
O Federalista, J. Villeneuve, Rio de Janeiro, 1840, Captulo LXXVIII, 455/456, 461,
463, 464 e Captulo LXXIX, 465/467.
13


Foi ele quem nos textos federalistas se debruou sobre a
natureza do Poder Judicirio que se pretendia edificar nos Estados Unidos, a produzir
tais cartas no perodo posterior criao das constituies estaduais, mas anterior ao
da constituio federal, com o fim de influenciar os cidados a votarem
favoravelmente o ltimo texto.


Nesta tarefa, ele props as garantias bsicas da magistratura,
a comear pela inamovibilidade, como o nico meio de assegurar a independncia
dos juzes, principalmente contra as usurpaes do corpo legislativo.


Ele defendeu uma noo de vitaliciedade, na qual a perda do
cargo s ocorreria quando o juiz atingisse sessenta anos de idade, por presumida
incapacidade; ou, ainda, por meio de sentena que declarasse o juiz indigno do cargo,
propondo como regra da durao do exerccio do cargo o comportamento dos juzes,
por ser a mais conveniente para qualquer tipo de governo, j que asseguraria a
prontido, a firmeza e a imparcialidade da administrao da justia, a arrolar diversos
prejuzos em uma comisso temporria do cargo de juiz.


Adicionado a tais predicados, Madison defendia que os
salrios dos juzes fossem irredutveis, para que em face das flutuaes contnuas no
valor do dinheiro e no estado da sociedade, a verba recebida quando da nomeao
no sofresse, por parte do legislativo, uma falta de acomodao a tais circunstancias,
dado que dispor acerca da subsistncia de um homem dispor da sua vontade.




14
O modelo concebido por ele atribua ao Judicirio uma
autonomia administrativa, para evitar os perigos de ser intimidado, subjugado ou
seduzido pela influncia dos poderes rivais, pois com isto bem desempenharia a
tarefa de controle de constitucionalidade das normas, ao invs de atribuir isto ao
prprio legislativo.


Em tal poca, j se levantava a necessidade de o Judicirio
atuar na defesa dos interesses dos partidos minoritrios em face dos majoritrios; mas
isto deixou de ser explicitado com amplitude no texto final da Constituio
Americana, tendo a jurisprudncia se incumbido de explicitar tal atribuio para a
Suprema Corte no sculo seguinte. Isto veremos mais adiante, quando se enveredar
pelo estudo do poderoso procedimento de reviso judicial das normas.


Estes arranjos institucionais surgidos de um lado e de outro
do Atlntico foram comparados por Alexis de Tocqueville, que assinalou que, com a
concesso dos predicamentos aos magistrados, estes passaram a se distinguir dos
demais funcionrios pblicos, a quem a falta de um interesse de classe fazia
prevalecer um benfico andamento geral e contnuo do governo, ainda que os
governantes fossem inbeis e desprezveis.
13



Na verdade os magistrados, a par dos advogados, seriam
legistas, nos quais o estudo especial das leis logrou criar hbitos de ordem, um certo
gosto pelas formas, uma espcie de amor instintivo pelo encadeamento regular das
idias, que os tornam naturalmente opostos ao esprito revolucionrio e s paixes
irrefletidas da democracia.



13
A Democracia na Amrica, Leis e Costumes, Martins Fontes, 1998, 273 e 309/310
15
Inserem-se na democracia como uma classe privilegiada entre
as inteligncias, dotada de conhecimentos especiais, no muito difundidos, que
servindo de rbitros entre os cidados, com estabelecimento de metas dentre as
paixes cegas dos litigantes, lhes proporcionam um certo desprezo pelo juzo da
multido.


Por isso, ele aponta estar oculto na alma dos legistas uma
parte dos gostos e dos hbitos da aristocracia, em especial nos legistas americanos e
ingleses, que se debruam continuamente sobre as decises de seus pais, mediante
precedentes cujo alcance e clareza acabam por assemelhar tais legistas com
sacerdotes de alguma cincia oculta.


Disso resulta que, quando o povo americano se deixa
embriagar por suas paixes, ou se entrega ao arrebatamento de suas idias, os legistas
fazem-lhe sentir um freio quase invisvel que o modera e o detm.


Aos instintos democrticos do povo opem secretamente seus
pendores aristocrticos; ao amor novidade, seu respeito supersticioso pelo que
antigo; imensido dos projetos, suas idias estreitas; ao desprezo que tm pela
regras, seu gosto pelas formas; e ao mpeto do povo, seu costume de proceder
lentamente.


O juiz um legista que, independentemente do gosto pela
ordem e das regras que contraiu no estudo das leis, haure o amor estabilidade
tambm da inamovibilidade de suas funes.


16
Seus conhecimentos legais j lhe haviam assegurado uma
posio elevada entre seus semelhantes; seu poder poltico acaba de situ-lo numa
posio parte e de lhe proporcionar os instintos das classes privilegiadas.


Armado do direito de declarar as leis inconstitucionais, o
magistrado americano penetra sem cessar nos negcios polticos. Ele no pode forar
o povo a fazer leis, mas pelo menos o compele a no ser infiel s suas prprias leis e
a permanecer coerente consigo mesmo.


certo que, poca, o autor observava uma busca pela
reduo do poder do judicirio, prevendo que cedo ou tarde a diminuio da
independncia dos magistrados estaria a atacar a prpria repblica democrtica, isto
porque a influncia do esprito legista extravasa dos limites dos tribunais, a ponto de
dizer, na primeira metade do sculo XIX, que no haveria questo poltica nos
Estados Unidos que no fosse resolver-se em questo judiciria.


Em outros termos: Tocqueville assinalou que a era
democrtica e republicana instalada naquele pas no podia dispensar as virtudes
aristocrticas, para que a capacidade de fortalecimento dos ideais igualitrios no
fosse apta a destruir a liberdade essencial dos seres humanos.


A anlise dos dois modelos criados no final do sculo XVIII
admite dizer que ambos se consagraram em democracias estveis, tendo nos pases
que adotaram o sistema americano uma clara instituio no-republicana, ciosa de
suas garantias quase aristocrticas, que se capacitou a conter a vontade poltica
majoritria, ainda que ao longo dos tempos tenham sido propostos meios de reduzir
tal independncia; em contrapartida, com o sistema francs, que, sem contar com este
17
rgo de controle da vontade da maioria representativa, contempla a sujeio
completa da comunidade aos desgnios dos governantes.



1.1.3. O sculo XIX



A partir do processo de independncia dos Estados Unidos,
seguiram-se os processos de emancipao das colnias espanholas e portuguesas, as
quais proclamaram constituies escritas, substancialmente inspiradas no modelo
americano.


Na sia, Santi Romano destaca a constituio escrita
promulgada no Japo em 1889, que acrescentou a instituio do Tenno, de respeito s
tradies milenares daquele povo, mas em harmonia com os princpios jurdicos
criados no final do sculo anterior, no que se pode encontrar similitude na
constituio imperial brasileira, que acrescentou a estes mesmos princpios o Poder
Moderador, reservado ao monarca.
14



Com ele anui Afonso Arinos de Melo Franco, pois assinala
como o aspecto mais marcante do pensamento jurdico-constitucional do incio do
sculo XIX, uma relativa uniformidade no plano internacional das idias e teorias
dominantes nos processos de organizao poltica das vrias naes do Velho e do
Novo Mundo, originrias das revolues americana e francesa ocorridas no fim do
sculo anterior.
15


14
Princpios de Direito Constitucional, Editora RT, ano 1977, 54/55.

15
Curso de Direito Constitucional Brasileiro, Editora Forense, ano 1960, volume II, 07.
18


Afonso Arinos justifica esta uniformizao ter ocorrido no
incio da formao do Direito Constitucional, sob o argumento de que, sendo a
cincia jurdica nem exata, nem tampouco concreta, tende ou pode tender a uma
generalizao conceitual, criando princpios que correspondem a inegveis
necessidades sociais, que se desenvolvem alm das necessidades dos meios nos quais
foram originalmente concebidos.


Os fundamentos traados no sculo anterior para o Judicirio
americano vo se aprofundar, pois do modesto controle constitucional estipulado
pelos constituintes de 1787, este galga para o controle normativo, com tnus
intencionalmente aberto, que s foi ganhar especificidade no direito federal, graas
ao famoso julgado do chief-justice Marshall, no caso Marbury v. Madison.
16



Lambert assinala que, antes de 1880, ordinariamente os
julgados no passavam de um simples controle de competncia e muito raramente
como salvaguarda suprema contra uma violao do texto constitucional.


Entendia-se no ser suficiente que os melhores juzes
tivessem reconhecido que uma lei era injusta ou perigosa para justificar uma
declarao de inconstitucionalidade.




16
Le Gouvernement des Juges et La Lutte Contre La Lgislation Sociale aux tats-Unis,
par Edouard Lambert, Marcel Giard & Cie, Paris, 31/37.

19
Da o porqu do relevo para o desenvolvimento do controle
jurisdicional na clebre opinion do Chief-Justice John Marshall, que em 1803, ao
decidir o case Marbury x Madison, se baseou em disposies implcitas da
Constituio Federal para dar nascimento ao instituto do costume jurisdicional, a
partir do modelo de judicial review.(reviso judicial).


O modelo no constava de texto expresso da Carta e com ele
que surgiu a fiscalizao concreta ou incidental de constitucionalidade das leis.


Da opinion exposta poca, vale destacar alguns trechos
enfticos quanto ao papel construtivo do costume constitucional:
17



...Sem dvida, todos aqueles que estabeleceram uma constituio
escrita contemplam-na como o essencial e supremo da nao e,
conseqentemente, a teoria de qualquer governo deve ser a de que
um ato dos Legisladores que seja contrrio Constituio nulo
...


Ento se os Tribunais devem olhar para a Constituio, e a
constituio superior a qualquer ato ordinrio dos Legisladores,
ento a constituio, e no tal ato ordinrio, que deve prevalecer
no caso ao qual ambos se apliquem...


Ainda merece destaque o seguinte trecho:


17
The writings of John Marshall, late Chief Justice of the United States, upon the Federal
Constitution, Boston, James Munroe and Company, 1839, 24/25
20

Entre essas alternativas no existe meio termo. Ou a
constituio a lei suprema, imutvel por meios comuns; ou est no
mesmo nvel dos atos legislativos ordinrios e, como outros atos,
altervel de acordo com a vontade dos legisladores... (traduzido
do original).


A partir de ento, o ordenamento jurdico americano
assimilou o poder poltico do Judicirio, pois admitiu a capacidade de controlar os
atos normativos dos demais poderes, o que o colocou em p de igualdade com os
demais.


Prevaleceu a idia de que mais razovel admitir os tribunais
como elementos colocados entre o povo e o corpo legislativo, do que deixar a este o
juzo das prprias atribuies, nas oportunidades em que forem inconciliveis as
divergncias entre a Constituio e uma lei deliberada pelo rgo legislativo.
18



Cabe anotar que a influncia do modelo de Judicirio adotado
pelos pases latino-americanos e mesmo nos pases do comomm law deixou de
admitir a largueza do controle jurisdicional existente nos Estados Unidos, pois os
legisladores cuidaram de pormenorizar, ao longo do tempo, os diversos
desdobramentos do conceito de devido processo legal, ao invs de aguardar o
ingresso na ordem jurdica por meio da jurisdio, o que no s tolheu esta no
aspecto criativo, como ainda impediu uma expanso indesejvel do Judicirio no
campo poltico que partilha com os demais poderes.



18
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Limitada, Tomo II,
1988, 19.
21

1.1.4. O sculo XX



O processo de expanso do constitucionalismo, iniciado no
sculo XIX at a ecloso da Guerra Mundial de 1914, deu surgimento a uma marcada
separao entre o Direito Pblico e o Direito Privado, com uma ordem jurdica
regulada no campo econmico por um sistema de direitos subjetivos, sem deveres
correlativos, no qual a atividade econmica no era controlada pelo Estado.
19



O perodo entre as duas grandes guerras mundiais acaba por
levar o Estado, dentro de uma nova estruturao constitucional, a dar vazo s
necessidades crescentes do mundo moderno, no qual existe demanda por meios
rpidos e eficientes na atividade administrativa, meios estes obtidos mediante a
chamada delegao, a alcanar por meio de uma evidente supremacia do Poder
Executivo, um processo denominado renforcement de lexecutif (reforo do
executivo).


Em conseqncia disto, o Executivo passa a intervir com
maior intensidade no processo parlamentar da elaborao das leis, inclusive com o
exerccio de funes legislativas, mas sempre tendo em mira que a competncia
poltica pertence essencialmente s Cmaras de representao popular.


O que se constatou com maior clareza foi a extrao de
funes que se operou na esfera legislativa, tirando-se aos parlamentares o poder de
legislar sobre certas matrias ou reduzindo-lhes a funo, em outras, somente s

19
Ovdio Rocha Barros Sandoval, o.c., 15/21
22
disposies de base, ampliando-se consideravelmente o direito de iniciativa do
Executivo e o poder regulamentar.


Dentro deste contexto, o controle jurisdicional de
constitucionalidade das normas passou a ser adotado por vrias democracias
europias; de incio, timidamente pela alem de 1919, pois se limitou a entregar para
Corte Suprema do Reich o controle das legislaes locais em face da legislao
federal; no que foi seguida pela austraca de 1920; mas j no ano seguinte, a da
Irlanda passou a ampliar o campo, pois expressamente apontava que a Corte Suprema
teria o poder de apreciar a validade de qualquer lei em face das disposies
constitucionais.
20



De qualquer modo, como acentua Rogrio Bastos Arantes, o
modelo austraco, influenciado pelas idias de Hans Kelsen, afasta-se do exame
difuso da norma inconstitucional, mas sim, julga a prpria lei, vedando aos juzes de
grau inferior desenvolverem atividade semelhante, pois, caso se depare com
controvrsia de tal gnero, devem suspender os feitos e requerer da Corte uma
deciso a respeito da questo.


Em tal poca, o modelo de controle concentrado de
constitucionalidade das normas sedimenta-se na Europa, em busca de um equilbrio
entre a funo liberal de controle das leis e a vontade poltica majoritria, com
criao de cortes constitucionais que impedem os rgos judiciais de intervir em
questes macropolticas, apartadas do Poder Judicirio.



20
Afonso Arinos, o.c., volume I, 81 e 82.
23
Os tribunais constitucionais, em regra, possuem composio
feita mediante escolha do presidente da Repblica, combinada com o Legislativo,
contando com membros dotados de mandatos de durao por vezes longos e que vo
conhecer demandas promovidas por um nmero restrito de agentes, o presidente, os
governadores de estados e uma parcela qualificada do Parlamento; com atuao que
se cinge negao de validade das leis incompatveis com a Constituio.



Enquanto isto, a Suprema Corte dos Estados Unidos, que
desde o incio das atividades at o final do sculo XIX tinha declarado a
inconstitucionalidade de setenta e duas normas, com especial enfoque de impor um
arbitramento presumivelmente isento do Judicirio, diante do permanente conflito de
competncias aberto entre os Estados e a Unio.


No entanto, a partir do final do sculo XIX e princpio do
sculo XX, passou a incidir com maior fora sobre o domnio econmico e sobre a
legislao normativa das relaes do trabalho, tendo os juzes da corte se valido da
reviso judicial para impor as prprias convices retrgradas e os prprios
preconceitos ideolgicos nos julgados.


A atuao apartada de razes jurdicas deu ensejo imposio
de vinte e seis declaraes de inconstitucionalidade apenas entre 1854 e 1.900, e de
cinqenta e trs declaraes de tal teor de 1901 a 1946.


O nmero elevado gerou descontentamento nos crculos
jurdicos e polticos, a ponto de o presidente Theodore Roosevelt buscar o melhor
controle de tal atividade por meio de referendos, nos quais os cidados passariam a
decidir acerca dos conflitos entre o Judicirio e o Legislativo, enquanto o Congresso
24
evocava o recall, como fundamento para demitir os juzes que invalidassem normas
em determinados casos.


Franklin Roosevelt padeceu ainda mais com tal conflito, pois,
a partir de 1933, data em que foi elaborado o conjunto de leis conhecidas como o
New Deal, (Novo Negcio) destinadas a regular relaes de trabalho e produo, deu
ensejo a que, de 1934 a 1937, fossem anuladas tais leis, pelos mais tortuosos
argumentos.


Ao obter a reeleio por larga margem de votos e contando
com o apoio do Congresso, Roosevelt envia junto com o projeto de aumento do
nmero de cargos de nove para quinze, a proposta que se criasse um juiz adicional
cada vez que um da Corte alcanasse setenta anos de idade e ainda que os feitos
passveis de declarao de inconstitucionalidade passassem a ser previamente
defendidos pelo procurador-geral da Repblica
21



O projeto foi derrotado por larga margem de votos, mas
Rogrio Bastos Arantes assinala que dois juzes alteraram os respectivos votos, o que
revertia a maioria necessria para a anulao at ento prevalente, de modo a
confirmarem a constitucionalidade da legislao introduzida, em episdio conhecido
como the switch in time that saved nine (a mudana a tempo de salvar nove) que
associado ao fato de vrios magistrados conservadores pedirem a aposentadoria,
permitiu que Roosevelt pudesse nomear novos ministros sem alterar o nmero de
cadeiras do tribunal.



21
Afonso Arinos, o.c., Volume I, 73/78

25
A partir da dcada de 1950, Bastos Arantes aponta que a
Suprema Corte americana passou a destacar-se pelas sucessivas decises destinadas a
ampliar os direitos civis, como o acesso de negros a servios pblicos, na proteo do
indivduo atuao policial, o exerccio da liberdade de expresso e o direito de
aborto, denominando-se esta atividade liberalizante como um ativismo judicial.



Cabe abrir um novo parntese para focar as conseqncias do
sistema continental europeu e norte-americano: verificou-se que o controle
constitucional concentrado do primeiro se fixou para evitar uma indesejvel situao
de governo dos juzes, decorrente da capacidade de cada um deles declarar a
inconstitucionalidade de leis e atos normativos, quando do julgamento de casos
concretos, em favor de um monoplio da declarao de inconstitucionalidade por
parte do Legislativo, que afasta dos rgos judiciais a possibilidade de intervirem em
questes macropolticas.


O segundo modelo o mais antigo, mas possui inegveis
qualidades, como a experincia e o raciocnio desenvolvido em milhares de feitos, ao
final, serem aproveitados para enriquecer a soluo terminativa, que ser adotada pela
Suprema Corte, de sorte que a fora vinculante de seus julgados ingressa em uma
ordem jurdica que certamente j experimentou as conseqncias da soluo adotada,
com peso maior dos argumentos jurdicos, em contraste com os motivos de ordem
poltica privilegiados nas cortes constitucionais europias.



Retomando a ateno para o continente europeu, merece
destaque o que o autor qualificou como segunda onda de liberalizao de regimes
26
polticos havido nas dcadas de 1970 e 1980, em pases como Portugal e Espanha,
que se reestruturaram com sistemas de controle constitucional.
22



Portugal, que o Pas que nos diz mais de perto - seja pela
herana cultural, seja por ostentar uma carta constitucional desenvolvida pouco antes
da nossa, - e por isso examinada como paradigma em diversos aspectos - tem corte
constitucional integrando a estrutura do Judicirio.


Os membros so escolhidos pelo Parlamento, sendo sete deles
dentre juristas e outros seis dentre juzes dos tribunais, com mandato de nove anos
no renovveis.


Os membros decidem a matria poltica-jurdica no s por
meio de controle abstrato das normas, uma tarefa de legislao negativa, mas tambm
a defesa das minorias perante a onipotncia da maioria parlamento-governo, ou seja,
fundamenta a primazia da Constituio e do legislador constituinte sobre tal
onipotncia, ainda que em tal atividade o dogma tradicional da presuno de
constitucionalidade das normas e a legitimidade do desenvolvimento do prprio
direito constitucional mediante a interpretao dada pela Corte, o que certamente
evita mudanas abruptas no ordenamento jurdico.
23



Este autor aponta a consagrao da abertura constitucional
para se construir a Unio Europia, importantssimo paradigma para o Brasil, que
busca uma integrao com seus vizinhos de continente, antes de cumprir o

22
Bastos Arantes, o.c., 92
23
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
Almedina, 7 edio, 680/684
27
mandamento contido no artigo 4, pargrafo nico, Constituio Federal, de se
integrar com todos os pases integrantes da Amrica Latina.


A Unio Europia consiste em uma comunidade de pases
soberanos que vai recebendo competncias que os estados membros lhe forem
atribuindo por meio de tratados internacionais, ou seja, poderes especificamente
conferidos, alguns de carter exclusivo como a poltica comercial, agrcola e de
pescas; outros de carter concorrente, cuja tnica de ao comunitria ocorre quando
h falta de eficincia do Estado-membro ou quando os fins da Comunidade podem
ser mais bem alcanados em tal nvel.


Este reconhecimento de interdependncia ftica e jurdica dos
membros da comunidade resulta em um Estado internacionalmente limitado,
afastando a idia do orgulhosamente ss, implica em reconhecimento de medidas
de justia de regras, com apreo ao princpio da interpretao em conformidade com
os direitos do homem tal como plasmados em tratados de Direito Internacional, a
impor aos poderes pblicos constitucionalmente competentes uma participao ativa
na soluo dos problemas internacionais de defesa dos Direitos Humanos, paz e
segurana.

Este movimento de constitucionalizao do Direito
Internacional consiste em um dos aspectos de estado da arte do Direito, pois,
admitindo-se a existncia de princpios cogentes de valor superior, os Estados-
membros do fundamento a uma responsabilidade erga omnes.


Dentro de tal quadro, Giovanni Ettore Nanni relata que o
Estado portugus tem sido sucessivamente condenado pelo Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem. por atraso na apreciao de causas pelos tribunais competentes,
em virtude do artigo 6, n 1, da Conveno Europia dos Direitos do Homem, ter
28
prescrito que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada num
prazo razovel.
24



Em arremate a tais consideraes, cabe trazer a viso do
Ministro Antonio Pdua Ribeiro, do Superior Tribunal de Justia, que assinala ter
sido o sculo XIX reservado ao Poder Legislativo, o sculo XX, ao Executivo e, o
XXI, destinado ao Judicirio, dado que o espao simblico da democracia emigra
silenciosamente do Estado para a Justia.
25



Feito este corte, cabe o retorno da anlise do Judicirio local,
com a clara noo de que as solues traadas ao tema no mundo ocidental
exerceram, e prosseguem a exercer, influncia em nosso Pas; e ora passam a ser
analisadas as particularidades de nossa experincia histrica, tomando o ambiente
constitucional como linha mestra, que ser adicionado ao infra-constitucional, como
meio de melhor explicar como se foi construindo o Poder Judicirio, alm de traar
um prognstico de como caminhar esta construo.



1.2. A Evoluo no Brasil no plano constitucional e
infraconstitucional.



1.2.1. A Constituio de 1824.

24
A Responsabilidade Civil do Juiz, Max Limonad, 1999, 143

25
Poder Judicirio no contexto da poltica nacional, palestra proferida no dia 18.3.05., na
Associao Paulista de Magistrados, reproduzida parcialmente na Tribuna da Magistratura,
ano XVII, maro/abril de 2005, 08.
29



O processo de independncia do Brasil foi bastante suave, se
comparado aos demais pases do continente, o que se refletiu na mantena da
estrutura bsica prevista nas Ordenaes: obtendo, desde o fim do perodo colonial,
um Poder Judicial com prestgio de se configurar, ao lado do Executivo, do
Legislativo e do Moderador, como delegado direto da soberania nacional, cujos
membros foram investidos das garantias, da vitaliciedade e da inamovibilidade
defendidas por Madison. (artigo 153).


Apesar de tais notas de prestgio, o Judicirio deixou de
contar com a possibilidade de rever os atos do Legislativo, pois coube Assemblia
Geral, composta pela Cmara dos Deputados e Senado, o poder de velar pela
Constituio (artigo 15, inciso IX).


Dentro de tais garantias, a perda do cargo s poderia ser
obtida por sentena, sendo os juzes sujeitos responsabilizao pelos abusos de
poder e prevaricaes que cometessem no exerccio de seus empregos, merecendo
destaque que se pudesse provocar a jurisdio para tanto, por meio de uma ao
popular, ajuizvel por qualquer do povo, desde que promovida dentro do prazo de um
ano e dia do ilcito (artigos 156 e 157).


Todavia, Octaviano Nogueira assinala que tais disposies
no se tornaram efetivas e isso ocorreu menos devido maneira como tais cautelas
foram concebidas e inscritas no texto constitucional, do que ao esprito corporativista
que sempre caracterizou o Judicirio no Brasil.
26


26
Constituio de 1.824, Coleo Constituies Brasileiras, vol 1, 2001, 2 ed., 36 e segs.
30


O prprio autor reconhece, por outro vrtice, a falta de
interesse do Poder Executivo em regulamentar as disposies constitucionais que
permitiam tanto a remoo, quanto a aposentadoria compulsria dos membros da
Magistratura, o que revela o incio de uma dinmica de pouco apreo por mudanas
no Judicirio, por parte de todos os Poderes, que se estende at nossos dias (artigos
153 e 154).


O motivo mais evidente para que o Executivo se mantivesse
em inrcia de que as garantias da vitaliciedade e da inamovibilidade eram
desrespeitadas, na medida em que o Executivo, alm de discutir a justia das decises
do Poder Judicial, demonstrou disposio em punir aqueles que agissem em
desacordo com as crenas do mesmo Executivo, apesar da expressa proibio de se
avocar causas pendentes, sust-las, ou reviver as findas, como forma de se reconhecer
a independncia do Poder Judicial (artigo 179, inciso XII).


O exerccio do cargo de Ministro da Justia permitiu que o
Marqus do Paran cuidasse de aposentar magistrados, enquanto que Nabuco de
Arajo no s aposentou magistrados, como ainda transferiu um terceiro, por conta
da absolvio de pessoas importantes da Provncia de Pernambuco, em julgamento de
eventual prtica de desembarque clandestino de africanos ocorrido em Serinham.


A audcia foi mais estremada quando era Ministro o
Visconde de Sinimbu que, em 30 de dezembro de 1863, aposentou vrios membros
do Supremo Tribunal Federal, com base em direito reconhecido no livro 1, Ttulo
50, 16 e livro 2, Ttulo 54, das Ordenaes.


31
Se por um lado s estavam hipoteticamente estipulados os
direitos de vitaliciedade e inamovibilidade, os direitos e deveres dos magistrados
ainda se encontravam nas Ordenaes, o que perdurou por largo tempo, dado que o
primeiro Cdigo de Processo Civil s veio a lume em 1939, enquanto que o de
Processo Penal, s em 1941.



1.2.2. A Constituio de 1891.



Com o fim do Imprio, instalou-se um Governo Provisrio,
que gerou dois decretos da lavra de Campos, os quais organizaram a Justia Federal e
a Justia Estadual, e transformaram o Supremo Tribunal de Justia em Supremo
Tribunal Federal (Decreto 848/1890 e Decreto 510/1890, respectivamente).


Mais importante do que isso, conferiu-se-lhe a guarda da
Constituio e das leis, dando um grande passo no controle da constitucionalidade
das normas; pois a partir de ento, a Corte passou a ter o poder de uniformizar a
jurisprudncia dos Estados em relao s leis federais, em carter definitivo, em um
ambiente ao qual j se conferira aos juzes federais o poder de deixar de aplicar lei
que considerassem inconstitucional, deferido pelo (artigo 59, inciso I, alnea c e
inciso III, pargrafo primeiro).



A Carta que se seguiu foi se abeberar da Constituio Norte-
Americana e traou uma das bases do sistema jurisdicional ptrio, ao introduzir o
sistema difuso de controle de constitucionalidade das normas (artigo 60, alneas a e
b).
32


A par disso, o poder de suspender os juzes deixou de ser
compartilhado com qualquer outro Poder e foi explicitada a garantia da
irredutibilidade remuneratria, enquanto que a vitaliciedade foi fortalecida com a
previso de que a perda do cargo s ocorreria por meio de sentena condenatria
(artigo 57, caput, e pargrafo primeiro).


Destaque-se que na vigncia da referida carta, os quinze
Ministros do Supremo eram nomeados pelo Presidente, que dentre eles escolhia o
Procurador-Geral da Repblica, o que levou Floriano Peixoto a se abster de prover
sete vagas de Ministros e de indicar o Procurador-Geral, com o objetivo de
inviabilizar a formao de quorum necessrio para o funcionamento da Corte (artigo
56 e 58, 2)


Ele tambm se valeu da omissa redao do artigo 56 da Carta,
que ao expor os requisitos para o cargo de ministro, apontou a necessidade de um
notvel saber e reputao, sem incluir que o notvel saber seria o de cincias
jurdicas, para nomear os generais Galvo de Queiroz e Ewerton Quadros e um
mdico, Barata Ribeiro.


Este ltimo chegou a exercer o cargo por um ano, at ser
anulada a nomeao pelo Senado, que pelo artigo 48, 12, da Lei Maior, tinha a
competncia para aprovar o nome dos indicados, e por isto assentou que s juristas
poderiam ser Ministros do Supremo Tribunal Federal.


A Carta recebeu inmeras emendas em 1926, oportunidade
em que se reduziu a competncia da Justia Federal para o conhecimento de habeas
33
corpus, sem a contrapartida da criao do proposto mandado de segurana, inspirado
no amparo criado pelos mexicanos.


A reduo da competncia era explicvel pelo fato de o
Supremo Tribunal Federal viver um perodo ureo, na tarefa da construo da
doutrina e jurisprudncia brasileira do habeas corpus, edificado como instrumento de
defesa dos direitos inscritos na Constituio, a dar causa ao evidente desconforto de
Floriano Peixoto nas relaes com a Corte.
27



Cabe anotar que sob a gide desta Carta foi editada norma no
Estado de So Paulo, destinada a suprir a omisso de deveres e direitos especficos
dos magistrados deste Estado, pois foi editada a Lei Estadual de n 2.222, de
13.12.27, que, a ttulo de reforma da organizao judiciria do Estado, cuidou de
criar pioneiramente regras sobre a disciplina forense.


Um Conselho Disciplinar da Magistratura foi incumbido
por tais normas de providenciar a inspeo suprema dos magistrados, com o viso de
obstar a falta de observncia das regras expressas no artigo 45 da lei estadual
referida, tais como residncia na Comarca, presena no local de expediente forense,
tratamento urbano com as partes, advogados e servidores entre outros, alm de outras
normas acerca da postura pblica do magistrado, estas j com a preocupao de
conservar a confiana pblica na justia e na dignidade do cargo.


A norma foi operacionalizada por meio do Regime das
Correies, editado pelo Decreto n 4786, de 03.12.30, diploma em que se admitia a
qualquer um o oferecimento de reclamao ao corregedor geral da Justia, a qualquer

27
Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica, RT, 74
34
tempo, ou em correies ordinrias (anuais) ou extraordinrias, que eram informadas
por meio de edital, cujo texto trazia expressamente o informe de que nestas
diligncias seriam colhidas reclamaes a respeito da falta do cumprimento dos
deveres assinalados na referida Lei.


Curioso que em tal poca a atividade correcional era pequena
e secundria, tanto que no existia um cargo prprio de Corregedor-Geral, e por isso
a atividade era exercida pelo Presidente das Cmaras Cveis, que cuidava de apurar as
faltas e sugerir providncias ao Conselho Superior, sem prejuzo do dever de elaborar
relatrios semestrais a respeito das atividades desenvolvidas no perodo.





1.2.3. A Constituio de 1934



A primeira experincia constitucional republicana foi
substituda pelo vitorioso movimento revolucionrio de 1930, que se formalizou em
um Governo Provisrio, guiado pelo decreto de instalao de n 19.398. Mas,
mesmo diante da ampla discricionariedade que cerca um poder de fato, o Governo
Provisrio manteve o Judicirio Federal e o das unidades da Federao nas mesmas
bases das leis anteriormente aprovadas.
28



A mantena da estrutura, todavia, no ocultou o propsito de
o controlar, pois foram liquidadas a estabilidade e os direitos adquiridos de todas as

28
Ronaldo Poletti, Constituio de 1.934, Coleo Constituies Brasileiras, vol 3, ano
2.001, 2 edio, 15, 21 a 23 e 27.
35
funes pblicas, inclusive as da Magistratura, que sofreu decreto de aposentadoria
compulsria de seis Ministros do STF, por meio do Decreto 19.711/31.



O Governo Provisrio nomeou uma comisso para elaborar o
anteprojeto da futura Carta, tendo sido atribuda a Carlos Maximiliano a fixao das
linhas mestras; os temas foram distribudos entre os membros, cabendo a Arthur
Ribeiro, magistrado e membro do STF, e a Antnio Carlos a parte concernente ao
Poder Judicirio.


Em tal tema foi previsto um Supremo Tribunal, ao qual se
concedeu a declarao de inconstitucionalidade de forma conclusiva, completando o
contedo necessrio para o integral controle de constitucionalidade das normas, a par
da unidade no processo judicirio e, em parte, da Magistratura, alm de se prever a
regncia desta por meio de lei orgnica, a ser votada pela Assemblia Nacional.
29



Carlos Maximiliano assinalou que a dualidade tinha como
corolrio lgico o sistema federativo, mais do que propriamente a realidade prtica,
ainda que ele prprio entendesse que os grandes Estados destruiriam isto, pois
movidos por interesses esprios, no se conformariam em permanecer to somente
com o direito de nomear juzes, o que de fato ocorreu, com a mantena da dualidade
da jurisdio ao cabo dos trabalhos da Constituinte.(artigos 63, letra b , e 104).
30



Nos trabalhos da Assemblia foi admitido o mandado de
segurana, mudada a denominao do mais alto Tribunal, que passou a se chamar

29
Alcino Salazar, Poder Judicirio Bases para Reorganizao, Forense, 1 edio, 75.

30
Afonso Arinos, o.c., 213.
36
Corte Suprema, e foi afastada a tese da unidade da Magistratura, federalizante de toda
a Justia, ainda que a impor no artigo 7, inciso I, letra e, que os Estados
respeitassem as garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico (artigo 81, letra
b, artigo 63, letra a, respectivamente).


Mais importante do que isso, o controle de
constitucionalidade foi aperfeioado, pois a Corte Suprema passou a examinar as
decises que reconheceram a inconstitucionalidade das normas federais, mas seus
efeitos passam a desbordar dos limites da causa, pois o Senado pode suspender
qualquer lei ou ato administrativo tidos como inconstitucionais pelo Poder Judicirio
(artigo 76, nmero 2, inciso III, alnea b e artigo 91, inciso IV).


A Carta acabou por prever a irredutibilidade dos
vencimentos, sujeitos a impostos gerais, mas cuidou de estabelecer uma primeira
novidade s restries conferidas aos magistrados, que mesmo em disponibilidade,
sob pena de perda do cargo, no poderiam exercer qualquer outra funo pblica,
salvo o magistrio, sendo-lhe vedada, a partir de ento, a atividade poltico-partidria
(artigos 64, alnea c; 65 e 66).


A partir deste momento j se pode identificar o
enquadramento bsico da magistratura e da comunidade para garantir a
independncia e a imparcialidade da justia brasileira, pois aos predicamentos
clssicos se agregou a vedao da atividade poltico-partidria, sendo que esta no
mais foi franqueada aos magistrados.


A segunda novidade foi a de reservar metade dos cargos
disponveis para a promoo pelo critrio de merecimento, o que s era previsto em
algumas constituies estaduais da poca, passando a virar regra que doravante o
37
presidente do Estado fizesse a escolha de um candidato, tomado em lista trplice
elaborada pelo referido Tribunal (artigo 104, alnea b e seu pargrafo terceiro).


Esta novidade foi saudada efusivamente por Aureliano
Gusmo, dado que a promoo por antiguidade esteriliza a vontade, paralisa o
estmulo e mata a operosidade intelectual e moral do magistrado.
31



O mecanismo se afigurava, ao menos em parte, censurvel, na
medida em que se conferia ao Executivo do Estado uma liberdade de escolha, na qual
poderiam ser levadas em conta, dentre outras caractersticas, uma arbitrria anlise
poltica das qualidades do candidato, alm de representar uma elevada influncia do
Executivo na composio das Cortes Estaduais.


Em harmonia com tal influncia, o Chefe do Executivo
passou tambm a nomear os membros que ingressam pelo quinto constitucional,
mecanismo introduzido pela Carta, pelo qual os membros da OAB e do Ministrio
Pblico passam a participar do preenchimento das cadeiras nos tribunais, por meio de
lista trplice formada pela Corte Estadual (artigo 104, 6).


Ainda no campo do acesso, o constituinte admitiu a recusa da
Corte em receber o candidato mais antigo, quando inscrito para a promoo pelo
critrio da antiguidade, desde que a recusa fosse obtida pelo voto de trs quatros dos
membros efetivos, dando nascimento ao princpio de que as Cortes possuem o direito
respectiva formao dos quadros, por meio do chamado voto de conscincia
(artigo 104, 2).


31
Alcides de Mendona Lima, O Poder Judicirio e a Nova Constituio, Aide, 1989, 27.
38


1.2.4 A Constituio de 1937



Como a Carta de 1934 foi feita quase revelia de Vargas, ele
cuidou de outorgar nova constituio um ano antes do trmino de seu mandato, na
qual se buscou fortalecer o chefe do Executivo, tido como a autoridade suprema do
Estado, coordenador da atividade dos rgos representativos de grau superior,
incumbido da promoo e a orientao da poltica legislativa de interesse nacional.


Este carter centralizador incidiu diretamente no aspecto mais
poltico do Judicirio, pois, pela primeira e nica vez da histria republicana, ao
presidente se admitiu o exame da deciso declaratria da inconstitucionalidade de lei;
pois caso ele entendesse que a norma vinha em proveito do interesse nacional, ele
poderia submeter a deciso ao Parlamento, para que, por voto de dois teros dos
membros, impusesse a mantena da norma (artigo 96, pargrafo nico).



certo que, ironicamente, esta disposio na prtica nunca
foi observada, primeiro porque no perodo de vigncia da Carta o Tribunal no
declarou a inconstitucionalidade de qualquer lei, segundo porque nunca se reuniu o
Parlamento, at porque deixaram de ser feitas eleies para a escolha dos respectivos
membros.


Se a inovao acima pairou no mbito terico, no campo
prtico a aposentadoria compulsria, a juzo exclusivo do Governo, fixou-se como
39
uma ameaa que pairava sobre todos os magistrados, o que, no sentir de Afonso
Arinos, leva idia de que o Poder Judicirio no tinha nenhuma garantia.


De fato, as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos foram contempladas formalmente no artigo 91;
todavia, o perigoso artigo 177, admitiu a aposentadoria ou reforma dos funcionrios
pblicos civis e militares cujo afastamento se impusesse, a critrio exclusivo do
Governo, no interesse do servio pblico ou por convenincia do regime. pelo prazo
de sessenta dias contados da promulgao da Carta,


Todavia, o tal dispositivo foi prorrogado por tempo
indeterminado, por meio da Lei Constitucional de n 2, e passou a se configurar como
o mais explcito texto constitucional de arbitrariedade entregue ao Chefe do
Executivo, se comparado com todas as Cartas promulgadas desde a Independncia do
Pas, pois deixou ao exclusivo alvedrio dele impor a aposentadoria de funcionrios,
dada a falta de critrios objetivos para tanto.



As conseqncias prticas da regra suscitaram viva discusso
na Corte Suprema, a ponto de ser necessria a edio da Lei Constitucional n 8
que, a ttulo de precisar a harmonia dentre os Poderes com os predicamentos dos
magistrados, estabeleceu que a expresso funcionrios abrangia os membros do
Poder, como servidores que so da Ptria.


Tal artigo s deixou nosso ordenamento com a deposio de
Vargas, oportunidade em que se instalou o Governo Provisrio sob a direo do
presidente do STF, o ministro Jos Linhares, que logo cuidou de revogar o odioso
artigo 177, da Carta de 1937.
40


Observando mais de perto as regras impostas ao Poder
Judicirio, cabe realar que a anlise da indicao dos nomes dos membros do
Supremo Tribunal Federal deixou de ficar a cargo do Senado, transferindo-se tal
incumbncia ao Conselho Federal, rgo formado por um representante de cada
Estado e por dez membros nomeados pelo Presidente da Repblica (artigo 55, alnea
a)


Este controle da nomeao at poderia ser reavivado, pois
teria como vantagem afastar a omissiva atuao do Senado, cujos membros so mais
centrados nos interesses nacionais. e por isso, sujeitos a menor afinidade com o Chefe
do Governo Estadual, que aquele representante por este escolhido e submetido
Assemblia Legislativa (artigo 50).


Em favor de tal sistema, tambm poderia ser dito que melhor
atenderia o princpio republicano, pois compartilharia os interesses da Unio com os
dos Estados-membros, que atualmente consistem na maior clientela dos instrumentos
de controle concentrado de constitucionalidade das normas.


Por outro vrtice, a Carta extinguiu a Justia Federal,
atribuindo o conhecimento de todas as causas para a Justia dos Estados, ressalvadas
as do Supremo Tribunal Federal, o que tambm no de deixou de configurar uma
espcie de descentralizao da atividade da Unio (artigo 107).


De acordo com tal vis, foi criada a Justia do Trabalho;
porm, ao fix-la na estrutura do Executivo, Getlio conferiu uma tnica de exceo
s garantias constitucionais dos magistrados trabalhistas, o que injustificadamente
41
ainda se prolonga at nossos dias, como se pode observar pelo artigo 113, da atual
Carta (artigo 90 da Carta, e 646 da Consolidao das Leis do Trabalho).


Importante destacar neste perodo o advento de normas de
deveres e direitos processuais, at ento disciplinados pelas Ordenaes, que ora
passam a ser regrados pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), e pelos
Cdigos de Processo Civil e Penal.


O primeiro diploma aponta a inescusabilidade da jurisdio,
dever fundamental do magistrado recebido quando da investidura, que no pode
deleg-lo, pois a ttulo de ausncia de norma especfica deve decidir de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.


A LICC destaca ainda a abordagem interpretativa quando da
aplicao da lei, pois deve necessariamente atentar para os fins sociais e as exigncias
do bem comum.


O Cdigo de Processo Civil de 1939 tinha grande apreo pela
vinculao do juiz ao processo, pois aquele que iniciasse a audincia concluiria o
julgamento, ainda que transferido, promovido ou aposentado, salvo se o motivo da
aposentadoria fosse absoluta incapacidade fsica ou moral para o exerccio do cargo;
sem prejuzo de admitir que no caso de falecimento ou molstia do magistrado, o
substituto pudesse repetir as provas produzidas oralmente.


No caso do juiz de primeiro grau, o vnculo era to forte que
no poderia entrar em frias enquanto pendesse de julgamento uma causa, em que
tivesse dirigido a instruo.
42


A par deste liame, o diploma processual civil ratificava a
obrigatoriedade da jurisdio, pois a pretexto de lacuna ou obscuridade no poderia o
magistrado se eximir de proferir despachos ou sentenas, os quais teriam de ser
motivados, cuidando da direo do processo para que se assegurasse o trmite rpido,
sem prejuzo da defesa dos interessados.


Em termos de responsabilidade pessoal, o magistrado teria de
se declarar suspeito; mas, caso a suspeio fosse de natureza ntima, teria de
comunicar ao rgo disciplinar competente, ficando sujeito pena de advertncia em
caso de omisso ou caso o rgo entendesse pela improcedncia dos motivos.


J a responsabilidade civil do juiz seria possvel quando
procedesse no exerccio das funes com dolo ou fraude, ou ainda quando, sem justo
motivo, recusasse, omitisse ou retardasse providncias que devia ordenar de ofcio ou
a requerimento da parte, sendo certo que, no segundo caso, s se poderia considerar
configurada a hiptese em caso de notificao ao juiz, feita pelo escrivo da causa.



