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AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N 18

Relator: Exm. Sr. Ministro Menezes Direito


Requerente: Presidente da Repblica
Interessados: Federao das Indstrias no Estado de Mato Grosso
FIEMT e outros


Ao declaratria de constitucionalidade.
Tributrio. Art. 3, 2, I, da Lei n
9.718/1998. Faturamento. Receita bruta. Base
de clculo. COFINS. PIS/PASEP. Incluso da
parcela relativa ao ICMS. Clculo por
dentro. Constitucionalidade. Relevante
controvrsia jurisprudencial. Grave
insegurana jurdica. Memorial pelo
deferimento da medida cautelar e, no mrito,
pela procedncia do pedido.


Egrgio Supremo Tribunal Federal,

O Advogado-Geral da Unio, em consonncia com o disposto
no art. 4, inciso IV, da Lei Complementar n 73/93, nos autos da ao
declaratria de constitucionalidade em epgrafe, vem apresentar

MEMORIAL COMPLEMENTAR,

fazendo-o conforme os seguintes fundamentos de fato e de
direito.
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I DO CASO DOS AUTOS

Trata-se de ao declaratria ajuizada pelo Presidente da
Repblica, com pedido de medida cautelar, tendo por objetivo a
declarao de constitucionalidade do art. 3, 2, da Lei n 9.718, de
27.11.1998, que dispe:

Art. 3 O faturamento a que se refere o artigo anterior
corresponde receita bruta da pessoa jurdica. (Vide Medida
Provisria n 2158-35, de 2001)
(...)
2 Para fins de determinao da base de clculo das
contribuies a que se refere o art. 2, excluem-se da receita
bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais
concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e
o Imposto sobre Operaes relativas Circulao de
Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS,
quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos
servios na condio de substituto tributrio (Grifou-se).

Tal dispositivo regulamenta a base de clculo da contribuio
para a COFINS e o PIS/PASEP, estabelecendo quais valores devem ser
excludos da receita bruta.

Atualmente, possvel encontrar decises monocrticas e
colegiadas, no mbito dos Tribunais Regionais Federais, com
entendimentos divergentes a respeito da norma impugnada. Ao analisar o
contedo do art. 3, 2, I, da Lei n 9.718/1998, ora alguns julgados
concluram pela validade da norma, incluindo o valor do ICMS na base de
clculo da COFINS, ora outras decises desconsideraram a presuno de
validade da norma legal e excluram o valor pago a ttulo de ICMS da base
de clculo da COFINS.
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A relevante controvrsia jurisprudencial apontada e o receio de
que esta d causa a grave insegurana jurdica em milhares de relaes
tributrias, bem como significativo comprometimento de receitas
tributrias, impulsionaram o ajuizamento da presente ao.

Assim, com a incluso do feito em pauta de julgamento, vem a
Advocacia-Geral da Unio apresentar memorial complementar, para
demonstrar as razes que impem a procedncia do pedido formulado
na inicial.

II DO CABIMENTO DA PRESENTE AO

De incio, a existncia de relevante controvrsia judicial quanto
correta aplicao do dispositivo em exame justifica, nos termos do que
determina o art. 14 da Lei n 9.868/1999, o ajuizamento da presente ao.
Isto porque a deciso definitiva desse Supremo Tribunal Federal, pela via
do controle concentrado, se mostra de particular importncia.

Alm disso, deve-se anotar que no h impedimento legal para o
ajuizamento de ao declaratria de constitucionalidade, j estando em
curso processo que veicule objeto semelhante, atravs do controle difuso.

Sendo assim, o fato de a incluso do ICMS na base de clculo
da COFINS estar sendo discutida nesse Supremo Tribunal Federal, em
sede de recurso extraordinrio (RE n 240.785), no impede o
processamento da presente ao, mesmo porque o objeto e os efeitos desta
so muito mais amplos do que o que visa o RE n 240.785.