O Cdigo de Processo Penal seguiu as linhas editadas pouco
antes pelo legislador processual civil, pois assinalou caber ao magistrado a tarefa de
prover a regularidade do processo e de manter a ordem no curso dos respectivos atos,
estipulando regras de impedimento e de suspeio de observncia obrigatria,
ressalvado no tocante suspeio, que poder deixar de ser declarada ou reconhecida
quando a parte injuriar o juiz ou, de propsito, der motivos para cri-la.



43
1.2.5 A Constituio de 1946



A nova Carta explicitou no campo das garantias que a perda
do cargo de magistrado se daria apenas por sentena judiciria, e abriu a
possibilidade do exerccio de funo pblica de magistrio secundrio e superior,
alm daquelas hipteses previstas na Carta (artigos 95, inciso I; e 96, inciso I).


Criou o Tribunal Federal de Recursos para o reexame das
decises em causas das quais a Unio ou respectivas autoridades fossem partes
interessadas, alm de bem vincular a Justia do Trabalho ao Judicirio, ainda que a
persistir no sistema de atribuir o regime de garantias de seus magistrados
normalizao infraconstitucional (artigos 104; 94, inciso V e; 122, 5,
respectivamente).



No mbito da Justia Estadual, o ingresso se daria por meio
de concurso de provas, com a colaborao da Ordem dos Advogados do Brasil,
enquanto que a promoo de entrncias passou a ser feita alternadamente, por
antiguidade e merecimento, a dependerem, tanto o ingresso, quanto a promoo por
merecimento, de uma lista trplice elaborada pelo Tribunal de Justia (artigo 124,
inciso III).


Destaque-se que, para o acesso ao tribunal seria elaborada
uma lista composta, curiosamente, de nomes escolhidos dentre os juzes de qualquer
entrncia (artigo 124, inciso IV).


44
No critrio da antiguidade, o tribunal continuou com a
possibilidade de recusar a promoo do magistrado mais antigo, por trs quartos dos
desembargadores, repetindo-se a votao em relao ao imediato (artigo 124, inciso
IV).


J nesta poca podia ser notado o amadurecimento da idia de
que a Magistratura carecia de um Estatuto prprio, no qual existisse a
pormenorizao de direitos e garantias dos magistrados, bem como seus direitos e
deveres, pois da essncia da atividade organizadora dos Poderes a atividade
disciplinar sobre os respectivos membros.


O resultado dessa ausncia gerou viva polmica a respeito da
condio jurdica do magistrado, que por vezes recebia punio prpria da reservada
a um servidor pblico, prevista em estatuto genrico deste e compatvel com a falta
praticada; para, em outras vezes, receber o gravame mximo, quando identificada
uma conduta criminal concebida no Cdigo Penal de 1890, ou mesmo quando passou
a ser analisado pelo atual diploma, editado em 1942.


O clssico Themstocles Brando Cavalcanti deplorava a
situao, pois ainda que se reconhecesse serem os laos de subordinao com o
Estado variveis de acordo com a natureza do regime e da funo, ele apontou a
existncia de deveres gerais, inerentes, que mereceram a elaborao de normas e
estatutos especiais, criticando o administrativista ptrio que, pelo simples fato de
constituir um dos Poderes.


Deste modo, no se poderia deixar de reconhecer nos juzes
as caractersticas dos funcionrios pblicos, dado o regime jurdico de sua vida
45
funcional, segundo uma noo de que as peculiaridades caracterizadoras de seu
regime, quando muito, justificariam apenas a elaborao de um Estatuto especial.
32



Da poder ser estabelecido um dilogo entre Del Vecchio e
Brando Cavalcanti, na medida em que esse sustentou que ao longo da experincia
humana foram criados vrios sistemas ticos, com rica variedade, mas com
concordncias notveis e certa uniformidade de motivos fundamentais.


O mestre brasileiro sustentou ser razovel o aproveitamento
de parte majoritria do trabalho correcional, desenvolvido ao longo de nossa histria
administrativa, nas mais diversas reas do funcionalismo, para com isso admitir que,
antes de serem formulados explicitamente os direitos e deveres afetos aos
magistrados, para fins de responsabilidade disciplinar, eles teriam ser submetidos s
regras impostas a todos os funcionrios.
33



De fato, naquele perodo histrico j amadurecera a
conscincia jurdica de se exigir um estatuto prprio, que s foi efetivamente
elaborado com o advento da Lei Orgnica.


Apenas em tal oportunidade que vieram a ser
sacramentados aqueles mesmos deveres, que apenas se adicionaram a outros mais
prprios da especial condio de rgo de Poder, o que confirma a idia de que exista
uma positividade dominante na opinio pblica, que paulatinamente realiza um
movimento de passagem para o campo do Direito das normas.


32
Tratado de Direito Administrativo, Freitas Bastos, 1942, volume III, 42, 58/60 e 416.

33
Direito, Estado e Filosofia, Livraria Editora Politcnica Ltda, 1952, 37 e 38 e 43.
46

A necessidade de uma lei nacional a respeito j se fazia
sentir, na medida em que a estrutura do Judicirio mantida nas esferas de governos
federal e estaduais, com independncia administrativa entre elas, o que confere um
perfil de desarticulao, com abertura de espao para a existncia de tratamento de
dois pesos e duas medidas decorrente dos aspectos regionais, da maior ou menor
proximidade do magistrado da cpula do respectivo tribunal, ou mesmo da maior ou
menor proximidade da cpula da magistratura nacional, com esperadas sanes
injustas abonadas dentro do prprio Poder Judicirio e logo em face de seus
magistrados.


Saindo da Magistratura para enveredar pelo aspecto
institucional do Judicirio, deve ser observado que a Constituio de 1946 ps
prova, como poucas, o Supremo Tribunal Federal, que no entendimento de
publicistas do quilate de Rui Barbosa, Levi Carneiro, Joo Mangabeira, entre outros,
sempre se mostrou tmido nas grandes crises em que foi chamado a intervir, o que se
confirmou no episdio do seqestro do Presidente Caf Filho em 1955, em favor de
quem o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou habeas corpus e
mandado de segurana.
34



Em tal oportunidade, relata Afonso Arinos, um dos mais
ilustres ministros do Supremo Tribunal chegou a declarar que no podia afugentar
os lees do poder abanando os panos da toga, o que indignou o constitucionalista,
que ponderava no ser problema da Corte enfrentar materialmente o poder, e sim, o
de declarar corajosamente o direito, indiferente s conseqncias.
35



34
Aliomar Baleeiro e Barbosa Lima Sobrinho Constituio de 1.946, Coleo
Constituies Brasileiras, vol 4, ano 2.001, 2 edio, 14 a 21 e 33.

35
Aliomar Baleeiro, o.c., 245

47


Os ltimos anos de vigncia da Carta foram profundamente
influenciados pelo movimento revolucionrio de 1 de abril de 1.964, pois com a
tomada do poder pelos militares, inicialmente foi editado o Ato Institucional de n 1,
pelo qual ficaram intocados os princpios republicanos e federativos.
Todavia, como ressalta Osvaldo Trigueiro do Vale, o
princpio federativo foi de imediato atacado pelos revolucionrios, com o afastamento
de governadores e secretrios-de-estado, para subjug-los perante tribunais militares,
ao invs do julgamento perante o foro privilegiado previsto constitucionalmente.


Isto deu ensejo concesso de ordem de habeas corpus aos
contra-revolucionrios por parte do Supremo Tribunal Federal, dado que os militares
poca no tinham formado um arcabouo legal para atuarem com tal desinibio.
36



Instaurado o conflito entre o Executivo-Revolucionrio e o
Supremo, aps muita resistncia do ento presidente Castello Branco, foi editado o
Ato Institucional de n 2.


O Ato, dentre outras regras, extinguiu os partidos polticos,
autorizou a cassao de mandatos, acabou com o foro especial por prerrogativa de
funo, criou a Justia Federal de primeiro grau, suspendeu as garantias dos
magistrados e aumentou o nmero de onze para dezesseis ministros do Supremo,
quando o artigo 98, da Carta ento vigente, s admitia o aumento por proposta da
prpria Corte.


36
O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade poltico-administrativa, Civilizao
Brasileira, 1.976, 4, 106, 107, 136 e 138.

48

O objetivo da ltima regra seria o de trazer para o Supremo
Tribunal Federal pessoas de iderio poltico mais conservador, pertencentes aos
quadros da UDN; mas isto deixou de ocorrer, pois segundo este autor, todos os
ministros prosseguiram na defesa das normas vigentes contra os atos de exceo,
aprimorando-se com a atuao de jurista do quilate de Aliomar Baleeiro, e com o
fortalecimento da capacidade de julgar da Corte, com notvel eficincia constatada
entre os anos de 1.966 a 1.967.



1.2.6 A Constituio de 1967



A Carta gerada no regime militar manteve o nmero de
dezesseis ministros do Supremo Tribunal Federal, mas o Presidente Costa Silva
cuidou da retomada do nmero de onze, o que alcanou por meio da aposentadoria
punitiva dos Ministros Hermes Lima, Victor Nunes Lima e Evandro Lins e Silva, que
teria dado ensejo s aposentadorias voluntrias, e solidrias, dos Ministros Antnio
Carlos Lafayette de Andrade e Antnio Gonalves (artigo 113, caput).



O instrumento utilizado pelo Chefe do Executivo foi o Ato
Institucional de n 5, que renovou a suspenso das garantias constitucionais
reservadas aos magistrados, bem como afastou a competncia do Judicirio, inclusive
do STF, do conhecimento das controvrsias que pudessem ser geradas do dos atos
institucionais, de sorte que ultrapassados os confrontos e afastados os Ministros mais
relutantes ao regime, Oscar Vilhena assinala que o Supremo no mais ofereceu
resistncia ao governo militar.

49

Esta postura acabou por trazer prejuzo ao papel construtivo
que se poderia esperar da Suprema Corte e dos tribunais em geral, pois mesmo depois
de superadas as amarras trazidas pelo perodo de exceo, se observou a mesma
postura silenciosa, o que se credita ao elevado nvel de continuidade do quadro de
pessoal que chegou ao poder no perodo militar.


De qualquer modo, a Carta Republicana de 1967 que cuidou
de prever um diploma que erigiria a espinha dorsal da Magistratura, concebida pela
Emenda Constitucional n 7, de 13.04.77, a qual apontou para uma lei complementar,
que sob a denominao de Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN),
cuidaria de estabelecer as normas relativas organizao, ao funcionamento,
disciplina, s vantagens, aos direitos e aos deveres da magistratura, respeitadas as
garantias e proibies previstas naquela Constituio ou dela decorrentes.



Seabra Fagundes foi uma das vozes favorveis criao de
um Conselho Superior, com a atribuio de amplas funes administrativas em geral,
e corregedoras em particular, que seria de real proveito para modificar a dinmica
emperrada e anacrnica da Justia Brasileira.
37



Este Conselho foi previsto to logo entrou em vigor a Carta,
mas existiu apenas como uma hiptese, pois saiu da Lei Maior quando foi editada a
Emenda Constitucional de n 1, em 17.10.69; mas veio a ressurgir sob a Emenda
Constitucional de n 7, em 13.04.77; e ganhou flego aos ser previsto na Lei
Orgnica da Magistratura, editada menos de dois anos depois, na qual foi prestigiado

37
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, vol I, out-dez, 1.969, 25.
50
como um dos rgos do Poder, situado logo abaixo do Supremo Tribunal Federal
(Lei Complementar de n 35, em 14.3.79).


O Conselho tinha a especial atribuio de conhecer as
reclamaes contra membros de Tribunais, com poder de avocar processos contra
juzes de primeiro grau, e capacidade de determinar a disponibilidade ou a
aposentadoria de uns e outros, com vencimentos proporcionais ao tempo de servio.


A avocao do processo contra os juzes de primeiro grau
ficava condicionada a uma representao fundamentada do Procurador-Geral da
Repblica, do Procurador-Geral da Justia Estadual, concorrentemente com o
Conselho Regional ou Seccional da OAB, ofertada at sessenta dias depois da
soluo final do processo administrativo ou por no ter sido este terminado no prazo
de trs meses.


Em tal ponto, creio ser possvel concluir que a Carta de 1.967
avanou na concepo de um Conselho Nacional da Magistratura, na medida em que
ao reservar para este a disciplina dos membros dos tribunais e a avocao dos
processos contra juzes de primeira instncia, teve o claro intento de evitar o esprito
de corpo mais fortemente identificado nas cortes estaduais e regionais, cuja falta de
punio ou a punio muito severa de seus membros passou a se sujeitar reviso.


O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de se
pronunciar a respeito do papel reservado ao Conselho Nacional na antiga ordem, ao
apontar que este e o Tribunal ao qual o magistrado vinculado possuam a
51
capacidade de aplicar sanes de maneira concorrente, sem exclusividade do primeiro
rgo.
38



De qualquer sorte, a mesma Corte enfatizou que o processo
de aplicao da pena disciplinar acaba com a deciso do Tribunal de Justia, no
cabendo recurso ao Conselho Nacional, por no constituir este uma autoridade ou
rgo hierarquicamente superior ao que proferiu a deciso.


Deste raciocnio pode ser deduzido que o conhecimento pelo
Conselho Nacional da Magistratura dos feitos disciplinares, s cabia quando
acolhidas por tal rgo as reclamaes ou as representaes pela avocao.
39



Ocorre que o Conselho nunca foi operacionalizado para tais
fins; ao inverso, foi tomado como ambiente institucional prprio para reunies e
decises secretas da Corte, no se podendo negar que a omisso dos ministros
permitiu a persistncia de um agudo quadro de m gesto administrativa em vrios
tribunais, aliado a uma sensao de impunidade dos membros de tais tribunais, pois
estes deixaram de ter um atuante rgo que pudesse impor sanes ou rever as
aplicadas aos magistrados.
40



A falta de desempenho do papel disciplinar, que seria de
grande relevo para o Conselho, acabou por deixar de ser exercido, at que,

38
REsp de n 58.360/MG

39
RMS 4132/SP

40
Pinto Ferreira, Comentrios Constituio Brasileira, Saraiva, ano 1989, 185/186.

52
melancolicamente, o Ministro Celso de Mello externou o entendimento de que o
Conselho no mais subsistia atual ordem.
41



Se ocorreu a falta de operacionalidade do Conselho, o mesmo
no pode ser dito da Lei Orgnica em comento, pois foi prevista para incidir sobre a
organizao, o funcionamento, a disciplina, as vantagens, os direitos e os deveres da
magistratura, com respeito s garantias e proibies previstas na Carta, o que ser
pormenorizado mais adiante.


Merece destaque na Carta de 1967 o cuidado de abrigar a
Justia Federal, criada em 1 instncia pelo Ato Institucional n 2, com
restabelecimento do princpio da dualidade da Justia, de modo a afastar os rgos
estaduais dos negcios afetos Unio (artigo 118).


A Carta manteve a possibilidade de acesso aos tribunais
estaduais, pelo critrio do merecimento, de magistrados escolhidos dentre aqueles de
qualquer entrncia (artigo 113, inciso III).


Outrossim, bem andou a Emenda Constitucional de n 1/69,
ao atribuir a disciplina da eleio dos rgos dirigentes dos tribunais lei
complementar, pois mediante um quorum qualificado dos representantes do povo,
seria possvel obter, com o tempo, a soluo mais adequada para serem preenchidas
as cadeiras dos dirigentes, ao invs de se engessar na prpria Carta a competncia
privativa dos tribunais em prover tais rgos, como se adotou na Constituio Federal
vigente, em prejuzo de uma natural e progressiva soluo democrtica.


41
Conforme despacho na petio 1.497, contido no Informativo n 120 do STF, 4, de
24.08.98.
53

Ainda sob esta Carta foi editado o atual Cdigo de Processo
Civil, cujo rol de direitos e deveres processuais apresentou substancial mudana, pois
inverteu o critrio de vinculao ao processo, atribuindo o liame entre o feito e o
magistrado que concluir a audincia, ressalvado se este for convocado, licenciado,
afastado por qualquer motivo ou aposentado, hipteses em que o substituto poder
repetir todas as provas que achar necessrias (artigo 132).


A obrigatoriedade da jurisdio diante de lacunas ou
omisses ficou mantida, cabendo-lhe decidir a lide ainda que na ausncia de normas,
caso em que utilizar a analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito; com
emprego da equidade apenas quando autorizado por lei (artigos 126 e 127).


A direo do processo deixou de ser balizada somente pela
mais rpida soluo do litgio, para destacar a necessidade de se assegurar s partes
igualdade de tratamento, a preveno ou represso de qualquer ato contrrio
dignidade da justia e a busca, a qualquer tempo, da soluo conciliatria para o
desfecho da causa (artigo 125).


A violao ao dever de se abster, nas hipteses de
impedimento e suspeio, passou a admitir que qualquer uma das partes recuse o juiz
por meio de exceo, que sendo negada pelo magistrado, mas aceita pelo tribunal,
impe a condenao do juiz ao pagamento de custas, sem mais prever uma prefixao
de pena disciplinar (artigos 312 e 314).


O juiz que proceder no exerccio das funes com dolo ou
fraude, ou ainda quando, sem justo motivo, recusar, omitir, ou retardar providncias
que devia ordenar de ofcio ou a requerimento da parte, se sujeitar a perdas e danos,
54
ao invs de se falar em responsabilidade civil, que possui espectro muito mais amplo
(artigo 133).


Alm disso, recebeu poderes-deveres na direo da lide,
cabendo-lhe determinar a produo de provas que forem necessrias instruo, com
indeferimento das inteis e protelatrias; abrir, presidir e realizar a instruo,
proferindo sentena tendo em mira o livre convencimento (artigos 130 e 131).



1.2.7 A Constituio de 1988



A atual Carta deu origem ao Superior Tribunal de Justia,
rgo imbudo do importante papel de sedimentar a interpretao das normas federais
em carter definitivo, com reduo das matrias afetas ao Supremo Tribunal Federal,
adicionado herana de parte das matrias pertencentes ao extinto Tribunal Federal
de Recursos e do acrscimo de uma pequena parcela dos tribunais estaduais, o que
condicionou ainda o surgimento dos Tribunais Regionais Federais, a quem coube a
outra parte da herana do Tribunal Federal de Recursos (artigo 104).


O Conselho Nacional de Magistratura foi cancelado do rol de
rgos do Poder Judicirio com o advento da nova Carta, mas de certo modo retornou
sob a denominao de Conselho Nacional de Justia, criado pela Emenda
Constitucional de n 45/04, promulgada em 08.12.04, com incumbncia de exercer o
controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio, adicionado ao carter
censrio do antigo conselho (artigo 103-B, 4).


55

Assim como a ordem constitucional anterior previa a Lei
Orgnica da Magistratura, a atual condiciona a criao do Estatuto da
Magistratura, o que revela a insatisfao do constituinte com o regramento gerado
sob a anterior Carta Constitucional, sem prejuzo de sedimentar a vitoriosa idia de se
traar uma espinha dorsal que unifique o Poder Judicirio sob regras vlidas aos seus
mais diversos rgos (artigo 93).


Como bem destaca Alcides de Mendona Lima, ao reverso da
Carta anterior, a vigente explicitou a necessidade da edio do Estatuto da
Magistratura, que possui tal relevo que ser editado por meio de lei complementar,
de exclusiva iniciativa do Supremo Tribunal Federal.
42



O constituinte redigiu disposies gerais do Poder, nas quais
foram inseridas as garantias e vedaes dos magistrados e matrias de ordem global,
que tradicionalmente ficavam dispersas no texto.


Conservou, todavia, a disciplina da matria relativa s
garantias e condies de exerccio dos juzes do trabalho ao legislador comum, nos
termos do artigo 113, seguindo a tradio inaugurada pelo constituinte de 1946, o que
se mostra no mnimo inadequado, pois desde a EC 24, de 09.12.99, que a Justia do
Trabalho deixou de ter juzes classistas, mas sim, juzes admitidos mediante
concurso, tal como se observa nas outras reas, de modo que todos os magistrados
deveriam ter as respectivas garantias e condies de exerccio harmonicamente
consagradas no mbito constitucional.



42
O Poder Judicirio e a Nova Constituio, Aide, 1989, 16/19.
56
A nomeao dos juzes de carreira deixou de ser feita pelos
Chefes do Poder Executivo, salvo no acesso para as cortes federais e constitucionais
(artigos 109, 116, 124, pargrafo nico, e 125, da Constituio Federal).

Merece destaque, no caso da mais alta Corte, que a indicao
e nomeao sempre feita pelo Presidente da Repblica sem maiores restries,
sendo sintomtico o fato de nunca ter o Senado Federal rejeitado uma indicao
(artigo 101 e respectivo pargrafo nico, da CF).


Como o atual sistema foi inspirado no modelo norte-
americano, bem que se podia aceitar que o indicado se sujeitasse condio de
candidato em ampla consulta pblica, antes de o Senado analisar a indicao, at
porque, em tal processo pode existir um desgaste que leve o prprio indicado a retirar
sua candidatura, como foi o caso de Douglas Ginsberg em 1987, indicado por Ronald
Reagan para ocupar uma cadeira na Suprema Corte, que teve de renunciar
candidatura por conta de notcias de que fumara marijuana em vrias oportunidades.



A bem da verdade, o presidente americano vale-se
normalmente de notcias em que faz divulgar os nomes que pretende indicar, por
meio de canais da imprensa, antes de formalizar a indicao, para que deixe de
ocorrer o processo de desgaste citado, que, no fim das contas, tambm atinge o
presidente, segundo a idia de que deixa de fazer boas escolhas.


Voltando para a rbita da magistratura de carreira, as
promoes receberam novas regras, tendo o acesso por merecimento passado a ser
obrigatrio quando o juiz figurar por trs vezes consecutivas, ou por cinco alternadas,
na lista respectiva; aps dois anos de exerccio e de ter integrado a quinta parte da
57
lista, salvo se ningum em tais condies aceitar o cargo (artigo 93, inciso II, alnea
b, da Constituio da Repblica).


Em consonncia com os princpios da eficincia e da
impessoalidade, que alis animam toda a administrao pblica, a promoo passou a
ser guiada por critrios objetivos de aferio do merecimento, como a presteza e
segurana no exerccio da jurisdio e freqncia a cursos oficiais de preparao e de
aperfeioamento (artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio da Repblica).


Por seu turno, o critrio da antiguidade foi mais aperfeioado
nesta Carta, por conta da EC 45/04 ter estabelecido a necessidade de se submeter
ampla defesa o bice ao juiz, ao invs de se dar peso inadequado ao voto de
conscincia, de modo que ora carece de motivao, e de fundar-se no voto da
maioria absoluta dos membros da Corte ou do rgo Especial dela (artigo 93, inciso
II, alnea d, da Constituio da Repblica).


Os graves motivos que a sustentam, se impedem o exerccio
da judicatura de segundo grau, logicamente tambm o impedem de exercer doravante
a judicatura de primeiro grau; da o cabimento da instaurao de processo destinado a
impor uma aposentadoria compulsria ou a disponibilidade, em proporo carncia
evidenciada, caso j no esteja em curso tal processo, pois no se pode confiar o
exerccio da jurisdio a pessoa desqualificada para tanto, na medida em que as
decises desatinadas afetam terceiros, em qualquer grau de jurisdio em que labore
o magistrado que as proferir.


Merece aplausos o fato de o constituinte derivado ter exigido
o contraditrio e a ampla defesa tambm nas hipteses de remoo a pedido ou de
permuta, nos termos do artigo 93, inciso VIII-A, da Carta, pois o preterido tem de ter
58
o direito de saber o motivo da recusa e o de poder manifestar-se a respeito dela, com
vistas a influenciar a deciso.

Em vrias situaes o magistrado pretendente poder receber
um incremento remuneratrio, se a Vara for daquelas de difcil provimento, o que
implica em receber subsdios correspondentes ao da entrncia imediatamente
superior, ou ainda quando for cumular as tarefas de Juiz Eleitoral.



Alm disso, as condies de trabalho entre a Vara ou Cmara
pretendida e a atualmente ocupada podem ser muito distintas, pois, objetivamente
falando, podem ser muito diversas em nmero de processos e de funcionrios, na
qualidade de vida no municpio, na localizao deste em relao aos grandes centros,
na existncia de moradia oficial, alm da diversidade de matrias da competncia do
magistrado, inclusive, no primeiro grau, as matrias de original competncia federal,
como a previdenciria e trabalhista.


Com tais elementos, difcil deixar de reconhecer uma forte
analogia entre a promoo por merecimento e a remoo por tal critrio, ou mesmo a
permuta, em termos de necessidade de um procedimento adequado para deixar de
atender ao candidato mais antigo ou ao interesse do magistrado na troca de posto
judicial.


certo que a atual Carta estipulou que a promoo por
merecimento ficaria condicionada aferio de presteza e de segurana no exerccio
jurisdicional, o que mereceu uma resoluo do Conselho da Justia Federal, editada
em maio de 2005, destinada a criar um mtodo para calcular a produtividade de juiz
federal (artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio da Repblica).

59

Por esse mtodo, as decises dele sero divididas em letras
de A a E, em conformidade com o motivo da extino, com ou sem julgamento
de mrito, levando em conta, ainda, se for repetitiva ou homologatria.


A disciplina muito boa, mas talvez fosse interessante levar
em conta que os magistrados convocados para laborarem junto ao Tribunal, em
setores administrativos, em setores de execues cveis ou criminais, em juizados
especiais, ou ainda no desempenho exclusivo de atividades correcionais, no
poderiam contar com o respaldo do critrio proposto, graas enorme disparidade de
funes desempenhadas.


De fato, apenas um sistema complexo que afira o nmero de
feitos em cada rea de trabalho, dentre os tantos de cada um dos ramos da justia
garantir a eficincia do controle, considerando a velocidade do trmite de tal
natureza, em uma mdia relevante de anos, para assim ser apurado o nmero de
magistrados necessrios para o desempenho em cada uma das atividades e o quanto
se pode exigir em termos mdios de cada um deles.


O segundo requisito constitucional para o acesso por
merecimento o de freqncia e aproveitamento em cursos reconhecidos como de
aperfeioamento (artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio da Repblica).


Mas tambm neste campo a evoluo lenta, pois
inicialmente esto sendo criados cursos em escolas prprias, para em seguida buscar
condies para que aqueles magistrados afastados das unidades tambm freqentem
tais cursos, mediante a criao de cursos no interior ou concesso de dispensas para
comparecimento em tais aulas.
60
Estes cursos ainda no so contabilizados como critrio de
merecimento, nem tampouco os cursos de ps-graduao mais prestigiados,
ministrados em faculdades, at porque ainda h forte controvrsia se a falta de
vocao especfica destes ltimos lhes permitiria o reconhecimento de serem aptos a
aperfeioar o magistrado.



Isto sem se falar se os cursos forem apartados da grade do
Direito, pois a necessidade de um conhecimento multidisciplinar dos magistrados est
longe de ser unanimidade entre os rgos dirigentes.


Enveredando pelo campo das decises do Poder Judicirio, o
constituinte assinalou que todos os julgamentos dos respectivos rgos sero pblicos
e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, ainda que legalmente se
aceite a limitao da presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou s a estes, mas apenas nos casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no prejudique o interesse pblico informao, em
conformidade com a atual redao do artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.


Foi admitida a possibilidade de se atribuir o exerccio de
atividades jurisdicionais e administrativas ao rgo especial, nos termos do artigo 93,
inciso XI, merecendo destaque a regra de que as decises disciplinares que
contemplem atos de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por
interesse pblico, tero de ser obtidas pelo voto da maioria absoluta dos membros do
tribunal, ressalvado se tiver sido criado rgo especial, a quem possa ter sido
delegada tambm esta funo, nos termos do inciso VIII, deste mesmo artigo.


61
A inovao de atribuir a deciso dos feitos administrativos
disciplinares ao rgo Especial, feita pela Carta anterior, mereceu ser mantida, por se
afigurar mais adequada prestao da atividade disciplinar, pois existe tribunal com
centenas de membros, no qual a simples vista de cada um dos julgadores implicaria
em anos de julgamento, com gravssimo prejuzo da celeridade.


Alm disso relevante anotar que o rgo Especial se tornou
mais heterogneo, pois passou a ser composto no s pelos membros mais antigos da
corte, como ainda por outros votados dentre os demais membros, o que
inegavelmente consiste em uma vantagem pelo perfil menos conservador que se
espera destes ltimos membros (artigo 93, inciso XI).


A autonomia dos tribunais na respectiva formao,
administrao, e direo poderia ser mais radicalizada pelo constituinte republicano,
de modo a admitir que, pelo voto fundamentado de dois teros dos membros do
rgo Especial, fosse recusado o acesso de Desembargador vaga aberta pelo
critrio de antiguidade, mas o constituinte derivado no ousou tanto..



Os tribunais possuem direito recusa de magistrados mais
antigos que pretendem o acesso s Cortes para o desempenho de atividades
jurisdicionais, bem como podem recusar interessados no ingresso pelo quinto
constitucional, pela falta de indicao dos nomes indicados em lista sxtupla, de
modo a ser justificvel admitir que o acesso a este elevado rgo administrativo
tambm possa ser passvel de recusa (artigo 93, inciso II, alnea d; e artigo 94,
pargrafo nico).


62
Ainda no mbito da Constituio Federal, creio ser adequado
para as finalidades deste estudo, ressaltar que os tribunais, nos termos do artigo 96,
inciso I, alnea a, devem elaborar os respectivos regimentos internos condicionados
observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, o que
remete com segurana para o artigo 5, incisos I (igualdade), II (legalidade), XXXV
(ampla tutela jurisdicional), XXXVI (direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada), XXXVII (veto a juzos de exceo), XXXIX (no h crime ou pena
sem prvia lei definidora), XL (retroatividade benfica), LIII (respeito ao juiz
natural), LIV (devido processo legal), LV (contraditrio e ampla defesa), LX
(publicidade restringvel para defesa da intimidade e do interesse pblico), LXIX
(reparo s ilegalidades por meio de mandado de segurana), LXXI (mandado de
injuno), LXII (habeas data) e, LXXVIII (a razovel durao do processo e de
meios que garantam a celeridade de sua tramitao).


A idia que deve remanescer a de que tais normas se
entrosam com as normas mencionadas anteriormente, como o julgamento pblico, as
decises fundamentadas e as decises administrativas motivadas.


Por fim, o artigo 99, caput, da Constituio da Repblica,
assegurou a autonomia administrativa ao Judicirio, o que j fazia parte da tradio
jurdica brasileira, enquanto o artigo 95, pargrafo nico, inciso I, admitiu o
magistrio de qualquer nvel, ao deixar de exigir que fosse o superior.








63
1.2.8 A Constituio Estadual de 1989



Como a disciplina dos magistrados estaduais recebe o
condicionamento da Carta local, ela ser tratada de maneira sucinta, posto que as
regras por ela estampadas renovam as sedimentadas na Constituio da Repblica e
na Lei Orgnica da Magistratura, ressalvada a eleio do rgo especial.



Desde j merece destaque na Constituio Estadual o artigo
58, no qual se atribui a ato do Presidente do Tribunal de Justia nomear, promover,
remover, aposentar, e colocar em disponibilidade os juzes de sua Jurisdio,
ressalvados os rgos componentes do Conselho Superior da Magistratura.


Tal dispositivo no se choca com o artigo 96, da CF, ao
inverso, com ele se harmoniza, ao reservar o prestgio de tais decises ao rgo mais
elevado da respectiva estrutura, notadamente por serem decises referentes aos fatos
de maior importncia da vida funcional dos magistrados.


O artigo 64, da Carta Estadual refora literalmente a
Constituio Federal (artigo 93, inciso X), ao estipular a exigncia de motivao para
as decises administrativas, que sero tomadas em sesso pblica; enquanto que as
disciplinares sero tomadas pela maioria absoluta dos votos dos membros do
Tribunal ou do seu rgo Especial; ressalvados os casos de remoo, disponibilidade
e aposentadoria, por interesse pblico, as quais sero tomadas pelo voto de dois
teros dos membros, com observncia da ampla defesa.


64
Poderia ser explcito o constituinte, para apontar que as penas
disciplinares de advertncia e censura devem ser tomadas pela maioria absoluta dos
votos, enquanto as demais, pelo voto de dois teros dos membros do rgo Especial,
pois a ficaria mais evidente o aspecto de que a Lei Orgnica, o Regimento Interno do
Tribunal de Justia e a Constituio Estadual autorizam o quorum menos qualificado
para sanes impostas somente aos magistrados de primeiro grau.


Ainda no campo da disciplina da Magistratura, o artigo 73
cuidou de atribuir ao Tribunal de Justia o prestgio de rgo superior do Poder
Judicirio do Estado, ao qual cabe o exerccio da disciplina da Justia deste Estado,
privativamente ou com o Tribunal de Justia Militar.


O destaque vai para a composio dos membros do rgo
Especial que, pelo artigo 61, pargrafo nico, estipulava que os desembargadores
concorreriam a metade das cadeiras pelo critrio de antiguidade e metade mediante
eleio, com votos de todos os Desembargadores e de representantes de todos os
juzes vitalcios, mas nunca houve nimo suficiente para se alterar o Regimento
Interno com vistas implementao da regra.


Diante da inrcia, os Deputados Estaduais resolveram
modificar o artigo seguinte, relativo eleio dos membros do Conselho Superior da
Magistratura, para atribuir a todos os magistrados vitalcios a capacidade de elegerem
os conselheiros, por meio da Emenda Constitucional de n 7, de 11.03.99; mas tal
mudana foi suspensa por deciso liminar do Pleno do STF, promovida pelo
Procurador-Geral da Repblica a pedido do Desembargador-Presidente do Tribunal
de Justia.
43



43
ADIN de n 2012/SP
65
Os Ministros assinalaram ser da competncia privativa dos
tribunais a eleio dos rgos diretivos, tendo ainda o Ministro Seplveda Pertence
ressaltado que a mudana do critrio eleitoral no tema de organizao judiciria
afeta disciplina dos deputados estaduais.


Deste modo, prevalece a redao original da Carta Paulista,
qual seja, os membros do Conselho Superior da Magistratura so eleitos dentre os
Desembargadores do rgo Especial.


Por seu turno, o acesso ao rgo Especial feito
alternadamente pela antiguidade do Desembargador na Corte e eleio pelo Tribunal
Pleno, respeitada a representao do quinto constitucional,nos termos do artigo 93,
inciso X, da Constituio Federal e artigo 61, pargrafo nico, da Constituio
Estadual, o que desde j deveria ser observado nas eleies dos tribunais, j que se
trata de norma de evidente eficcia plena.



1.3 Concluses



I A jurisdio em nosso Pas evoluiu da condio de apndice das atividades
administrativas, delimitada e fiscalizada por corregedores, com o objetivo de alcanar
os interesses do Executivo, para, em processo paulatino de autonomia, alcanar o
status de efetivo poder poltico, graas competncia de rever a constitucionalidade
das normas editadas, contexto em que a atividade correcional feita por rgos
prprios, mas em favor dos interesses pblicos.

66
II As cassaes, aposentadorias e remoes compulsrias impostas pelo Executivo
em nosso Pas, tiveram o objetivo comum de reduzir a independncia dos
magistrados, pois afastam a contestao dinmica poltica pela via judiciria, e
como conseqncia, causa grave prejuzo da liberdade essencial de todos os cidados.


III - As caractersticas polticas, sociais, religiosas e econmicas dos pases da
Amrica Latina, no serviram para uma ampla troca de experincias jurdicas entre
seus povos, a ponto de uns influenciarem o ordenamento constitucional de outro, pois
ressalvado o mandado de segurana, os princpios e normas estrangeiros que
ingressam em nosso ordenamento so originrios dos pases europeus, e dos Estados
Unidos, apesar do compromisso brasileiro de buscar a integrao com o povos
latinos, nos termos do artigo 4, pargrafo nico, da Constituio da Repblica.


IV O STF no se mostrou firme na defesa das tarefas que lhe so prprias,
notadamente nos momentos de crises institucionais, quando se omitiram de atuar at
para a manuteno das liberdades pblicas, mostrando-se harmoniosa com esta
desdia, a falta de interesse pelo controle disciplinar dos magistrados, quando isto lhe
foi dado pelo regime de 1964, ocasio em que poderia ter agido de maneira direta nas
atividades dos membros dos tribunais e juzes, para o efetivo implemento da Lei
Orgnica da Magistratura.


V O constituinte deveria ter atribudo ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade
de majorar o nmero de ministros da Corte, tal como fez nas Cartas de 1934 (artigo
73, 1); e 1946 (artigo 98), isto porque, a Corte apresentou significativo ganho de
eficincia quando atuou com mais de onze membros.


2 O PERFIL TICO, POLTICO-SOCIAL E PSICOLGICO
DOS MAGISTRADOS.
67



2.1. O Perfil tico.



A abordagem da tica justifica-se pelo simples fato de ela se
tratar do estudo dos hbitos, importante elemento de reflexo para os fins deste
trabalho, pois na prtica dos juzes que se vai apurar uma produo de decises
ajustadas aos reclamos das partes, da instituio, dos operadores do Direito e de toda
sociedade.


A importncia do tema to atual que chefes do Judicirio de
todos os continentes se encontraram em Viena, em novembro de 2005, sob o plio do
Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crime, com o objetivo de buscar vias
de fortalecimento da integridade, da transparncia, da independncia e da
competncia do Judicirio, partindo-se para a gestao de Princpios da ONU sobre
Integridade Judicial. Este documento pretende estabelecer normas de conduta tica
para os juzes, a fim de assegurar a independncia e a imparcialidade.


O que se constatou em tal encontro que a corrupo do
Poder Judicirio ameaa, a respectiva independncia, imparcialidade, mas, mais que
isso, enfraquece a aplicao da lei, compromete o crescimento econmico e a
erradicao da pobreza.


Para se enveredar pelo tema, cabe constatar que a noo de
Justia, dentro da tica, foi desenvolvida h tempos por Aristteles e ainda muito
forte no mundo ocidental.
68


Justia atribuiu-se no s a reunio de todas as demais
virtudes, como tambm ainda coroou o juiz como a personificao dela, algo que
ainda resiste como um mito em diversos lugares.



O aspecto mais importante a ser explorado consiste no fato de
o referido autor ter atribudo Justia a condio de nica dentre as virtudes que
pode ser empregada no s nas relaes entre o justo e aqueles com quem este se
relaciona, mas tambm entre ele e terceiros em litgio.


Na soluo de litgio vai sobressair a idia deste filsofo, no
sentido de que quando a conscincia tica domina o Direito, no h contradio entre
o justo natural e o justo legal. A isto se poderia acrescentar a noo de que o campo
jurdico no propriamente um fim; ao reverso, constitui-se em um meio a servio da
realizao dos valores maiores de uma comunidade.


O estgio civilizatrio paulatinamente reclamou a criao de
um rbitro profissional, ligado ao Poder Pblico, em quem se investiu a tarefa de
soluo das controvrsias dentre semelhantes, tendo por base as normas criadas por
aquela comunidade.


A indagao que procede seria a de verificar o perfil de tal
rbitro, pois se dentre as pessoas que convivem em comunidade surgem naturais
conflitos, razovel pensar que havendo regras previamente fixadas, algum ter de
ser escolhido como gabaritado para aplic-las, com o intuito de realizar os valores
revelados pela ordem jurdica instaurada.
69


John Rawls assinala em Um esboo de um procedimento de
deciso para a tica que, na vida diria, todas as pessoas pensam que certos
indivduos apresentam um grau comparativamente maior que outros de razoabilidade
e imparcialidade, duas caractersticas essenciais para qualquer rbitro; da desejarem
que estes decidam quaisquer casos em que essas pessoas tenham os interesses em
jogo.


Esta competncia seria firmada pela posse de uma
inteligncia normal, com um conhecimento das coisas que o rodeiam, e das
conseqncias que as aes freqentemente causam, aliados a uma capacidade de
avaliar, por meio de uma experincia imaginativa, aquelas experincias e
conseqncias que no vivenciou; a par de uma razoabilidade que reuniria
caractersticas como disposio para encontrar razes em favor desta ou daquela,
dentre as possveis linhas de conduta de que dispe, com mente aberta a ponto de
que, tendo opinio formada a respeito de algo, se dispe a reconsider-la luz de
outras provas ou razes que se podem apresentar durante uma discusso.



Claro que alm das qualidades pessoais do rbitro, o
desenvolvimento do proceder pressupe condies, como que o juiz seja imune a
conseqncias razoavelmente previsveis do juzo que emitir, como ser castigado
por decidir o caso de um modo ao invs de outro.


Se deplorvel que possa ser punido por deliberar de um
modo ao invs de outro, deve se buscar manter a integridade do juiz, pois, na medida
do possvel, ele tambm no deve estar em situao de poder obter um ganho
imediato ou pessoal por conta da deciso; o que, em outros termos, reconhece que
70
devam ser impostas estas condies, por ser notrio que o temor e a parcialidade
obstruam a determinao da justia.


Entre outras condies requer-se que o juiz tenha feito uma
cuidadosa investigao sobre os problemas em questo e que os afetados tenham tido
a oportunidade de expor a forma de ver o caso, pois, sem se conhecerem os fatos de
maior relevo, s casualmente se pode esperar uma deciso justa.



Aps expor os elementos pessoal e institucional, o autor
ainda pondera acerca da necessidade de fundamentos para o exerccio de tal
atividade, e, sobre tal aspecto, prope a idia de que talvez a meta principal da tica
seja a formulao de princpios justificveis, que possam empregar-se em casos nos
quais existam conflitos de interesses, para determinar a qual deles tenha de se dar
preferncia.
44



Esta abordagem genrica do tema diz muito com a busca de
um ideal de magistrado e, necessariamente, passa pelo modo como o Estado faz a
escolha de cada rbitro, dentre tantos que a tal funo aspiram, adicionado ao aparato
de direitos e deveres da carreira que se organizou para operacionalizar a Justia.


Em tal caminho abre-se at espao para a discusso da
necessidade de se editar um Cdigo de tica da Magistratura, para suprir o espao
entre as regras de maior generalidade ditadas pelas constituies, pela Lei Orgnica
da Magistratura e pelos cdigos processuais, em contraste com as condies de vida e
de trabalho do magistrado, inseridos na dinmica de vida social.

44
Justicia como equidad Materiales para uma teoria de la justicia, Editorial Tecnos S.A.,
1986, 02/09.
71



2.1.1. - A escolha dos magistrados.



2.1.1.1. A escolha nos Tribunais Superiores.



O processo de escolha dos magistrados originariamente
constitua um dos atributos do Monarca, com o claro inconveniente de a escolha
recair sobre pessoa com ele identificada, sem quaisquer maiores qualidades passveis
de aferio racional para se avaliar a capacidade de arbitrar os conflitos surgidos na
comunidade.


O vnculo tambm faz surgir um dever de gratido para com o
Monarca, pois tendo o magistrado recebido como que uma sinecura, no teria a
audcia de atuar com independncia, posto que a qualquer momento poderia ser
apeado do cargo.


Ainda hoje existem em nosso Pas resqucios de tal
liberdade de escolha de magistrados, principalmente quanto aos ministros dos
tribunais superiores, que constituem a cpula das magistraturas; mas a se fala em
colaborao dos Poderes e procura-se garantir a iseno com as garantias que cercam
os magistrados, em especial a vitaliciedade, que garante o ministro contra o
desligamento arbitrrio.


72
A bem da verdade, o Senado Federal concorre com a vontade
presidencial, e tem adotado uma postura de simples prestgio da escolha do Chefe do
Executivo: pois, ressalvados reparos nas sabatinas do indicado, limitado a menos de
uma dezena de votos contrrios, o Legislativo sempre aquiesceu com o selecionado
pelo Presidente da Repblica, dando-se como sacramentada a escolha e evitando-se
desgaste perante um futuro e certo Ministro da Corte (artigo 101, pargrafo nico).


O sistema adotado merece aperfeioamento, pois a livre
escolha do Presidente da Repblica estimula a nomeao de Ministros com perfil
poltico afinado com o prprio, de sorte que a cada eleio do Chefe do Executivo j
se faz uma estimativa de quantos ministros ir escolher.


No ousado concluir por grave perda da imparcialidade,
ainda mais quando so escolhidos Ministros de Estado, que at ento compartilhavam
as aes de governo com o Presidente, so parentes, ou amigos ntimos, que ora
podem vir a julg-los em crimes penais comuns ou at a presidir o processo poltico
de impeachment, sendo este um quadro que infelizmente diz muito de perto a todos
os pases da Amrica Latina.
45


Outro elemento que concorreria para a melhor busca da
imparcialidade seria a de mandatos temporrios longos, como o sistema existente nas
paradigmticas Cartas Espanhola e Lusa, que estipularam o mandato de nove anos
(artigo 159, nmero 3; e artigo 222, nmero 3, respectivamente).


45
Ernesto Garzn Valdz, El papel del poder judicial en la transicin a la democracia, en
La funcin judicial, Gedisa Editorial, Barcelona, 2003, 132/133.

Na mesma obra, Jorge F. Malem Sen assinala que na Argentina governada por Carlos
Menem, a Corte Suprema caiu em descrdito quando para esta ele nomeou Julio Nazareno,
cujo nico mrito era o de ter sido ex-scio de Menem, assim como Molin OConnor, cujo
nico mrito era o de ser dirigente da Associao Argentina de Tnis, La vida privada de
los jueces, 174/175
73

A escolha dos magistrados seria mais facilmente realizada
dentre todos os profissionais passveis de escolha, como juristas mais destacados no
meio acadmico ou no campo da advocacia, que, cientes de que no assumiam um
compromisso vitalcio - que da tradio das cortes superiores e um trao prprio da
magistratura - seriam mais facilmente captados diante da idia de um servio cvico
relevante, de um intervalo sabtico das respectivas funes, de uma rara experincia
profissional e da conscincia de que estariam concorrendo para o aprimoramento da
Corte Superior.


Isto certamente traria uma enriquecedora troca de
experincias dentre os membros, com acolhimento de geraes de bons operadores
do Direito, que circunstancialmente deixam de envergar a toga, por conta da falta de
aposentadorias no devido tempo.


Alm disso, bem provvel que prevalea a conscincia de
que devem realizar os respectivos trabalhos em um prazo limitado, se possvel
coincidente com o respectivo mandato, reduzindo drasticamente os perodos de vista
sem prazo para a emisso do voto. quase certo que tal postura passe a predominar,
pois, por analogia, encontramos mandatos judiciais limitados no tempo, como dos
rgos da Justia Eleitoral, em que seus membros se desdobram para julgarem todos
os conflitos apresentados durante o mandato.


Tambm se pode traar um paralelo com outro rgo
jurisdicional, o Conselho Nacional de Justia, cujos primeiros membros colocaram
perante os meios de comunicao, como uma idia central do servio que
desenvolveriam, o intento de deliberarem a respeito dos temas que lhes forem
apresentados, dentro do perodo de mandato para o qual foram indicados.

74


Politicamente, tambm seria da maior convenincia tal
sistema, pois, como ficou bem evidenciado na experincia norte-americana, uma
Corte Suprema de perfil mais conservador deixa de acompanhar o dinamismo social e
d causa a um conflito entre os Poderes, como na poca da Grande Depresso.
Conflito este que de fato s se justifica quando algum ultrapassa os limites
constitucionais que lhe foram atribudos, pois a melhor idia em tal rbita de relaes
a de que os Poderes conservem uma relao colaborativa entre eles e no, de
hipottica independncia.


Encarece evidenciar que na Amrica Latina os mandatos
temporrios, dos magistrados da Corte Constitucional, vem ganhando corpo e se
espera que se firme como tendncia, tal como ocorreu por meio das constituies de
pases como a Colmbia (artigo 233), Costa Rica (artigo 158), Guatemala (artigo
208), Honduras (artigo 305), Mxico (artigo 94), Nicargua (artigo 163) e Uruguai
(artigo 237).


Mais interessante ainda seria aprimorar a experincia da Carta
de 1937, em que a escolha dos candidatos era feita por um colegiado.


Este colegiado melhor seria composto por representantes dos
trs Poderes, com preliminar admisso de uma consulta pblica acerca das
qualificaes daqueles que pretendem ocupar o cargo, cuja ocupao seria feita
alternadamente por candidatos oriundos da magistratura e por candidatos propostos
pelos demais Poderes, dando origem a um rgo de composio paritria semelhante
aos congneres espanhol e portugus (artigo 159, nmero 2; e 222, nmero 2) .


75
O esquema assim proposto seria mais consentneo com a
democratizao da esfera judiciria, sem perder a especial tcnica que os tempos
modernos justificaram para identificar rbitros profissionais disciplinados sob a
forma de uma carreira. Alis, foi a soluo apontada pela vigente Constituio
Portuguesa (artigo 222, nmero 2).


Desta forma o STF teria metade dos cargos, mais um,
oriundos das diversas magistraturas, e metade oriunda das demais carreiras jurdicas,
em especial a acadmica, que com a magistratura temporria peculiar da Alta Corte
passaria a ter um atrativo a mais para o ingresso deste perfil profissional.


No STJ, persistiria um tero da magistratura estadual, um
tero da magistratura federal e um tero do Ministrio Pblico e da Advocacia,
enquanto nos demais tribunais persistiriam os ingressos pelo sistema do quinto
constitucional, salvo no STM, dada a peculiaridade de suas funes, at chegar
magistratura de carreira, cujo recrutamento feito pelo impessoal e republicano
mtodo do concurso pblico.







2.1.1.2. A escolha pelo quinto constitucional.


Descendo dos tribunais superiores para os regionais e
estaduais, o sistema de escolha por colegiado tambm seria interessante adotar para o
sistema de escolha por colegiado para o preenchimento dos cargos do quinto
76
constitucional, apenas com a diferena de que os candidatos seriam indicados pelas
respectivas instituies, em lista sxtupla e, ao invs de serem afastados ao menos
trs pelos respectivos tribunais, passariam pela depurativa consulta pblica, at se
submeterem escolha pelo colegiado.


A escolha deveria ter uma preocupao com o nepotismo
indireto, prejudicial comunicao do Poder Judicirio com a sociedade, cuja maior
vantagem consiste no ingresso de profissionais no socializados na magistratura de
primeiro grau. Da ser interessante que se estendesse o impedimento de ingresso
daqueles que so filhos, netos, pais ou sobrinhos de outros magistrados, pois tal
vnculo de parentesco j alcana a elevada cifra de 46% dos admitidos, ainda mais se
comparado ao recrutamento, endgeno que alcana uma mdia de 26%.
46




2.1.1.3. A escolha dos magistrados de primeiro grau.



Finalmente, no plano inicial das magistraturas de carreira, o
recrutamento merece continuar a ser feito apenas pelo Judicirio, com incumbncia
do prprio tribunal proceder ao concurso de provas e ttulos, nomeando comisso
formada por magistrados da prpria Corte e advogado indicado pela OAB (artigo 78,
caput, da LOMAN).



46
Corpo e Alma da Magistratura, Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de
Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos; Revan, 3 edio,
230.
77
Os candidatos devem contar com o bacharelado em Direito,
experincia em atividade jurdica mnima de trs anos e idade inferior a 65 anos
(artigo 93, inciso I; e artigo 101, caput, ambos da Constituio Federal).


O requisito constitucional de desempenho de trs anos de
atividade jurdica foi disciplinado pelo Conselho Nacional de Justia, que editou
resoluo destinada a fixar o entendimento desse requisito.


O Conselho deliberou que deve ser entendido como o
exerccio de cargos, empregos e funes que exijam a utilizao preponderante do
conhecimento jurdico, ou mesmo a aprovao em cursos de ps-graduao
reconhecidos pelo Ministrio da Educao ou pela Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados, computados a partir da colao de grau do
candidato.


O requisito dever ser demonstrado no momento em que o
candidato se inscreve para o concurso e no,quando for tomar posse, no mais se
aplicando magistratura de carreira o entendimento jurisprudencial a respeito do
tema, sedimentado neste ltimo sentido por meio da Smula n 266, editada pelo
Superior Tribunal de Justia, dado que quando o Conselho atua em atividade
regulamentar prpria, suas decises so passveis de reviso apenas pelo Supremo
Tribunal Federal.


O processo de seleo inicia-se normalmente por uma prova
feita com testes de mltipla escolha, que permite afastar mais rapidamente os
candidatos que se apresentem despidos do mnimo de conhecimentos necessrios
para a funo; seguindo-se uma prova escrita, para verificar como os conhecimentos
so empregados em situaes de maior complexidade, obtendo-se uma noo do
78
modo como o candidato se expressa por meio da linguagem escrita; at o coroamento
por meio de uma prova oral, que une conhecimento terico, prtico, modo de
expresso oral, postura e autocontrole, todos essenciais para uma boa atuao na
carreira.


Aps a prova oral feita uma entrevista, em que a comisso
do concurso e o candidato so reunidos, para apurar detalhes de todas as informaes
que foram colhidas a respeito do candidato, junto s instituies de ensino que
cursou, empregadores, cartrios cveis, criminais, extrajudiciais, policiais,
instituies financeiras, servio militar, Fisco, amigos, vizinhos, clientes, familiares,
professores universitrios, magistrados e tantas outras referncias que se mostrarem
teis (artigo 78, 2, da LOMAN).


Em tal etapa no mais se tm em mira as condies
intelectuais e o conhecimento jurdico, pois estes afloraram durante o processo em
que se desenvolveu o concurso, mas h neste contato pessoal um vnculo destinado a
prever se o candidato atuaria com razoabilidade e imparcialidade.


Este processo apresenta srias falhas, no s por afastar
talentos que se destacam posteriormente em outras carreiras jurdicas, como ainda por
acolher magistrados despidos do mais elevado coeficiente moral exigido dentre as
carreiras do Estado.

A especialidade da funo sensibilizou o constituinte, a ponto
de prever a existncia de curso preparatrio carreira, a elevar ao pavimento mais
alto a faculdade existente no artigo 78, 1 , da Lei Orgnica da Magistratura, no
sentido de que a lei pode exigir dos candidatos, para a simples inscrio no concurso,
ttulo de habilitao em curso oficial de preparao para a magistratura (artigo 93,
inciso IV, da CF).
79


Slvio de Figueiredo Teixeira organizou obra especfica sobre
o tema da seleo e formao do magistrado, no s em nosso Pas, mas tambm com
abordagens especficas de experincias realizadas no Alemanha, Canad, Espanha,
Estados Unidos, Frana, Holanda e Japo, denominada O Juiz.



Na obra relata-se existir, a ttulo de curso preparatrio, uma
experincia na Justia Estadual do Rio Grande do Sul, em que um estgio dos
bacharis nas atividades da Escola da Magistratura se constitui em etapa obrigatria
do prprio concurso.
47



O motivo de no terem proliferado cursos oficiais
preparatrios constitui-se em uma falha de carter poltico, pois sempre se relegou a
importncia deles na distribuio dos recursos oramentrios dos tribunais, at sob a
idia de que isto se constitua uma faculdade entregue ao discricionrio entendimento
da direo das cortes, de modo a se aguardar que a efetiva implementao s ocorra
quando estiver em vigor o Estatuto da Magistratura.


O projeto da lei complementar destinado a editar o Estatuto
originalmente previa um Centro Nacional de Estudos Judicirios que, funcionando
sob a direo do STF, cuidaria de fixar as diretrizes bsicas para a formao dos
juzes, com a incumbncia de registrar escolas e cursos de preparao e
aperfeioamento de magistrados, devidamente reconhecidos.



47
O Juiz, Seleo e Formao do Magistrado no Mundo Contemporneo, Editora Del Rey,
47, 1999.
80
Alm disso, o Centro Nacional se incumbiria de fixar as
diretrizes bsicas relativas durao dos cursos, disciplinas obrigatrias, carga
horria mnima, qualificao do pessoal docente, percentual de freqncia e critrios
de aproveitamento.


O constituinte derivado entendeu inserir a Escola Nacional
de Formao e Aperfeioamento de Magistrados junto estrutura do Superior
Superior Tribunal de Justia, mas como isto no dispensa o regramento lanado em
termos do Centro Nacional, acredita-se que muito pouco destas diretrizes do curso
preparatrio ser modificado quando da reapresentao do projeto do Estatuto da
Magistratura; isto porque, o projeto retornou ao STF, mas apenas para a Corte
adapt-lo ao texto aprovado da Emenda Constitucional de n 45/04.


Os objetivos das escolas preparatrias devem ser ambiciosos,
pois no se limitam melhor seleo, mas tambm ao melhor preparo do candidato
liturgia do cargo, pois to logo o magistrado investido da funo, o Estado acaba
por confiar a nefitos a anlise dos direitos dos cidados.


Assim decises de magistrados inexperientes podem gerar
verdadeiros desastres, com possibilidade de causar danos irreparveis aos afetados e
a conseqente insegurana do pblico quanto capacidade de se fazer Justia.
Esta condicionante adiciona-se ao fato notrio da dificuldade
de se selecionar os juzes, por conta de deficincias claras do curso de bacharelado, o
que tem de ser suprido com especial nfase em uma deontologia da magistratura, que
nunca foi a vocao dos cursos de estgio das faculdades, que se destinam a habilitar
mais propriamente rbulas do que advogados, quanto mais delegados, juzes,
promotores e tabelies, como prprio do sistema germnico de formao
profissional; o que hoje se observa em tais cursos a singular priorizao nas tarefas
de confeccionar peas que podem ser solicitadas no exame da OAB.
81



de suma importncia que se compartilhe no s este espao
acadmico com as carreiras pblicas, como ainda se fixem currculos mnimos para
que, ao menos parte dos inmeros cursos preparatrios particulares, possam ser
tomados como oficiais, de sorte a possibilitar um maior nmero de cursos espalhados
por todo o Pas, quem sabe em um nmero prximo ao das faculdades de Direito.


Provavelmente esta linha de trabalho permitir uma maior
democratizao do acesso aos cargos pblicos, um aperfeioamento dos bacharis,
bem como incentivar um melhor entendimento entre as atividades jurdicas.


Ainda mais se forem desenvolvidas dinmicas de grupo, em
que os alunos simulem audincias nas quais sejam aplicados no s o aprendizado
das aulas, como tambm um rodzio dos papis; de modo que aquele aluno que foi
juiz em um exerccio, ser testemunha em outro; o que foi advogado, escrevente; o
que foi promotor, ru.


Deste modo ficar mais compreensvel a postura de cada um
dos envolvidos com as atividades jurdicas, sejam os habituais, sejam os eventuais, de
sorte a se obter uma boa vontade face queles que circunstancialmente foram
chamados a Juzo, as testemunhas e os rus, que em geral tm alguma noo vinda do
cinema americano que, pelo menos no aspecto da condensao de provas, possui
importantes diferenas do sistema jurdico nacional.


Edgar de Moura Bittencourt props um maior convvio do
candidato com antigos magistrados e advogados no estgio preparatrio; isto
82
acarretaria uma dupla vantagem: a de receberem os aprendizes uma exata assimilao
da deontologia da funo, enquanto que os preparadores poderiam apurar o real valor
humano dos pretendentes ao cargo, o que, de fato, seria mais importante e perene que
o momentneo conhecimento jurdico.
48



Dalmo de Abreu Dallari relata que, a partir da dcada de
setenta, se passou a conceber cursos preparatrios para a magistratura, tendo sido
criado em So Paulo um curso pelo Desembargador aposentado Joo Batista de
Arruda Sampaio, contando com o apoio do Instituto dos Advogados deste Estado.


O curso enfatizava muito o aspecto tico da atividade do juiz,
e inclua disciplinas que valorizavam no s o conhecimento de noes bsicas de
Direito, mas tambm outros relacionados com os comportamentos humanos.


Como complemento obrigatrio do curso, havia uma
entrevista com o prprio desembargador, que procurava avaliar em que medida o
candidato se mostrava bem informado a respeito das atividades da magistratura, de
suas peculiaridades e responsabilidades, indagando at que ponto a deciso de
ingressar na magistratura decorria de madura reflexo.
49




A pioneira edio do curso certamente semeou o campo para
que na Lei Orgnica da Magistratura, editada ao final daquela dcada, fosse deferida
a possibilidade de se atribuir como requisito de inscrio ao concurso, o ttulo de
habilitao em curso oficial de preparao; dando tal relevo s atividades deste, que

48
O Juiz, Carreira, Funo e Personalidade do Magistrado no Mundo Contemporneo,
Edio Universitria de Direito, 63, 1982.
83
cuidou de apontar que os docentes em tais cursos no contabilizariam este magistrio
para fins constitucionais (artigo 78, 1; e artigo 26, 2).


Mas o que vicejou foram os cursos preparatrios com
contedo de reviso das matrias constantes do currculo escolar, dedicadas a
preencher as lacunas de conhecimento, observadas como conseqncia do baixo nvel
de ensino ministrado nas faculdades.


Bittencourt ainda destacou um elemento muito importante
para o sucesso dos cursos preparatrios, qual seja, a dotao de bolsas de estudo,
sobretudo aos pretendentes menos abonados.


Sem a bolsa no h como se realizar o ideal republicano, nem
tampouco isonmico, pois como Slvio de Figueiredo bem defendeu, no desejvel
a busca de um nico modelo de magistrado em nosso Pas. Mas dificilmente isto ser
alcanado na ausncia de bolsas de estudos, pois s pode dispens-las o jovem
recm-sado da faculdade, sem compromissos maiores com outra carreira jurdica, e
cujos pais possam custear a manuteno do candidato enquanto ele se dedica aos
estudos.


Outro importante aspecto a se considerar diz respeito
unicidade do curso preparatrio para todas as magistraturas, em que haveria melhor
acerto caso a oficializao dos cursos seguisse critrios de formao apropriados para
o acesso s carreiras estadual, federal, militar e trabalhista, com nfase nos critrios
que as unem.


49
Unidade do Sistema Jurdico e Identidade Latino-Americana, obra editada pelo Instituto
dos Advogados Brasileiros, ano 1997, 60/61.
84

Em nome de valores como economia de recursos e de maior
congraamento das magistraturas, seria recomendvel que se certificasse o
aproveitamento no curso preparatrio, mas que no prprio curso os interessados
tivessem acesso a aulas de matrias que digam respeito s respectivas reas de
interesse, pois em tais matrias sero mais especificamente indagadas nos respectivos
concursos.


O candidato aproveitaria o tempo para obter os ensinamentos
necessrios para ingressar em qualquer carreira da magistratura, a par de aulas
prprias para a preparao do concurso que inicialmente deseja prestar, sem prejuzo
de estar habilitado para se submeter aos demais concursos que forem abertos.


A abertura dos concursos ainda persiste em ser uma deciso
que diz respeito aos rgos diretivos de cada tribunal e o condicionamento do
candidato a um determinado concurso seria inconveniente ao interesse pblico, que
em ltima anlise o de contar com os melhores rbitros.


A clara restrio a tal modelo seria o perfil de cada uma das
magistraturas, pois a Justia Militar s se projeta sobre a matria penal e
administrativa; a Justia Comum tem todas as reas, ressalvado o Direito
Internacional, com grande peso em ampla matria penal; a Justia do Trabalho nada
teria de matria penal, enquanto a Federal teria esta mas no, o Direito Falimentar,
nem o Direito de Famlia e Sucesses.


O perfil etrio de alunos tambm muito diverso, pois
enquanto a Justia Federal e a Trabalhista contam com magistratura expressivamente
85
mais jovem, a Estadual e a Militar, em especial esta, contam, na mdia, com
expressivo contingente na faixa de trinta e um a quarenta anos.
50



Espera-se que a escola nacional, ao fixar as diretrizes bsicas
para a formao dos juzes, faa a opo por um curso que privilegie os aspectos
ticos e tcnicos da atividade, que sejam prprios de toda a magistratura, ao invs de
dilatar espao ao suprimento da formao universitria, que poder continuar a ser
feito em escolas privadas.


Esta formao genrica servir de lastro para uma maior
unidade da magistratura, sendo certo que dentro desta opo pela generalidade, muito
til ser a previso de atividades que melhoraro a ptica institucional da atividade.


Assim se faz na Grande cole (Grande Escola) francesa, em
que so visitados museus, se assiste a peas de teatro ou a filmes de cinema, alm de
visitas a instituies policiais, ao Ministrio Pblico, Cartrios extrajudiciais,
creches, entidades de abrigo e a entidades privadas ou governamentais que se
mostrem teis para a abertura de um respeitoso e colaborativo relacionamento do
futuro magistrado.


Para que aqueles que torcem o nariz para as atividades
culturais, pode se afirmar que a par de enriquecerem o ser humano em geral, ao
magistrado em particular, permitem deter-se em outras formas de comunicao, pois
nas artes plsticas muito comumente se enfatizam caractersticas prprias dos seres
humanos, como a bondade, a malcia, a humildade, a vaidade, a generosidade, a

50
Werneck Vianna, o.c., 64/65.
86
avareza, que sero muito teis nas causas criminais, cveis, trabalhistas, e em
especial, nas de famlia.


As artes cnicas tambm so muito teis para melhor avaliar
a vtima chorosa, constrangida, revoltada, hesitante; o ru contraditrio, raivoso,
desequilibrado, arrependido, inconsistente; a testemunha segura, inventiva,
sugestionvel, atenta ou vingativa; at mesmo o perito inseguro, minucioso, judicioso
ou mendaz.


O legislador processual civil foi prudente em manter um
vnculo entre o magistrado que colheu a prova em audincia e o dever de prolatar a
sentena, pois as avaliaes feitas pelo magistrado no momento da produo da prova
por vezes so fundamentais para se formar um juzo neste ou naquele sentido.



bem verdade que no se pode negar que a ausncia de uma
Grande cole do modelo francs, cujo modelo de juvenilizao j resultou como
idade mdia de ingresso a de 25,5 anos, trouxe ao Brasil o enriquecimento de
experincias de promotores, defensores pblicos, delegados, procuradores e
advogados, que saram das respectivas trajetrias profissionais, a qualquer tempo,
para se submeterem ao recrutamento mediante concurso, o que certamente deixar de
ocorrer, salvo se todos eles tiverem o cuidado de obter a prvia habilitao (Werneck
Vianna, o.c. 65/66).


Tal realidade que permitiu o alcance de uma idade mdia de
ingresso da ordem de 33 anos de idade, sendo certo que todos estes e os admitidos
lateralmente pelo quinto constitucional que do ensejo a uma magistratura com uma
87
composio plural, com perspectivas doutrinrias e opes valorativas prprias, por
conta da socializao ocorrida no ambiente externo da magistratura.



Note-se que o modelo francs vocacionado para a admisso
de jovens, pois s podem ser admitidos na escola aqueles que tenham, no mximo,
vinte e sete anos de idade; mas este recrutamento juvenil apresenta vlvulas de
segurana aos erros dos novios, pois o curso se desenvolve por um total de dois anos
e sete meses, e os cinco ltimos meses so dedicados a estgios em diversas reas de
jurisdio, nas quais os futuros magistrados decidem sob a superviso e orientao
dos futuros colegas



2.1.1.4 - Requisitos comuns de ingresso a todos os cargos de magistratura.



O primeiro requisito a reputao ilibada para os Ministros
do STF, STJ e STM, qual seja, uma reputao sem quaisquer mculas, o que
certamente pode ser melhor alcanado na hiptese de se adotar o sistema de
candidatura dos interessados, pois pelo depurador processo de anlise pblica ser
possvel efetivamente aquilatar se o candidato possui este requisito (artigos 101,
caput; 104, caput; e 123, pargrafo nico, inciso I; todos da Constituio Federal).


Para os cargos de Ministro do TSE e juiz do TRE, o
constituinte exigiu a idoneidade moral, podendo-se dizer que tal expresso possui
menor densidade que a anterior, pois a idoneidade diz mais respeito aptido e
capacidade de bons costumes (artigo 119, inciso II; e artigo 120, inciso III; ambos da
Constituio Federal).
88


Em tal conceito pode aceitar-se que a pessoa tenha cometido
alguma ou algumas condutas reprovveis, desde que isto no se trate de um hbito,
nem tenha tido conseqncias de ordem criminal, pois j se estaria a ultrapassar o
requisito mnimo admissvel para o exerccio de cargos de tal envergadura.


A graduao do conceito mais compreensivo para o mais
rgido tem sido observada no preenchimento dos cargos da magistratura, pois assim
como o requisito se tornou mais rgido em face dos Ministros do STM, que na
LOMAN careciam de idoneidade moral e o constituinte passou a lhes exigir ilibada
reputao, o mesmo se deu com o ingresso pelo quinto constitucional junto Corte
Paulista, por previso na Constituio Estadual (artigo 123, pargrafo nico, inciso I;
da Constituio Federal; artigo 6, e 100, ambos da LC 35/66; e artigo 63, caput, da
Constituio do Estado de So Paulo).



A nota destoante de tal tendncia ocorreu com os juzes
federais de primeira instncia, que inicialmente recebiam a exigncia da ilibada
reputao; mas que passaram a ter como exigncia de ingresso a idoneidade moral
com o advento da LOMAN. Mas isto no deve causar maiores sobressaltos, pois o
legislador complementar apenas buscou coerncia na estipulao do requisito de
ingresso a todos os cargos de primeira grau da magistratura (artigo 19, 1, alnea
b, da Lei 5.010, de 30.5.66; e artigo 5, da Lei Complementar de n 35, de 14.3.79).


O ingresso no segundo grau exige apuro tico, que tem
merecido dispensa de exame quanto aos quadros oriundos da carreira da Magistratura
e do Ministrio Pblico, muito por conta da confiana de que os meios de controle
existentes em tais carreiras tm cuidado na mantena de tal apuro tico.
89



A exigncia de apuro tico do advogado recebe tratamento
diferenciado, talvez porque a respectiva seara privada no receba exame em carter
permanente pelos rgos correcionais da OAB, que do ateno sobre outros
aspectos da tica profissional, prprios da atividade profissional desenvolvida, de
sorte que para mais amplo exame da conduta ilibada deste, seria o caso de tambm se
publicar o nome dos candidatos antes de serem levados apreciao do proposto
colegiado.


J no caso dos candidatos aos cargos iniciais da carreira, a
reputao ilibada poderia ser explicitada j na fase de inscrio dos interessados no
curso preparatrio, mediante a publicao em dirio oficial do nome deles.


A inscrio seria aceita aps o decurso de prazo razovel para
a anlise das impugnaes feitas, o que seria salutar ante a economia de toda a sorte
de recursos que seriam desperdiados, por conta de um candidato que oportunamente
teria de ser afastado do certame.


A oportunidade de manifestao pblica poderia tambm ser
feita na fase imediatamente anterior ao exame oral, at para se abarcarem as
atividades desabonadoras que tenham ocorrido entre a inscrio do curso e o exame
final de admisso.


Esta consulta pblica ter provavelmente pouqussimas
conseqncias prticas, ainda que com um pouco mais de divulgao que os
proclamas de casamento; mas isto causar temor ao candidato, que poder ser
90
sancionado com o dever de restituir o valor de eventual bolsa de estudos ou arcar
com multa de valor previamente estabelecido, na hiptese de ocultar fato
desabonador relevante Comisso do Concurso.



Esta abertura das fontes de informaes sobre os antecedentes
dos candidatos importante, pois o conhecimento dos antecedentes permite afastar,
de imediato, aquele que j demonstrou fraqueza de carter,ou evidenciou dificuldade
no controle de impulsos socialmente nocivos, pois traz sria dvida a respeito da
capacidade de atuarem com independncia e imparcialidade nas causas que lhes
forem distribudas.


Alm da questo tica, todos os candidatos a cargos do
Judicirio devem apresentar atestado de sade firmado por mdico, pois a
Magistratura deve ser exercida por pessoas sadias; e notrio que pessoas enfermas
no conseguem exerc-la na inteireza, dando causa a atrasos nos vrios graus de
jurisdio e a prejuzos econmicos para o Poder Pblico e para as partes afetadas.


Ampliando o tema de sade, no custa enfatizar que ao
magistrado compete velar pela rpida soluo do litgio, o que no se pode alcanar
com pessoas que, antes mesmo do ingresso, demonstrem ter condio enfermia.


Isto sem prejuzo de exames psicolgicos, que poderiam ser
exigidos junto com os exames mdicos de admisso. Se estes ltimos so cabveis at
mesmo para aqueles servidores pblicos mais modestos, com maior razo devem ser
exigidos daqueles que envergam cargos de maior responsabilidade, os magistrados de
quaisquer graus de jurisdio.

91

Os exames psicolgicos conseguem obter um perfil do
candidato, apto a sustentar a dispensa do candidato na fase de seleo, isto porque,
no se pode negar instituio o direito de afastar candidatos com diagnsticos de
elevado nvel de impulsividade, belicosidade, ou outros incompatveis com o cargo,
ainda mais se possuem enfermidades psicolgicas ou psiquitricas.



2.1.1.5 Os cursos de aperfeioamento.




A necessidade de cursos de aperfeioamento foi explicitada
pelo constituinte, tornando a freqncia a cursos oficiais de tal natureza, um estmulo
promoo pelo critrio do merecimento, a par do grau de presteza e segurana
demonstradas na funo (artigo 93, inciso II, alnea c, da CF).


A idia foi muito importante, pois a magistratura padece dos
mesmos problemas que afetam os servidores pblicos, no que tange falta de
rotineiros cursos de aperfeioamento, com grave prejuzo qualidade dos servios
prestados, o que na iniciativa privada deixa de ocorrer pela resultante perda de
clientela.


O prejuzo no caso dos magistrados pior, pois tendo sido
atribudo a eles a palavra final dos litgios propostos, dando origem coisa julgada -
clusula ptrea de nossa Carta - a falta de constante atualizao pode trazer
incomensurveis prejuzos ou expor a riscos uma atividade to essencial como esta,
que tem como um de seus fundamentos o jura novit curia.
92


O aperfeioamento para o desempenho do cargo to
relevante, que na Constituio Portuguesa, o recrutamento dos juzes dos tribunais
judiciais de segunda instncia faz-se com prevalncia do critrio do mrito, por
concurso curricular entre juzes da primeira instncia. (artigo 215, nmero 3).


certo que o estmulo explcito s promoes pelo critrio de
merecimento no deve toldar a idia de que todos os magistrados precisam de cursos
de aperfeioamento; caso contrrio, a idia seria de uma pobreza de esprito
inominvel, qual seja, a de que os magistrados precisam de aperfeioamento
enquanto ainda se sujeitam a galgar os degraus da carreira, pois ao atingirem o pice,
dispensam os acrscimos de estudo e meditao dos valores e princpios que vo
sendo adicionados ao ordenamento jurdico ou dele afastados.



A humildade, como virtude humana, solicita o contnuo
aperfeioamento; a cautela o recomenda; mas, mais do que isso, h um dever deste
profissional em acompanhar o dinamismo da sociedade e do aparato legislativo.


No interessa ao Pas que o juiz faa uma rasa anlise das
leis, pois isto qualquer um poderia fazer, mas sim, utilizar todos os princpios, em
especial, os constitucionais, para dar a exata consistncia s regras analisadas. Isto
to importante que outros ordenamentos deixaram de ser confiados aos juzes, e
depende da anlise de rgos com contedo poltico o afastamento das normas que
deixam de se filiar aos comandos constitucionais.



93
A bem da verdade, os membros dos tribunais tinham de ser
estimulados a rever e a atualizar os respectivos conhecimentos, junto com os juzes
das instncias inferiores, pois com esta convivncia, as discusses tericas, longe de
interferirem na hierarquia judiciria, em muito contribuiriam para a inovao e a
criatividade de toda a magistratura, com vulgarizao dos avanos doutrinrios e
jurisprudenciais.


Outra vantagem seria a passagem da experincia dos
magistrados nos diferentes graus de jurisdio, pois contando nosso Judicirio com
uma carreira estruturada em graus, quem hoje est no inferior, futuramente estar na
instncia superior e conhecer mais de perto as caractersticas prprias do trabalho ali
desenvolvido.


Esta preocupao no tem maior relevo em um sistema como
o norte-americano, dado que os bacharis so indicados indiferentemente para o
trabalho em primeiro ou em segundo grau; ou mesmo no sistema europeu, em que
predomina desde o primeiro grau o trabalho sob a forma de colegiado.


O estmulo que poderia ser dado para o sucesso de tais cursos
seria a facilitao de convocaes de magistrados para suprir as ausncias voltadas
para a freqncia aos cursos, pois esta freqncia no pode implicar em sobrecarga
de trabalho, nem tampouco em diminuio do perodo de repouso e de vida familiar.


Enquanto os cursos no puderem ser regionalizados, no h
como se negar a necessidade de indenizao dos gastos de transportes e dirias para
alimentao.


94
Em sintonia com o entendimento externado pelo Conselho
Nacional de Justia, os cursos de aperfeioamento no devem ser apenas aqueles
ofertados pelas escolas de Magistratura, mas sim, os de ps-graduao reconhecidos
pelo Ministrio da Educao.


Os cursos de ps-graduao com tal requisito esto
espalhados pelas capitais e interior do Pas, o que amplia a possibilidade de o
magistrado se aperfeioar, diante da maior facilidade de freqncia a cursos situados
nas proximidades da respectiva residncia, com economia para o prprio Tribunal,
que se v dispensado de arcar com dirias e despesas de transporte para o magistrado
que deseja se aperfeioar.


Uma idia sedimentada na Frana e na Alemanha so os
cursos de curta durao, em torno de dois meses, destinados ao aperfeioamento dos
magistrados no apenas nas reas especficas de Direito, mas tambm de Economia,
Medicina Legal e outras afins.


A recompensa que o constituinte reservou queles que se
submetem aos cursos de aperfeioamento, na contagem de pontos no critrio de
merecimento, tambm deveria valorizar objetivamente a atividade acadmica, para
com isso conceder algum peso ao trabalho de quem exerce o magistrio em
faculdades e nas escolas de Magistratura.


O magistrio necessariamente impe um rotineiro estudo e
acompanhamento da evoluo legislativa e doutrinria; o mesmo podendo ser dito
quanto apresentao de teses em congressos de Direito, pois tambm externam um
perfil de contnuo aperfeioamento jurdico.

95


2.2. O Perfil Poltico-Social.



O exame do perfil poltico-social dos magistrados tem
extremo valor para se apurar a postura deles em face dos desafios que lhes so
contemporaneamente apresentados, em especial, a partir da edio da atual Carta.


Os dados mais consistentes a respeito disso foram colhidos de
fora para dentro, com o emprego da ptica da sociologia jurdica, que aps ampla
pesquisa com magistrados dos diversos ramos da Justia, em todos os graus de
jurisdio, constatou a tendncia de o magistrado abandonar o papel de rbitro em
sentido estrito, o de juiz neutro. Indagados a respeito da neutralidade do Judicirio,
83% disseram que este no neutro, mais do que isso, apontaram que o magistrado
deve interpretar a lei no sentido de aproxim-la dos processos sociais substantivos e,
assim, influir na mudana social.
51



Esta postura a que melhor responde ao atual estgio jurdico
nacional e internacional, pois a partir do sculo XIX comeou a identificar-se um
movimento de expanso do Direito na esfera social, mesmo em recnditos da esfera
privada. Com fundamento em uma noo de justia aceitou-se compensar, por meio
da regulao jurdica, a parte economicamente desfavorecida nos vnculos formados
entre empregadores e empregados.
52



51
Corpo e Alma da Magistratura, o.c., 258/259.

96

A etapa seguinte da expanso ocorreu por meio dos conceitos
de New Deal e Welfare State (Estado de Bem Estar Social), cunhados em meados de
1930, que introduziu o dirigismo econmico, pelo qual, a Administrao Pblica se
aproxima do mercado e unifica princpios que estavam fixados no Direito Pblico ou
Privado, de sorte a se evoluir do conceito de justia, j assimilado nas relaes de
trabalho, para as relaes sociais.


As consideraes de tica social infiltram-se em regies do
Direito, que at ento se limitavam a garantir a autonomia privada, tendo esta
legislao deixado o papel de regulador geral da economia, para organizar a
Administrao Pblica e o prprio capitalismo, de sorte a realizar um programa de
pleno emprego e igualdade: o primeiro com apreo da regulao do nvel de
emprego, com especial manejo dos gastos governamentais; enquanto o segundo se
debruaria sobre a formao de uma rede de servios sociais, introduzindo programas
de sade, de assistncia familiar, de habitao popular, dentre outros.


O Direito aprecia a substituio de uma referncia ao
passado, da certeza jurdica, do certo ou errado, para enfatizar o tempo futuro,
mediante a prescrio de programas de desenvolvimento futuros, nos quais a Justia
caminha a passos largos pela trilha de tornar pblica a esfera privada e se reconhece a
existncia de um direito desigual para sujeitos substancialmente desiguais.


O progresso do Welfare exigiu uma Administrao mais gil,
mais burocratizada que, detendo as informaes colhidas, pelos respectivos e amplos
rgos tcnicos, conseguiu rapidamente se apropriar da iniciativa das leis at ento

52
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Luiz Werneck Vianna,
Maria Alice Resende de Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann
Burgos; Revan, 1999, 15/44.
97
afetas ao Legislativo. Com isso o Executivo passa a atuar de maneira a abrir-se para o
futuro, o Welfare State, com adoo de normas de carter temporrio, leis de
regulao de prognstico inseguro, insero de clusulas gerais, referncias em
branco e principalmente de conceitos jurdicos indeterminados.


Dado que este modelo de Estado necessariamente se expressa
por meio da linguagem e dos procedimentos do Direito, o Poder Judicirio, por
conseqncia, passa a ser mobilizado para o exerccio de um novo papel, o de
interpretar normas e arbitrar sobre a legalidade e aplicao.


Diante de uma indeterminao prpria das normas que
passam a ser editadas, exigiu-se um acabamento do Judicirio, que assim se torna um
legislador implcito, redefinindo a relao entre os Poderes e adjudicando ao
Judicirio funes de controle dos poderes polticos.
Mauro Cappelletti, citado pelos autores, aps constatar que
quanto mais vaga a lei e imprecisos os elementos de Direito, mais amplo se torna
tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias, visualiza o
crescimento do terceiro gigante, capaz de controlar o legislativo mastodonte e o
leviatanesco administrador, com a transformao universal do Poder Judicirio em
agncia de controle de vontade do soberano, permitindo-lhe invocar o justo contra a
lei (itlico no original).


O movimento de invaso do Direito na poltica e na
sociabilidade deu ensejo a uma interpelao de indivduos, de grupos sociais e at de
partidos, que diretamente vo buscar no Judicirio e no Ministrio Pblico uma
expectativa de justia e de ideal filosfico, em um mundo laico dos interesses e da
legislao ordinria, ou como entende Antoine Garapon, o ltimo refgio de um
ideal democrtico desencantado.

98

Conforme Garapon, a Justia experimenta o abandono do
papel de instituio negativa e punitiva, para ocupar papis positivos e construtivos,
em que de instituda se converte em instituidora. O que seria uma ameaa no perodo
da revoluo francesa, - o governo dos juzes - , hoje revela-se como uma benfazeja
judicializao do social.


A convergncia de elementos do common law (direito
comum) ao civil law (direito civil) deu-se tardiamente em nosso Pas, truncado pelo
regime de exceo introduzido em 1964, mas sensibilizou o constituinte, que,
contando com assessorias e consultorias parlamentares atentas a tal processo j
disseminado no universo jurdico, soube dimensionar a Constituio como uma obra
aberta, inspirada fortemente na Carta Portuguesa de 1976 e na filosofia alem
edificada sobre o tema.
Sem um balizamento de um anteprojeto e com uma ampla
coalizo pluriclassista, em constante disputa pela hegemonia na elaborao do texto
constitucional, este veio a deixar para o futuro a concretizao dos valores e
princpios positivados na Carta.


Alguns diagnosticaram um fracasso tal como na Constituio
de 1946, em que a declarao dos direitos se limitou a cumprir funes simblicas;
enquanto outros diagnosticaram uma evoluo da sociedade, por conta das inovaes
constitucionais, como o mandado de injuno, a ao civil pblica, o amplo papel
dado ao Ministrio Pblico. A paulatina interpretao do controle abstrato das
normas, conduzir o Pas a mudanas substanciais.


Todavia, o mandado de injuno foi de imediato reduzido a
cinzas pela interpretao do Supremo Tribunal Federal, vinculado tradio ortodoxa
da separao dos Poderes; enquanto a ao civil pblica passou a ser manuseada
99
majoritariamente para a defesa de interesses corporativos, ao invs de ser um
instrumento para a defesa da liberdade e da justia.


O quadro passou a ser revertido durante a dcada de 90, pois
as minorias parlamentares e os interessados que foram atingidos pela agenda
neoliberal levada a efeito nessa poca, provocaram a valorizao dos procedimentos
prprios do controle abstrato das normas, notadamente pelo emprego abusivo das
medidas provisrias.


A par disso, o Ministrio Pblico passou a manusear com
maior freqncia as aes civis; o Judicirio passou a melhor assimilar as presses
democratizadoras externas a ele; e nas aes civis pblicas e os at ento incipientes
juizados especiais, passam a atender s expectativas de direitos e de aquisio de
cidadania dos mais pobres e desprotegidos.


O Juizado Especial merece um destaque parte, pois o
constituinte o prestigiou no texto quando, poca, era uma atividade em implantao
em poucos Estados-membros e ora se observa como uma estrutura de indita
capilaridade do Judicirio, que ampliou sua influncia sobre a quase totalidade do
tecido social.


De fato, tais elementos concorrem para a formao de
homens livres, construtores de uma sociedade ativa, com a conquista de lugares
institucionais que lhes so facultados pelas novas vias de acesso Justia.


Esta linha construtivista no encontraria suporte no Direito
Natural, mas no conjunto indivisvel dos princpios e valores sedimentados
100
historicamente e compartilhados socialmente, conforme aponta Ronald Dworkin:
cabe ao juiz um papel de perene protetor das minorias em face das injustias
praticadas pelas maiorias, atuando no territrio prprio de sua democracia, de sua
Constituio e de sua cultura poltica, de modo que a cada gerao, a cada etapa
histrica, seja introduzida na jurisprudncia uma variante ou mesmo uma inovao,
mas sempre coerente com os princpios acumulados.


O horizonte macropoltico traado vai encontrar uma
magistratura com idade mdia de 42 anos, com tendncia juvenilizao nos cargos
iniciais do concurso, como resultado direto da disseminao dos cursos universitrios
privados, tendncia esta que ser acelerada se forem introduzidas escolas
preparatrias, do tipo encontrado na Frana.
53



A carreira mostra-se atraente para o jovem da classe mdia,
principalmente dos setores subalternos, que a visualizam como um grande mercado
ocupacional em contraste com a formao de uma banca de advocacia, por se apontar
esta como uma aventura longa, penosa e incerta.


Ocorre um processo de marcada presena feminina, que
atualmente experimenta uma mdia de 19,5%, no Estado do Rio de Janeiro, mas que
no extremo caso do Estado do Par, conta com a surpreendente mdia de 38,7%. Tal
participao tenderia a crescer, at pelo fato de a advocacia liberal ainda ser
dominada pela cultura masculina.


Esta tendncia de feminizao encontra maior presena no
ramo trabalhista, cuja mdia de 33,7%, enquanto que a esfera militar conta com

53
Corpo e Alma da Magistratura Brasileira, o.c., 61 e segs.
101
percentual de irrisrios 11,8%, o que se pode creditar longa carreira castrense, que,
alm de admitir em menor nmero mulheres, s passou a faz-lo h poucas dcadas.


A par deste processo de juvenilizao e feminizao, a
magistratura nacional a nica, dentre as corporaes estatais formadoras, que ainda
enverga um processo de socializao despido de mecanismos fortes, que secundem a
cultura de suas hierarquias institucionais.
Isto ocorre em virtude de o juiz recm-ingresso no concurso
ser encaminhado normalmente para uma pequena comunidade, na qual vai defrontar-
se com atividade jurdica nos vrios ramos do Direito.
Na pequena comunidade o juiz vai criar sua conscincia
profissional jurdica de maneira muito particular, o que muito importante para a
mantena da diversidade e enriquecimento da prtica jurdica no Pas.


Esta foi uma das razes que levou Bittencourt a justificar a
maior nfase no estudo tico-filosfico e na anlise do carter dos candidatos, em
detrimento das matrias desenvolvidas na universidade, pois o melhor tirocnio
profissional s se alcana mesmo com a experincia no cargo.


Uma anlise histrica admite a idia de que, a adoo do
concurso pblico, na dcada de 30, a expressiva ampliao dos cursos jurdicos e a
valorizao do papel republicano introduzida pela atual Carta, so elementos que
permitem concluir por um perfil social do magistrado distante das elites fundadoras
do pas, com amplo campo para a inovao, pois, como se mencionou, a carreira se
apresentou como um modo de progresso social para a maioria dos que ingressaram na
magistratura.


102
Esta falta de vnculo direto com tais elites, reforada ainda
pela ausncia do processo de socializao pelas altas esferas hierrquicas, e
adicionada baixa atrao que a carreira possui para os filhos de empresrios, que
possuem uma cultura de mercado, admitiriam a idia de que a carreira possui
tendncia de se afastar dos valores cultuados pelas elites.

Todavia, ao se pesquisar o grau de estudo e as ocupaes
profissionais dos pais dos magistrados, ambos apontam para uma tendncia de
reapropriao dessa atividade por setores educados, de origem social elevada.


A diferena que tais elites no so as antigas, mas sim, as
novas elites surgidas com a modernizao social que traaram uma trajetria de
ascenso associada ao ingresso em cursos superiores. De sorte que se espera que a
maioria dos magistrados, por ter transitado de uma estrutura familiar que se sujeitou
mudana social, no conserve uma viso de mundo sedimentada e socialmente
homognea, e possua descortino de uma sensibilidade a processos de mudanas
sociais. H ainda os que provm de setores da elite, de atividades pblicas, com
descortino, ao menos, do papel social do Estado na sociedade.


Em suma, existe uma tendncia ao incremento da participao
percentual de setores mdios educados nos concursos, a par da juvenilizao e da
feminizao, que so variveis interdependentes, mas que se reforam entre si, com
clara tendncia aproximao do modelo francs.


Uma questo importantssima diz respeito ao fato de que o
modo de recrutamento no neutro, e relaciona-se muito de perto com o formato
institucional buscado, assim como o modo de o Judicirio, em cada uma de suas
esferas, se colocar perante os outros Poderes e a sociedade,

103

Deste modo a assimilao de quadros cada vez mais jovens,
sem prvia experincia profissional, pode levar a magistratura a controles
sistemticos por parte de seu vrtice e ser feito de maneira muito particular pelo
Chefe do Executivo, o que, no limite, pode atingir a soberania do juiz.


A formao natural e paulatina do magistrado tem dado
ensejo a marcado pluralismo e heterogeneidade social, de sorte a ser necessria a
previso de polticas corretivas, com o fim de preservar o desejado perfil.
necessrio que entre os candidatos se adotem condies de igualdade na competio
pelos cargos, como bolsas de estudo e cursos noturnos.


Outra vantagem em serem previstos cursos genricos de
preparao, dotados de bolsas de estudo e de cursos noturnos, tambm diz respeito ao
perfil pluralista, sem laos de lealdade para com um estrato, classe ou camada
definidos, que tem admitido uma magistratura despida de vnculos com a elite local,
ao reverso dos Estados Unidos.


O Brasil abre uma mobilidade espacial relevante pela via do
concurso pblico, posto que na atualidade um tero dos juzes em atividade ingressou
em um Estado diferente daquele em que nasceu, ou seja, existe um mercado nacional
de juzes, com tendncia percentual de mantena, talvez at de crescimento.


certo que a realidade das vocaes em cada Estado no
ajuda muito a idia de uma poltica uniformizadora de recrutamento, pois enquanto
no Rio Grande do Sul, So Paulo e Pernambuco se arregimenta a maior parte dos
respectivos magistrados dentre jovens bacharis (sem nenhuma ou com mnima
104
experincia profissional); no Rio de Janeiro, o ndice de magistrados em tais
condies de 21% e em Minas Gerais de 30%.


Todavia, inegvel que, tendo o constituinte imposto o curso
preparatrio de ingresso, incorreta se mostra a poltica de o tangenciar, devendo
optar-se pelas vantagens de uma dinmica e enriquecedora formao genrica, que
permita a mantena de uma intensa mobilidade espacial dos magistrados, com
prognstico de sucesso se forem adotadas polticas corretivas, destinadas a manter
um ingresso de bacharis das mais diversas estruturas sociais.

Interessante notar que a atitude dos magistrados que
ingressaram mais recentemente na carreira no difere muito daqueles que ingressaram
nos ltimos vinte anos, quando se trata da questo da eqidade e o Poder Judicirio:
assume a maioria dos magistrados um papel de protagonista na reduo das
desigualdades sociais, de sorte que no se pode imputar aos jovens juzes um
alheamento s responsabilidades impostas pelo sistema jurdico e sociedade em
geral.


Outro aspecto a considerar o de que os obstculos ao
ingresso sem experincias anteriores, por meio de exigibilidade de idade mnima e de
comprovada experincia profissional jurdica, certamente vo afastar os talentos mais
aguerridos e combativos de cada gerao; ligados a outras estruturas congneres
como a advocacia, e as procuradorias, certamente tero menor empenho em ingressar
na magistratura, se j acolhidos e socializados em tais carreiras.


A feliz concluso trazida pelos socilogos a de que o perfil
atual da magistratura mostra-se altamente compatvel com as exigncias de
democratizao do Judicirio e do acesso Justia.

105


2.3 O Perfil Psicolgico.



O aspecto psicolgico dos juzes, ou o mecanismo interno do
qual emerge a produo profissional do magistrado, mereceu estudos que so
valiosos no s para se levarem em conta no momento em que se seleciona o
magistrado - quando se pode afastar o joio do trigo mas tambm no campo das
prticas desenvolvidas pelos magistrados j em exerccio, de modo a melhor avaliar o
que destes pode ser exigido, aprimorado, tolerado ou tomado como irrelevante.


O cuidado com o aspecto mais profundo do ser humano, no
qual se encontra estruturado e alicerado o modo prprio do ser, no pode ser
negligenciado, pois de fato onde se encontra a matriz de percepo, avaliao e
ao do ser, sua identidade mais profunda, na qual se deve buscar a deformao das
conscincias, que aceita como normal ou inevitvel o que no tem nenhuma
justificativa tica, luz de valores seculares. Tudo isto vem a transparecer na vida
poltica, profissional e particular, tal como se constatou na XXXI Assemblia Geral
da CNBB.
54



A concluso das idias colhidas em tal assemblia animou a
realizao de um seminrio multidisciplinar sobre a Justia, realizado na
Universidade de Braslia, tendo como enfoque a tica e Justia. A preocupao
inicial foi a de uma justia mais eficaz e mais eficiente, na aplicao do ordenamento
jurdico, que deu incio a um processo plural de reflexo sobre o judicirio no Brasil,
106
por fazer parte de qualquer projeto de sociedade fundada em tica, que tem Direito e
Justia como seus principais pilares.


O problema que o arqutipo do magistrado, se tomado pelos
destaques da imprensa, no favorece uma noo de que busca o trabalho jurdico
movido pelos mais elevados critrios ticos; ao reverso, ele visto como um
personagem anacrnico, que trabalha sem a presteza esperada pelas partes, um ser
distante, instalado em pomposos locais de trabalho, com postura rgida, inescrutvel,
poderoso e por essa razo, privado de humor, afabilidade e sentimento.
55



A reao do juiz face quele submetido a julgamento tambm
possui um padro.


O ego, ou seja a parte consciente, a parte da vontade, ao ser
submetido corriqueira situao em que o juiz reage ilicitude daquele que ser
julgado, inclui dois plos de uma mesma situao, o que rduo para o ego, que
busca uma ruptura entre os plos, de sorte que um permanecer inconsciente e outro
poder ser reprimido.


Como esta ruptura um evento interior, ele permanecer no
inconsciente e ser projetado sobre as partes do processo, de sorte que o magistrado
poder ser levado a crer que nada tem em comum com o ru, uma fraca criatura que
vive em um mundo totalmente diverso do seu.


54
tica, Justia e Direito Reflexes sobre a reforma do Judicirio, organizadores Pe.
Jos Ernanne Pinheiro, Jos Geraldo de Sousa Jnior, Melillo Dinis e Plnio de Arruda
Sampaio, 1996, Vozes, 104, 224 e 250
55
Ldia Reis de Almeida Prado, Juiz e a Emoo Aspectos da Lgica da Deciso
Judicial, 2003, Millenium, 43/67
107

Tal crena pode acentuar-se em funo do isolamento e do
autoritarismo. O juiz torna-se to somente juiz, esquecendo-se que tem como
possibilidade um ru dentro de si.


O ego se identifica com a persona, o arqutipo utilizado nas
relaes em sociedade, o que muito lesivo, pois ofusca a conscincia por um
contedo inconsciente, podendo at incidir no descomedimento de se considerar a
prpria Justia encarnada: uma tal identificao com as roupas talares que no mais
consegue desvesti-las nas relaes familiares ou sociais.


Isto se revela no notrio comportamento de certos juzes de
segunda instncia, que se julgam superiores aos de primeira instncia, alm de
clssicas atitudes de magistrados, que se colocam de modo intimidativo diante de
advogados, das partes e dos funcionrios, sendo reverenciado pelos primeiros e
temido pelos demais.


Fenmeno dos mais encontradios o do desejo de poder,
que s vezes assalta o juiz, a expresso da tentativa de recompor o arqutipo cindido,
mais costumeiro nos juzes iniciantes, a juizite, que uma tendncia soberba,
arrogncia, ao complexo de autoridade.


A psique coletiva acaba por reforar o que ocorre no plano
individual, uma vez que ao juiz se outorga autoridade.


Ao se traar o perfil psicolgico dos magistrados surge o
problema de ausncia de estudos interdisciplinares, mas como tem aspectos
108
semelhantes com outras atividades que se relacionam com graves problemas
humanos, nada mais natural que passe a acarretar dificuldades psicolgicas, de sorte
que seria de grande proveito um trabalho, j nas escolas preparatrias, a respeito dos
problemas que do ensejo s aes judiciais.


O juiz possui um arqutipo da sombra como qualquer
homem, que consiste no reverso dos ideais pessoais e coletivos, um conjunto de
caractersticas indesejveis ou no desenvolvidas.
Merece louvor o juiz que tem conscincia da prpria
sombra, um julgador-julgado, porque, embora o magistrado procure orientar sua
vida e seu trabalho pela legalidade e pela tica, sabe que contm como possibilidade
aquele condenado interior.


O entendimento destes aspectos mais sombrios da
magistratura leva at indagao do que levaria uma pessoa a procurar tal atividade,
pois pessoa mediana, tida como socivel, prefervel ficar distanciada da atividade
profissional que diariamente o leva a trabalhar com desajustados e at psicopatas.


A concluso aceitvel a de que os magistrados, mais do que
outras pessoas, possuem especial fascnio por algumas polaridades bsicas ao homem
como justia/injustia, crime/inocncia e licitude/ilicitude.


O ato de julgar implica em projeo, um fenmeno
inconsciente, por meio do qual algum tira de si e coloca no mundo externo (em
outro ou em alguma coisa), os prprios sentimentos, desejos e demais atributos tidos
como indesejveis.


109
Da por que o magistrado, mais do que qualquer profissional,
deve entrar em contato com seus contedos sombrios, trazendo-os conscincia, de
modo a projet-los com menor intensidade.


Mais interessante ainda o estmulo aos aspectos afetivo,
intuitivo e introspectivo, pois isto lhe dar abertura para a especificidade do caso
levado a julgamento em sua originalidade nica.

O homem tende a reprimir estas qualidades, identificando-as
como femininas, em ateno a uma espcie de cnone comportamental primitivo,
ainda mais negativo se for levada em conta a milenar tradio de inferioridade da
mulher no mundo, alvo concomitante da projeo dos arqutipos reprimidos.


O curioso que a psicologia encontra como caminho para o
encontro da totalidade do ser, aquilo que posto como um objetivo da Filosofia e da
tica em Del Vecchio, a alteridade, que prprio do respeito pelas diferenas, o
arqutipo da democracia, da criatividade, do amor conjugal e do amor ao prximo,
encontradia nas decises judiciais feitas com justia.


Em outros termos, ao se estimular o arqutipo da alteridade,
pode-se vivenciar a exuberncia matriarcal e a ordem patriarcal, sem ser dominado
por ela.


Na sombra do psiquismo do homem, aquele que, ao longo do
tempo, tem sido visto como o lado diablico, na maioria das vezes nada mais do
que sua anima.


110
Esta anima partilhada pelos homens no contexto comum da
inconscincia ocidental, o que poder influenciar as sentenas, tomando-as menos
decorrentes da projeo ou de preconceitos e, portanto, mais sensveis e criativas.


represso a tais caractersticas que se podem creditar a
propagao de atitudes dogmticas, resultando num mundo pouco criativo,
exageradamente racionalista e distante dos sentimentos, que, na verdade, so alvo de
depreciao no mundo ocidental.
De fato, o juiz no d muita importncia ao lado emocional,
porque o homem se satisfaz s com a lgica; tudo que psquico, inconsciente, lhe
repugna, considera vago, nebuloso e mrbido, de modo que este lado precisa ser mais
bem trabalhado, como uma compensao conscincia, suavizando-o, tornando-o
mais criativo por experimentar simbolicamente potencialidades no vivenciadas.


Isto se refletir na prestao jurisdicional, pois o esprito
lgico do homem mostra-se incapaz de discernir os fatos ocultos ou inconscientes,
vindo a psicologia ajud-lo a identific-los.


O conhecimento do emocional pode ser um importante aliado,
porque desenvolve no homem a habilidade para os relacionamentos e possibilita que
cada um seja visto como realmente . No caso dos juzes, a integrao dos predicados
do anima viabiliza que as partes sejam consideradas em sua humanidade.



2.4 - Concluses.


111

I A complexidade da vida econmica, poltica, social e cultural contempornea
exige juzes profissionais, que a par das qualidades bsicas de todo bom rbitro
(razoabilidade, imparcialidade, e inteligncia mediana), devem ser responsveis pela
tomada do ordenamento jurdico como meio de realizar o processo de construo de
uma sociedade mais justa.


II A escolha dos magistrados deve ser homogeneizada por regras bsicas, vlidas
para todos aqueles que vo ingressar no Poder Judicirio, que vo desde a exigncia
de pblica higidez moral, fsica e psquica, at a edio de requisitos mais objetivos
para o preenchimento dos cargos dos Tribunais, com superao dos critrios
cunhados nas primeiras luzes da Repblica, pois contrrio aos interesses da Nao
que a escolha ocorra de maneira livre pelo Chefe do Executivo.


III O magistrado tem o dever de dizer o Direito, e s o far de maneira eficaz,
eficiente e rpida, se submetido a contnuo processo de aperfeioamento tcnico e
psicolgico, pois estes se refletem diretamente na qualidade da prestao jurisdicional
exigida pelos indivduos e grupos organizados em torno do Estado.


IV O perfil do magistrado tem muito a ganhar com a generalidade do requisito de
experincia mnima de trs anos na rea jurdica, dentre outras coisas, porque tornar
mais difcil que jovens, sem qualquer vivncia prtica, atuem sozinhos em varas
judiciais, aps um curso de iniciao de poucos meses.






112








3 DEVERES, VEDAES, PROIBIES, GARANTIAS E
PRERROGATIVAS



3.1 Os Deveres dos Magistrados.



Os deveres dos magistrados so enunciados na Constituio
Federal e na Lei Orgnica da Magistratura Nacional de maneira exaustiva, pois na
rbita do direito de reprimir conferido Administrao no se deve tolerar a simples
instaurao de expediente apuratrio quando a conduta no puder ser enquadrada no
bojo dos referidos deveres.


No se compadece o ordenamento jurdico da imposio de
pena disciplinar, quando a lei no a autoriza. Em tal hiptese o ato administrativo
pode ser atacado at por mandado de segurana, como j se pronunciou a respeito o
Supremo Tribunal Federal.
56




56
RE 84217/SP
113
O princpio da legalidade deve ser entendido pelo
Administrador, que s estar autorizado ou com o dever de agir na existncia de lei,
no por qualquer norma de carter inferior, dentro de um sentido objetivo do tema.


Esta foi a razo por que o Superior Tribunal de Justia
apontou que mesmo a simples pena de advertncia s aplicvel se o ato ou omisso
de conduta tiver base legal.
57



Este julgado debruou-se sobre a conduta de um Juiz de
Direito ter deixado de comunicar Comisso Estadual de Adoo Internacional
que teria permitido a adoo de uma criana sujeita respectiva jurisdio, por casal
com residncia fixa em pas estrangeiro.


A Corte admitiu ser importante este tipo de controle feito
pelo referido rgo; todavia, como o dever no estava amparado em norma legal, o
magistrado no podia ser punido por sua conduta.


Isto implica em dizer que a norma de dever est no
ordenamento antes da instaurao do expediente apuratrio, pois o Superior Tribunal
de Justia apontou que o magistrado no poderia ser punido por norma editada
posteriormente conduta, at porque o indiciado deve saber de antemo dos fatos e
dos fundamentos jurdicos que o levam a se submeter ao processo.
58




57
RMS 93336/SP

58
RMS 7382/SP
114
Harmnico com tal apreo legalidade, o Supremo Tribunal
Federal, j se pronunciara em julgado de 05.04.61, a respeito da admissibilidade de
imposio de pena disciplinar a magistrado paulista, justamente porque, poca,
existia norma estadual que previa deveres e um procedimento prvio imposio da
pena, por meio do qual se fazia a identificao da falta hiptese legal e a
conseqente pena pela conduta proscrita.
59



A doutrina e a jurisprudncia no so propriamente uniformes
a respeito da estrita legalidade administrativa, quando o tema a atividade
disciplinar, prevalecendo mesmo uma idia de que as normas disciplinares, ao
reverso das normas repressivas penais, no encontram o mesmo rigor destas no
emprego do princpio da tipicidade, que consiste na atividade de buscar a exata
correspondncia entre a moldura eleita em hiptese pelo legislador com o fato
cometido pelo servidor, especialmente em condutas que levam aplicao de
reprimendas mais leves.


Aceita-se, via de regra, que nas condutas punidas com
punio mais grave que dever existir uma delimitao objetiva, o mesmo podendo
ser dito das hipteses que trouxerem para o mbito disciplinar condutas referidas em
leis penais.


A primeira crtica a tal postura diz respeito ao aspecto
filosfico do tema, pois o princpio da legalidade a residncia do princpio da
tipicidade e no h motivos para que sofra um abalo em relao s condutas sujeitas a
penas mais leves, pois o constituinte no abriu brecha quando no artigo 37, caput, da
Carta Republicana, lanou a legalidade como um dos fundamentos da Administrao.

59
RE 84217/SP, no mesmo sentido STJ RMS 16752/RO

115


Um argumento usado para sustentar uma ptica mais aberta,
parte da inquestionvel existncia do princpio da discricionariedade na rbita
administrativa; mas a discricionariedade existe apenas no campo da fixao da pena,
quando a convenincia e oportunidade devem ser manuseadas para se obter uma
soluo adequada, at porque, o princpio da proporcionalidade assim o impe.


O fato de o legislador empregar conceitos vagos na
formulao dos deveres no autoriza o administrador a arbitrariamente dizer se
ocorreu ou no a falta de observncia ao dever, mas sim, impe ao julgador
ultrapassar sua normal funo de conhecimento, para conhecer a descrio do dever
por meio de uma compreenso espiritual, comum ao homem mdio, que lhe exige um
juzo de valor da situao de fato.


De igual modo o juiz criminal no se furta de examinar a
conduta tpica que possui elementos normativos, ou que emprega expresses
referentes a injusto ou a termos extrajurdicos.


Os termos vagos so apreendidos pelo julgador por meio da
interpretao, de sorte que, no mbito administrativo, ele tambm se vale do
conhecimento que possui dos costumes vigentes para, com isso, estabelecer um juzo
de valor destinado a evidenciar a prtica da conduta ofensiva aos deveres funcionais.


Esta tarefa de manuseio dos conceitos jurdicos
indeterminados, em regra, no apresenta maiores dificuldades para os corregedores,
pois durante a respectiva carreira sempre os examinou, seja na rea cvel, seja na rea
116
criminal, de sorte que no se pode esperar menor qualidade interpretativa e admitir
discricionariedade para exercer a atividade disciplinar.


Em suma, o magistrado s pode ser punido se existir prvio
dispositivo legal para tanto, mediante um processo interpretativo dos julgadores que
leve em conta a descrio feita em termos restritivos, pois o princpio de liberdade
anima todos os homens e a restrio s respectivas condutas indevidas deve ser vista
como uma exceo a tal quadro.


A partir de tal ordem de idias, segue-se a anlise dos deveres
dispostos pela Constituio Federal e pela Lei Orgnica da Magistratura, incluindo
quanto aos deveres expostos na Carta, a abordagem feita por Jos Renato Nalini, que
teceu rol a partir de uma concepo acertada de que o magistrado possui deveres
como rgo de Estado, para em seguida apontar os deveres do juiz como titular da
jurisdio.
60




3.1.1 Deveres do magistrado como rgo do Estado.



3.1.1.1 Dever como rgo de Poder da Repblica.




60
tica e Justia, o.c., 26/28.
117
O magistrado rgo estatal dotado do poder-dever
diretamente conferido para a consecuo dos objetivos da Repblica, tal como o
exposto no artigo 2, da Constituio Federal.


Deste modo, est condicionado a operar os princpios
fundamentais mencionados no artigo 1 da Carta, pois eles que vo nortear a
aplicao das normas constitucionais, em especial a concretizao do Estado
Democrtico de Direito, com base na cidadania e na dignidade da pessoa humana.


O desenvolvimento do trabalho deve levar em conta tambm
os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, na construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, voltada para a erradicao da pobreza e da
marginalidade, reduo das desigualdades sociais, com promoo do bem de todos,
sem olvidar que deve agir sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao, no sentido do artigo 3, da Constituio.



3.1.1.2 Deveres como rgo do Poder Pblico.



O magistrado deve identificar-se com os comandos
direcionados ao poder pblico, de modo a se sentir tambm responsvel pela
aplicao das normas afetas administrao pblica, com especial nfase nos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a par dos demais
princpios lanados no artigo 37, da Constituio.


118
Ele deve reconhecer ser condicionado tambm a concorrer
para o provimento da segurana pblica, a seguridade social, a sade, a educao, a
cultura, o desporto e o meio ambiente, bem como a promoo e incentivo do
desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica (artigos 144,
caput; 194; 196, 205, 215, 217, 225 e 218, respectivamente, da Constituio).
Mais do que concorrer para tais objetivos, a incumbncia do
Judicirio fica mais evidente no trato da proteo da entidade familiar, com
reconhecimento de que se trata da base da sociedade, com nfase nos cuidados com a
criana, o adolescente e o idoso, aos quais foi conferido tratamento prioritrio nos
direitos essenciais (artigos 226, 227 e 230, da Constituio Federal).



3.1.1.3 Deveres do magistrado como funcionrio pblico.



A Lei Orgnica fixou determinados deveres aos magistrados
poca da edio, especficos do magistrado, como exercente de uma especial funo
pblica, alguns reproduzindo deveres constantes da carta de 1967.


O constituinte atual igualmente reservou para o texto maior
alguns destes deveres, pois se entendeu que o legislador complementar no poderia
edificar de maneira livre o rol deles, tanto que o condicionou a inseri-los no texto
inferior, a par de outros que entendesse convenientes (artigo 95, pargrafo nico).


Por tal razo cuidar-se- de falar dos deveres propostos pelos
constituintes, para, em seguida, se falar dos j existentes na lei em vigor, entendendo-
se desde j como incompatveis com o primeiro aqueles que no guardarem exata
119
definio na legislao complementar, at porque s se aguardar idntica reproduo
quando vier a lume o Estatuto da Magistratura.




3.1.1.3.1 - Os deveres constitucionais.



O artigo 95, pargrafo nico, da Carta, possui cinco incisos
que expem claramente interdies aos juzes.


A par destas vedaes, o texto tambm exps outras dirigidas
expressamente atividade jurisdicional; da por que todas as normas sero tomadas
como deveres, com a ressalva de que no se igualam com estas as constantes do
artigo 95, no que tange penalidade decorrente da inobservncia.


As vedaes contidas no artigo 95, pargrafo nico devem ser
tomadas como as mais relevantes, gravssimas, tanto que as dispostas nos incisos I a
III, so claramente destacadas na lei orgnica como causas de perda do cargo pblico,
a acreditar que deva ser mantida tal disciplina severa, apesar da norma em comento
ter deixado de prever isto, tal como o artigo 109, caput, da Constituio de 1967.


Acredita-se que a perda do cargo deva incluir a conduta
disposta no inciso IV, trazida pela Emenda Constitucional de n 45, de 08.12.04,
enquanto que a contida no artigo V, pode ser aceita como causa de exerccio da
advocacia com limitao, pois ainda no existe a pena de cassao de aposentadoria
de magistrado, destinada a punir tal ilicitude.
120





A - Compatibilidade da funo jurisdicional apenas com uma de magistrio (artigo
95, pargrafo nico, inciso I).



O magistrado est proibido de exercer outro cargo ou funo,
salvo uma de magistrio, existindo uma vedao que deve ser entendida com a devida
extenso, posto ter ocorrido clara mudana do texto anterior (artigo 95, inciso I).


A mais evidente a de que no existe vedao ao magistrio
desempenhado, podendo ser no ensino superior ou no, ser em uma entidade pblica
ou particular, bem como ter a entidade o propsito de curso preparatrio s carreiras
jurdicas, de extenso, de ps-graduao lato ou stricto sensu.


A nica ressalva admissvel quanto ao cmulo de um nico
cargo de magistrio, limita-se ao desempenho do magistrio em cursos oficiais
preparatrios ou de aperfeioamento para a carreira, a cargo das escolas da
magistratura mantidas pela Unio, pelos Estados e Distrito Federal, dado que tal
espcie de magistrio se trata de parte essencial da Justia, ainda mais quando passou
a ser condicionante de acesso a cargos.


Esta ressalva j era aceita sob a disciplina do artigo 118,
inciso I, da Carta de 1967, tanto que a LOMAN assinalou no artigo 26, 2., que no
121
se consideraria exerccio de cargo ou funo docente em curso oficial de preparao
para judicatura ou aperfeioamento de magistrados.


A ressalva deve persistir quando da edio do Estatuto da
Magistratura, pois assim constou do projeto originalmente relatado pelo Ministro
Nri da Silveira, e nada indica que os demais Poderes vo afastar tal dispositivo do
estatuto.


Para aqueles que possam entender que a restrio
constitucional prejudica a formao do patrimnio familiar, veja-se que em Portugal
os juzes tambm no podem desempenhar qualquer outra funo pblica ou privada,
ressalvadas funes docentes ou de investigao cientfica de natureza jurdica, mas
desde que estas no sejam remuneradas (artigo 216, nmero 3).



B Interdio de recebimento de vantagens em processos (artigo 95, pargrafo
nico, inciso II).



O constituinte teceu vedao mais genrica que o legislador
complementar, pois enquanto o primeiro proibiu o recebimento de custas ou
participao em processo, a qualquer ttulo ou pretexto, o segundo limitou o
recebimento de vantagens nos processos sujeitos ao despacho ou deciso do
magistrado (artigo 26, inciso II, alnea b).



122
Este dispositivo tem o claro propsito de preservar a
independncia e a imparcialidade do magistrado, de sorte a afastar qualquer sombra
sobre eventual interesse dele no desfecho da demanda, suscetvel de despacho ou
deciso afeta ao prprio magistrado ou a colega deste, seja este de mesmo grau, de
grau superior ou de grau inferior de jurisdio, com contedo tico que atinge toda a
comunidade de magistrados.


A Lei Orgnica foi mais longe pois, alm da atividade
jurisdicional, proibiu o recebimento de quaisquer vantagens pecunirias queles
magistrados que estivessem em atividades claramente administrativas, como as
exercidas em rgos disciplinares ou correcionais, como se pode ver na leitura do
artigo 129, no qual se admitiu apenas o percebimento de dirias para alimentao e
pousada e ressarcimento de despesas de transportes, mas s quando o magistrado
precisar deslocar-se da respectiva sede.



C Interdio de se dedicar atividade poltico-partidria (artigo 95, pargrafo
nico, inciso III).



O exerccio da atividade jurisdicional tem cunho poltico,
pois no h como negar ter sido este o objetivo do constituinte quando estabeleceu
objetivos aos poderes da Repblica e ao prprio poder pblico.


O que foi proibido foi a atividade poltico-partidria, aquela
em que existe clareza na atividade do magistrado, destinada a realizar os desgnios de
uma determinada agremiao partidria, com excluso das outras.

123

Isso ocorreu no caso recente em que o Ministro Nlson Jobim
assinalou que deixaria o Supremo Tribunal Federal para participar da conveno
partidria do PMDB, com o objetivo de ser ungido como candidato ao cargo de vice-
presidente da Repblica.


Note-se tambm a anterior presena em atividades de difcil
conexo com as desempenhadas por um ministro da Corte, mesmo com as genricas
de sua representao, como a inaugurao de escola pblica no interior de Sergipe, na
presena de altos dirigentes partidrios do PFL e de um dos postulantes ao cargo de
presidente da Repblica pelo PSDB.


O mais correto deixar a Corte antes de exercer atividades
prprias da poltica partidria, pois o objetivo da vedao manter o compromisso
assumido por todos os magistrados com a imparcialidade, o que de modo algum se
coaduna com os compromissos partidrios.


Alm do mais, o constituinte seguiu uma tradio inaugurada
h mais de setenta anos, para apenas proibir na sua Lei Maior, a atividade que diz
mais de perto com a prpria existncia do pacto social, de sorte que nada pode ser
apontado como justificativa para tangenciar uma regra to sensvel aos fundamentos
de nosso ordenamento jurdico.



D Interdio do recebimento de auxlio ou contribuies de terceiros, ressalvadas as
excees legais (artigo 95, pargrafo nico, inciso IV).


124

Mais restritiva que a regra que proibiu o recebimento de
vantagem econmica no mbito de processos, a norma busca impedir que surja um
sentimento de dever de retribuio em face de pessoas fsicas, jurdicas, pblicas ou
privadas, que auxiliaram o magistrado, com potencial prejuzo a todos que se
sujeitam jurisdio desempenhada pelo magistrado, pela perda da independncia
deste rgo.


O constituinte partiu do pressuposto de que os subsdios
recebidos pelo magistrado foram salvaguardados suficientemente pelo artigo 93,
inciso V, da Carta, a ponto de no abrir caminho para a percepo de vantagens que
toldem o esprito do magistrado.


As excees legais certamente devem ser concebidas para
evitar que esta proibio atinja os benefcios que genericamente os cidados recebem
pela vida em sociedade, como consumidores de bens e servios prprios de sua
condio econmica.


Merece maior cautela a disciplina dos contratos que no so
padronizados, pois nestes as vantagens de parte a parte so esperadas, e exigiu uma
anlise mais cuidadosa para verificar se ocorreu um ganho excessivo por parte do
magistrado, que poderia ser justificvel apenas como um recurso destinado a embutir
o auxlio ou a contribuio proscritos.


O controle que ser feito destas relaes do magistrado
precisa ser feito com muita cautela, pois ele j obrigado a prestar contas anuais aos
rgos da Receita Federal, como contribuinte, bem como Administrao da Justia,
na qualidade de funcionrio pblico: a reproduo da declarao feita primeira deve
125
ser tida como suficiente para os fins buscados pela segunda, pois admite ver uma
progresso patrimonial inusitada.

Disposio mais severa que esta afetar desnecessariamente a
privacidade e a intimidade do magistrado, que a elas faz jus, como todo e qualquer
cidado, alm de exigir uma disponibilidade de pessoas, imveis e equipamentos para
processar toda a sorte de contratos firmados, com desperdcio dos escassos recursos
disponibilizados magistratura, para cumprir objetivos diversos da atividade
especfica e principal que a jurisdio.



E Interdio do exerccio da advocacia perante juzo ou tribunal do qual se afastou
por aposentadoria ou exonerao, pelo prazo de trs anos (artigo 95, pargrafo nico,
inciso V).



Outra norma refora a busca da independncia do magistrado,
no caso em face do colega com quem dividiu seo ou cmara de tribunal, ou mesmo
a jurisdio de varas, que ora torna a estes, mas na condio de patrono de uma parte.


A rigor poderia isto ser evitado pelos magistrados em
atividade pela alegao de suspeio; mas isto no evitaria tambm o uso da
ascendncia adquirida pelo magistrado afastado perante o ofcio com o qual
trabalhou, com esbulho dos esforos dos servidores deste em proveito do cliente,
ainda que em detrimento da seqncia lgica (e normalmente cronolgica) seguida
pelos assoberbados cartrios judiciais.


126
O modo como isto ser controlado depender da altivez no
s dos magistrados, mas tambm dos servidores da serventia, pois a advocacia por
vezes se desenvolve de maneira informal, por meio das visitas que o magistrado
afastado faz na companhia do advogado constitudo pela parte, ou mesmo quando
leva peties para despachar, mesmo no sendo o advogado que a subscreveu, pois
de fato, o contrato de patrocnio nunca foi bice a tal tipo de atividade, at porque,
qualquer um do povo pode falar com o magistrado em atividade.


Para melhor controle da proibio, o legislador bem que
poderia incluir expressamente esta hiptese dentre as de impedimento previstos no
artigo 30 da Lei 8.906, de 04.7.94. Para a totalidade dos advogados isto muito
interessa, pois so os respectivos clientes, e por conseqncia eles tambm, que ficam
prejudicados com a atividade ora proscrita.



F - Dever de residncia do juiz titular na respectiva comarca, salvo se autorizado pelo
tribunal (artigo 93, inciso VII).



O dever de moradia em determinada localidade sempre foi
uma das obrigaes mais caras ao servio pblico, implantada nas mais diversas
legislaes funcionais com o objetivo de dar prevalncia ao interesse pblico sobre o
interesse do servidor na escolha da residncia, a fim de prestigiar a localidade com
um funcionrio graduado, facilitar seu entrosamento, com ganho em segurana e
comodidade da populao, graas permanncia do servidor na prpria localidade.


O constituinte original revogou o dispositivo da Lei Orgnica
que permitia da moradia em outra localidade, caso autorizada pelo tribunal; mas o
127
derivado retomou tal regra com a EC 45/04, ao modificar o artigo 93, inciso VII, que
parece de fato ser mais consentneo com o cuidado com que se cercaram as regras de
direitos, prerrogativas, restries e deveres dos magistrados.

O juiz conta com a garantia constitucional da
inamovibilidade, que impede de ser o magistrado removido ou promovido contra sua
vontade, ressalvada a remoo por motivo disciplinar. Da que, em determinadas
pocas, as localidades mais modestas no recebiam magistrados em suas Varas, por
conta da falta de acomodaes minimamente dignas para o juiz.


Em outras pocas, o quadro se invertia, pois sem outras
opes para ascender na carreira, o juiz aceitava a promoo e os rgos corregedores
fechavam os olhos para a falta de residncia, seja por solidariedade, seja por
interpretarem que a regra da Lei Orgnica estaria em vigor, ou ainda animados de
uma forte idia de que seria uma violao do principio da razoabilidade impor-se a
moradia na localidade, justamente por questo de segurana e ausncia de
acomodaes minimamente dignas.


Melhor fez o constituinte derivado, pois a justa prudncia dos
rgos diretivos do tribunal permite ou a obrigatoriedade de residncia, ou a
autorizao para a residncia fora da sede da comarca, a aparentar que neste ltimo
caso, mais interessante a idia de autorizar a moradia apenas em comarcas contguas,
para que se atenda ao interesse do magistrado em estar perto da sede da jurisdio,
sem prejuzo do interesse do constituinte em manter o magistrado prximo para ser
acionado de modo mais pronto e cmodo para os comarquianos.


A situao de proximidade entre a residncia e a sede da
jurisdio deve ser relevada, at porque, o inciso XII, do artigo 93, da CF, direciona a
atividade jurisdicional para uma idia de ser ininterrupta, o que de fato se apequena
128
quando as distncias e os meios de transporte entre o local de moradia e a Comarca
so to exaustivos que colocam em risco o interesse pblico de bem servir
comunidade.

No custa destacar que a autorizao deve submeter-se a um
procedimento elaborado em sesso pblica e a deciso deve ser motivada, nos termos
do artigo 93, inciso X., dever este que ser mais explicitado no item seguinte.



G Dever de motivao das decises administrativas dos tribunais, em sesso pblica
e tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (artigo 93, inciso X)



O constituinte afastou as dvidas a respeito da divergncia
doutrinria acerca do dever de motivao, pois, enquanto parte dos estudiosos
entendiam que apenas as decises tomadas em sede de atividade vinculada mereciam
motivao, outros entendiam que deveriam ser apenas as discricionrias.


Todas as decises administrativas dos tribunais devem ser
motivadas e como s tribunais possuem aptido para impor penas disciplinares a
magistrados, no h como fugir ao dever de motivar a imposio de quaisquer delas,
mesmo as mais brandas, seja por seu rgo pleno, seja por seu rgo especial.


No custa destacar o relevo do liame existente entre a
motivao e a necessidade de se decidir em sesso pblica, pois com base no artigo
113, 3, da Constituio Federal de 1967, o Supremo Tribunal Federal entendeu
129
como desnecessrio dar fundamentos pena de remoo, por se basear em inqurito
que se desenvolve mediante votao secreta,
61
.


O dever das decises administrativas serem feitas em sesses
pblicas, por tal linha de raciocnio, afasta as dvidas que cercam o sigilo, pois no
possvel fazer-se o controle da atividade administrativa se esta se desenvolver em
segredo.


Ainda neste inciso cabe destacar a revogao do requisito de
presena de dois teros dos membros do rgo julgador, adotado originalmente pelo
constituinte, com substituio pelo critrio do voto da maioria absoluta dos membros,
trazido pelo constituinte derivado a partir da EC 45/04.


O primeiro aspecto a ser ressaltado o de que tal dispositivo
tornou intil a distino de maior cautela feita no inciso VIII, do mesmo artigo 93,
pois nele se destacavam as penas disciplinares de maior gravidade, como as de
remoo, disponibilidade e aposentadoria; e agora no h como no aceitar que todas
as decises disciplinares devem submeter-se ao voto da maioria absoluta de seus
membros, tal como preconiza o inciso X, o que deve ser observado pelos regimentos
internos no tema das sanes de advertncia e censura.


No Estado de So Paulo, a disciplina das decises
administrativas j se fazia em termos de maioria de votos, ao invs de quorum, mas
persiste ainda a discricionariedade do constituinte paulista, que ao trazer a lume a
Emenda Constitucional de n 21, de 14.02.06. manteve a exigncia de voto de dois
teros dos membros do rgo Especial, para serem tomadas as penas de remoo,

61
RT 650/216
130
disponibilidade e aposentadoria, nos termos do artigo 64. Isto em nada prejudica o
interessado, pois robustece a aplicao de tais graves penas e confere maior
segurana e prestgio s decises tomadas em tal campo.


Um segundo aspecto diz respeito ao gravame de nulidade
imposto quando deixa de ser observada tal votao qualificada, pois os tribunais
superiores sempre relevaram como essencial a observncia da formalidade do
quorum e tudo leva a crer que persistir o empenho no que tange contagem dos
votos necessrios para a condenao.
62




H Dever de no retardar ou tentar frustrar a regular liquidao de precatrios (artigo
100, 6).



O constituinte teve o cuidado de impor ao Presidente do
Tribunal o dever de diligncia especial no tema de precatrios, ao explicitar como
modalidade de prtica de crime de responsabilidade, o retardo ou a tentativa de
frustrar a liquidao de precatrio.


A bem da verdade, a conseqncia da perda do cargo pela
prtica do crime j podia ser obtida pelo manuseio do artigo 11, da Lei de
Improbidade Administrativa, que estipula o dever de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade s instituies, e traz nos dois primeiros incisos a prtica de ato
visando fim diverso do legal e o retardo na prtica de ato de ofcio.

62
STF - MS 20999/DF; STJ RMS 6384/BA, 13298/MS e EDclnaPet 1253/SP

131


A disposio tolhe mais expressivamente o ocupante do
referido cargo prtica de eventuais condutas, com o fim de prejudicar diretamente o
credor do precatrio, por razes pessoais ou por ele entendidas como institucionais,
mas tambm para favorecer, por qualquer motivo, a Fazenda Pblica.



I Dever de criar Varas especializadas para o conhecimento das questes agrrias e
comparecimento pessoal do magistrado no local do litgio (artigo 126 e seu pargrafo
nico)



O artigo 126 outorgou novo dever aos tribunais estaduais, ao
lhes impor a propositura de criao de varas especializadas para conhecimento das
questes agrrias, evidenciando particular preocupao com tais litgios, por
envolverem, no mais das vezes, os interesses dos Estados-membros, na defesa das
terras devolutas e, ou da segurana pblica; grande nmero de interessados, de regra
imbudos de capacidade organizacional; o interesse de grandes produtores rurais e a
disciplina de grandes glebas de terra.


Os conflitos de tal natureza por vezes redundam em grandes
confrontos e, por isso, destacou-se o interesse, de que o magistrado comparea ao
local do litgio, no qual deve fortemente atuar como elemento de pacificao dos
nimos dos interessados, na busca de um mnimo de consenso entre os presentes,
tendo por norte o prestigio da Justia e a maior eficincia de suas decises.


132
O comparecimento do magistrado tambm revela outro
aspecto das escolhas do constituinte, pois ressalta na Carta o interesse em um
magistrado que sai do papel de mero espectador da luta entre as partes e vai ocupar-
se de meios que permitam a soluo mais rpida da controvrsia.

A Constituio Paulista minudenciou o antigo texto da
Constituio da Repblica, pois estipulou caber ao rgo Especial a designao de
juzes de entrncia especial para cuidar das questes agrrias, mencionando nos
pargrafos do artigo 86 que o magistrado deveria deslocar-se para o local do litgio,
sempre que isto fosse necessrio para a prestao jurisdicional, cuidando o Tribunal
de organizar a infra-estrutura necessria para o exerccio da atividade jurisdicional.



J Razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade da sua
tramitao (artigo 5, inciso LXXVIII).



O constituinte derivado trouxe ao ordenamento jurdico
direito consagrado nos mais diversos ordenamentos jurdicos, concedendo-lhe o
prestgio de direito fundamental, razo esta que exige maior apreo de todas as
autoridades pblicas em dotar os procedimentos judiciais e administrativos de meios
para que os feitos alcancem soluo em prazos razoveis.


Diversas legislaes estabelecem prazos de trmite em
procedimentos e processos, que rotineiramente so ultrapassados pelas mais diversas
razes e decerto, quando se alcanar um maior amadurecimento cvico em nosso Pas,
a aplicao da regra ser o fundamento para se imporem penas, no s as de
prescrio de direito de punir do estado, mas tambm as de ordem pecuniria, tal
como vem a ocorrer nos tribunais comunitrios da Europa, cujo ordenamento o
133
estabeleceu no rol dos direitos humanos e que, por isso, se sujeitam jurisdio do
bloco.



3.1.1.3.2 - Os deveres traados pela legislao infraconstitucional.



Os deveres traados nas normas infraconstitucionais no so
limitados aos previstos na Lei Orgnica; muito ao inverso, so tambm destacados
pela codificao esparsa, dando contedo e sentido a muitos dos deveres nela
constantes


De qualquer modo, eles sero arrolados sem a preocupao
de exaurir o tema, at porque o destaque dado para a preparao, seleo e atividade
do magistrado desenvolvidos neste trabalho traa uma sorte de deveres ticos
concorrentes com os vertidos nas expresses legais, ainda que no tenham alcanado
o prestgio de lei em sentido formal, e por isso sejam incapazes de motivar uma
sano disciplinar.




3.1.1.3.2.1 - Os deveres traados pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional.



Ao se debruar sobre os deveres do magistrado, o observador
notar que vrios deles so redigidos com emprego de conceitos imprecisos,
conceitos estes que reclamam que os rgos vocacionados persecuo e seus
134
auxiliares sejam escolhidos com especial ateno para uma aguda qualidade
interpretativa, a fim de que no se deixem de apurar e punir as condutas que ao nosso
tempo, se adequam moldura legal, assim como no se busque violentar o
regramento legal, com a incluso indevida de condutas que o legislador deixou de
acolher como injustas.
Dado o relevo que tais rgos possuem no tema disciplinar,
sobre eles se debruar aps arrolar os deveres, proibies e garantias dos
magistrados.


Ao enveredar pelo texto legal da Lei Orgnica, cumpre
verificar que, no mais das vezes, o legislador buscou enfatizar a essncia da funo
jurisdicional, atividade em que o magistrado ganha liberdade para atuar de acordo
com a interpretao e respectiva convico, e cujos eventuais erros e desacertos sero
corrigidos por meio dos recursos legais cabveis.


Fora do mbito processual, tais erros e desacertos podem ser
examinados no mbito administrativo disciplinar, o que impe o exame do artigo 35 e
seus incisos, alm dos artigos 37 e 39, para, em seguida, examinar as vedaes
conferidas pelo artigo 36, todos da LOMAN, que, por sujeitarem o magistrado
mesma carga repressiva, ser examinado em conjunto com os deveres, enquanto que
as proibies mais severas traadas pelo artigo 26, inciso II, por acarretarem a perda
do cargo, sero examinadas em tpico prprio reservado ao tema.



A - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as decises
legais e os atos de ofcio (artigo 35, inciso I).



135
Logo no primeiro inciso, do artigo 35, o legislador assinalou
a conduta que busca no magistrado que, como agente de destaque no processo, deve
tambm cuidar para que os respectivos atos sejam pronunciados de maneira
qualificada, assim como os dos rgos auxiliares.

A qualidade de independncia diz muito ao fundamento de
toda a Justia, bem evocada na clssica imagem da balana; da existir interesse na
concesso de garantias aos magistrados para que possam realizar a funo deste
modo independente, e a conservar tal postura com os demais rgos polticos, com as
partes e at mesmo com os rgos de grau superior, que, como se disse, apenas
possuem competncia de derrogao dos erros e desacertos, no, de ascendncia para
impor esta ou aquela soluo.


Esta independncia vem acoplada com a serenidade e a
exatido, para que o magistrado cuide de prestar a jurisdio de maneira precisa,
sbria e correta, sem se deter em provocaes, destemperos ou incidentes processuais
que o incomodam no curso da instruo.



B No exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar (artigo
35, inciso II).



O dever que mais contribui para o desprestgio do Judicirio,
o atraso na prestao jurisdicional se sujeita punio quando decorrente de
desdia, ou de um comportamento irreverente ou soberbo do magistrado, pois a
sobrecarga de servios mais regra que exceo, pelo cometimento de trabalho que
supera o que razoavelmente se espera do magistrado.

136

A apurao do que seria razovel esperar de um magistrado
necessita de estudos estatsticos, a fim de que se estabelea uma mdia impessoal do
que se poderia esperar do magistrado mdio, no desempenho das atividades que vm
sendo atribudas ao rgo. Parece que esta poderia ser uma das razes para a Lei
Orgnica prever, no artigo 37, a publicao de dados estatsticos dos trabalhos
desenvolvidos pelos tribunais, assim como no artigo 39 imps o envio de informao
ao corregedor do nmero de sentenas proferidas e o nmero de feitos nos quais
excedeu o prazo para proferir despachos e decises.


Desamparado de tais dados estatsticos o trabalho correcional
pode ficar no campo da subjetividade dos rgos disciplinares, ressalvados alguns
casos especficos, em que razoavelmente seria insupervel a idia de desdia, como
foi o caso de magistrado compulsoriamente aposentado, porque em dez anos de
judicatura regular s publicou quatro sentenas.
63
(64).



C Determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem
nos prazos legais (artigo 35, inciso III).



Ao magistrado cometido o dever de examinar os feitos,
para que os atos processuais, em especial as audincias, as plenrias de jri e as
percias, sejam realizadas nos prazos legais, o que lhe impe uma atitude ativa de no
adiar sem fortes motivos tais atos, de cobrar o comparecimento debaixo de vara das
testemunhas renitentes, punir com multa e proibir a carga de autos das partes que

63
RMS STJ 10268/BA
137
litigarem com m f, bem como representar por providncias disciplinares e criminais
contra os rgos que participam do feito de maneira desidiosa,


O processo deve ser examinado com vistas ao provimento
final, o que deixa de acontecer se ocorrem distraes na falta de lavratura de
mandados, cartas precatrias, editais, por vezes dando causa a tumulto processual,
incidentes e recursos que s beneficiam aqueles que obtm vantagem com a demora
da realizao da Justia. Da a necessidade de uma postura atenta.


Encarece enfatizar que, enquanto as partes padecem
fortemente com a perda de prazos processuais, por conta do fenmeno da precluso,
os magistrados s so suscetveis de punio administrativa quando no
providenciam o necessrio para a realizao dos atos processuais.



D Tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os
advogados, testemunhas, os funcionrios e os auxiliares da Justia, assim como
atender a todos que o procurarem e a qualquer momento quando se tratar de
providncia que reclame e possibilite soluo de emergncia (artigo 35, inciso IV).



O magistrado deve sempre buscar uma atitude colaborativa
com todos os que se ligam com a Justia, pois assim conseguir obter a soluo mais
efetiva, justa e rpida para a controvrsia que lhe foi apresentada, e isto s pode ser
alcanado com tratamento corts, cavalheiresco; pelo qual se evite criar animosidades
gratuitas.


138
A atitude belicosa com aqueles que se ligam Justia deve
ser evitada com apreo dignidade da Justia e nobreza da jurisdio, at mesmo
para no dar margem a atitudes provocativas de uma possvel argio de suspeio.


Este apreo nobreza da jurisdio deve ser relevado tambm
para que se atendam todos os que procuram o rgo, pois at mesmo como aspecto da
cidadania, qualquer um do povo deve sentir-se apto a buscar uma providncia
jurisdicional. Nem que seja para simplesmente encaminh-lo a buscar um advogado,
j que no poder judicar em feito que previamente tenha orientado uma das partes.


A atitude de usar servidores para evitar o atendimento de
advogados sinal prprio de insegurana; mas pior ainda deixar de atender queles
que o buscam para providncias de emergncia, pois a preguia e a indiferena
podem ser fatais para aqueles que deixaram de ser albergados pela deciso de
emergncia, como a experincia tem demonstrado na tutela dos interesses de
adolescentes infratores e presos.



E Residir na sede da Comarca, salvo se autorizado (artigo 35, inciso V).



Este dever foi tratado no item IV, deste captulo, na parte
relativa aos deveres constitucionais, para o qual se remete o leitor.





139



F Comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, sem se
ausentar injustificadamente antes de seu trmino (artigo 35, inciso VI).



O dever de assiduidade posto com o merecido relevo, pois
sem ele difcil manter-se uma conveno de horrios e de prioridades do trabalho
jurisdicional; os advogados e estagirios no sabem em que horrio podem encontrar
o magistrado para despachar; as testemunhas para se desincumbirem da respectiva
tarefa; o Promotor de Justia para dar incio formulao de propostas de aplicao
de pena alternativa; os serventurios para lhe trazer os processos que carecem de
decises.


Muito por conta dos graves transtornos causados a todos estes
que o legislador admitiu que pelo menos o advogado deixasse o recinto em que
aguarda prego para ato judicial, aps trinta minutos de atraso do magistrado
designado para presidi-lo, ainda que para tanto tenha de protocolar comunicao a
respeito em juzo (Lei 8.906, de 04.7.94, artigo 7, inciso XX).



G Exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se
refere cobrana de custas e emolumentos (artigo 35, inciso VII).



A par da fiscalizao a respeito dos prazos, o magistrado
deve examinar a conduta dos subordinados em face de seus deveres funcionais, mas
140
com ateno ainda maior quanto ao recolhimento das verbas sob a forma de taxas
devidas ao Estado, Carteira dos Advogados e ao ressarcimento de diligncias aos
oficiais de justia.
Isto dever ser feito ser feito de forma rotineira e exigida a
observncia, sem necessidade de provocao das partes.



H Manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular (artigo 35, inciso
VIII).



A conduta do magistrado na vida pblica e particular acaba
por trazer reflexos no bom conceito que a Justia deve gozar; mas o modo como se
constata quando uma conduta se sujeita repreenso a tarefa de identificao mais
rdua dentre os demais deveres.


Uma forte condicionante sempre foi o lugar em que se exerce
a jurisdio, pois quanto menor a comunidade, mais direta e minuciosa a
observncia do agir do magistrado, at se esvaecer esta observncia na vida annima
das grandes cidades, o que pode trazer indisfarvel incmodo aos juizes,
notadamente quando a maioria deles selecionada dentre bacharis das grandes
cidades.


Outro fator delicado diz respeito ao que se toma como
aceitvel para o magistrado do sexo feminino, e o que aceitvel para o magistrado
do sexo masculino, pois as cpulas dos tribunais ainda so ocupadas
majoritariamente por homens, muitos de idade avanada, de modo a ser esperado que,
141
diante de um comportamento promscuo de uma juza, a aflio seja maior do que a
de um juiz promscuo.


A idade e o grau da carreira tambm suscitam tratamento
diferenciado, pois enquanto os pecados dos mais jovens nem sempre so
identificados com aqueles realizados pelos filhos dos magistrados de grau superior,
os pecados destes ltimos so mais facilmente digerveis pelo processo de
identificao e camaradagem que normalmente ocorre nas cortes.


O magistrado em falta com o dever de vida irrepreensvel no
pode escorar-se no argumento de que isto no influencia seu labor jurisdicional, pois
o legislador imps sua observncia, certamente sensvel ao sentimento generalizado
que todos desejam magistrados que apresentem um grau comparativamente maior que
outros de razoabilidade para julg-los.


Merece meno o exemplo de Dworkin, que tendo dois
ladres, um mais velho e outro mais novo a praticarem um assalto, venha o mais
velho dizer para o mais novo que ele estava a fazer uma coisa errada: pois em tal
situao no h como se sustentar um julgamento repressivo ao julgado, quando o
julgador se apresenta como um faltoso da mesma estirpe.



I Publicao mensal da estatstica de feitos dos tribunais (artigo 37).



Apesar de no constar especificamente como um dos incisos
do artigo 36, o artigo 37 traa como um dever dos tribunais a publicao de uma
142
estatstica mensal dos feitos distribudos a cada magistrado; daqueles recebidos na
qualidade de revisor ou por motivo de vistas; o nmero de votos proferidos; a relao
dos feitos em concluso, cujo prazo foi excedido em decises como votos, despachos
e lavratura de acrdos.
O legislador fez bem em determinar a publicao dos dados
estatsticos dos magistrados dos tribunais, pois, ciente da dificuldade do exerccio da
disciplina sobre eles, operou um sistema em que os pares e a comunidade podem
apurar de maneira individual e objetiva a presena de magistrados desidiosos nas
Cortes.


Este dever precisa ser aperfeioado, pois a partir do momento
em que foram proibidas as frias coletivas em segunda instncia, no existe sentido
para que os diversos colegiados deixem de designar ao menos uma sesso semanal,
sobretudo se levado em conta o princpio da razovel durao do processo e a
obrigao de assiduidade, da que o nmero de sesses realizadas pelo rgo deveria
ser assinalado na estatstica, assim como apontada a razo pela qual deixou de
participar das sesses.


O sistema no prejudicado pelo fato de existir uma
distribuio integral dos feitos imposta pela Emenda Constitucional de n 45/04,
antes enriquece a publicao, pois auxilia a interpretao do fenmeno do
descompasso entre a infra-estrutura humana e material para o desempenho da funo,
o que antes era oculto pela distribuio limitada ficticiamente por um nmero eleito
como ideal.


O sistema originalmente admitia a representao para o
Conselho Nacional da Magistratura, que infelizmente deixou de cumprir a tarefa
disciplinar; mas a operosidade demonstrada pelo atual Conselho Nacional de Justia
143
decerto vai permitir com mais largueza aos cidados comuns de representarem contra
os magistrados desidiosos que laboram a partir do segundo grau de jurisdio.


Como a distribuio dos feitos se realiza de forma
automtica, o magistrado ter uma esperada reduo do nmero de votos, pois o
advogado das partes de algum dos milhares de feitos at ento represados, passa a
peticionar diretamente com o relator a quem for distribudo o feito e, assim, este ter
de despender tempo para despachar em tais demandas.



J Remessa mensal ao rgo corregedor das informaes a respeito dos feitos em
poder dos juzes (artigo 39).



O dispositivo existente no artigo 39 segue o mesmo tema de
controle de eventuais excessos de prazo para se proferirem despachos ou decises;
mas como existe um controle hierrquico direto do corregedor sobre o juiz, a tomada
de providncias contra tal conduta muito mais gil, pois a estrutura organizada para
tanto reconhecidamente mais capacitada para desenvolver o servio de fiscalizao.


Tal como ocorre com os magistrados dos tribunais, um
magistrado que em determinada poca tenha prolatado maior nmero de sentenas
pode apresentar atrasos em despachos, o que tambm decorre de um fenmeno de
sazonalidade com que so ajuizadas demandas cveis e criminais, a aparentar como o
melhor exemplo disso o sbito ajuizamento de centenas de milhares de aes
destinadas ao desbloqueio de dinheiro decretado pelo Plano Collor, que
notoriamente congestionou a Justia Federal

144




3.1.1.3.2.2 - Os deveres traados pelo Cdigo de Processo Civil



A lista de deveres traados doravante ser feita sem tecer
maiores comentrios a respeito, com o fim de estabelecer um carter mais
informativo das disposies, do que propriamente aprofundar o estudo dessas
normas, que fica a cargo das outras reas do Direito.


Deste modo, podem ser arrolados como deveres existentes no
Cdigo de Processo Civil os seguintes:



a O de exerccio pleno da jurisdio civil, em todas as demandas contenciosas ou
voluntrias que se processem em territrio nacional (art. 1).

b O de no prestar tutela jurisdicional, salvo quando provocado pela parte ou
interessado, o que d contedo ao princpio dispositivo que s possui como ressalvas
a determinao para que se abra de ofcio o inventrio, que se exiba testamento, que
se arrecadem bens de herana jacente e bens de ausentes (art. 2).

c Direo do processo, competindo-lhe assegurar igualdade de tratamento, soluo
rpida do litgio, prevenir ou reprimir ato contrrio dignidade da justia e busca da
soluo conciliatria, a qualquer tempo (art. 125).

145
d Sentenciar e despachar nos prazos legais, ainda que nas hipteses de lacuna legal,
hipteses em que dever se valer dos princpios gerais de direito, da analogia e dos
bons costumes, s decidindo por equidade nos casos previstos em lei (arts. 126, 127 e
189).
e - Determinar a realizao de provas necessrias para a instruo da causa, de ofcio
ou a requerimento das partes, vedando a produo das inteis ou protelatrias (arts.
130 e 451).

f Decidir a lide nos limites em que lhe foi proposta, a se valer do livre
convencimento (arts. 128, 131 e 456).

g Dar-se por suspeito ou impedido (arts. 134 e 135).



3.1.1.3.2.2.3 - Os deveres traados pelo Cdigo de Processo Penal.



a - O de exerccio da jurisdio penal condicionado pelos tratados, convenes e
regras de direito internacional, notadamente ao Tribunal Penal Internacional a cuja
criao tenha aderido; bem como os foros reservados por prerrogativa de funo (art.
1).

b Requisitar a instaurao de inqurito policial, com o fim de apurar crime de ao
publica, ou enviar diretamente ao Ministrio Pblico cpias de autos e papis, bem
como documentos para que, em sendo o caso, se proponha a denncia (arts. 5, inciso
II e 40).

c Rejeitar a denncia ou queixa quando o fato narrado evidentemente no constituir
crime, j estiver extinta a punibilidade ou for manifesta a ilegitimidade da parte, ou
faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal (art. 43).
146
d Declarar a qualquer tempo a extino da punibilidade (art. 61, caput).

e Impedir a propositura da ao civil de reparao de danos quando
categoricamente for reconhecida a inexistncia do fato (art. 66).
f Afirmar a suspeio e abster-se de atuar no feito por fora de impedimento (arts.
97, 112, 252 e 254).

g Prover regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos
atos, ainda que para tanto tenha de requisitar a fora pblica, ou representar ao
tribunal para o desaforamento dos processos de jri (arts. 251, 424 e 497).

h - Determinar o seqestro de bens, a restituio deles, resolver o incidente de dvida
a respeito do direito a eles e decretar a perda deles em favor da Unio (arts. 120, 122
e 127).
i - Proceder verificao da falsidade e instaurar incidente de insanidade mental do
acusado (arts. 147 e 149).

j Determinar de ofcio a realizao de diligncias necessrias para o esclarecimento
de ponto relevante; ouvir testemunhas, ainda que no arroladas pelas partes; formular
quesitos para a produo de percias, ainda que vo se realizar por meio de
precatrias (art. 156, 176, 177 e 209).

l Observar ao acusado o direito de no responder as perguntas formuladas por ele e
pelas partes, sem que isto lhe cause prejuzo, bem como que faz jus assistncia da
famlia e do advogado, com nomeao de curador ou de intrprete se necessrio (arts.
186, 192 e 194 do CPP e 5, inciso LXIII, da CF).

m Decretar a priso preventiva mediante ordem escrita, bem como relaxar a
custdia daquelas feitas sem respaldo legal, com ou sem fiana, assim como
reconhecer ter sido ela quebrada (arts. 282, 311, 321, 322 e 328).

147
n Prolatar sentena com expressa meno dos fundamentos de fato e de direito que
levaram sentena absolutria ou condenatria (arts. 381, 386, 387, 411 e 492).

o Exercer o longo rol de atribuies conferidas ao presidente do Tribunal do Jri,
que inclui desde regular a polcia das sesses, com priso dos desobedientes,
passando pela soluo dos incidentes e das questes de direito at determinar a
realizao de diligncias, com suspenso da sesso (art. 497).

p Recorrer de ofcio das sentenas prolatadas com sede no artigo 411 e nas
concessivas de habeas corpus (art.574).



3.1.1.3.2.2.4 - Os deveres traados pelo Cdigo Judicirio do Estado de So
Paulo.



O Estado de So Paulo editou o Cdigo Judicirio por meio
do Decreto-lei Complementar de n 3, de 27.8.69, que no artigo 190, trouxe deveres
muito semelhantes aos firmados na posterior Lei Orgnica, que passaram a ter
respectivos contornos revogados em favor dos parmetros trazidos por esta, dada a
incompatibilidade a respeito do tema.


De qualquer modo, por no serem incompatveis com as
regras dispostas pela lei federal e em homenagem autonomia do Estado-membro,
pode se dizer que ainda valem os deveres de usar toga durante o expediente,
conforme modelo aprovado pelo Tribunal de Justia; bem como o de no freqentar
lugares onde sua presena possa diminuir a confiana pblica na justia (artigo 190,
incisos III e VIII).

148


3.2 As Vedaes aos Magistrados.



O legislador lanou no artigo 36 aquelas atividades
incompatveis com o cargo de magistrado, ao descrever condutas que aparentam
afetar a funo desempenhada pela possvel perda da imparcialidade, alm de, por
vezes, implicar em dispndio da ateno e do tempo do magistrado, alm de
esmorecer o juramento prestado quando da assuno ao cargo



3.2.1 - Exercer comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de
economia mista, exceto como acionista ou cotista (artigo 36, inciso I).



O magistrado s pode participar de sociedade comercial na
qualidade de acionista ou cotista, mas sem os poderes de direo ou gerncia, pois
estes so reservados queles que exercem o comrcio.


O dispositivo abarca o conceito de atividades industriais e de
prestao de servio, pois estas necessariamente tomam uma das formas de sociedade
regidas pelas normas comerciais; bem como inclui empresas de grande, mdio,
pequeno e micro porte, persistindo as vedaes mesmo que tenham tais
empreendimentos normas regentes mais simples e formalidades mais tnues.


149
Outrossim, o dispositivo busca afastar o magistrado das
conseqncias prprias do malogro da atividade empresarial, como as previstas na lei
regente da recuperao e falncia de empresa, que a rigor, podem impor a limitao
do livre trnsito do magistrado, com prejuzo do interesse pblico, posto que, a tal
ttulo, o Tribunal pode determinar a remoo do magistrado.


O dispositivo harmoniza-se e complementa a proibio do
magistrado exercer direo em instituio de ensino, dentro de uma idia de que ele
no deve ocupar-se de outras tarefas que demandem tempo e energia.



3.2.2. - Exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou
fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e
sem remunerao (artigo 36, inciso II).



A vedao consentnea com o dispositivo anterior, pois,
ainda que sem o intuito de obter remunerao, o magistrado igualmente no pode
exercer cargos diretivos ou tcnicos em quaisquer organizaes sociais, ressalvadas
as de classe. Nada impede que concomitantemente o magistrado tenha cargo em
entidade de cunho regional e nacional, desde que isto se faa sem remunerao.


O impedimento de exercer a direo administrativa ou tcnica
de estabelecimento de ensino foi lanada no campo das proibies, no artigo 26, 1;
mas nada impedia de ser includo afastado de tal campo, dado o alcance desta
atividade dentro das expresses contidas no dispositivo ora em comento, que antes j
recomendava isto, como ser defendido quando se examinarem as proibies.

150


3.2.3. - Manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo
pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre
despachos, votos ou sentenas, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas
ou no exerccio do magistrio (artigo 36, inciso III).



A opinio sobre processos pendentes de julgamento s pode
ser feita por meio de obras tcnicas ou no exerccio do magistrio, pois o magistrado
atua em tais situaes como qualquer outro bacharel em Direito, cujos argumentos
cientficos sero aceitos ou no, mediante a comum aferio de sua consistncia.


A opinio ou o juzo depreciativo manifestados junto aos
meios de comunicao trazem desprestgio institucional, por brotar na comunidade
uma insegurana quanto melhor soluo dada ou a ser dada em processo judicial,
alm de exercer influncia indevida sobre o colega, no sentido dele tomar esta ou
aquela deciso.


O dispositivo no deixa margem para as opinies dadas in off,
prtica das mais rotineiras dos magistrados lotados nos tribunais superiores, que, por
meio do anonimato, fazem chegar aos meios de comunicao o que pensam a respeito
de determinados processos.


O fato no s prejudicial para o prestgio da Justia, como
tambm, e principalmente, adianta uma deciso que ter a incumbncia de prolatar,
sem que previamente tenha obtido vistas do processo, que de fato necessria para se
esquadrinhar na ntegra qualquer feito.
151


Deste modo, o juzo emitido traz uma sensao de
superficialidade, que poder ser ainda mais desastrosa diante da tendncia do
magistrado se vincular primeira impresso, ao invs de adotar uma postura neutra e
flexvel de examinar todas provas e argumentos antes de emitir o juzo.




3.3 As Proibies conferidas pela legislao infraconstitucional.



O legislador demarcou no artigo 26 da Lei Orgnica as
condutas tidas como graves, pois sujeitam o magistrado vitalcio perda do cargo.


A tcnica empregada foi correta para tal finalidade, pois
traou regras objetivas e claras, com baixa margem de interpretao aos interessados,
como convm a tal tipo de represso.


O primeiro destaque a ser dado nesta seara a de que as
condutas eleitas na Lei Orgnica foram prestigiadas pelo constituinte no artigo 95,
nos incisos I, II e III, o que tambm se mostrou adequado ao tema, pois dentro do
prprio texto constitucional se trabalham com os conceitos de vitaliciedade e com as
causas de perda do cargo.


Sobre estas hipteses no mais se tratar neste trabalho por
terem sido examinadas na seara constitucional, mas seria adequado, para a maior
152
clareza do intrprete, que na prpria Carta tivessem sido tais hipteses arroladas
como causas de perda do cargo, tal como ocorreu na Lei Orgnica, ao invs de as
arrolarem pelo termo vedao, pois a este ttulo j estavam sedimentadas hipteses
legais de menor ofensividade, tanto que deixaram de ser inseridas dentre as causas de
perda do cargo.


De antemo, precisa ficar esclarecido que o juiz no-vitalcio
pode perder o cargo por meio de procedimento administrativo, pois a reserva de
prvio processo judicial s foi deferida claramente ao juiz vitalcio, pelo artigo 95,
inciso I, da CF, que atribuiu deliberao do tribunal tal perda.


certo que esta deliberao ser precedida de um processo
administrativo, no qual sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes, de acordo com o artigo 5, inciso LV, da CF, bem
como ser tal deliberao motivada, em sesso pblica e tomada pelo voto da maioria
absoluta de seus membros, nos termos do artigo 93, inciso X, da Carta.


Nada impede que os regimentos internos dos tribunais sejam
elaborados de forma a contemplarem um amplo processo administrativo semelhante
ao padronizado pela Lei Orgnica; antes at se recomenda, pois o modelo j foi
amplamente examinado nos mbitos judicial e administrativo, a resultar em um
estado de familiaridade benfica a todos os interessados.


O Supremo Tribunal j teve oportunidade de analisar a
demisso de magistrado no-vitalcio e, na poca, entendeu-se que no estgio
probatrio este goza de mera estabilidade relativa.
64


64
MS 14533/MG
153
Enquanto isso, o Superior Tribunal de Justia vem se
pronunciando a respeito do marco de dois anos para se alcanar o vitaliciamento, a
existir entendimento pacfico de que o processo administrativo susta a garantia
constitucional para alm do binio
65
.


Por outro vrtice, aos magistrados vitalcios cabe assinalar
que o citado artigo 95, inciso I, bem destacou a necessidade de sentena judicial com
trnsito em julgado para o juiz perder o cargo, porque existe Lei Orgnica o inciso I,
do artigo 26, que a perda tambm pode ocorrer por fora de crime de
responsabilidade.


A perda de cargo por crime comum deve ser adequada ao
tratamento ordinrio deferido pelo Cdigo Penal, qual seja, no podem ser
motivadores de demisso do magistrado crimes apenados com sanes at singelas
como so, por exemplo, os crimes de injria, de leso corporal culposa ou de
violao de correspondncia, quanto mais as contravenes, que sequer foram
admitidas pelo legislador quando adotou a expresso crime comum.


Deste modo, a perda do cargo deve ser analisada mais
propriamente como um efeito especfico da condenao e s pode ser imposta aos
crimes praticados com abuso de poder, descrito na Lei 4.898, de 09.12.65, ou por
crimes praticados com violao de dever para com a Administrao Pblica,
capitulados no Ttulo XI, do Cdigo Penal, que abrange as condutas descritas nos
respectivos artigos 312 a 359.




65
RMS 4012/MG e RMS 14998/MS
154
Um problema que poderia ser levantado que se estaria a
operar uma analogia in mellius, pois o Cdigo Penal inclui os crimes praticados com
abuso de poder, a par dos de responsabilidade e os comuns, como passvel de pena de
demisso, todavia, isto foi superado pela jurisprudncia, que assinalou a integral
recepo da referida norma pela atual Carta, da que tendo a genrica redao do
artigo 5 dela includo os magistrados, no h dvida de que eles se submetem a tal
caderno, que tem dentre suas sanes administrativas a demisso e a demisso a bem
do servio pblico.


O segundo problema que na dinmica do Cdigo Penal, a
sano aplicada deve ser superior a quatro anos, de sorte a se poder aceitar que a
prtica de vrios crimes graves deixam de levar o magistrado perda do cargo, como
nos casos de peculato, extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento;
emprego irregular de verbas ou rendas pblica; a concusso; corrupo passiva;
facilitao ao contrabando ou descaminho; prevaricao, condescendncia criminosa;
advocacia administrativa e violao de sigilo profissional.


A razo para no levar perda do cargo diz respeito ao fato
notrio de que o julgador fortemente balizado pela pena mnima, e sem
circunstncias agravantes ou causas de aumento de pena. a serem reconhecidas,
graas ao tradicional perfil que se espera de um magistrado, pode se admitir como
muito difcil de ocorrer a perda do cargo com fundamento na prtica de crime.


O crime de responsabilidade que de fato admite um
caminho mais curto para a perda do cargo do juiz, pois pode ser reconhecido pelo seu
prprio Tribunal, enquanto os membros do Tribunal vo ser julgados pelos crimes
comum e de responsabilidade junto ao Superior Tribunal de Justia.


155
Os Ministros deste so julgados pelo Supremo Tribunal
Federal, at chegar aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que so julgados por
seus pares nos crimes comuns e pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade,
conforme fixou o constituinte republicano nos artigos 52, inciso II; 102, inciso I,
alneas b e c; 105, inciso I; 108, inciso I, alnea a; enquanto o constituinte
estadual cuidou de estipular isto no artigo 74, inciso II.


As figuras tpicas contidas na Lei de Responsabilidade nem
sempre so vertidas em termos objetivos, tais como as previstas no artigo 10, ou
mesmo dentre as contidas no artigo 39, nmeros 3 e 5, que traz as expresses de
patente desdia e de procedimento incompatvel com a honra, dignidade e decoro
do cargo, valendo aos intrpretes as cautelas necessrias para a adequao de tais
conceitos imprecisos s condutas em exame.


O alcance subjetivo de tais normas restrito aos ministros do
Supremo Tribunal Federal; aos presidentes dos Tribunais Superiores, Regionais
Federais, do Trabalho, Eleitorais e de Justia dos Estados e do Distrito Federal, alm
dos Juzes Diretores de Foro ou de funo equivalente no primeiro grau de jurisdio.


Por conta de tantas restries, a perda do cargo tornou-se uma
pena de rara incidncia, dando espao maior do que seria esperado e exigido para as
penas de disponibilidade e de aposentadoria, que, ao menos, atendem finalidade de
desligarem o magistrado da carreira.


Frise-se que o artigo 26, 1, da Lei Orgnica no inclui as
penas aplicveis com base na lei de improbidade administrativa, em especial a de
perda do cargo e indisponibilidade para as funes pblicas, o que infelizmente
tambm utilizado como fundamento para afastar os magistrados de tal norma,
156
quando seria interessante inclu-los em tal rbita, no mnimo, por lidarem com
oramentos muito mais expressivos que os da maioria dos agentes pblicos e, no
mximo, pela mesma razo que o julgador no pode julgar os atos alheios tidos como
ilcitos, quando ele prprio os comete.



3.4 As Garantias Constitucionais.



Os rgos da Magistratura gozam de garantias sediadas na
Constituio Federal, necessrias para a manuteno da independncia e
imparcialidade, to caros vida em sociedade, pois como j se disse, de nada
adiantaria escolher bons juzes, se estes pudessem sofrer algum tipo de represlia por
conta de decises jurisdicionais que tomasse, razo esta que justificou a necessidade
de cerc-los com reais garantias.


As garantias foram sintetizadas por Hamilton, que como se
disse, apontou que o magistrado no poderia ser independente, se por conta de
decises tomadas ou que fosse tomar, pudesse perder o cargo; ter de se mudar do
local em que reside; ou ainda padecer a inquietude de ver a diminuio de seus
vencimentos.


Dentre as garantias constitucionais, a vitaliciedade foi a que
sofreu mais evidentes e graves violaes ao longo de nossa histria, apesar de ter sido
dogmaticamente contemplada nas cartas constitucionais, da poder ser dito que o
concreto respeito a esta e s demais garantias revelam a existncia de uma
Administrao e de uma cultura poltica mais amadurecida e estvel.
3.4.1 Vitaliciedade (artigo 95, inciso I).
157



A vitaliciedade consiste no vnculo que o magistrado possui
com o cargo, que vocacionado para perdurar por toda a vida funcional desse, s
admitindo nosso ordenamento que a perda ocorra por fora de sentena judicial
transitada em julgado.


A garantia no impede a extino do cargo, pois em tal
hiptese o funcionrio passa para a disponibilidade, com todos os vencimentos.
66



A vitaliciedade importa em prestgio para o magistrado
tambm no aspecto de que diante da extino do prprio cargo, o magistrado no
precisa admitir o aproveitamento em outro indicado pela administrao do tribunal,
pois pode entrar em disponibilidade remunerada e aguardar o aproveitamento em
cargo que lhe seja de interesse no prprio grau de jurisdio, dada a prioridade que
passa a ter de escolha sobre os cargos colocados a ttulo de merecimento ainda que os
subsdios passem a ser pagos em proporo ao tempo de servio.


A regra para a obteno da garantia a de que no primeiro
grau o magistrado s a adquire aps dois anos de exerccio, desde que no perodo no
tenha sido previamente instaurado processo disciplinar ou ao penal que importe em
perda do cargo, hipteses em que tal prazo suspenso at a deliberao
administrativa do tribunal, como se apontou na referncia de n 55.



66
Smula 11 do STF
158
No segundo grau ela obtida pelo simples ingresso na corte,
ressalvados os integrantes dos tribunais eleitorais que ali foram postos na condio de
juristas, pois os servem pelo prazo de dois anos no mnimo e no mximo por dois
binios seguidos, nos termos do artigo 121, 2, da CF.


A garantia no alberga a perpetuidade, pois ao reverso dos
pases do common law, em que os magistrados permanecem no cargo during good
behavior, ou em outros termos, desde que no cometa um misbehavior; a m conduta
funcional consiste em nosso Pas apenas uma das situaes clausuladas de perda do
cargo, sendo regra de perda do cargo a aposentadoria pelo alcance da idade limite de
setenta anos, conforme pacfica jurisprudncia a respeito do tema e pelas disposies
constitucionais contidas nos artigos 93, inciso VI; e 40, 1, inciso II,
respectivamente.
67



A par da conduta funcional, a prpria lei orgnica assinalou
no artigo 26 serem causas de perda do cargo as decretadas em ao penal, por crime
comum ou de responsabilidade.



3.4.2 Inamovibilidade (artigo 95, inciso II).



A garantia diz respeito ao bice que a Administrao
Judiciria possui de remover ou promover o magistrado de uma para outra Vara ou
Comarca, sem que antes manifeste expressamente o intento de ser promovido ou
removido para uma outra Vara ou Comarca.

67
Smula 36 do STF.
159
A garantia existe em face da administrao da corte em que o
magistrado est vinculado, pois compete privativamente aos tribunais dispor sobre a
competncia e o funcionamento dos rgos jurisdicionais, o provimento dos cargos
de juzes de carreira e a propositura de criao de novas varas judicirias, nos termos
do artigo 96 da Constituio Federal.


A mudana no pode dizer respeito to somente
denominao da vara, ou mesmo do municpio que abrange a vara, pois diz respeito
tambm regio na qual est estabelecida a vara, nas comarcas que abrigam foros
regionais.


Mais do que isto, o rol de matrias abrangidas por
determinada vara, a rigor, no pode ser reduzido, majorado ou modificado sem que o
magistrado tenha a oportunidade de se manifestar a respeito.


A reduo, majorao ou modificao de matrias deve ser
feita to somente em nome de princpios que animam todos os atos administrativos,
em especial os da racionalidade, da proporcionalidade e o de maior efetividade, em
deciso administrativa motivada e tomada em sesso pblica, ainda que a pedido dos
magistrados envolvidos.


Note-se que se ao mais modesto dos trabalhadores se ampara
a dignidade quando o protege de uma demisso indireta, o que no dizer de um
magistrado que perde, ganha ou tem modificada competncias afetas vara
judiciria, em favor de outra j criada ou de outra recm criada, da a necessidade de
se expor claramente razes pelas quais se fez isto, como a majorao do nmero de
feitos distribudos comarca e demanda que melhor assimila a especializao ou
modificao de competncias.
160
Este cuidado com o contedo diz muito mais em relao
prpria comunidade do que ao magistrado, pois este pode ter trabalhado em matria
penal por mais de uma dcada e a corte entender que deva ser extinta a vara criminal
para dar ensejo criao de uma vara cvel, o que, guardadas as devidas propores
seria o mesmo que afastar do ambiente de trabalho um mdico especializado em
psiquiatria, para que passasse a ter de trabalhar como cardiologista.


A resistncia do magistrado diante do interesse pblico s
pode ser contornada pela disponibilidade com vencimentos integrais ou pela
aposentadoria voluntria, pois a remoo por interesse pblico s se justifica diante
do cometimento do ilcito administrativo, ou seja, pela prtica de atos no
recomendveis em determinada vara, comarca, sesso ou cmara.


No caso da disponibilidade voluntria, o magistrado no
possui o direito lquido e certo de ser aproveitado, havendo um juzo de convenincia
da administrao para tanto.
68




3.4.3 Irredutibilidade de subsdio.



Os subsdios dos magistrados no podem ser reduzidos,
ressalvados os descontos destinados a contribuies previdencirias e impostos
gerais, no se admitindo a reduo por meio de conveno ou acordo coletivo.



68
Smula 39 do STF
161
A garantia tem carter nominal, de sorte a no estar protegida
da corroso inflacionria, mas estes subsdios so fixados por meio de lei e
vinculados nacionalmente mediante os percentuais estabelecidos pelo artigo 37,
inciso X, da CF, que foi o modo de se assegurar a dignidade do magistrado e a
qualidade da prestao de servios para o meio social, o que a falta de disciplina
nacional a respeito do tema expunha a risco, sendo certo que os bons vencimentos
atraem talentos para a Magistratura, enquanto que os maus vencimentos resultam no
s em menor atrao destes talentos na disputa dentre as demais carreiras jurdicas
pblicas, assim como estimula que a iniciativa privada os atraia para fora da
carreira.
69



A hiptese de disponibilidade compulsria tem sido aceita de
forma unnime pela jurisprudncia como hiptese de reduo do subsdio, por se
entender inexistir incompatibilidade entre a norma constitucional e o artigo 42, inciso
IV, da lei orgnica, que a prev como pena disciplinar, cujo subsdio pago em
proporo ao tempo de servio.
70




3.5 - Prerrogativas dos Magistrados



As prerrogativas previstas na lei orgnica se destinam ao
interesse pblico, como meio de no perturbar o bom andamento dos trabalhos


69
STF MS 21659/DF, AI 486548 AgR/RJ, RE 372855 AgR/MT e RE 293578/PR

70
STF RE 76055/MA, TRF 3 R MS 92.03.083025-1/SP, TJSP MS 66390-0/SP

162
forenses ou para no expor a risco a segurana do magistrado, enquanto rgo do
Estado que em regra dispensa proteo pessoal ininterrupta.



3.5.1 Ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados
com a autoridade ou juiz de instncia igual ou inferior (artigo 33, inciso I).



A prerrogativa extensiva a outras autoridades, tal como o
previsto no artigo 411 do Cdigo de Processo Civil e 221 do Cdigo de Processo
Penal, como deferncia prpria s elevadas funes pblicas exercidas, que se
interrompem com prejuzo considervel da comunidade que deles se serve, da
porque o mais conveniente que este servio sofra o menor prejuzo quando
razoavelmente ajustado entre as autoridades.


O bom senso e a cortesia recomendam que o magistrado
busque respectiva oitiva no tempo mais breve possvel, porque tambm deve avaliar
que respectiva demora prejudica o bom desempenho do servio pblico da outra
autoridade, servindo-se isto de guia para as oitivas realizadas perante autoridades de
quaisquer dos Poderes.








163
3.5.2 No ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo Especial
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso
em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado
ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (artigo 33, inciso II).



A priso de magistrado deve ser controlada de imediato pelo
Tribunal a que se encontre vinculado, como meio de garantir a independncia e a
dignidade do cargo por ele ocupado.


O procedimento da priso em flagrante por crime inafianvel
retoma a feio original do habeas corpus concebida na Inglaterra, pois o magistrado
preso obrigatoriamente apresentado ao Tribunal ou respectivo rgo Especial,
enquanto que no sistema do Cdigo de Processo Penal a apresentao consiste em
faculdade prevista no artigo 656.


A analogia com o instituto do habeas corpus se mostra mais
importante ainda na hiptese em que o magistrado estiver impossibilitado de
comparecer por conta de enfermidade, pois a os rgos do Tribunal, ou respectivo
rgo Especial, devem se deslocar at o local em que estiver o preso.







164
3.5.3 Ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por
ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial competente, quando
sujeito a priso antes do julgamento final (artigo 33, inciso III).



O simples fato de ser portador de diploma em curso superior
habilitaria priso especial, mas em reforo s disposies do artigo 295, incisos VI
e VII, do Cdigo de Processo Penal, a lei orgnica cuidou de especificar este
dispositivo dentre as prerrogativas do magistrado.


Jos Raimundo Gomes da Cruz cuidou bem de definir que a
priso especial se distinguiria da comum a que so recolhidos os presos em geral, de
sistema celular (presdios e penitencirias) e coletivo (cadeia pblica), enquanto que a
sala especial do Estado-Maior seria aquela em que o grupo de oficiais que prestam
assessoria a certo comandante estariam cuidando da fiscalizao da execuo de
atividades militares
71
.


A prerrogativa limitada at o julgamento final, todavia, a
cautela e o pouco nmero de magistrados que cumprem pena corporal tem levado ao
cumprimento da sano nas mesmas condies acima mencionadas.







71
Lei Orgnica da Magistratura Nacional Interpretada, Editora Juarez de Oliveira, fls. 59,
2 edio.
165
3.5.4 No estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento,
salvo se expedida por autoridade judicial (artigo 33, inciso IV).



A prerrogativa consiste em complemento existente no inciso
I, dando como suprema a atividade jurisdicional frente s prprias atividades
administrativas do Judicirio, ou quelas prprias ou imprprias desenvolvidas pelos
demais Poderes.


O bom senso tem comandado este tipo de restrio e feito
com que os magistrados compaream aos atos de interesse de outros Poderes, em
especial o Legislativo, ainda que a ttulo de convite.



3.5.5 Portar arma de defesa pessoal (artigo 33, inciso V).



O dispositivo guarda coerncia com as demais prerrogativas,
pois cerca de cuidados a funo jurisdicional, de molde a permitir que o magistrado
tenha serenidade para o cumprimento das respectivas funes, o que por vezes
implica em exerc-las em locais perigosos, ou ainda que normalmente os locais no
sejam perigosos, as situaes polticas, sociais ou pessoais demandem a posse da
arma, sem que se corra o risco do pedido ser rejeitado pela autoridade administrativa,
o que em outros termos implica em dizer que o juzo da necessidade feito pelo
prprio magistrado e no pela autoridade administrativa.


166
A norma harmoniza-se com a Lei 9.437, de 20.02.97, a
guardar relao de regra especial em face da regra geral, de sorte que a simples
condio de magistrado, vitalcio ou substituto, j o habilita a portar armas de fogo,
mas apenas as categorizadas como de defesa pessoal, pois as que no se inserem em
tal classificao, no admitem o porte ora em comento.



3.5.6 Envio dos autos de investigaes civis ou militares ao Tribunal ou rgo
Especial competente para julgamento, quando existirem indcios de
envolvimento de magistrado, a quem doravante competir o prosseguimento
das investigaes (artigo 33, pargrafo nico).



A autoridade civil ou militar no possui atribuio para
indiciar magistrado, pois diante dos indcios de envolvimento dele, dever enviar os
autos para o prosseguimento das investigaes.


Em crimes praticados em concurso de agentes, o rgo
Especial ou Tribunal deve examinar com cautela a convenincia de passar a
compartilhar informaes e a estimular diligncias com as autoridades que at ento
exerciam a investigao, pois se por um lado se deve preservar a serenidade do
magistrado, por outro lado, a concorrncia do magistrado para a prtica do ilcito por
vezes pode se mostrar coerente com uma organizao mais complexa, e chefiada por
pessoas estranhas magistratura.


Nesta trilha, o melhor que no se perca o norte da
investigao, nem tampouco o objetivo de preservar a serenidade do magistrado; da
que talvez fosse da maior prudncia que se prosseguissem com liberdade as
167
investigaes em face dos demais agentes estranhos ao quadro da magistratura, com
proveito da experincia e do tirocnio na tarefa investigatria em que so
profissionalmente especializados.


Por conta desta regra, o magistrado que praticar delito em
Estado-membro diverso daquele a que est vinculado, estar sujeito ao exame ao
rgo Especial, ou ao Tribunal, com o qual possui vnculo disciplinar.



3.5.7 Designao dos membros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal
Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior
Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho pelo ttulo de ministros e dos
membros dos Tribunais de Justia pelo ttulo de desembargador, sendo o de
juiz, privativo dos integrantes dos outros Tribunais e da magistratura de
primeira instncia (artigo 34).



O artigo merece atualizao luz da atual Carta, que
extinguiu o Tribunal Federal de Recursos e criou o Superior Tribunal de Justia e os
Tribunais Regionais Federais, conferindo aos membros do primeiro o ttulo de
ministros e de juzes ao segundo.


Os membros dos Tribunais Regionais Federais e dos
Tribunais do Trabalho modificaram regimentalmente a denominao de seus
membros, para que sejam chamados de desembargadores; enquanto que os
regimentos internos dos Tribunais de Justia conferiram o ttulo de desembargador
aposentado aos membros que passam para a inatividade.

168
As medidas so inconstitucionais, pois ao proceder grande
reforma judiciria por meio da EC 45/04, o constituinte derivado manteve as
denominaes conferidas pelo legislador complementar, como se pode ver na leitura
dos artigos 107, 115 e 125 da Carta. No cabe ao administrador desigualar situaes
que foram igualadas, notadamente por terem sido conferidas competncias
clausuladas para serem disciplinadas por meio de regimentos internos, nos termos do
artigo 96 da CF


Contra as resolues administrativas dos cinco tribunais
regionais foi proposta ao original perante o STF, mas o Ministro Celso de Mello
entendeu ser inadmissvel o conhecimento da controvrsia na Corte, luz da
competncia constitucional fixada pelo artigo 102, inciso I.
72




3.6 Concluses.



I As punies disciplinares s podem ser impostas por meio de prvia disposio
legal, pois a particular conduta do magistrado insere-se dentro do princpio de
liberdade, que s admite obrigaes decorrentes de lei.


II Os conceitos vagos contidos na legislao disciplinar s admitem interpretao,
no existindo espao para o desempenho de discricionariedade no processo
administrativo, salvo no momento da eventual aplicao de pena.


72
AO QO 993/DF
169
III - As clssicas garantias da magistratura apreciaram um processo histrico
construtivo, pelo qual, direitos e deveres foram incorporados ao regime estatutrio
dos magistrados, com o objetivo de assegurar-lhes a independncia e a
imparcialidade.




























4 AS PENAS DISCIPLINARES.
170



O legislador complementar antes de se debruar sobre o rol
das penalidades, cuidou de balizar no artigo 40 que a atividade censria de Tribunais
e Conselhos deve ser exercida com o resguardo devido dignidade e independncia
do magistrado. Isto mostra-se de acordo com a preocupao de se preservar a
serenidade do magistrado durante as atividades desempenhadas pelos referidos
rgos, ao qual se inclui o Conselho Nacional de Justia que, como se falar
oportunamente, detm atividade censria paralela aos demais rgos.


O resguardo dignidade e independncia no inclui o sigilo
em desfavor do magistrado e daquele juridicamente interessado, a parte que o
representou perante os rgos correcionais, assim como respectivos patronos,
entendimento jurisprudencial que foi reproduzido expressamente neste trabalho e que
trar implicaes quanto anlise oportuna da subsistncia de sesses secretas, e o
acesso ao fundamento das decises tomadas no processo disciplinar.


Outrossim, o legislador assinalou no artigo 41 da LOMAN
que o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar,
ou pelo teor das decises que proferir, limitando tal liberdade se ocorrer excesso de
linguagem ou impropriedades.


O que seria o excesso de linguagem j chegou a ser
examinado no Supremo Tribunal Federal, merecendo reproduo parcial neste
trabalho o voto do Ministro Ari Franco, que em julgado de 05.4.61 referendou pena
administrativa aplicada a juiz de So Paulo, que teria utilizado-se de linguagem
imprpria, em estilo chocarreiro e ofensivo, ao invs de empregar expresses
parlamentares quando do julgamento de demanda indenizatria promovida por
171
agricultor contra companhia ferroviria. O trecho da sentena que deu fundamento a
tal voto ora reproduzido:


A besta foi embarcada em condies normais. Era saudvel.
Morreu porque teve pela frente burros, que no souberam
encabrest-la.
73



Assinale-se que o tema das opinies no aceita uma liberdade
cerceada to somente pela impropriedade e excesso de linguagem, pois como j foi
dito, o magistrado deve se abster de emiti-las quanto a processos pendentes de
julgamento, ou mesmo lanar juzo depreciativo sobre atos judiciais, ressalvado se
isto for feito nos autos, em obras cientficas ou no exerccio do magistrio.


Adicione-se ainda que a regra se harmoniza com o dever de
tratamento urbano com aqueles com quem se relaciona, o que j seria desejvel em
termos ticos de prestgio funo jurisdicional, mas que ganhou corpo legal como
parte da tcnica do seu mister.


Ainda que aparecessem como uma questo intuitiva, as penas
disciplinares conservam em relao s faltas disciplinares uma relao de
proporcionalidade, no to exata quanto a lei de talio, mas informada pelos
princpios de impessoalidade, moralidade e razoabilidade, tudo a impor que a pena
disciplinar seja aplicada na exata medida da falta.

O constituinte s entregou atividades administrativas que
possam ser desenvolvidas pelo critrio da discricionariedade, pela clara dificuldade

73
RMS 7382/SP
172
de descrever exaustivamente cada uma das condutas ilcitas, mas nem por isso
abdicou de exigir um timo resultado na interpretao normativa, pois a comunidade
s tem interesse pblico pelo melhor que possa ser feito pelos respectivos rgos.


Esta distino deve ser feita antes da anlise das penas, com o
objetivo de facilitar o adequado entendimento delas, merecendo destaque que a
jurisprudncia evolui no sentido de acolher em nosso estgio de desenvolvimento
jurdico a proporcionalidade como princpio apto ao reexame jurisdicional.


O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se a respeito do que
seria apto tutela jurisdicional sob o ambiente normativo da Carta de 1967, tendo o
Ministro Moreira Alves apontado como hipteses: a aplicao de pena por quem no
tinha o poder para aplic-la, a aplicao de pena que a lei no tinha autorizado
aplicar, e quando houvesse preterio de formalidade essencial estabelecida em lei,
com o fim de se apurar fato punvel.
74



O Ministro Celso de Mello reiterou tais motivos frente ao
ambiente constitucional em vigor, tanto que seriam passveis de anlise em sede de
mandado de segurana, assinalando que a nova Carta consagrara a limitao dos
poderes da Administrao Pblica, em contrapartida intensificao da proteo
jurisdicional, quando garantiu ao indiciado em processo administrativo a garantia do
contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
75


O esmo caminho seguido pelo Superior Tribunal de Justia,
que aponta o controle jurisdicional regularidade do procedimento, luz do

74
RE 84217, no mesmo sentido RMS 2320

75
RMS 20999/DF

173
contraditrio e do devido processo legal, sem exame do mrito do ato
administrativo.
76



Aquilo em que consiste a matria de mrito administrativo foi
dado pelo Ministro Celso de Mello no referido julgado, a saber, a convenincia, a
utilidade, oportunidade e a necessidade da punio.


O que se prope neste estudo que, com maior veemncia e
como elemento prprio da fase da aplicao da pena, a rigorosa observncia do
princpio da proporcionalidade, o qual possui definio normativa conferida pelo
legislador federal como sendo a adequao entre os meios e os fins, vedada a
imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas
estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (artigo 2, pargrafo
nico, da Lei 9.784/99).


Em outros termos poderia ser dito que o administrador no
pode estabelecer uma desproporo entre os meios utilizados para a obteno de
determinados fins, mesmo porque, o administrador deve respeitar as finalidades que
levaram o legislador a lhe entregar determinada competncia.


O princpio da proporcionalidade muito bem se acopla com a
razoabilidade, que impe o estabelecimento de critrios aceitveis ao discernimento
comum, o que parece ser obtido ao longo dos tempos, por meio da formao de uma
jurisprudncia administrativa, tema que ser melhor desenvolvido quando se observar
o papel reservado ao Corregedor-Geral da Justia.


76
RMS 6861/DF
174

A proporcionalidade e a razoabilidade acabam tambm por
convergir para o campo da impessoalidade, pois balizado pelas decises
administrativas anteriores, o administrador fica tolhido no indevido intento de ser
mais severo ou mais tolerante com a prtica de um ilcito, em que circunstancialmente
se submete a julgamento um magistrado por quem se nutre antipatia ou simpatia.


O Superior Tribunal de Justia inicialmente pronunciava-se
por meio de seu Ministro Vicente Cernicchiaro, em julgado da Sexta Turma, como
indevida a discusso sobre proporcionalidade para a reforma de pena de demisso,
pois as esferas jurisdicional e administrativa possuem comunicao limitada
observncia dos julgados da primeira pela ltima, mas apenas nas hipteses de
absolvio pela falta de provas da autoria e ou da materialidade.
77



O Ministro Fernando Gonalves, em voto da Terceira Seo,
assinalava com mais consistncia de argumentos e luz da Lei 8.112/90, ser
necessria a estrita observncia ao princpio da proporcionalidade, ou seja, a devida
correlao na qualidade e quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de
responsabilidade do servidor imposta autoridade administrativa, mxime em se
tratando de demisso, com minuciosa verificao da natureza da infrao, os danos
para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes
funcionais do servidor.
78

O Ministro Jorge Scartezzini veio trazer mais sofisticao
operacionalidade do princpio em comento, pois em julgado da mesma Seo,
pontificou que a inobservncia ao princpio consiste em desvio de finalidade, at
porque, a dosagem da pena se submete ao princpio da individualizao da pena,

77
MS 4561/SP, j. 11.3.96.

78
MS 6663/DF, j 13.9.00.

175
descrito no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal, que impe adequar a
punio disciplinar falta cometida.
79



A partir de ento, o princpio foi invocado como fundamento
para a anulao de decises disciplinares que deixaram de observar o princpio,
inclusive em processos de cassao de mandato de deputado estadual e na
aposentao compulsria de magistrado, o que, para os fins deste trabalho, descarta
qualquer objeo obrigatria incidncia nos processos disciplinares de
magistrados.
80



Assinale-se que os Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina
j se pronunciaram pela inaplicabilidade do princpio da proporcionalidade no mbito
disciplinar.


O primeiro no sentido de que o Judicirio no poderia
ingressar sobre a imposio de uma pena mais rigorosa do que a recomendada pela
comisso processante, notadamente atravs de mandado de segurana, que est no
pode rever material ftico, principalmente quanto culpabilidade ou responsabilidade
do servidor pblico.
81

O segundo anotava que o mandado de segurana no seria o
veculo adequado, pois o artigo 5, inciso III, da Lei 1.533/51, assinala que o ato

79
MS 7005/DF, J. 04.02.02.

80
RMS 14170/AP e RMS 13346/BA

81
MS 7453/DF, julgado a 04.10.04.

176
disciplinar no pode ser atacado por este remdio, salvo se praticado por autoridade
incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial.
82


Contudo, eles mudaram o entendimento, pois passaram a
votar pela incidncia do princpio com chegada do Ministro Quaglia Barbosa, ainda
que no campo do mandado de segurana, pois a partir do julgamento ocorrido em
10.11.04, sedimentou-se na Terceira Turma o entendimento de que a
proporcionalidade deveria constar da motivao, em especial nas hipteses de faltas
disciplinares insignificantes, que no poderiam ser punidas com a pena mxima de
demisso, postura que permanece constante at nos julgados mais recentes, datados
de 06.02.06.
83




4.1 Advertncia (artigo 42, inciso I, da LOMAN).



Esta pena destinada aos casos de negligncia no
cumprimento dos deveres do cargo, sendo aplicada em carter reservado e por
escrito, tendo o ntido carter moral de admoestar o magistrado, com vistas a emend-
lo.


Ela se aplica apenas aos juzes de primeiro grau, uma
distino inadequada feita pelo legislador no mbito da teoria da necessidade das
penas.

82
MS 9506/DF, julgado a 14.6.04.

83
MS 8496/DF, 8845 e MS 10827.

177


Esta distino foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal,
que assinalou reiteradamente a recepo pelo ordenamento jurdico dos dispositivos
referentes aplicao das penas de advertncia e censura apenas aos magistrados de
primeiro grau, atravs de um procedimento disciplinado pelo regimento interno do
Tribunal, no aceitando que Conselhos Estaduais o estipulassem.
84



Se a todos os magistrados exigida a observncia de todos os
deveres expostos no artigo 35, a possibilidade de negligncia a algum deles afigura-
se como admissvel que quaisquer deles possam incorrer em tal falta, e por
conseqncia, deveriam todos se sujeitar pena de advertncia.


A forma como foi redigido o artigo 35, inciso VI, bastante
eloqente a tal respeito, pois instituiu como dever do magistrado a pontualidade, de
sorte a estar presente do incio ao trmino da sesso.


A reiterada negligncia ou a prtica de procedimento
incorreto sujeitam os juzes de primeira instncia pena de censura, o mesmo
ocorrendo no caso de procedimento incorreto que no o sujeitassem a punio mais
grave.


O que se verifica ento que mesmo sendo negligentes de
maneira reiterada aos deveres afetos a todos os magistrados, aqueles assentados na
segunda instncia no se sujeitam a tal tipo de sano.

84
ADI 2580/CE, ADI 612-QO, ADI 709-MC e ADI 2370-MC

178


A interpretao sistemtica aponta que o magistrado que
ocupasse a segunda instncia estaria sujeito punio gravssima de disponibilidade,
a qual no poderia advir da negligncia reiterada, pois a esta se aplica a censura, no
se mostrando adequado, repise-se, que aos magistrados de 1 instncia se imponha
por tal conduta uma sano muito menos severa que se aplicaria a um magistrado de
2 instncia.


Outrossim, a prtica de uma das condutas previstas nas
alneas do inciso II, do artigo 26, da mesma Lei, no poderiam ser aplicadas aos
magistrados de 1 ou 2 instncia, pois a estas condutas se impe a perda do cargo.


Apesar de hipoteticamente ser prevista a remoo
compulsria aos rgos de segundo grau, tal medida melhor se aplica a magistrados
que causaram tal sorte de transtorno na comunidade em que judicam, que para
resguardo do magistrado e prestgio da magistratura, mostra-se conveniente que ele
seja de l removido, ainda que o prprio magistrado no o deseje.


Acrescente-se a tanto o argumento poltico da inadequao do
tratamento no isonmico, pois se um magistrado de segunda instncia estiver
faltando com os deveres que dele so exigidos pelo artigo 35, o cidado sentir pouco
estmulo em representar contra o magistrado de grau superior, pois observar
impotente a ausncia de uma medida censria a atos de negligncia de rgo pblico.

O Direito Penal apresenta grande similitude com o Direito
Disciplinar, tendo os criminalistas apontado que alm da pena surgir como
conseqncia da conduta tipificada, ela se presta a servir de advertncia ao resto da
comunidade.
179


Com isto ocorre um processo ordenador, no qual os demais
membros desta comunidade, cientes da punio em concreto, abstenham-se de
ofender o bem jurdico, o que robustece a conscincia social sobre o valor deste bem
e potencializa as normas que o protegem.


Na medida em que o magistrado de segundo grau deixa de se
sujeitar s penas brandas, os deveres afetos a todos os magistrados claramente se
esvaecem.


O objetivo do constituinte aparenta no ter sido este, pois ao
editar a EC 45/04, ele imps a distribuio imediata de todos os feitos, o que ao
correr do tempo permitir observar quais rgos so mais expeditos e quais so mais
lentos, at se chegar a uma anlise de a partir de quantos votos se pode formular um
juzo de negligncia dos ltimos.


Convencido por estes e por outros argumentos que se
poderiam tecer, o fato que o relator do Estatuto da Magistratura no Supremo
Tribunal Federal, o Ministro Csar Peluso, apontou que o texto ir contemplar as
mesmas penalidades para os diferentes graus de jurisdio.
85


4.2 Censura (artigo 42, inciso II, da LOMAN).




85
II Encontro Nacional de Juzes Estaduais, 11.10.04, realizado na Cmara Americana de
Comrcio de So Paulo.
180
A pena de censura ser igualmente aplicada por escrito, por
reiterada negligencia no cumprimento dos deveres do cargo, ou por procedimento
incorreto, se a infrao no justificar punio mais grave.


O legislador traou como primeira hiptese de incidncia
desta pena, a reiterao de condutas ofensivas aos deveres, a qual aparenta ser mais
bem qualificada na hiptese da mantena da conduta negligente, aps a aplicao da
pena de advertncia.


A segunda hiptese a de procedimento incorreto, mas como
em nenhuma parte do texto fala o que seria procedimento incorreto e como a
legalidade s admite a aplicao de penas pela inobservncia de deveres, vedaes ou
proibies, o procedimento incorreto s pode ser admitido como uma inobservncia a
deveres, deveres estes que no incluam especialmente uma idia de negligncia ou
ainda a inobservncia a vedaes, pois estas no admitem uma represso pela branda
pena de censura, pela falta de referncia a elas no artigo 43 da Lei Orgnica.


A aplicao da pena de censura implica em deixar de figurar
o magistrado na lista de promoo por merecimento, pelo prazo de um ano, mas no
de se duvidar que neste espao de tempo a Corte recuse a promoo tambm no
critrio de antiguidade.


A recusa d-se pelo voto de dois teros dos membros, com
amparo no artigo 93, inciso II, alnea d, da Constituio Federal, j tendo o
Supremo Tribunal Federal assinalado que a recusa se trata mesmo de uma garantia ao
Judicirio, no caso, para a formao adequada dos tribunais.
86


86
RE 102188/AM
181


certo que o Tribunal ou o rgo Especial deste ter de se
harmonizar a ponto de obter quorum to qualificado que foi reservado para fundar ato
de remoo, disponibilidade e aposentadoria que, tal como este, ainda ter de
previamente admitir a ampla defesa, na qual ser bem provvel que se pondere a
respeito do limite da sano ter sido claramente estipulado pelo legislador, para ento
motivar a recusa.


Esta recusa pode ser animada pela avaliao de que a conduta
foi to grave que uma promoo daria uma idia de prmio ou de prestgio a quem
no os merece, ainda mais nos casos de repercusso, pois aquela comunidade que
fosse receber o apenado ungido com a promoo ficaria sobressaltada com a
prestao jurisdicional que passaria a receber.


A casustica do Tribunal de Justia de So Paulo aponta que
j se admitiu a imposio da pena de censura em hiptese na qual se identificou a
prtica de um ato administrativo com desobedincia lei tica da instituio, ainda
que tenha sido invocado como legal, por se relevar o princpio da moralidade
administrativa, que neste ponto se harmoniza com o da legalidade da punio.
87



Outro exemplo foi o de magistrado que insultou colega por
criticar deciso que lhe tinha desagradado, na qual foi tido como irrelevante o fato de
a ofensa ter sido proferida pelo magistrado em situao em que no agia no exerccio


87
JTJ 248/377

182
direto de suas funes, pois dever do magistrado a conduta irrepreensvel na vida
pblica e particular.
88



Coerente, o rgo Especial puniu com censura magistrado
que portava arma de fogo municiada, em audincia de processo administrativo
instaurado contra ele, apesar de claramente no estar no exerccio da funo.
89



Todavia, o Superior Tribunal de Justia deu relevo ao fato do
magistrado ter tido a conduta repreensvel durante um processo administrativo, pois
considerou que nesta hiptese ele tinha de ser analisado como parte, razo pela qual
afastou a pena de advertncia que lhe fora imposta, aparentando que esta Corte no
andou bem em tal raciocnio, pois a parte s pode atuar nos limites da licitude, no
sendo o caso de se admitir o porte de arma do magistrado, se isto for voluntariamente
externar o constrangimento de outros, pois a coao no curso do processo vedada.
90



A experincia aponta que seria mais interessante que fosse
prevista pena autnoma de suspenso do magistrado, ao invs da censura, pois nessa
existe uma represso que sai da esfera funcional, para a esfera patrimonial do
magistrado, pois pode ser convertida em pecnia, levando o punido a uma situao de
maior respeito s funes que desempenha, pois a reiterada negligncia ou o
cometimento de falta grave causa-lhe um gravame mais proporcional falta.
4.3 Remoo compulsria (artigo 42, inciso III, da LOMAN).



88
RT 828/200

89
MS 102.132-0/6

90
RMS 6720/SP
183

Pena que atinge frontalmente a garantia da inamovilidade, ela
s pode fundar-se com o quorum de maioria absoluta dos votos, salvo no Estado de
So Paulo, que exige serem tomadas por dois teros dos membros do rgo Especial.


Ela melhor se adequa hiptese de magistrado que causou
grande problema em determinada Comarca, a ponto de abalar o prestgio que a
Justia deve gozar em todas as comunidades.


Ela deixou de ser reservada em exclusividade aos rgos de
primeiro grau, assim como o legislador fez com as penas anteriores, deste modo, nada
obsta que os magistrados de segundo grau possam causar tal tipo de transtorno na
comunidade em que judicam, a ponto de ser recomendar a remoo, todavia, como
ainda no foram criadas as Cmaras regionais autorizadas pelo artigo 125, 6, da
Constituio da Repblica, a pena se mostra vazia de operacionalidade, tanto que foi
afastada de incidncia aos rgos de segundo grau por meio do Regimento Interno do
Tribunal de Justia.


Diga-se a favor desta excludente trazida pelo regimento que a
transferncia de uma seo ou cmara para outra de pouco serviria para o prestgio da
Justia, dado que os tribunais estaduais funcionam junto s respectivas capitais,
aonde possivelmente teria ocorrido o ilcito administrativo, ressalvada de tal regra a
sede do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas, mas mesmo esta exceo antes
confirma a regra, dado que os Tribunais Regionais do Trabalho existentes no
possuem uma ascendncia disciplinar de um sobre o outro para imporem a recepo
do magistrado removido para a rea territorial do outro.


184
A bem da verdade, a aplicao da pena de remoo
compulsria a magistrados de segundo grau no se deve amparar em mau
relacionamento com os colegas de Cmaras ou Turmas, pois a uma conduta
repreensvel no mbito pblico s deveriam ser simetricamente aplicadas as penas de
advertncia ou censura.


A casustica de motivos para justificar a remoo compulsria
neste Estado traz um caso que ganhou notoriedade, pois foi veiculado no Jornal
Nacional como a Lojinha do Judicirio, episdio em que o magistrado teria
confiado a pessoas estranhas magistratura a alienao de bens penhorados em
processos que tramitavam perante o Juizado Especial Cvel, tendo tais pessoas
cuidado da remoo de bens, lavratura de certido nos autos, alm de adjudicao em
favor dos prprios alienantes.
91



No Estado de Minas Gerais foram colhidos como
fundamentos da pena, dentre outros, a posse de um carter sabidamente questionvel,
dificuldade de carter do magistrado que traria risco para toda a sociedade; da por
que no o aproveitarem em pedido de remoo para determinada comarca.
92



Este julgado faz meno oportunidade em que o Supremo
Tribunal Federal se debruou sobre importante elemento da pena, qual seja, decretada
a punio , quando juridicamente seria aceitvel que ocorresse o aproveitamento do
magistrado em outra comarca, tendo o Ministro Clio Borja muito bem pontificado
que o perodo de dez anos do caso que lhe fora apresentado, se equivalia a uma

91
MS 097.256-0, j. 26.3.03.

92
P 1.0000.00.172406-1/00 (1)

185
disponibilidade, tendo sido uma das razes que o levaram a impor o aproveitamento
imediato do juiz.
93



O primeiro motivo foi posto pelo Ministro Clio Borja
naquele julgado, pois se mostrava altamente censurvel que em um Pas com notria
carncia de juzes, se deixasse um magistrado sem concorrer para o enfrentamento do
trabalho jurisdicional e ainda ficasse a receber subsdios enquanto no fosse
aproveitado.


Outro motivo bastante forte o fato de que se um magistrado
apenado com a remoo compulsria, que ele no deveria ser apenado com a pena
mais severa da disponibilidade ou da aposentadoria compulsria, pois o que se
acredita que atualmente deve existir um apreo ao princpio da proporcionalidade;
da configurar ofensa dignidade do magistrado lan-lo no limbo jurdico da falta
de exerccio jurisdicional, sem que tenha sido desligado do cargo.


A discricionariedade do aproveitamento no oferece ensejo
ao desprezo da finalidade para a qual foi conferida a outorga da competncia ao
rgo administrativo, na medida em que o aproveitamento deve ocorrer sem tardana,
existindo apenas direito de escolha da Corte para qual Comarca deve ser feito tal
aproveitamento.


O magistrado removido compulsoriamente deveria ser
aproveitado de imediato; mas caso o interesse pblico se inclinasse em alojar o
magistrado e famlia em uma comarca mais prxima do local de residncia do
magistrado, ou ao reverso, em uma mais distante do local onde ocorreram os fatos,

93
RE 114.796/MG
186
seria razovel se deixar para uma prxima remoo o aproveitamento em comarca
com tais caractersticas, mas nada alm disso, pois a abertura de vaga com tais ou
quais caractersticas absolutamente aleatria.


Outro caso foi o de Magistrado que deixou de fornecer lanche
a mesrios, apesar de ter recebido verba para tal fim do Tribunal Regional Eleitoral;
ter contrado elevadas dvidas em vrias instituies financeiras; ter em uma delas
ofertado como garantia uma fazenda que no era de sua propriedade, inclusive dos
semoventes que ali existiriam, a par de ter procurado colegas de Comarca, com o
objetivo de favorecer partes em processos que estavam sob a competncia destes
94
.


Episdio que suscitou viva controvrsia quanto necessidade
da remoo com o recebimento do processo administrativo, foi o de uma Juza que
possua um terreno vizinho ao do Promotor de Justia da Comarca e, desgostosa com
a construo de um muro por este, onde at ento havia uma cerca de arame farpado
que lhe permitia avistar integralmente respectivo roseiral, resolveu derrub-lo a
marretadas. Com a chegada da polcia, o Promotor de Justia teria efetuado disparos
para cima, ante o fato dos milicianos terem se aproximado da Magistrada antes de se
inteirarem com ele a respeito do ocorrido, o que levou o Promotor de Justia, ao final
do episdio, a promover representao criminal contra a Juza, por conta dos danos e
das possveis leses corporais que poderiam sofrer quem estivesse prximo do
muro.
95

4.4 Disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de
servio (artigo 42, inciso IV, da LOMAN).



94
TJMG P 1.0000.00.251719-1/000 (1)

95
TJMG P 1.0000.00.250567-5/00 (1)
187

Esta pena consiste no afastamento do magistrado das
respectivas funes, por conta de interesse pblico, o que s pode ser fundado em
deciso do voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional
de Justia, diante de fatos mais graves que os punveis pelas as sanes anteriores,
mas sem alcanar a aposentadoria compulsria, quanto mais as hipteses da pena
capital de perda do cargo e do direito a subsdios ou proventos de aposentadoria ou
penses, que como se disse, so tarifadas legalmente.


Ocorre desligamento do rgo das respectivas funes e o
tempo em que estiver em disponibilidade ser contabilizado para fins de
aposentadoria por tempo de servio, no para promoo por antiguidade, nem para
licena-prmio.
96



Trata-se de ato complexo, que se constitui com o decreto
governamental.
97



A melhor noo a respeito da autonomia do Judicirio a de
que a carncia de ato de rgo do Executivo s aceitvel nos casos em que a
nomeao feita por este, pois, como j se aceitou no Superior Tribunal de Justia,
quem possui competncia para prover tem o de nomear e de demitir.
98





96
STJ MS 4237/MS, STF MS 79629/DF e STF MS 14094/SP

97
STJ MS 328/SC

98
AI no MS 462/MG
188
Esta pena tida como perptua, segundo a mesma Corte, pois
dispensa fundamentao a falta de aproveitamento do magistrado, pois esta deciso
subordinada convenincia administrativa, aplicando-se ao tema a Smula 39 do
Supremo Tribunal Federal, a qual diz que na falta de lei, o funcionrio em
disponibilidade no pode exigir judicialmente seu aproveitamento.
99



A questo de que a nova Carta no impediu o pagamento dos
subsdios de forma proporcional j foi pacificada nos tribunais nos tribunais
superiores, que apontaram ter ocorrido recepo da disciplina feita pela Lei
Orgnica.
100



Por fim, merece destaque a soluo dada pelo Supremo
Tribunal Federal quanto hiptese de um magistrado que perdeu o cargo por fora de
condenao criminal, mas foi absolvido em sede de processo revisional, pois os
ministros aceitaram a idia de que fosse reintegrado ao cargo, no qual permaneceria
em disponibilidade at oportuno aproveitamento.
101




4.5 Aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao
tempo de servio. (artigo 42, inciso V, da LOMAN).





99
MS 318/PA

100
STF 143776/SP e STJ MS 1151/PR

101
RE 143776/SP
189
Pena mais severa, aplicvel por meio de processo
administrativo, a aposentadoria compulsria desliga de maneira definitiva o
magistrado vitalcio, impedindo seu reaproveitamento.


Tem como vantagem comparativa para a administrao do
Tribunal e dos magistrados em atividade, que a respectiva Vara ou Comarca passa a
admitir o preenchimento pelos critrios de remoo ou promoo, enquanto que a
disponibilidade impede isto, pois s se desliga o sancionado das funes
desempenhadas.


Com tal pena cessam as proibies que incidem para os
magistrados, pois o punido deixa de ter cargo, sem que ele e seus dependentes
percam o direito a uma remunerao proporcional, por meio de proventos de
aposentadoria ou de penso.


Acerca dos proventos proporcionais valem as noes
relativas ao tema apontadas quanto disponibilidade, qual seja, a norma foi recebida
pela atual carta e no fere a garantia da irredutibilidade de salrios.


O Superior Tribunal de Justia j externou o reconhecimento
de que o magistrado aposentado compulsoriamente faz jus contagem de tempo
prestado perante outros tribunais, mas valem as restries trazidas pelo artigo 40, da
Constituio Federal que, no pargrafo segundo, limita o valor de ganho, caso exceda
a remunerao do respectivo servidor, bem como impede no pargrafo sexto a
percepo de mais de uma aposentadoria custa do regime geral previdencirio.
102


102
MS 1982/MS

190


Como casustica de hiptese em que se sancionou magistrado
com a aposentadoria compulsria, lembre-se o caso de magistrado que determinou a
priso do Procurador do Municpio, mas esta pena acabou por ser revertida no
Superior Tribunal de Justia.


A razo para tanto foi que o decreto prisional decorreu de
situao concreta, de forma motivada, de aparente desobedincia a ordem judicial,
sem que se tenha demonstrado a m f do magistrado, assim como a alegada falta de
fiscalizao dos respectivos servios cartorrios, a qual teria sido reavivada para dar
suporte pena, quando anteriormente tinham sido consideradas como satisfatrias as
razes apresentadas pelo pretenso faltoso ao Presidente do Tribunal de Justia.
103



Em arremate a estas consideraes, os proventos no so
majorados caso o cargo no qual foi aposentado venha a subir de entrncia, pois com a
punio decretada, ele perdeu o vnculo com a funo jurisdicional que, at ento,
desempenhava.
104





4.6 Demisso (artigo 42, inciso VI, da LOMAN).




103
RMS 13346/BA

104
RE 69384/SP
191
O processo de demisso pela via administrativa s cabvel
contra juzes no-vitalcios, pois como j foi dito no mbito da vitaliciedade, contra o
juiz vitalcio s caber a pena disciplinar mais grave quando obtida por meio de
processo judicial, na clara redao do artigo 95, inciso I, da CF.


A aquisio da vitaliciedade adquirida pelo juiz pelo
simples exerccio da funo por dois anos, o que levou o STJ a decidir que um
tribunal estadual no poderia suspender das funes o magistrado, concluindo que
isto resultaria na suspenso do perodo do estgio, no aguardo das concluses de
sindicncias instauradas contra o magistrado. O que poderia fazer era ter instaurado o
processo administrativo dentro do binio, pois assim ficaria admitida a pena aplicada,
ainda que o desfecho ocorresse aps o perodo de estgio, diante do disposto no
artigo 17, 2, da LOMAN.
105
.


O juiz no-vitalcio sujeita-se pena disciplinar pelo
cometimento de faltas graves, nos termos do artigo 47, inciso II, da LOMAN, o que
necessariamente afasta os argumentos de negligncia, ainda que reiterada, ou mesmo
um procedimento incorreto, que so tidas como faltas leves, tanto que o infrator se
sujeita s penas de advertncia ou censura.


A demisso exige o quorum de maioria absoluta dos membros
do tribunal, com fundamentao no voto de dois teros dos membros, nos termos do
artigo 93, inciso X, da CF; e
O Regimento Interno do Tribunal de Justia prev que, ao
final do binio, ser formada uma comisso destinada a emitir parecer sobre a
idoneidade moral, a capacidade intelectual e a adequao ao cargo pelo juiz vitalcio,
que encaminhado ao rgo Especial, no qual ser produzida uma resoluo a

105
RMS 14998 / MT
192
respeito da falta de indicao para vitaliciamento por parte dos membros, cabendo ao
Presidente do Tribunal de Justia considerar findo o exerccio do juiz substituto
(artigos 247 a 250).


O Regimento desta corte admite que o candidato que sofrer
restrio apresente defesa escrita, instruda com rol de testemunhas, que sero
ouvidas em um processo incidente que correr pela Corregedoria, com produo de
provas, admitindo-se que, ao final destas, o interessado apresente uma manifestao
final (artigo 251).


O desempenho insatisfatrio no admitido, em regra, como
causa de dispensa antes de alcanado o vitaliciamento, pois Regimento Interno do
Tribunal Regional Federal da 3 Regio traz no artigo 11, inciso II, letra h, a
admisso para que to somente que se instaure e se decida pela perda do cargo, nas
hipteses previstas em lei, que atualmente se resume falta grave.


A cautela apresentada pelo Tribunal Regional mostra-se mais
consentnea com a linha de prestgio deferido ao magistrado em estgio probatrio,
cujo desligamento da carreira previsto na LOMAN apenas pela prtica de falta
grave, parecendo que, enquanto no ficarem definidos critrios legais de satisfatrio
desempenho da funo, nem tampouco autorizada a dispensa com base em tal
critrio, o legislador no teria facultado Corte a demisso fundada em tal motivo.


Caso venha a ser admitido tal critrio de dispensa, poderia ser
igualmente includa uma previso estatutria, inspirada no artigo 172, da Lei
8.112/96, com o objetivo de proibir a exonerao a pedido, pois caso se evidenciem
insatisfatrias as condies do estgio, no se devia dispensar o juiz no vitalcio,
mas sim, demiti-lo.
193


Em complemento s causas legais de perda do cargo, merece
destaque o fato do STJ ter admitido em julgamento datado de 13.02.06, que o
magistrado que alcanou a aposentadoria se sujeita a t-la cassada, caso o desfecho
do processo criminal, instaurado quando ainda estava em exerccio, admitisse a perda
do cargo, sem que tal soluo importe em violao a direito adquirido ou a ato
jurdico perfeito.
106




4.7 Concluses.



I As penas administrativas devem ser previstas como proporcionais falta
cometida, e impessoais em face daqueles a quem se dirige, o que implica em dizer
que todas as penas devem ser aplicveis a qualquer magistrado.


II Dentre as penas cabveis, adequada seria a previso das penas de suspenso e de
cassao de aposentadoria, esta ltima no s para alcanar claramente a prtica de
crimes praticados no exerccio da funo, que sujeitariam o magistrado perda do
cargo, como, e principalmente, para dar uma sano compatvel conduta de advogar
perante o rgo do qual se afastou, no perodo de quarentena constitucional.
III O desligamento de juiz no-vitalcio deve se fundar apenas no cometimento de
falta grave, no em desempenho insatisfatrio das funes, mngua de autorizao
legal para o exerccio de tal discricionariedade.



106
RMS 18763 / RJ
194




























5 O EXPEDIENTE APURATRIO.



195
A fundamentao para se instaurar o procedimento disciplinar
normalmente encontra substncia em um procedimento pr-processual, ora
denominado expediente apuratrio.


A expresso expediente apuratrio ser adotada com o
objetivo de evitar equvocos, pois a legislao j assimilou as expresses inqurito
civil e sindicncia, a primeira como investigao que pode ser feita antes do
ajuizamento da ao civil pblica, e a segunda como procedimento sumrio reservado
imposio das penas mais brandas no mbito do funcionalismo federal (artigo 8,
1, da Lei 7.347, de 24.7.85; e artigo 133 da Lei 8.112, de 11.12.90).


No tema do expediente apuratrio sero explorados o
desenvolvimento propriamente dito, e desde j os temas da prescrio, suspeio e
impedimento, por entender que sejam passveis de alegao j em tal seara.


Neste captulo ser examinado o procedimento pr-processual
sob uma ptica genrica, assim como no captulo seguinte os processos judiciais para
a perda do cargo, pois no ltimo captulo sero examinados os rgos jurisdicionais,
e as diferenas existentes em termos de expediente pr-processual e de processos
judiciais que variam de uma para outra Corte, notadamente pelas regras dispostas nos
respectivos regimentos.



5.1 O desenvolvimento do expediente apuratrio.



196
O tribunal no est submetido ao regime da Lei 8.112/90, que
impe no artigo 143 que de imediato se instaure sindicncia para apurar a
irregularidade no servio pblico, uma vez que esta legislao dispe ser um
procedimento destinado a aplicar as sanes mais brandas, ou uma etapa para a
instaurao do processo administrativo destinado a aplicar as penas mais severas.


Tampouco se encontra balizado pelas normas regentes do
inqurito policial, pois o Cdigo de Processo Penal s ter regras aproveitadas se
compatveis, e no silncio da lei orgnica.


A Lei Orgnica da Magistratura Nacional estipulou um
processo administrativo destinado a apurar as faltas sujeitas a penas mais brandas,
cujo rito fixado por cada tribunal, e que claramente no constitui etapa para a
instaurao do processo administrativo (artigos 27 e 48, da LOMAN).


A bem da verdade, nada impede que, instaurado o processo
para a apurao das faltas sujeitas a penas mais brandas, o administrador verifique no
seu curso tratar-se de hiptese de imposio de pena mais severa, caso em que,
cuidar de anular o feito e de encaminh-lo ao rgo Especial ou Tribunal, para se
deliberar a respeito do incio do processo que decrete a pena mais severa.


Aceito o cabimento do expediente apuratrio, a
operacionalidade dele feita no mbito estadual por meio de Juzes de Direito,
lotados na Corregedoria-Geral da Justia, e com delegao para coligirem provas
para a efetivao da responsabilidade de magistrados de primeira instncia, tendo o
197
Tribunal de Justia assinalado com todas as letras a validade desta delegao de
instruir, que feita com respaldo no artigo 295, 4, do Regimento Interno.
107



Executada tal tarefa, tais provas sero tomadas como
subsdios para o Conselho Superior da Magistratura instaurar o procedimento
pertinente, nos termos do artigo 221, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de
Justia.


Caso o Corregedor apure no curso da investigao indcios da
prtica de crime, a investigao passar a ser presidida pelo Presidente, pelo Primeiro
Vice, e pelo Corregedor Geral, respectivamente, com cincia ao Procurador Geral da
Justia (artigo 314, 2, do RITJSP).


A situao diferente quando, no curso de qualquer
investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, pois a
autoridade policial, civil ou militar cuidar da remessa dos autos para o Tribunal de
Justia, para prosseguimento da investigao, que ser presidida por relator sorteado,
com cincia ao Procurador Geral de Justia (artigo 314, 1, do RITJSP).


Ao cabo das investigaes, o rgo Especial decidir a
respeito da existncia de crime em tese, caso em que remeter os autos para o
Ministrio Pblico; mas em caso contrrio, ser dada cincia ao Chefe do Ministrio
Pblico e autoridade que iniciou as investigaes, para que, em sendo o caso, d
prosseguimento s investigaes (artigo 314, 3, do RITJSP).
O Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3
Regio atribuiu ao Corregedor-Geral a determinao de abrir e realizar inspees e

107
JTJ 248/377
198
sindicncias, podendo delegar competncia para um dos Desembargadores Federais,
preferencialmente que seja membro do Conselho da Justia Federal, nos termos do
artigo 23, inciso II, do Regimento Interno.


No entanto, a delegao da atribuio dever ser precedida de
solicitao do Corregedor-Geral ao Presidente, que, caso a acolha, emitir ato prprio
para tal fim, tal como prev o pargrafo nico, deste mesmo artigo 23.


Certamente a situao acima disciplinada ser modificada em
breve, pois dada a necessria expanso do quadro de magistrados da Justia Federal,
em face das demandas sociais para tanto, o Corregedor ter de se valer de um
correspondente incremento da estrutura disponvel para o desempenho das
respectivas tarefas.


Outrossim, conveniente que se estipule um nmero mnimo
de correies anuais em Varas da Justia Federal, tal como existe no mbito estadual,
pois com tal parmetro objetivo, os jurisdicionados provavelmente estariam prximos
de alcanarem o ideal de regularidade do servio jurisdicional e forense.


Os magistrados e funcionrios mais facilmente procedem com
habitual correio, caso estejam certos de que tero os respectivos atos reexaminados
regularmente.


Feitas estas colocaes a respeito da fase imediatamente
anterior instaurao do expediente investigatrio, cabe anotar que iniciado este, no
se exige o respeito ao direito de defesa, dado que o sindicado no tem contra si uma
acusao, ou se sujeita a uma punio.
199


Isto implica em dizer que no existe uma formalidade a
regular o andamento do feito, a dispensar que todas as diligncias sejam
pormenorizadas e explicitadas em portaria de instaurao, com justificao da
necessidade de serem produzidas, a seqncia em que isto ser feito ou mesmo
explicitadas datas de oitivas do interessado, das testemunhas e do averiguado.


Contudo, a explicitao do encaminhamento recomendvel,
pois o administrador no possui vontade prpria e por isto deve externar a linha de
trabalho lgica que desenvolver, que s pode ser a vocacionada para se formar um
juzo a respeito dos fatos que chegaram ao conhecimento da Administrao.


O expediente no se sujeita a alegaes de nulidade, pois o
modo de encaminhamento das investigaes e da fixao das provas no compromete
com nulidade o eventual processo disciplinar, pois o caso instaurado, s admitir no
julgamento aquelas provas que passarem pelos filtros depuradores da ampla defesa e
do contraditrio, com abertura do espao para serem ou no ratificados os elementos
colhidos no expediente apuratrio.
108



Por questo lgica e de controle do rgo correcional, a
representao do interessado, a notcia de jornal, rdio, televiso ou qualquer outro
elemento informativo deve ser autuado, precedido por uma portaria inaugural do
expediente, com numerao e registro em livro prprio, a fim de que os rgos
auxiliares do Corregedor no ganhem autonomia indevida para arquivarem, na
prtica, o procedimento j no nascedouro.


108
STJ MS 8130/MS
200

A cautela recomenda que as diligncias que possam ser
prejudicadas pelo averiguado sejam produzidas de imediato, tais como a oitiva de
pessoas idosas, enfermas e que possam mudar-se para o estrangeiro; a busca e
apreenso de documentos; o bloqueio de bens e valores; a quebra do sigilo bancrio e
telefnico; dentre outras que a casustica evidenciar.


As ltimas diligncias so de maior rigor, pois interferem na
disponibilidade patrimonial e na intimidade do sindicado, de modo que devem ser
justificadas expressamente, pois se sujeitam a controle jurisdicional todas as decises
administrativas que invadam a seara privada do indivduo.


Neste ponto cabe fazer um corte no tema desenvolvido, a fim
de nos debruarmos sobre aspectos relevantes e especficos do expediente apuratrio
e do prprio processo administrativo: o sigilo, a prescrio, e as excees de
suspeio e impedimento.



5.2 Sigilo.



O contraste entre os valores constitucionais implantados pela
atual Carta, com os valores existentes na Lei Orgnica e nos regimentos internos,
aponta que a disciplina do sigilo contida na legislao infraconstitucional deve ser
atenuada, at porque, no h como se ter controle da legalidade do processo
administrativo quando as decises so tomadas em segredo, o que a jurisprudncia
tem cuidado de fazer.

201

O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de
examinar a controvrsia e no se furtou a se pronunciar a respeito em tal sentido, no
REsp n 1.799/RJ, publicado em RSTJ n 8, de abril de 1.990, 502/505, cuja ementa
ora reproduzida:


MAGISTRADO. Sigilo. O processo disciplinar corre em segredo de
Justia. Terceiros no podem tomar conhecimento da fundamentao,
provas e circunstncias. Diferente, porm, quando se trata do
interessado. O sigilo no o alcana. Direito pblico subjetivo ao
conhecimento e respectivas certides, constantes do processo
administrativo ou de outros assentamentos.


Em tal deciso, o relatrio do Ministro Vicente Cernicchiaro
expressa o entendimento unnime da 2 Turma daquela Corte, no sentido de que o
sigilo resguardado na Constituio da Repblica, coerente com a moderna
preocupao em preservar a intimidade. Cumpre, no entanto, ressalvar o direito de
conhecimento do feito, quando nele se cuidar de interesses que afetem o direito de
algum, ou seja o protagonista do mesmo.


Consentneos com tal linha de pensamento esto julgados da
mesma corte, a apontarem que o julgamento secreto se mostra incompatvel com o
processo administrativo.
109

Por ser mais explcito e didtico, cabe tambm reproduzir a
ementa do julgado da 5 Turma da mesma Corte, no RMS 17078/SP, em que foi
relator o Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julgado a 23.06.04, publicado no DJ a
30.08.04, p. 0309:

109
RMS 1013/PR, 1745/SP e 4686/SP
202


RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.
RECLAMAO CONTRA ATO DE MAGISTRADO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR. VISTA
DOS AUTOS NEGADA. DIREITO DO RECORRENTE. PARTE NO
RESPECTIVO PROCESSO. Considerando que o respectivo
procedimento disciplinar foi movido pelo impetrante e que envolve seu
interesse na apurao de possvel impropriedade em feito judicial, ao
recorrente deve ser concedida vista dos autos e devoluo do prazo
recursal.


Em sntese, a melhor interpretao da norma constitucional
a de que interessado em expediente apuratrio ou processo disciplinar instaurado
contra magistrado, portanto, legitimado para neles atuar, todo aquele que tem um
direito passvel de ser afetado pela atividade do averiguado ou acusado, ou teve
respectivo direito j afetado pela atividade dele, pois seja a conduta culposa, seja a
dolosa, haver a possibilidade de reparo indenizatrio, alm da obteno de subsdios
necessrios para o ajuizamento de ao rescisria e ao revisional (artigo 5, inciso
LXXV, da CF; artigo 49 da LOMAN; artigo 133 e artigo 485, inciso I, ambos do
CPC; e artigo 630 do CPP).


O sigilo deve ser observado desde a instaurao do
expediente, como um empecilho ao conhecimento de terceiros, a encontrar respaldo
para tanto no artigo 5, inciso LX, da CF, bem como no artigo 27, pargrafos 2, 6 ;
e artigo 40; e artigos 43, 44 e 45, todos da LOMAN.
O que se verifica na prtica disciplinar que o sigilo vem
sendo observado, sem necessidade do protagonista invoc-lo nos autos.


203
Cabe ressalvar que nas hipteses de se processarem
conjuntamente magistrado e funcionrio, no razovel que s se d publicidade
restrita parte relativa ao ltimo, pois deste modo se burla a reserva conferida ao
primeiro


A razo disso que no s a intimidade do funcionrio deve
ser preservada, pois a restrio publicidade processual constitui um benefcio
disposto em favor de todos, como tambm, e, principalmente, o rgo Corregedor
estaria por via oblqua a inviabilizar a mantena da intimidade que legalmente foi
disposta em favor do magistrado.


Cabe destacar que o sigilo foi voltado em favor da defesa da
intimidade do protagonista e no, do rgo Corregedor, de sorte que se o primeiro
tiver cincia, por qualquer meio, que se instaurou o expediente, ele ter direito a vista
por si, ou por advogado constitudo, pois o advogado no possui o direito autnomo
de verificar os autos sem mandato, dada a existncia de sigilo (artigo 7, inciso XIII,
da Lei 8.096, de 04.7.94, que disps a respeito do Estatuto da Advocacia).


O STF abona tal entendimento, pois entendeu como do plexo
de direitos dos quais titular o indiciado, a prerrogativa do advogado acessar os
autos de inqurito policial.
110



O Ministro Seplveda Pertence ao relatar o feito no se
furtou de conciliar os interesses da investigao e o direito do investigado s
informaes, a externar o entendimento de que as diligncias investigatrias j
concludas devem ser incorporadas ao feito, enquanto que as diligncias ainda em

110
HC 82.354-8/PR
204
curso, ou mesmo as determinaes para a realizao de outras, cujo prvio
conhecimento possa ser frustrado, a explicitar que a interceptao telefnica o caso
mais eloqente de diligncia que no se deve facultar ao indiciado (ou advogado),
enquanto no estiver documentada, ou sedimentada nos autos apartados referidos no
artigo 8 da Lei 9.296, de 24.7.96.


O prazo para vista pode ser o de cinco dias, em harmonia
com os prazos admitidos pela legislao processual, mostrando-se recomendvel que
seja dada vista em cpia autenticada do feito, quando a carga representar prejuzo
para o curso das investigaes, quando conter ttulos de crdito originais, ou mesmo
conter documentos passveis de exame pericial, a fim de evitar prejuzo por conta de
extravio (artigo 185, do Cdigo de Processo Civil; e artigo 133, 2, da Lei
8.112/90).


Alm do acesso, nada impede que ele proponha a produo
de provas, mesmo que ainda no tenha o direito de o fazer, assim como de
contraditar as existentes e as que forem feitas, cabendo o Corregedor dever verificar
a necessidade delas, e desde j produzir as pertinentes e afastar as impertinentes.


Repise-se que na busca da verdade real, o Corregedor no
atua animado pela noo de vigiar e punir, mas sim, pelo interesse pblico de buscar
elementos conclusivos da existncia ou inexistncia de uma falta prevista legalmente.


Outrossim, at por medida de economia processual,
recomenda-se que, desde logo, sejam fixadas as provas pertinentes, pois enquanto
que no expediente apuratrio, o lapso temporal para concluso estar vinculado to
somente aos prazos prescricionais; enquanto no mbito do processo administrativo
so previstos prazos em dias e horas para a instruo do processo disciplinar.
205



5.3 - Prescrio.



As ponderaes feitas quanto fase pr-processual admitem
que o averiguado, desde j, alegue a prescrio, pois se a cautela informou ser
necessria a instaurao do expediente e de produzir as provas pertinentes
formao de um juzo de culpa, nada mais correto do que abortar o quanto antes um
processo invivel ou intil.


O prazo para a instruo do processo administrativo
disciplinar dos magistrados, segundo os clculos do STF e STJ, limitado a 140
dias, que, caso ultrapassados, justificam a retomada da contagem do prazo de
prescrio, que fora interrompido to logo se instaurou o feito. .
111



Caso seja anulado o processo administrativo, a hiptese de
interrupo do prazo prescricional desaparece, passando a ser feita a contagem a
partir da data em que o fato tido como ilcito foi conhecido pela Administrao.
112

O marco inicial da prescrio deve ser o momento em que o
fato se tornou conhecido, no necessariamente na data em que a Autoridade
Administrativa tomou cincia da falta, apesar da lei paulista ainda situar o marco
inicial a partir do momento em que inequivocamente a autoridade tomou
conhecimento do ilcito (artigo 142, 1, da lei 8.112/90; e artigo 261, pargrafo
nico, da Lei Estadual de n 10.261, de 28.10.68).

111
STF MS 23436/DF e MS 27728/PR; STJ MS 8418/DF, MS 4549/DF e MS 13439/MG.

112
STJ MS 7081/DF
206


Quando a conduta encontrar tipicidade penal e
administrativa, o prazo prescricional segue o estipulado para o crime, merecendo
meno o fato de que o marco inicial da prescrio, nos crimes continuados ou
permanentes, foge da regra geral e ocorre quando cessar a continuidade ou
permanncia (artigo 111, inciso III, do Cdigo Penal; artigo 142, 2, da Lei
8.112/90; e artigo 261, inciso III, da Lei 10.261/68).


Cretella Jnior aponta o absurdo da fixao da data de incio
coincidir com o da inequvoca cincia, pois nos ilcitos administrativos mais graves,
aqueles que a conduta tipifica crimes, o prazo prescricional tem incio com a data do
fato, de modo a existir um favorecimento do funcionrio sujeito a punio por tal
falta, pois, em regra, o lapso ter incio com a consumao do crime, enquanto que o
funcionrio sujeito falta leve, fica merc da autoridade administrativa para o resto
da vida
113



O artigo 240 da Lei 10.261/68 previu prazos prescricionais
aplicveis aos funcionrios pblicos, sendo de dois anos para todas as penas, salvo as
penas de demisso, demisso a bem do servio pblico ou cassao de aposentadoria
ou disponibilidade, cujo prazo foi estipulado em cinco anos.

O artigo 142, da Lei 8.112/90 aponta expressamente que as
penas disciplinares mais graves prescrevem em cinco anos, a de suspenso em dois
anos, e em cento e oitenta dias a de advertncia.



113
RT 544/11
207
Na falta de disposies expressas na LOMAN, a analogia
que vai fornecer os prazos.prescricionais.


A distino do critrio de incio da contagem do prazo
prescricional, bem como a diferena dos prazos prescricionais para as penas mais
brandas, impem a escolha da aplicao de uma das duas regras, quando a falta for
cometida por magistrado estadual; em tal hiptese deve se fazer a opo pelas regras
trazidas pela legislao federal, isto porque, a estrutura da Magistratura foi editada
em termos nacionais, de sorte que no se pode admitir que a falta deva ser analisada
em conformidade com o vnculo do averiguado ou acusado em face da Unio ou dos
Estados-membros, como majoritariamente vem entendendo o STJ.
114




5.4 - Impedimento e Suspeio.



Tambm podero ser alegadas, desde j, as excees de
suspeio ou de impedimento do Corregedor, em razo de ter atuado em processo
jurisdicional incidente sobre os fatos tratados no expediente apuratrio. Todavia, tais
excees causam certa polmica no processo administrativo, o que justifica que
desde j sejam examinadas.


A primeira regra a ser disposta a de que as causas de
impedimento e suspeio dispostas nos cdigos processuais so de obrigatria

114
REsp 13439/MG, MS 6566/SP e RSTJ 94/362; em sentido contrrio: EDcl no RMS
11584/SE

208
observncia no mbito administrativo, como, alis, j se pronunciou o Supremo
Tribunal Federal, com fora no entendimento de que as inibies contidas nestes
diplomas so assimiladas aos feitos materialmente administrativos, por existir
presuno de parcialidade jure et jure, estendidas a tal mbito mediante os princpios
da impessoalidade e moralidade impostos pelo artigo 37, caput, da CF (artigos 134 e
135, do CPC; e 252 e 253, do CPP) .
115



O STJ j se pronunciou no sentido de que o desembargador
sorteado para funcionar como relator no processo crime no est impedido, ainda que
tenha atuado no processo administrativo.
116



O mesmo entendimento foi expresso quando se analisou a
falta de impedimento para conhecer do mandado de segurana, na hiptese em que o
desembargador havia atuado na esfera administrativa, no que encontrou apoio em
deciso do STF, no sentido de que no teria de se reconhecer impedimento ou
suspeio dos membros em sede de mandado de segurana, por conta da LOMAN ter
estipulado a competncia do prprio tribunal para julgar originariamente este
remdio constitucional seus atos e de seu rgos (artigo 21, inciso VI).
117

No entanto, o STJ tambm se pronunciou no sentido de que o
magistrado que atuou no processo administrativo, no qual, alis, props e obteve a
pena disciplinar, impedido de atuar no processo crime, tendo sido fundamento
desta deciso, a idia de no se desvirtuar a autonomia entre as esferas administrativa
e judicial, com reconhecimento de que a pronncia de fato ou de direito em outra

115
MS 21814/RJ

116
HC 40053/MT

117
STJ - MS 11.794/SP e STF 103970/RS

209
instncia, prevista no artigo 252, inciso III, do CPP, engloba o conceito do processo
disciplinar
118



O entendimento mais esclarecedor a respeito do tema foi
dado em julgamento de habeas corpus , que se processou perante o STJ, pois diante
de um processo no qual o desembargador tinha atuado como juiz de primeiro grau,
cuidou-se de verificar quais atos desempenhara, para que, diante de atos de mero
expediente, se afastasse a tese do impedimento, pois a nulidade pressupe a prtica
de atos de cunho decisrio ou de apreciao e valorao de provas.
119



O tema do impedimento no aparenta que ir sedimentar-
seto logo, pois no fcil advogar pela completa independncia entre as decises
administrativas e criminais, pois umas e outras podem ser prolatadas pelos mesmos
rgos, de modo a ser muito provvel a hiptese do rgo ter formado o juzo a
respeito da culpa logo no primeiro processo que conheceu.


A melhor via de se obterem decises absolutamente
imparciais, pois disso que se cuida quando se debrua sobre o tema do
impedimento e suspeio, o de tomar por analogia as disposies dos artigos 252,
253 e 254 do CPP, para no s aplic-las no processo penal, mas tambm no
processo administrativo.disciplinar.


A conseqncia que o magistrado que atuou na instruo
do expediente apuratrio, como Corregedor, no pode votar, nem no processo
administrativo, nem do processo criminal, caso tenha cuidado de enviar o expediente

118
REsp 255457/MG

119
. HC 18599 / RS
210
apuratrio para fins de anlise da prtica do ilcito, ao invs de se postar pelo
arquivamento.


O Delegado de Polcia realiza um procedimento pr-
processual, sem carter decisrio de mrito, mas emite opinio a respeito da
existncia de elementos da prtica do ilcito, que caso convergentes em face de
determinada pessoa, justifica o ato de indiciamento.


O Corregedor envolve-se de maneira mais forte com a
controvrsia, pois preside a um procedimento pr-processual e pode optar pelo
arquivamento, ou pelo encaminhamento destinado instaurao do processo
disciplinar, o que tem muito mais peso que o indiciamento feito pelo Delegado de
Polcia, pois neste caso, o procedimento s ser arquivado se o Ministrio Pblico
entender no existirem indcios suficientes para a denncia.


Neste ritmo, deve ser reconhecido como impedido de atuar
no processo administrativo disciplinar todo magistrado que atuou como testemunha
no inqurito policial, ou no expediente apuratrio; quem atuou como Delegado de
Polcia, ou como perito no inqurito instaurado a respeito.


Tambm aquele que atuou no processo criminal como rgo
do Ministrio Pblico, auxiliar da justia ou perito; assim como parentes de at
terceiro grau; parentes estes que no podem ter interesse jurdico na soluo do
conflito; o mesmo se aplicando ao Corregedor em face do expediente apuratrio,
quando respectivos atos puderem ser traduzidos em atos de cunho decisrio ou de
apreciao e valorao de provas.


211
Esta linha de raciocnio mais restritiva no conta com a
simpatia da Corte Paulista, que no considerou impedidos de atuarem no processo
administrativo os membros do Conselho Superior da Magistratura, por terem
participado de deciso do rgo Especial, ainda no mbito da sindicncia.
120



O Supremo Tribunal Federal tambm no assinala apreo
pela extenso do conceito de impedimento e suspeio, pois em hiptese de
afastamento disciplinar de juiz eleitoral, no considerou impedidos ou suspeitos os
membros do Tribunal Regional Eleitoral que a pronunciaram, para julgarem
mandado de segurana interposto contra tal deciso, ainda que para tanto se tenham
valido do artigo 21, inciso VI, da LOMAN, para fundamentarem a deciso.
121



Mais claramente, a Suprema Corte pronunciou-se por meio
do voto do Ministro Rodrigues Alckmin, que em julgamento datado de 31/08/1976,
formulou entendimento no sentido de que no est impedido de participar de
julgamento de apelao proposta para anular aposentadoria compulsria, o
Corregedor que presidiu o inqurito administrativo.que deu ensejo pena.
122

necessrio salientar que este voto anterior ao advento da
LOMAN que, no citado artigo 21, inciso VI, s atribuiu prpria corte o julgamento
de mandado de segurana interposto das prprias decises ou na de seus rgos, o
que impede a exceo de suspeio ou impedimento, na medida em que normalmente
os prprios rgos que tomaram a deciso atacada pelo remdio so aquelas que o
decidiro.



120
MS 58.549-0/4-00, 79257-0/5, 77.732-0 e 097.256-0.

121
AO-QO 968/AM, no mesmo sentido AO AgR 813/CE

122
RE 79865 / GO
212
A contrrio senso, o legislador deixou de apontar a
competncia da prpria corte para o conhecimento das demais medidas judiciais, de
modo que, nas outras hipteses, nada impede que se alegue impedimento ou
suspeio dos rgos, por conta deles j terem se manifestado a respeito dos fatos,
por meio de atos de cunho decisrio ou de apreciao e valorao de provas.



5.5 Concluses



I O sigilo no expediente apuratrio no alcana o interessado, o averiguado, nem o
advogado destes, devendo ser-lhes facultada a anlise dos autos, ressalvado quando o
conhecimento da diligncia a ser determinada puder frustr-la, ou quando estiver em
curso a documentao da mesma.


II A prescrio das penas disciplinares dos magistrados deve seguir as disposies
da Lei 8.112/90, ainda que o magistrado seja vinculado a tribunal estadual.


III O expediente apuratrio deve ser a sede em que a maioria das provas ser feita,
at mesmo as solicitadas pelo interessado ou pelo averiguado, estas, se pertinentes,
porque s carecem ser de imediato instaurados aqueles processos cujo prazo
prescricional est prximo.


IV O sigilo do expediente apuratrio, da sindicncia ou do processo administrativo
no pode ser imposto ao interessado, ou ao averiguado,


213
V Suspeio ou impedimento podem ser opostas ao Corregedor j no expediente
apuratrio, caso este j tenha, em atividade jurisdicional, emitido atos de cunho
decisrio ou de apreciao e valorao de provas, salvo se tiver sido chamado para
atuar em mandado de segurana que incidiu sobre os fatos em anlise administrativa.


















6 A SINDICNCIA E O PROCESSO DISCIPLINAR.



A Constituio Federal conferiu autonomia aos tribunais, a
fim de que pudessem disciplinar os assuntos do interesse prprio, vindo o legislador
complementar a atribuir s Cortes a competncia para que se fixassem as regras
destinadas ao procedimento disciplinar referente s penas de advertncia ou censura,
por meio dos respectivos regimentos (artigo 96, da CF; e artigo 48, da LOMAN).

214

Estas penas aplicam-se to somente a magistrados de
primeiro grau, cujos tribunais superiores delas no tratam nos respectivos regimentos
internos, a ficar atribuda a anlise da disciplina dos juzes ao Conselho Nacional de
Justia, ou aos respectivos tribunais, sendo certo que neste estudo s sero
examinados os feitos disciplinares que tramitam perante o CNJ, o STJ, o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, e o Tribunal Regional Federal da 3 Regio.


A anlise deixar de ser feita no mbito do STF, pela simples
razo de ser omisso o regimento a respeito de penas disciplinares sobre os respectivos
membros, sequer ao respectivo Plenrio, a existir meno to somente de uma
atividade disciplinar prevista no artigo 8, inciso II, no sentido do Plenrio e as
Turmas poderem censurar ou advertir juzes das instncias inferiores, mas tal
previso se fazia a par da competncia do Conselho Nacional da Magistratura, de
sorte que esta competncia pode ser tida como insubsistente em face da atual ordem
jurdica, pois ao deferir de autonomia aos tribunais na matria disciplinar, o
constituinte s admitiu compartilhamento com o Conselho Nacional de Justia.


As penas de remoo, disponibilidade e aposentadoria
seguem o procedimento semelhante ao processo judicial de demisso, nos termos do
artigo 46, da LOMAN; o que ser tratado com mais vagar quando for analisado o
processo cvel de demisso de magistrado, cabendo to somente fazer neste momento
o destaque ao fato do procedimento exigir o quorum de maioria absoluta, tomado
pelo voto da maioria simples dos membros, nos termos do artigo 93, incisos VIII e
X, da CF.


Um importante elemento que cabe destacar, antes da anlise
propriamente dita dos processos administrativos, diz respeito ao papel atribudo ao
interessado, que nos termos do artigo 9, da Lei 8.974, de 29.1.99, consiste naquela
215
pessoa fsica ou jurdica, que seja titular de direitos ou interesses individuais, ou
mesmo organizaes ou associaes representativas, no tocante a interesses
coletivos, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser
adotada.


A ele cabe a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo
da oficialidade, de sorte que a Administrao quem tem de cuidar de obter os
documentos ou respectivas cpias (artigos 36 e 37, da Lei 8.974/99).


O interessado deve receber intimao dos atos processuais,
podendo na fase de instruo juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e
percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo, que
sero considerados na motivao do relatrio (artigo 38, caput; pargrafo primeiro; e
artigo 41).


Tal como se d na esfera processual penal, no se deve
admitir que o co-ru venha a cumprir o papel de interessado em face de outro
magistrado, pois em tal hiptese ele j parte na demanda (artigo 270, do CPP).



6.1 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Conselho
Nacional de Justia.



O procedimento disciplinar em termos gerais inicia-se com o
recebimento de uma reclamao escrita e dirigida ao Ministro-Corregedor, contendo
216
notcia de irregularidade cometida por membros ou rgos do Poder Judicirio,
inclusive dos servios auxiliares judiciais ou extrajudiciais, com a identificao e o
endereo do reclamante e confirmao da autenticidade (artigo 72, e seu primeiro
pargrafo; e artigo 73, do Regimento Interno).


O rgo cuidar de examinar se o fato no se enquadra como
infrao disciplinar, ou ilcito penal, mas, mesmo quando se configurar, se j no
estaria prescrito, pois em tais hipteses cuidar de arquivar a reclamao sob a idia
de ausncia de condio de procedibilidade, com o cuidado de comunicar a deciso
ao reclamante (artigo 72, 2, do Regimento Interno).


O reclamante que no se conformar com o arquivamento
poder provocar a instncia revisora do Plenrio, mediante recurso administrativo,
mas da deciso do Plenrio no mais caber recurso (artigo 19, inciso XX, do
Regimento Interno).

Caso admitida a reclamao, o Ministro-Corregedor cuidar
de instaurar sindicncia para apurar as irregularidades denunciadas e, para tanto,
poder delegar isto aos demais Conselheiros, ou a magistrados requisitados (artigos
73 a 75, do Regimento Interno).


O prazo para a instruo da sindicncia deixou de ser exposto
no regimento interno; assim, a analogia com o disposto no artigo 145, pargrafo
nico, da Lei 8.112/90, conduziria realizao do procedimento dentro do prazo de
trinta dias, prorrogveis por igual perodo, a juzo do Ministro-Corregedor


As normas regentes da sindicncia sero formuladas pelo
Estatuto da Magistratura, mas nada impede que desde j sejam tomadas as normas
217
procedimentais das Leis 8.112/90 e 9.784/99, explicitadas como legislao
subsidiria no artigo 83, do Regimento.


O prazo acima exposto mais indicativo, do que uma regra
para ser rigidamente seguida, pois o interesse pblico reclama uma minuciosa
investigao dos fatos narrados na reclamao disciplinar, o que pode demandar
vrios meses para a sedimentao da prova, como na hiptese de se fazer escuta
telefnica para apurar o concurso do magistrado com organizao criminosa.


Aps a sedimentao das provas que o investigado deve ser
ouvido, momento a partir do qual surge o prazo de quinze dias, para que sindicado
apresente alegaes de defesa, com apresentao de provas, para se demonstrar, em
sendo o caso, a improcedncia da reclamao (artigo 76, do Regimento Interno).


O encerramento da instruo da sindicncia impe a
elaborao de um relatrio, incumbindo-se ento o Ministro-Corregedor de propor ao
Plenrio do Conselho o arquivamento, a aplicao das penalidades de advertncia ou
suspenso, ou a instaurao de processo disciplinar (artigo 77, do Regimento
Interno).


O Plenrio pode deliberar pelo arquivamento, mas caso
decida pela imediata aplicao das penalidades de advertncia ou suspenso, o
procedimento destinado apurao das penas mais brandas encerrado (artigo 77, do
Regimento Interno)


Caso se decida pela instaurao de processo disciplinar, o
Plenrio desde j poder deliberar que a sindicncia constitua parte integrante do
218
processo disciplinar, com base na existncia de fundados indcios de infrao grave,
o que dever ser a regra, pois sendo o fato insusceptvel de pena mais branda, a
hiptese tratada exibe elementos de uma grave infrao (artigo 78, do Regimento
Interno)


Na ltima hiptese feita a distribuio imediata a um
Conselheiro, que passar a atuar como relator do feito (artigo 82, do Regimento
Interno)


O Relator poder julgar-se suspeito ou impedido logo aps a
distribuio, mas dever declarar isto por escrito nos autos, para oportuna devoluo
Presidncia do Conselho; este cuidar da redistribuio, enquanto que qualquer
outro Conselheiro que se julgar impedido ou suspeito dever averbar isto apenas na
sesso de julgamento. (artigo 5, inciso III; artigo 101, pargrafo nico; do
Regimento Interno).
O Relator seguir o rito estabelecido pelo Estatuto da
Magistratura, mas enquanto este no for aprovado, cuidar de empregar a Lei
Orgnica e subsidiariamente as referidas leis federais (artigo 83, do Regimento).


Fixado o Relator, os interessados podero ter vista dos autos
(artigo 45, inciso II, do Regimento).


O Relator pode determinar que venham ao processo
disciplinar os autos originais dos feitos disciplinares j instaurados, caso isto j no
tenha sido deliberado pelo Plenrio, bem como poder determinar que venham
aqueles que com eles guardem relao de conexo ou dependncia, mas desde que j
estejam findos.

219

Caso os processos no tenham se encerrado, eles viro
compor o processo administrativo sob a forma de traslado, cpia ou certido, dado
que o Regimento Interno teve o cuidado de no admitir que o Relator requisitasse
autos em andamento, com o fim de no esvaziar a competncia para avocar
processos, que por ser uma deciso delicada, que teve respectiva ponderao confiada
ao Plenrio (artigo 45, inciso V; e artigo 19, inciso IV).


O Relator poder promover o arquivamento liminar do feito,
mas s quando a matria for flagrantemente estranha s atividades do Conselho, mas
caso no o faa, a partir de ento passar a instruir o processo, mediante a realizao
dos atos e diligncias tidas como necessrias, tendo o Regimento Interno admitido
que se delegue a colheita de provas, mas desde que o faa a magistrado, o qual
poder perder a delegao a qualquer tempo (artigo 45, incisos I, VIII e X; do
Regimento; artigo 14, 2, da Lei 8.974/99.

Este Conselheiro incumbido de apresentar relatrio sucinto
no prazo de trinta dias, com os dados necessrios para a deciso do Plenrio, sendo
certo que nos feitos disciplinares, ao contrrio de todos os demais, o processo
disciplinar no se sujeita redistribuio pela ausncia do Relator por mais de trs
dias ou pelo afastamento temporrio por mais de trinta dias, tal como o feito em
processos de outras classes (artigo 44, e artigo 45, inciso VI, ambos do Regimento).


A propositura, a admisso e a produo das provas afetas ao
Conselho seguem a legislao sobre processo disciplinar, que no caso dos
magistrados so as duas leis federais citadas, em especial a Lei 8.974/99, que nos
termos do artigo 38, estipulou serem admitidas na fase de instruo todas as
solicitaes de diligncias e percias, bem como a juntada de documentos e a adio
de alegaes, que s podero ser recusadas se ilcitas, impertinentes, desnecessrias
ou protelatrias.
220


As audincias sero designadas pelo Relator, com prvia
intimao de trs dias teis, nos termos do artigo 41, da Lei 8.974/99, que nos
processos disciplinares sero presididas normalmente sob carter reservado, s com a
presena dele, do interessado (acusado e pessoa fsica ou jurdica com interesse
jurdico), dos advogados e do representante do Ministrio Pblico.


Pode ser dito que esta ser a tnica das audincias, em virtude
de se aceitar esta reserva legal no caso dos magistrados, nas hipteses de sigilo
constitucional, previstas no artigo 5, inciso XXXIII (segurana da sociedade e do
Estado), da Constituio Republicana; mas, mesmo que assim no fosse, ainda
haveria o argumento de que a preservao do direito intimidade recomendaria isto.


A mencionada reserva tambm ser observada nas sesses em
que sero apresentados o relatrio e os votos. Todavia, os fundamentos para a reserva
so reduzidos s hipteses de preservao da intimidade e do sigilo constitucional,
sendo certo que este balizamento da reserva se estender para o interessado, pois s
poder obter certido do que foi decidido, com ressalva dos dados e documentos
protegidos nos mesmos termos, tal como o admitido pelo artigo 46, Lei 8.974/99.


Aps a instruo, o artigo 44, da Lei 8.974/99, admite que o
interessado se manifeste no prazo de dez dias.


A respeito ainda das sesses, nelas se admitiu a sustentao
oral, sucessivamente, ao interessado, recorrente ou peticionrio e ao ru ou recorrido,
alm da manifestao do Procurador-Geral e do Presidente do Conselho da Ordem
dos Advogados do Brasil, seguindo-se as manifestaes dos Conselheiros, at ser
221
feita a tomada dos votos, competindo ao Presidente proclamar a deciso (artigo 57, e
seus pargrafos; e artigo 60, do Regimento).


Cabe ainda frisar que o Regimento Interno entendeu de firmar
no artigo 80, um procedimento especial para averiguar a falta funcional de
injustificado excesso de prazo, que se faz chegar ao Ministro-Corregedor por meio de
uma representao dirigida ao Ministro-Corregedor. Este no entendendo ser o caso
de indeferimento sumrio, solicitar informaes ao magistrado, para que ele
apresente defesa em quinze dias, com indicao das provas, a cuidar do envio disto
ao Plenrio, para fins de instaurao do procedimento disciplinar cabvel, salvo se
observar ter ocorrido a perda do objeto, pois em tal hiptese poder extinguir o feito.




6.2 O Processo Disciplinar perante o Superior Tribunal de Justia.



O Regimento Interno do STJ s prev a competncia para a
aplicao das penas disciplinares de disponibilidade e aposentadoria por interesse
pblico, declarando no artigo 290, que por escrutnio secreto e pelo voto de dois
teros de seus membros, o Tribunal poder aplicar uma destas sanes a um de seus
membros.


Sem traar quaisquer parmetros para a operacionalidade do
processo propriamente dito, a lgica indica que o Presidente da Corte, ao receber
uma representao fundamentada, dever convocar uma sesso extraordinria do
Plenrio, pois tal rgo que foi incumbido de decidir sobre disponibilidade e
aposentadoria dos Ministros, para que dentre seus membros seja sorteado um relator,
222
que tambm se incumbir do preparo do feito disciplinar (artigo 21, inciso IV, do
RISTJ).


Caso se mostre necessrio, o relator quem cuidar de
promover um expediente apuratrio, com o fim de suprir eventuais dvidas, ou
levantar outros pontos que lhe paream relevantes, para ento encaminhar as peas
informativas ao Plenrio, com o fim de deliberar-se a respeito da instaurao do
processo.


A instaurao do processo permite que o relator cuide de
orden-lo e dirigi-lo e, para tanto, poder determinar s autoridades judiciais ou
administrativas sujeitas respectiva jurisdio, a tomada de providncias relativas ao
andamento e instruo do feito (artigo 24, incisos I e II, do RISTJ).

O rito ento passaria a ser exposto no artigo 27, da LOMAN,
com oportunidade para a defesa prvia, com produo de provas acompanhada pelo
Ministrio Pblico, alegaes finais, e deciso em escrutnio secreto, com eventual
imposio de uma das penas, desde que exista quorum de deliberao, com presena
da maioria absoluta dos membros, aos quais caber aplicar a pena, desde que tomada
por maioria absoluta de votos. No h mais a necessidade de se tomar a deciso por
maioria de dois teros dos votos, pois o constituinte federal no conferiu liberdade
para a Corte deliberar por uma votao mais exaustiva.



6.3 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal de Justia de
So Paulo.



223
O procedimento disciplinar previsto pelo CNJ conta com
uma sindicncia, que faz as vezes de expediente apuratrio e de procedimento para a
aplicao das penas mais brandas, mas pode ser tomado como uma parte da instruo
do processo disciplinar, caso o Plenrio entenda que a falta cometida grave (artigos
72 a 78, do Regimento do CNJ).


O Tribunal de Justia regulou a apurao das faltas
disciplinares por meio de dois procedimentos muito diversos:







6.3.1 A sindicncia.



O primeiro procedimento verifica-se quando os fatos trazidos
at o Tribunal revelam indcios de uma falta leve, cometida por magistrado de
primeira instncia ou por juiz substituto em segundo grau (artigos 299 a 305, do
RITJ).


Os fatos noticiados podem carecer de apurao pelo
Corregedor Geral, caso em que, cuidar de apur-los por meio de um expediente, ao
cabo do qual, encaminhar as peas informativas para o Conselho Superior da
Magistratura que, diante de indcios veementes de infrao, conceder dez dias para
que o magistrado se defenda (artigo 300 e 301, do RITJ).

224

A defesa pode ser rejeitada de plano, caso em que o
Conselho impe a pena cabvel, ou caso demande instruo, o Corregedor Geral a
conduzir no prazo assinalado pelo Conselho, com possibilidade do sindicado
apresentar razes escritas, no prazo de cinco dias, contados do encerramento da
instruo, para em seguida o Conselho proferir a deciso (artigo 301 e 302, do RITJ).


A pena imposta pode ser impugnada por meio de recurso
administrativo ao rgo Especial, figurando como relator do recurso o Corregedor
Geral (artigos 304 e 305, do RITJ)


Este rito sumrio merece ser adaptado s regras mnimas
constitucionais, que impem a motivao das decises, a ampla defesa e o
contraditrio, pois caso deixem de ser observados, podem ser anulados pela via
judicial (artigo 5, inciso LV; e artigo 93, inciso X, da CF).



6.3.2 O processo administrativo.



Um segundo procedimento existe quando as peas
informativas do conta da prtica de falta grave, pois neste caso, de ofcio, o
Conselho Superior da Magistratura far a indicao para o rgo Especial, ou este
poder atender a informao de desembargador, ou a representao do Ministrio
Pblico, ou dos Conselhos Seccional ou Federal da OAB (artigos 292 e 293).


225
O rgo Especial rene-se em sesso secreta para autorizar a
instaurao do processo disciplinar, oportunidade em que tambm se decidir pelo
afastamento do magistrado. Caso se instaure o processo, o magistrado tem a
faculdade de examinar os autos e de se afastar por trs dias de suas funes, tudo
para que possa realizar com mais tranqilidade a defesa prvia, dentro do prazo de
quinze dias estipulado pela Lei Orgnica (artigos 294 a 296, do Regimento).


O restante das regras regimentais segue as do processo
disciplinar estipuladas pela Lei Orgnica, apenas com a distribuio de atribuies
entre os rgos componentes do Conselho Superior, pois caso o processo seja contra
desembargador, o Presidente atuar como relator e preparador em todas as fases. Nos
demais casos, o Corregedor-Geral cuidar da preparao do feito at a sesso em que
se aprecia a defesa prvia que, caso afastada, impor que a tarefa passe a ser feita
pelo Primeiro Vice-Presidente (artigo 295, 3, do Regimento).

O procedimento do CNJ mostra-se mais consentneo com a
idia de imediatidade, pois caso o Corregedor deixe de arquivar de imediato a
reclamao, ele desde j cuida de instaurar sindicncia a respeito, com apurao dos
fatos at verificar que o feito se encontra maduro para a oitiva do investigado. Esta
oitiva ser o marco inicial da fase em que se admitem a ampla defesa e o
contraditrio, s levando o feito para o Plenrio decidir pelo arquivamento, pela
aplicao das penas mais brandas, ou pela instaurao do processo administrativo..


Ele confere mais autonomia ao Corregedor-Geral, segue uma
linha lgica j consagrada pela da Lei 8.112/90, e foi concebido para bem se adaptar
ao Estatuto da Magistratura que, ao prever penas disciplinares para todos os
magistrados, certamente levar as Cortes a adotarem um procedimento nico para a
imposio de penas disciplinares, seja para os juzes, seja para os desembargadores,
ao invs de um to sumrio que at dispensa o exerccio da ampla defesa para esses,
no caso da rejeio sumria da defesa prvia..
226


O Regimento Interno prev ainda procedimentos prprios
para o vitaliciamento do magistrado e para o reaproveitamento destes, que merecem
meno.


O primeiro admite que os membros do Conselho Superior e
um advogado, designado pela OAB, formem uma Comisso do Concurso de
Ttulos, que noventa dias antes do trmino do binio elaborar um parecer a respeito
de cada um dos juzes no-vitalcios, com base nos dados do pronturio do
candidato, a fim de verificar a idoneidade moral, a capacidade intelectual e a
adequao ao cargo (artigo 248).


Caso exista alguma restrio, esta levada ao conhecimento
do candidato que, no prazo de quinze dias poder apresentar defesa escrita, com
fornecimento de rol de testemunhas, dando margem instruo que se processar
perante o Corregedor Geral (artigo 251)


Caso os ttulos sejam considerados insuficientes, os membros
do rgo Especial podero emitir resoluo, pela qual o Presidente considerar findo
o exerccio (artigo 249 e 250).


Este procedimento cercado de subjetivismo, aparentando
ser melhor que o trmino do exerccio s ocorra por motivo de comprovada falta
grave, pois se aos magistrados vitalcios se admite o desligamento da carreira quando
a praticam, com maior razo isto deve servir para desligar o juiz no-vitalcio.


227
Outro procedimento digno de nota o de reaproveitamento
do magistrado, ao qual foi aplicada a pena disciplinar de disponibilidade, pois os
artigos 306 a 311, do Regimento, admitem que passados dois anos da publicao do
ato, o magistrado solicite o aproveitamento em cargo de mesma entrncia, no critrio
de merecimento, instruindo desde j o pedido com rol de testemunhas, que ser
processado a critrio do Conselho Superior.


O julgamento ocorrer em sesso secreta do rgo Especial
que, decidindo favoravelmente, submeter o efetivo aproveitamento em alguma
vaga; mas caso tenha decidido desfavoravelmente, o pedido poder ser renovado
decorrido um ano da intimao pessoal do magistrado.



6.4 A Sindicncia e o Processo Disciplinar perante o Tribunal
Regional Federal da 3 Regio.



As mesmas distines do procedimento adotado pelo CNJ
em face do Regimento Interno do Tribunal de Justia se aplicam ao Tribunal
Regional Federal da 3 Regio: so previstos dois procedimentos, um destinado
apurao das penas mais brandas, e outro s penas mais graves.



6.4 1 A sindicncia.



228
O procedimento para a apurao de faltas, punveis com
advertncia ou censura, ter incio por determinao do Conselho da Justia Federal
da 3 Regio, mediante proposta de qualquer dos membros do Tribunal, ou
representao do Corregedor-Geral, nos termos do artigo 331 do RITRF.


Acolhida a proposta ou a representao, o Conselho da
Justia Federal da 3 Regio determinar a instaurao da sindicncia, com garantia
de defesa, esclarecendo-se que tal Conselho integrado pelo Presidente do Tribunal,
pelo Vice-Presidente, pelo Corregedor-Geral e por dois Desembargadores Federais
eleitos dentre os integrantes do rgo Especial (artigo 7 e 332, do RITRF).


O Corregedor-Geral proceder instruo, notificando o
magistrado a apresentar defesa prvia no prazo de dez dias, cuidando, em seguida, de
realizar as diligncias no prazo de quinze dias, prazo este que a razoabilidade e a
ampla defesa justificam a dilao, caso necessrio (artigo 332, pargrafo nico, e
artigos 333 e 334, todos do RITRF).


O sindicado poder apresentar alegaes finais e o Conselho
reunir-se- para conhecer das provas colhidas, podendo absolver, impor a pena pelo
voto da maioria absoluta dos membros, ou ainda comunica ao Tribunal para que tome
as providncias necessrias ante a notcia de conduta mais grave (artigos 335 e 337,
do RITRF).


A providncia de comunicar a prtica de fato mais grave
apurado na sindicncia, consiste em uma abertura para que o procedimento
disciplinar se desenvolva em fases, o que alentador para se evitar procedimentos
disciplinares estanques.

229


6.4 2 O Processo Disciplinar.



O processo disciplinar para a aplicao das penas mais graves
comum a todos os magistrados, sejam juzes no-vitalcios, sejam juzes vitalcios,
sejam Desembargadores, com fundamento nas condutas previstas na Constituio
Federal e na legislao prpria, tendo por incio determinao do Tribunal, de ofcio,
ou mediante representao fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do
Ministrio Pblico ou do Conselho Federal ou do Conselho Seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil (artigos 325 a 327, do RITRF).


O procedimento inclui a perda do cargo pelo juiz no
vitalcio, sem margem para a averiguao de ttulos necessrios para se alcanar o
vitaliciamento e conseqente encerramento do exerccio do cargo, tal como o
admitido no mbito do Tribunal de Justia; mas no alcana a perda do cargo pelos
demais magistrados, como a redao do artigo 325 admite, pois a perda s pode
ocorrer por processo administrativo.


O procedimento desenvolve-se segundo o rito previsto no
artigo 27, da LOMAN, inclusive com o sorteio do relator do feito, apresentando-se
apenas uma distino quanto ao escrutnio, que se desdobra, de modo que em um
primeiro se decide pela procedncia da demanda, enquanto no segundo se delibera a
respeito da pena (artigo 326, pargrafos 9 e 10, do RITRF).



6. 5 Concluses.
230



I O procedimento administrativo disciplinar existente junto ao Conselho Nacional
de Justia deve ser tomado como padro pelos tribunais, ainda que afaste os
Conselhos Superiores do poder de decidirem a respeito das penas de advertncia ou
censura, pois partilha com a mais alta instncia da cortes a deciso a respeito do
arquivamento das representaes, a imposio de penas mais brandas, ou a
instaurao de processo para se imporem as penas mais severas.


II Os regimentos internos do STF e STJ deveriam prever um procedimento
administrativo disciplinar, pois em regra aos tribunais foi atribuda a anlise da
postura tica de seus membros, que complementada pela atividade censria do CNJ.


III O regimento interno do TJSP tinha de afastar a previso de cessao do
exerccio dos juzes substitutos, com base na insuficincia de ttulos extrados do
pronturio contendo dados acerca da idoneidade moral, da capacidade intelectual e da
adequao ao cargo pelo candidato, por abrir margem a desnecessrio subjetivismo,
ao invs de se apoiar em critrio objetivo, e previamente escolhido.


IV Ao juiz no-vitalcio no deveria ser condicionada a perda do cargo prtica de
conduta prevista na Constituio, ou em Lei, bastando a prtica de falta grave, pois se
magistrados vitalcios se sujeitam ao desligamento do cargo, sempre que praticam
falta grave, com mais motivo deve ser desligado o juiz no-vitalcio, posto manter
mero vnculo de estgio probatrio com a Corte.




231













7 O PROCESSO JUDICIAL.



A primeira regra a ser estabelecida no tema do processo
judicial, diz respeito ao fato de que s a pena de demisso de juzes vitalcios carece
de ser precedida de deciso judicial, com trnsito em julgado, nos termos do artigo
95, inciso I, ltima parte, da CF.


A segunda que pode ocorrer a perda por deciso gerada de
processo cvel ou criminal, mas sempre ela ser uma deciso produzida por um
colegiado, composto pela totalidade dos membros do tribunal, ou por meio do rgo
especial, com quorum de maioria absoluta.


O veredicto ser firmado por voto fundamentado de dois
teros de seus membros, nos termos da Lei Orgnica, ante o silncio do constituinte a
respeito do tema (artigo 93, incisos IX a XI, da CF, e 27, 3, da LOMAN).
232


A falta de observncia de quaisquer destas regras causa
nulidade, sem se indagar da existncia de prejuzo ao acusado, admitindo o STF que
para cumprimento do quorum se valha o tribunal da convocao de juiz de primeiro
grau.
123



A inverso da ordem legal de produo das provas demanda
anlise do efetivo prejuzo, pois caso irrelevante, no justifica o decreto de nulidade,
todavia, a supresso de fase causa de nulidade, em especial a falta de oferecimento
da defesa prvia instaurao do processo administrativo.
124



Inicialmente falar-se- do processo de ndole cvel, para em
seguida ingressar no processo criminal, tomando o cuidado de traar em um e outro a
linha genrica, para em seguida apontar as eventuais peculiaridades trazidas pelos
regimentos internos a respeito do tema.



7.1 O Processo Judicial Cvel.



O magistrado pode perder o cargo por meio da ao cvel,
apenas pela prtica das infraes descritas nos incisos I a IV, pargrafo nico, do
artigo 95, no se incluindo a conduta prevista no inciso V, a advocacia no perodo de

123
STF AO 106/MT, AO 238/PE, MS 3520/SE, RHC 6033/MS e STJ RMS 6384/BA

124
STJ RMS 9144/SP e, RMS 9501/MS e 7977/SE.
233
quarentena, dada a ausncia da pena de cassao de aposentadoria por falta cometida
aps a sada do cargo.


O rito para a imposio das pena de demisso segue o
descrito no artigo 27, da LOMAN; a notcia da falta levada Corte, ou a seu rgo
Especial, vindo o magistrado a ser notificado da acusao, passando a contar com
quinze dias para apresentar defesa prvia, na qual poder desde logo evidenciar a
negativa da autoria, a inexistncia dos fatos, a atipicidade da conduta e a prescrio
(pargrafo primeiro).
O Presidente convocar a Corte, ou o rgo Especial, para
examinar a acusao e a defesa prvia, caso tenha esta sido produzida, para que em
sesso secreta se decida a respeito da instaurao do processo. Se ao final dos
trabalhos se decidir pela instaurao, o processo ser distribudo para um dos
membros, que atuar como relator (pargrafo segundo).


Vale a idia de que a sesso secreta apenas delimita o acesso
ao pblico em geral, conceito no qual se incluem terceiros sem interesse jurdico no
feito, pois o acusado e o interessados podem acompanhar os trabalhos, em
companhia dos seus advogados.


O modo proposto para a ampla instruo do expediente
probatrio confere um acervo probatrio quase exaustivo dos fatos, e permite aos
membros da mais alta instncia da Corte, a oportunidade de se debruarem, desde j,
sobre a falta de mrito da acusao, pois a sesso em comento no se destina a fazer
um juzo da existncia dos fatos e de indcios da autoria, como se fala no mbito
criminal, mas sim, se existem elementos que autorizam a demisso do magistrado,
caso venham a serem confirmados no mbito do contraditrio.


234
Poder nesta sesso deliberar-se pelo afastamento do
magistrado, o que tambm poder ser feito no curso da lide, no termos do pargrafo
terceiro, sendo certo que o afastamento no implica em prejuzo dos vencimentos, e
pode se prolongar at a deciso final (pargrafo terceiro).


A instruo do feito iniciada com a anlise das provas que
sero produzidas, cabendo ao relator determinar aquelas que entenda teis, e
indeferir aquelas requeridas que se mostrarem impertinentes ou protelatrias, disso
cientificando o Ministrio Pblico, o magistrado ou o procurador constitudo, para
que possam participar da produo (pargrafo quarto).
Nada impede que o interessado sugira provas ao relator,
formule quesitos a peritos, ou perguntas s testemunhas, cabendo ao relator examinar
a pertinncia em nome do interesse da instruo, contudo, como ao interessado ainda
no foi deferida legalmente a participao na produo das provas, no lhe deve ser
dada a palavra, como se daria a um assistente da acusao, nem tampouco vistas dos
autos, caso isto importe em prejuzo para o regular andamento do feito.


O prazo legal para a produo das provas de vinte dias, mas
apenas indicativo, pois a razoabilidade justifica que o relator cuide para que sejam
produzidas todas as provas teis, ainda que isto demande mais tempo do que foi
conferido ao relator.


A idia de que o prazo indicativo refora-se em face do
direito ampla defesa e contraditrio, pois tendo sido conferidos aos acusados nos
termos do inciso LV, do artigo 5, da Constituio Federal, no h como se aceitar
um balizamento temporal que importasse em prejuzo de tais valores.


235
Ao cabo da instruo, o Ministrio Pblico e o acusado tero
prazo de dez dias, sucessivos, para apresentarem razes, apresentando-se esta fase
para o ltimo desenvolver as teses de defesa, que se foram insuficientes para impedir
o processamento do feito, agora devem ser adicionadas da anlise das provas
produzidas durante a instruo, para ver se convencem do melhor acerto da
absolvio, ou da aplicao de pena mais branda.


Nova sesso secreta convocada, que se inicia pela leitura
do relatrio, e caso exista quorum de deliberao, maioria absoluta, sero tomados os
votos dos membros que, por dois teros do colegiado podem impor a aplicao da
pena de demisso, ou quaisquer outras mais brandas, estas, por voto da maioria
absoluta (pargrafo sexto).


Os votos sero tomados em escrutnio secreto, o que quer
dizer que a votao se faz em urna, tal como no jri, sem que se possa identificar
quem votou pelo acolhimento e por quais motivos, o que vlido, pois a votao
apesar de envolver pena disciplinar, desenvolve-se no mbito de jurisdio, ao qual
no se aplicam as regras dispostas no artigo 93, inciso X, do CPC.


A deciso tomada receber publicidade apenas da concluso,
o que harmnico com o sigilo deferido a certas demandas judiciais, mesmo porque
isto em nada prejudica o acusado, ou o interessado (pargrafo oitavo).


O legislador ainda apontou que a deciso seria levada ao
conhecimento do Poder Executivo, para fins de formalizao do ato, mas isto no
mais se aplica aos rgos do Judicirio, pois desde a edio da atual Carta que os
236
tribunais obtiveram autonomia privativa para proverem os cargos da magistratura,
logo, tambm possuem poder para demitir os magistrados (pargrafo oitavo).
125




7.2 O Processo Judicial Criminal.



O tema inicialmente ser examinado sob os aspectos do foro
privilegiado propriamente dito, e do papel reservado queles que possuem interesse
jurdico no desfecho do tema, para ento se subdividir quanto ao modo como foram
tratados os processos-crime originais no STF, Senado Federal, STJ, TJSP, e TRF da
3 Regio.



7.2.1 O Foro Privilegiado.



O processo criminal contra magistrados apresenta uma
grande diferena em relao aos processos criminais comuns, o foro por prerrogativa
de funo, ou foro privilegiado, que ressalvados os Ministros do STF, ter como
arena o Tribunal situado no posto superior da hierarquia existente na magistratura.


Nesta linha, enquanto os juzes so julgados pelos
respectivos tribunais, os desembargadores so julgados pelo STJ, os ministros dos
tribunais superiores pelo STF, ficando como evidente exceo o foro dos Ministros

125
STJ AI no RMS 462/MG
237
do STF, que so julgados por seus pares nos crimes comuns, enquanto o Senado
Federal os julga nos crimes de responsabilidade (artigo 52, inciso II; artigo 102,
inciso I, alneas b e c; 105, inciso I, alnea a; 108, inciso I, alnea a, todos da
CF; artigo 74, inciso II, da CE; e 556 a 562, do CPP).


O foro privilegiado, mais do que afastar a competncia geral
do juzo de primeira instncia, por conta da pessoa que se submete ao julgamento,
afasta as distines relativas a crimes apenados com recluso, deteno, priso
simples ou multa; de natureza culposa, dolosa, contra a vida, hediondo, de imprensa,
txicos, etc.

A distino existe to somente entre o crime de
responsabilidade ou comum, e assim mesmo, na esfera de rgos de cpula do Poder,
pois ao primeiro foi atribudo um julgamento pelo Senado Federal, quando forem
rus Ministros do STF ou Conselheiros do CNJ, (artigo 52, inciso II, da CF e; artigo
41 e seguintes, da Lei 1.079, de 10.4.50).


O sistema deve ser preservado da fora centrpeta de atrao
de rgos de poder ao seu regime, em especial, de rgos do Poder Executivo, a fim
de que no se vulgarize o sistema, tal como ocorreu com o sistema da priso especial
que, restrito s hipteses expostas pelo artigo 295, do CPP, vem englobando mais e
mais pessoas a tal recolhimento, como oficiais da marinha (Lei 5.606, de 09.9.70),
dirigentes sindicais e ocupantes de cargo de administrao sindical (Lei 2.860, de
31.8.56), pilotos de aeronave mercante (Lei 3.988/61), professores de primeiro e
segundo grau (Lei 7.172, de 14.12.83).


A falha que existe no foro privilegiado foi o de atribu-lo aos
Conselheiros do CNJ, quando se tratar de crime de responsabilidade, com o mesmo
grau de prestgio dos Ministros do STF; mas, nos crimes comuns manteve a regra
238
geral, de sorte que os advogados escolhidos pelo Conselho Federal da Ordem, e os
cidados indicados, um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal, se
sujeitam ao juzo de primeira instncia, com o qual mantm ascendncia disciplinar.


O melhor seria ter coerncia com o tratamento dado ao crime
de responsabilidade, de modo que o conselheiro se sujeitasse jurisdio criminal
comum do STF, tal como os Ministros desta Corte e dos Tribunais Superiores, ainda
que isto s valesse enquanto estivesse no cargo, o que em nada se distinguiria do
tratamento reservado aos demais sujeitos ao foro privilegiado.
126

Alis, graas ao entendimento de que o foro privilegiado s
persiste durante o exerccio do cargo, o STF concedeu medida liminar contra a Lei
10.628, de 24.12.02, porque se pretendia a mantena de competncia dos tribunais,
mesmo com o trmino do exerccio do cargo, alm de impossibilitar que as normas
da lei de improbidade administrativa estabelecessem foro privilegiado, ainda que
com isso os Ministros tenham afastado a possibilidade da perda de cargo de
magistrado vitalcio ocorrer por motivos diversos daqueles elencados na Constituio
Federal.
127



Ainda no tema da competncia cabe frisar que o tribunal de
justia, ou o tribunal regional federal, mantm competncia para o conhecimento e
julgamento dos processos criminais de seus juzes, ainda que o crime tenha ocorrido
em unidade da Federao diversa da competncia da Corte.
128





126
Smula 451, do STF

127
ADIN 2797/DF

128
RT 412/113, 499/302, 534/389 e 712/442.
239
7.2.2 O Assistente.



O interessado no processo administrativo o mesmo que
pode atuar como assistente da acusao; no entanto, a atuao deste mostra-se mais
ampla, o que se justifica pela proporo dos interesses pblicos afetados, em um e
em outro feito.


O assistente tambm pode obter subsdios para reverter uma
deciso judicial, por meio da resciso ou reviso, ou mesmo uma para obter um
reparo na rbita cvel; mas o assistente ter em seu favor um titulo executivo judicial,
caso o magistrado receba a condenao definitiva, que permitir ao assistente
ingressar na rbita cvel sem o nus de discutir a responsabilidade, pois l pode
enveredar diretamente na questo do montante que devido (artigo 91, inciso I, do
CP; 63, do CPP; e 935, do CC).


O assistente tem papel mais importante que o interessado,
pois na desdia do Ministrio Pblico, ele prprio pode dar incio ao processo
criminal, com o papel de efetiva parte no processo. No entanto, no tem sentido
falar-se em assistente no processo de ao privada, pois nesta hiptese, o assistente j
parte, tanto que sequer prevista tal figura na disciplina das aes privadas (artigo
100, 3, do CP; e 268 a 273, do CPP).


Todavia, ele tambm no pode interpor recursos nas
hipteses em que a deciso judicial reconhece a extino da punibilidade, ou absolve
o magistrado, pois, no procedimento regulado pela Lei 8.038, de 28.5.90, que
regulou a ao penal originria perante o STF e STJ, no foi dada abertura para tal
240
possibilidade, podendo ser dito o mesmo em face dos demais tribunais, por fora da
norma de extenso trazida pelo artigo 1, da Lei 8.658, de 26.5.93.



7.2.3 - O Processo Criminal no STF.



O processo criminal tratado pela Lei 8.038, de 28.5.90,
recebe pouca disciplina do Regimento Interno do STF, pois quando deste se tratou
nos artigos 230 a 237, com ele se harmonizou , ao disciplinar de maneira idntica o
processo, ou quando no o fez, melhor especificou a competncia dos rgos. Isto
quando no trouxe norma que deve ser tida como revogada pela lei em comento, ou
pela prpria Constituio Federal.


A tramitao normalmente inicia-se pelo encaminhamento de
inqurito policial Corte, que se incumbir de sortear um Relator, a quem se admitiu
o poder de arquivar as peas, ou desde j pronunciar a extino da punibilidade, aps
a oitiva do Procurador-Geral da Repblica (artigos 231 e 232, do RISTF; e artigos 2
e 3, incisos I e II, da Lei 8.038/90).


Caso apresentada denncia ou queixa nos termos da
legislao processual penal, o magistrado recebe notificao, ainda que por edital,
com o objetivo de apresentar resposta, que junto com as peas do feito, ser levada
para o Plenrio decidir a respeito do recebimento da pea acusatria, ou a
improcedncia, se a deciso no depender de outras provas, que deixaram de ser
produzidas, apesar de teis, para evitar a quebra da priso do acusado (artigo 231 a
234, do RISTF; e artigos 1, 5 e 6, caput, da Lei 8.038/90).

241

Esta sesso deliberativa admite debates , tendo o artigo 234,
4, do Regimento Interno estipulado que a parte deliberativa fosse secreta, no
sentido de que sequer o Procurador-Geral, o acusado, o querelante e assistente
pudessem acompanhar. Todavia, esta regra foi claramente revogada no s pelo
artigo 6, 2, da Lei 8.038/90, como tambm pelo artigo 93, inciso X, da CF, de
sorte que por estas disposies fica claro que o Presidente poder deliberar quem
permanecer no recinto, mas ter de fazer isto de maneira motivada.


Aceita a acusao, o Relator cuidar de citar o magistrado e
eventuais co-rus para o interrogatrio; mas, caso no encontrados ou se ocultem,
ser expedido edital, nomeado defensor dativo e dado regular andamento demanda,
no se aplicando a norma subsidiria do artigo 366, do CPP que, em conformidade
com a redao dada pela Lei 9.271, de 17.4.96, determina a suspenso do feito e do
lapso prescricional, pois a regra claramente no se harmoniza com a especial, que por
isso deixa de ser por ela revogada (artigo 2, caput, da Lei 8.038/90).


O ru que comparecer a qualquer tempo ser interrogado,
prova esta que se desenvolver em conformidade com as disposies da legislao
processual, nos termos do artigo 235, do RISTF, com destaque s disposies dos
artigos 186 e 188, do CPP, as quais apontam que o interrogatrio do ru preso ser
feito no estabelecimento penitencirio, bastando que este oferea segurana; ato que
poder ser delegado a autoridade judiciria da rea; aplicando-se tambm a , e que ao
final das perguntas relativas qualificao do ru, e aos fatos, ser dada
oportunidade para as partes formularem perguntas complementares (artigo 239, 1,
do RISTF).


Encerrado o interrogatrio, defere-se a produo de defesa
prvia em cinco dias, contados do interrogatrio, passando a obedecer ao
242
procedimento comum do CPP, o qual estipula oitiva de at oito testemunhas para
cada uma das partes, a comear pelas arroladas pela acusao (artigos 238 e 239, do
RISTF; artigos 8 e 9, da Lei 8.038/90; e artigo 396 e 398, do CPP).


Ao final das oitivas, as partes podero pleitear diligncias, no
prazo de cinco dias, em razo de circunstncias ou fatos apurados durante a instruo
(artigo 21, inciso I, do RISTF; e artigo 10, da Lei 8.038/90).


Realizadas as diligncias, ou dispensadas estas pelas partes,
elas tero quinze dias, sucessivos, para apresentarem alegaes escritas, sendo
comum o prazo do acusador e do assistente, assim como dos co-rus (artigo 241, do
RISTF; e artigo 11, da Lei 8.038/90).


O Relator poder ordenar outras diligncias para sanar
nulidade ou suprir falta que prejudique a apurao da verdade, para ento lanar
relatrio, que ser passado ao Revisor, que cuidar de pedir ao Presidente que
designe data para a sesso de julgamento (artigos 24, 25, 242 e 243, do RISTF; e
artigos 11, 3, da Lei 8.038/90).


A sesso de julgamento poder admitir a oitiva de
testemunhas arroladas pelas partes, desde que o Relator admita e seja protocolado rol
com antecedncia mnima de quinze dias (artigo 244, do RISTF; e artigo 12, caput,
da Lei 8.038/90).


A sesso ter incio com a apresentao do relatrio, que
poder ser emendado ou retificado pelo revisor, passando-se para a oitiva de
testemunhas e peritos, com realizao de eventuais diligncias, antes de ser dada a
243
palavra para as partes se manifestarem por uma hora, prorrogvel pelo Presidente,
assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusao, enquanto que ao
Ministrio Pblico, nos casos de ao privada, o tempo de trinta minutos (artigos 25,
inciso II, e 245, do RISTF; e artigo 12, inciso I, da Lei 8.038/90).


Com o encerramento dos debates, o Tribunal passar a
proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presena no recinto to
somente s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse pblico o
exigir, no se mostrando compatvel com o atual ordenamento jurdico a disposio
do Regimento que afastava a presena das partes e do Procurador-Geral, para ento
se proclamar o resultado em sesso pblica (artigo 93, inciso IX, da CF; artigo 245,
inciso V, do RISTF, artigo 12, inciso II, da Lei 8.038/90).



7.2.4 - O Processo Criminal no Senado Federal



O constituinte reservou ao Senado Federal a competncia
para o julgamento de Ministro do STF, e de Conselheiro do CNJ, por meio do artigo
52, inciso II, a silenciar a respeito de maiores dados.


O primeiro problema que surge diz respeito ao fato da Lei
1.079, de 10.4.50, estipular figuras tpicas de crimes em conformidade com cada uma
das pessoas nela indicadas: atribuindo ao Presidente da Repblica aquelas descritas
no artigo 4; aos Ministros de Estado aquelas descritas no artigo 13; aos Ministros do
STF, as figuras descritas nos artigos 39; aos Presidentes do STF, dos demais
Tribunais e Diretores de Foro, aquelas descritas no artigo 10; e, por fim, no artigo 40
estipulou aquelas atribudas ao Procurador Geral da Repblica, Advogado-Geral da
244
Unio, Procuradores de Justia e Promotores de Justia, estes dois ltimos, quando
no exerccio de atividade de chefia.


Como a analogia em matria criminal se choca com o
princpio da legalidade, pode ser dito que atualmente os Conselheiros no se sujeitam
perda do cargo pela prtica de crime de responsabilidade, em obedincia ao
disposto no artigo 5, inciso XXXIX, da CF e; artigo 1, do CP. Parece ser boa
medida que o legislador ordinrio cuide de incluir isto no texto legal, a prever figuras
especficas, ou incluindo os Conselheiros junto com os Ministros do STF no artigo
39, caput, e seu Presidente no extenso rol do artigo 39-A, o que guardaria coerncia
com os demais rgos que se encontram estruturados no Judicirio..


O Presidente do STF sujeita-se ao reconhecimento da prtica
dos crimes descritos no artigo 10, que dizem respeito a crimes contra a ordem
oramentria, bem como queles descritos nos incisos do artigo 39, nos termos do
artigo 39-A, caput.


A todos os Ministros se veda a alterao de decises ou votos
proferidos em sesso do Tribunal, salvo se por via de recurso, ou em outros termos,
enquanto no encerrada a sesso. Mas nada impede, ou antes se recomenda, que o
Ministro modifique o respectivo voto, sempre que ficar convencido de melhores
argumentos expostos pelos pares.que lhe seguiram na votao, ou por meio dos
debates travados durante a discusso da demanda.


O Ministro tambm no pode proferir julgamento quando
legalmente suspeito na causa, merecendo incluso em tal figura penal as causas de
suspeio e impedimento arroladas pela legislao processual, s podendo ser aceito
que a expresso suspeito se refere s duas situaes. Seria um abandono da lgica
245
jurdica reconhecer o crime em caso de suspeio, de verificao por vezes subjetiva,
sem incluir as hipteses de impedimento, que so objetivamente verificveis e, tal
qual as hipteses de suspeio, tambm impem o afastamento do magistrado
do.exame da lide.


A desdia patente aos deveres do cargo tambm consiste em
figura tpica, assim como proceder de modo incompatvel com a honra e a dignidade
e decoro de suas funes.

A par destas figuras tpicas de observncia geral pelos
Ministros, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou seu substituto, ainda incorre
em crime de responsabilidade se desatender legislao oramentria: quando no
apresentar a proposta oramentria nos dois primeiros meses de cada sesso
legislativa; exceder, transportar, estornar, contrair emprstimo, realizar operao de
crdito, ou outras atividades sem respaldo legal para tanto.


A denncia contra o Ministro pode ser feita por qualquer
cidado, ficando estipulado que o processamento se desenvolver nos termos da
comentada Lei 8.038/90, nos termos dos artigos 41 e 41-A, da Lei de Crimes de
Responsabilidade.


A denncia deve ser feita por escrito, com firma reconhecida,
e, em sendo o caso, j instruda de documentos e com eventual rol de testemunhas,
mas s ser processada se o denunciado ainda no tiver deixado em definitivo o
cargo (artigos 42 e 43, da Lei de Responsabilidade).


A Mesa do Senado far a leitura no expediente da sesso
seguinte e providenciar o encaminhamento para uma comisso especial, eleita para
246
opinar sobre a denncia, que ter 48 horas para se reunir, com eleio de seu
presidente e relator, cuidando de proceder s diligncias necessrias, com solicitao
direta de documentos, em sendo o caso, para em seguida emitir parecer no prazo de
dez dias (artigo 45, da Lei de Responsabilidade e artigo 142, do Regimento Interno
do Senado Federal).


A comisso ser formada por um quarto dos membros do
Senado, seguindo-se a regra da proporcionalidade dos blocos partidrios, cujos
membros so indicados pelos lderes, que a qualquer tempo, podem substitu-los
(artigos 79, 80, 81 e 380, todos do Regimento Interno do Senado Federal).


O parecer lido junto com as demais peas em uma sesso,
com apenas uma discusso, com votao nominal, considerando-se aprovado se
reunir a maioria simples de votos; caso contrrio, o feito ser arquivado (artigos 46 a
48, da Lei de Responsabilidade).


Se a denncia for aprovada, o denunciado receber cpia de
todo o processada pela Mesa. Mas caso se encontre fora do Distrito Federal, quem se
incumbir disso ser o Presidente do Tribunal de Justia do Estado em que estiver;
caso se encontre no estrangeiro ou em local incerto e no sabido, ser publicado
edital com prazo de sessenta dias, contando a partir disso o prazo de dez dias para
resposta (artigo 49 e 50, da Lei de Responsabilidade).


Findo este prazo, tenha ou no resposta do denunciado, os
autos tornaro para a comisso temporria emitir parecer em dez dias pela
procedncia da demanda, podendo denunciante e denunciado comparecer comisso
para acompanharem as diligncias e a colheita de testemunhos. Podem tambm,
247
ambos, inquirir, reinquirir, contestar testemunhas e requerer acareao (artigos 51 e
52, da Lei de Responsabilidade).


Valem aqui as colocaes relativas ao prazo ser indicativo,
pois a celeridade no pode importar em prejuzo para uma completa discusso da
causa, no s pelos altos interesses em discusso, mas porque a todo ru conferido
o contraditrio e a ampla defesa, nos exatos termos do artigo 5, inciso LV, da CF.


O parecer ser lido e, entendendo os Senadores que existem
elementos para o acolhimento da denncia, o magistrado ser suspenso e perder at
a sentena final, um tero dos vencimentos (artigos 55 e 57, da Lei de
Responsabilidade)


O denunciante intimado para produzir o libelo acusatrio,
cuidando de o instruir com rol de testemunhas, do qual ser dada vista ao denunciado
e seu defensor, para oferecer contrariedade e rol de testemunhas (artigos 58 e 59, da
Lei de Responsabilidade).


Caso no produzido, a prpria comisso se encarregar de
produzir o libelo, como ato final de seus trabalhos, providenciando a anexao ao
feito, que entregue ao Presidente do Senado Federal, para que cuide de o
encaminhar ao Presidente do STF, com convite para a presidncia da sesso de
julgamento, salvo se no for ele o prprio acusado, hiptese em que os autos sero
encaminhados para o substituto legal (artigo 52, pargrafo nico da CF; artigos 58,
59 e 72, da Lei de Responsabilidade; e artigo 380, incisos II e III, do Regimento
Interno do Senado Federal).

248
A sesso de julgamento poder ser adiada por uma vez, na
ausncia do denunciado, enquanto a ausncia do denunciante em nada prejudica os
trabalhos, pois sequer d margem a perempo (artigos 61 e 62, da Lei de
Responsabilidade).


Nesta etapa admitida a exceo de impedimento, que
poder ser feita pelo acusado, pelo acusador e invocado por qualquer Senador,
segundo os parmetros desta norma especial, ou seja, no funcionar como juiz o
Senador que tiver prestado testemunho de cincia prpria, ou aquele que tiver
parentesco consangneo ou afim, com o acusado, em linha reta; em linha colateral,
os irmos cunhados, estes enquanto durar o cunhadio, assim como os primos co-
irmos (artigos 36 e 63, da Lei de Responsabilidade).


Constitudo o Senado com ao menos a vigsima parte de seus
membros, o Presidente dar abertura sesso e determinar a leitura dos autos, para
ento serem ouvidas, uma a uma, as testemunhas arroladas, que sero inquiridas pelo
Presidente do STF, com reperguntas do acusador e acusado, que podero contest-las
e submet-las a acareao (artigos 63, 64 e 65, da Lei de Responsabilidade; artigo
155, do Regimento Interno do Senado Federal).).


Seguem-se debates orais, ultimados, as partes se retiraro do
recinto e ser aberta uma discusso nica dentre os senadores, fazendo o Presidente
um relatrio resumido dos fundamentos das razes das partes e das respectivas
provas (artigos 66 e 67, da Lei de Responsabilidade).


O julgamento ser feito por meio de votao nominal dos
senadores desimpedidos, que sero indagados pelo Presidente a respeito da pergunta
se o acusado cometeu ou no o crime que lhe imputado e deve ser condenado
249
perda do cargo, obtendo-se a condenao por ao menos dois teros dos votos do
Senado Federal, que se prestar a impor a imediata destituio do cargo, com
inabilitao para o exerccio de funes pblicas, pelo prazo de oito anos, sem
prejuzo das demais sanes judiciais cabveis (artigo 52, pargrafo nico, da CF;
artigo 70, da Lei de Responsabilidade).






7.2.5 - O Processo Criminal no STJ.



Os processos de ao penal originria desenvolvem-se
perante o rgo Especial do STJ, a Corte Especial, que formada por vinte e um
membros, presidida pelo Presidente do Tribunal e integrada pelo Vice-Presidente,
pelos seis Ministros mais antigos de cada uma das trs sees. O critrio para se
apurar a antiguidade ser o tempo contado a partir do ingresso no Tribunal, alm do
Coordenador-Geral da Justia Federal (artigos 2 e 217, do RISTJ).


O Coordenador-Geral o Ministro mais antigo dentre os
eleitos para comporem o Conselho da Justia Federal, rgo do STJ a quem coube a
superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo
graus; que integrado pelo Presidente, Vice-Presidente e trs Ministros eleitos por
dois anos, junto com os Presidentes dos Tribunais Regionais Federais (artigo 23).


O processo pouco difere da ao penal originria ajuizada
250
perante o STF, pois o Ministrio Pblico ter o prazo de quinze dias para oferecer
denncia ou arquivamento do inqurito ou das peas informativas, quando o
averiguado estiver solto, prazo este interrompido quando so solicitadas diligncias
(artigo 217, do RISTJ).


A diferena passa a surgir no papel reservado ao Relator, pois
ele poder declarar a extino da punibilidade, determinar o arquivamento do feito
antes da denncia, a requerimento do Ministrio Pblico, ou submeter esta deciso
Corte Especial, assim como deferir as diligncias complementares solicitadas pelo
Ministrio Pblico nos casos de ru preso, podendo neste caso determinar de ofcio o
relaxamento da priso (artigo 218, do RISTJ).


O Relator recebeu a expressa incumbncia de proceder como
um juiz da instruo, tendo em mira as regras dispostas no Regimento Interno e no
Cdigo de Processo Penal, o que na prtica implica em dizer que poder submeter
diretamente ao colegiado as questes surgidas durante a instruo (artigo 218,
pargrafo nico, do RISTJ).


Ele cuidar do envio de notificao prvia para que o acusado
possa se defender no prazo de quinze dias, a conter esta notificao a cpia da
denncia ou queixa, dos documentos que a instruem e o despacho do Relator (artigo
220, do RISTJ).


O Relator aguardar a resposta pelo prazo estipulado e caso
esta venha instruda com novos documentos, ser dada vista parte contrria para se
251
manifestar, com abertura de vistas ao Ministrio Pblico na hiptese de ao penal de
iniciativa privada (artigo 221, do RISTJ).


Ele ento solicitar ao Presidente que designe sesso da Corte
Especial, para que esta julgue acerca do recebimento ou rejeio da denncia ou da
queixa, ou desde j sobre a improcedncia da acusao,mas s se para tal veredicto
for dispensvel a produo de outras provas. (artigo 222, caput, do RISTJ).


A sesso de julgamento ser reservada aos Ministros do
colegiado, Ministrio Pblico, interessados, ou s aos advogados destes, ocasio em
que ser facultada a sustentao oral por quinze minutos, primeiro acusao e em
seguida defesa (artigo 222, 1, do RISTJ).


A sesso de julgamento que concluir pelo recebimento da
denncia ou da queixa levar o Relator a designar dia e hora para o interrogatrio,
com citao do acusado ou querelado e intimao do Ministrio Pblico, do
querelante ou assistente (artigo 223, do RISTJ).


O Relator poder interrogar o acusado ou querelado junto
com a parte contrria, a defesa e o Ministrio Pblico, ou delegar tal tarefa a Juiz ou
membro de Tribunal do local de cumprimento da carta de ordem, caso se encontre o
magistrado, que poder submeter-se a interrogatrio em qualquer fase do processo
(artigo 223 e 225, do RISTJ).


Aps o interrogatrio o acusado ou querelado ter prazo de
cinco dias para apresentar defesa prvia, passando-se para a oitiva das testemunhas
eventualmente arroladas e requerimento de diligncias e realizao de diligencias,
252
para ao final serem intimadas a acusao e a defesa para, sucessivamente,
apresentarem alegaes finais por escrito, no prazo de cinco dias, sendo comum o
prazo dos co-rus, bem como do acusador e do assistente, com posterior abertura de
vistas ao Ministrio Pblico nas demandas de iniciativa privada (artigo 224, do
RISTJ).


O Relator poder, aps a apresentao destas alegaes,
determinar, de ofcio, a realizao de provas reputadas imprescindveis para o
julgamento da causa ou desde j dar vista s partes para requererem o que
considerarem conveniente para a sesso de julgamento (artigo 226, do RISTJ).


Os requerimentos sero examinados e o Relator cuidar de
deferi-los ou no, antes de lanar relatrio e pedir dia de sesso de julgamento para o
Presidente, a quem se incumbiu disto e da intimao das partes e das testemunhas
admitidas pelo Relator (artigo 227, do RISTJ).


A sesso de julgamento ocorrer quando a Corte Especial
reunir ao menos dois teros dos membros, excludo o Presidente, sendo certo que
com a ausncia injustificada do querelante ser declarada a perempo, o que poder
ocorrer em quaisquer das demais situaes dispostas na legislao processual penal
(artigo 229, inciso I, do RISTJ).


O Regimento Interno admitiu a ao penal pblica subsidiria
e expressamente remeteu a disciplina ao artigo 29 do Cdigo de Processo Penal, qual
seja, nas hipteses em que o Ministrio Pblico deixou de denunciar no prazo legal, o
querelante poder intentar queixa.
Esta queixa sujeita-se a aditamento ou repdio do rgo
ministerial, que nesta ltima hiptese ter de oferecer denncia substitutiva. Mas,
253
caso no o faa, ainda fica com a faculdade de intervir em todas as fases processuais,
fornecer prova, interpor recurso e a qualquer tempo retomar a ao como parte, no
caso de negligncia do querelante.


Ser feita a leitura do relatrio, com resumo das principais
peas dos autos e da prova produzida, com leitura integral dos autos e de parte deles a
requerimento de algum dos Ministros, para ento se passar oitiva das testemunhas
admitidas e s diligncias que o Relator ou o Tribunal tiver determinado (artigo 229,
inciso II, do RISTJ).


Os debates so iniciados pela sustentao oral do querelante,
ao rgo do Ministrio Pblico e ao acusado, ou ao defensor deste, por uma hora,
com admisso de sustentao oral por parte do assistente pelo tempo de quinze
minutos, logo aps a acusao (artigo 227, inciso V, do RISTJ).


Com o fim dos debates ocorrer o efetivo julgamento, com
limitao da presena no recinto s partes e a seus advogados, ou somente a estes, se
isto for uma exigncia de interesse pblico, com lavratura de acrdo pelo Relator,
salvo se vencido, pois ser incumbido da lavratura o Ministro designado pelo
Presidente, que no necessariamente ser o primeiro Ministro com voto vencedor
(artigo 227, inciso VI, do RISTJ).



7.2.6 - O Processo Criminal no TJSP.



254
O Regimento Interno observou a linha exposta pela Lei
8.038/90, aplicvel aos Juzes de Direito por fora da Lei 8.658/93, tendo apenas
trazido algumas peculiaridades j radicadas na Corte.


O acusado que estiver em local incerto, ou se ocultar, ser
citado por edital, com determinao para que comparea em cinco dias ao Tribunal
de Justia, para que tenha vista dos autos por quinze dias (artigo 540, 2).
As deliberaes de recebimento da denncia e de julgamento
foram atribudas ao Tribunal, mas deve se entender que no se conferiu isto ao
Plenrio, mas sim ao seu rgo Especial, que nos termos do artigo 177, inciso II,
recebeu com mais lgica esta atribuio: contando esta Corte com mais de trezentos
membros, a operacionalidade e celeridade do julgamento seriam muito prejudicados,
pois cada um deles teria a faculdade de inquirir as testemunhas, nos termos do artigo
555.

Alm disso, foi admitida uma estrutura que permite aos
membros do rgo Especial julgarem a ao originria, mas com a tranqilidade de
no terem distribuio de outros processos jurisdicionais, o mesmo no ocorrendo
com os demais desembargadores que, para se colocarem a par de todo o julgado e
participarem das sesses de julgamento, teriam de atuar em prejuzo das partes de
todos os demais processos jurisdicionais em que atuam.

O artigo 549 aponta que o Relator cuidar de ao final da
instruo lanar o respectivo relatrio, tendo ou no as partes produzido alegaes
finais, com envio ao revisor, que lanar o visto e pedir que o Presidente designe
data de julgamento. Mas, na verdade, o papel do revisor no to singelo, pois ao ser
analisado este artigo em conjunto com o artigo 554, a concluso que se segue a
255
mesma linha de trabalho mencionada no RISTJ, pois nos termos do artigo 208, inciso
I, ele se incumbe de representar ao Relator, a sugerir retificao do relatrio, juntada
de petio ou a realizao de diligncia conveniente ao julgamento.

A ausncia justificada das partes na sesso de julgamento
admite adiamento, a critrio do rgo Especial, enquanto a ausncia de testemunha
notificada, que j prestou depoimento nos autos, no ser causa de adiamento, o
mesmo no ocorre se a testemunha ainda no ouvida se ausentar, pois insistindo a
parte na oitiva e esclarecendo a necessidade do depoimento, a parte contrria
ouvida, podendo o rgo Especial adiar a sesso, caso se convena da necessidade,
mas determinar neste caso, que a testemunha faltosa seja conduzida (artigo 553).

Uma ltima caracterstica lanada quanto aos termos da
proclamao do resultado, pois ao invs de se individualizarem os votos vencedores
e vencidos, o artigo 558, 2, aponta que ser apenas declarado se a votao foi por
unanimidade ou por maioria de votos, em cada uma das questes suscitadas.



7.2.7 - O Processo Criminal no TRF da 3 Regio.



O processo que se desenvolve perante o TRF da 3 Regio
apresenta diversas particularidades, que merecem destaque, a comear pelo cuidado
de prever no artigo 204 o aproveitamento dos atos vlidos praticados no Juzo
desaforado, nas hipteses de crime contra a honra, no admitindo o mesmo nos
demais feitos, o que aparenta ser uma preocupao de pouca utilidade, dado que o
desaforamento s ocorrer se no curso do processo o querelado vier a obter o cargo
de juiz federal substituto.
256


Tal como se d no mbito do Tribunal de Justia, o texto da
parte relativa ao originria fala em Tribunal, mas dentre os rgos de
funcionamento deste, caber ao rgo Especial conhecer e julgar a ao originria,
nos termos do artigo 11, inciso II, letra h.


Gera certa dvida a disciplina do artigo 207, pois ao
mencionar o cabimento de agravo regimental de decises do relator, inclui dentre as
hipteses a do recebimento ou rejeio da denncia, que nos termos do artigo 6, da
Lei 8.038/90 foi atribudo ao Tribunal. Mas isto deve ser analisado em consonncia
com o artigo 43, inciso II, do CPP, pois a denncia rejeitada caso se encontre
extinta a punibilidade, ou em caso inverso, a denncia acolhida se no for aceito o
argumento de que j est extinta a punibilidade.


O artigo 210 admite a dispensa de citao do ru, caso
recebida a denncia, o que gera perplexidade, pois at ento, o magistrado s fora
notificado para apresentar a resposta preliminar, nos termos do artigo 208, de sorte a
se mostrar de melhor cautela a citao do ru, em obedincia ao disposto no artigo
7, da Lei 8.038/90.


O artigo 210 atribui a obrigao de o Relator interrogar o
acusado, a admitir a delegao das demais inquiries e atos ao Juiz de competncia
territorial no local onde devam ser produzidos, regra da melhor cautela, pois se por
um lado permite que o interrogatrio, importante prova de defesa e de acusao seja
feita pelo Relator, que formar importante impresso a respeito do acusado, os
demais atos processuais deviam ser mesmos sujeitos a delegao, com o objetivo de
no prejudicar o andamento dos processos que foram distribudos ao Desembargador
Federal.
257


Ao final de toda instruo, o Relator lanar o relatrio, nos
termos do artigo 214, sem encaminh-lo reviso, pois no existe tal figura na
organizao deste processo, nem tampouco foi prevista dentre as atribuies
regimentais do revisor esta tarefa, como se deduz da leitura do artigo 34.


A sesso de julgamento possui especfico quorum
deliberativo, em virtude do artigo 218 ter apontado que o nmero de membros ser
de dois teros, excludo o Presidente.


A sesso de julgamento admite debate de uma hora para cada
uma das partes, e um quarto do tempo para o assistente, sem margem de prorrogao,
conforme estipula o artigo 216, inciso IV.


Muito interessante foi a previso regimental de hiptese de
recusa de desembargador, pois nos termos do artigo 217, cada uma das partes pode
recusar um deles, excetuado o relator, sem externar a razo, tal como as recusas
peremptrias previstas nos artigos 457, 458 e 462, do CPP, para as hipteses de
julgamento pelo jri.



7.3 Concluses.



I O foro privilegiado um mecanismo coerente com o poder disciplinar da
magistratura, mostrando-se muito til para preservar a figura dos rgos de poder,
258
que deve incluir os cargos providos por eleio, tal como os chefes do Poder
Executivo e seu vice; os membros do Congresso Nacional e das Assemblias
Legislativas dos Estados; mas no deveria admitir outros rgos, em especial os do
Poder Executivo, a fim de que no se vulgarize o sistema.


II O constituinte deveria inserir os membros do CNJ dentre os sujeitos a foro
privilegiado tambm para os crimes comuns que, no caso, deveria ser previsto junto
ao STF.


III O legislador federal deve incluir os membros do CNJ dentro do regramento da
Lei de Responsabilidade, seja com a formao de novos tipos, seja reconhecendo aos
membros a mesma disciplina conferida aos Ministros do STF, inclusive a seu
Presidente.


IV O processo criminal das aes originrias segue uma linha de trabalho
semelhante aos processos contra funcionrios pblicos, com a admisso de uma fase
preliminar ao recebimento da pea acusatria. Mas bem cuidou o legislador federal
de admitir uma produo de diligencias pelo Relator antes do recebimento da
denncia ou queixa, pois permite uma melhor viso do conjunto de indcios, o que
por vezes vai evitar o desgaste processual.









259






8 CONCLUSO GERAL



O processo disciplinar dos magistrados sempre mereceu um
tratamento mpar dentre os demais funcionrios pblicos brasileiros e que deve ser
mantido, por conta da existncia de garantias necessrias ao exerccio da peculiar
funo.


A justificativa para um tratamento mais cauteloso no pode
ser um escudo para a impunidade. Para tanto, o rgo de maior abertura para o
recebimento das representaes para magistrados, o Conselho Nacional de Justia,
deve servir de modelo para a formao de um processo racional destinado a apurar as
faltas disciplinares, bem como servir de inspirao para o exerccio imparcial e
impessoal das tarefas correcionais, em todas as Cortes.


A tarefa disciplinar certamente ser ainda mais reduzida se o
processo de seleo experimentar um movimento de contnuo aperfeioamento, seja
para a magistratura de carreira, seja para o quinto constitucional; mas especialmente
para o ingresso na Corte Suprema, cuja escolha feita sem maiores embaraos pelo
Chefe do Executivo, sempre reverteu em histrico prejuzo para o exerccio
imparcial e desabrido das tarefas entregues ao Supremo Tribunal Federal.

260

As Escolas da Magistratura tm essencial responsabilidade
para a formulao dos processos de seleo e de aperfeioamento dos magistrados,
cabendo nestes processos optar firmemente pela busca de uma igualdade material
dentre os candidatos, de sorte a permitir a formao de uma magistratura
predominantemente heterognea e representativa.
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