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No referido recurso extraordinrio, analisa-se to-somente a
possibilidade da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS, sob a
gide da Lei Complementar n 70/1991. J na presente ao, leva-se
apreciao desse Egrgio Tribunal, para que seja declarada a sua
constitucionalidade, tema relativo incluso do ICMS, como imposto
indireto que compe o faturamento, na base de clculo de tributo, tendo
em vista o que disposto na Constituio Federal e na Lei n 9.718/1998.

importante observar, ainda, que a alterao do Texto
Constitucional no prejudica o exame de validade da lei ordinria, pela via
concentrada, quando no h mudana substancial do parmetro de
validade da norma. Verifica-se, no caso em tela, que a Emenda
Constitucional n 20, de 1988, ao dar nova redao ao inciso I do art. 195
da Constituio Federal, manteve a contribuio social incidente sobre o
faturamento, de modo que a alterao desse artigo no modificou o
contedo da norma nem prejudicou a apreciao desta ao.

Por todas essas razes, h de ser conhecida a presente ao
declaratria de constitucionalidade.

III DA CONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSO DO
VALOR DO TRIBUTO NO FATURAMENTO

III.1Referncias normativas da matria

A questo da incluso do custo dos tributos indiretos no caso,
o ICMS no preo dos produtos, no encontra vedao no ordenamento
jurdico ptrio, mas, ao contrrio, revela-se plenamente conforme os
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princpios constitucionais. Tal premissa foi constatada pelo Min. Ilmar
Galvo, no julgamento do RE n 212.209 (relator Min. Marco Aurlio,
relator para acrdo Min. Nelson J obim, DJ de 14.02.2003), nos seguintes
termos:

Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema
tributrio brasileiro no repele a incidncia de tributo sobre
tributo. No h norma constitucional ou legal que vede a
presena, na formao da base de clculo de qualquer
imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo,
salvo a exceo, que a nica, do inciso XI do pargrafo 2
do art. 155 da Constituio, onde est disposto que o ICMS
no compreender, em sua base de clculo, o montante do
imposto sobre produtos industrializados, quando a operao,
realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado
industrializao ou comercializao, configure fato gerador
dos dois impostos (Grifou-se).

No que concerne presente ao, importa salientar que a
Constituio Federal permite, desde sua redao originria, a cobrana de
contribuio social incidente sobre o faturamento do empregador (art.
195, I).

Faturamento, de acordo com a jurisprudncia do STFF

1
, deve
ser entendido como sinnimo de receita bruta, ou seja, o produto de
todas as vendas de mercadorias e servios, considerando os elementos que
compem o custo e influenciam na formao do preo.

Seguindo o parmetro traado pela Constituio Federal, a Lei
Complementar n 70/1991, ao instituir contribuio para financiamento
da Seguridade Social, estabeleceu, em seu art. 2, que no integra a
receita de que trata esse artigo, para efeito de determinao da base de

1
Ver, neste sentido, os julgamentos proferidos no RE n 346.084 e no RE 390.840.
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clculo da contribuio, o valor do imposto sobre produtos
industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal.

Note-se, desde logo, que, se o legislador precisou excluir o IPI,
quando destacado em nota fiscal, da base de clculo da COFINS,
porque, a contrario sensu, estaria ele naturalmente includo por fora do
caput. Como o ICMS no foi excepcionado, legitimou-se o
entendimento de que estava ele compreendido na base imponvel da
contribuio sobre o faturamento.

Aps, a incluso do valor referente ao ICMS na base de clculo
da COFINS (e do PIS/PASEP) passou a ter supedneo legal no art. 3,
2, I, da Lei 9.718/98, tambm entendido a contrario sensu.

Com a modificao da redao do art. 195 da Constituio
Federal, introduzida pela Emenda Constitucional n 20/1998, no foi
alterada a metodologia de clculo da contribuio social incidente sobre o
faturamento.

Mais recentemente, foi editada a Lei n 10.637/2002, que regula
a cobrana da contribuio do PIS/PASEP, e tambm a Lei n
10.833/2003, que trata da COFINS. Seguindo a tradio, ambas prevem
que a base de clculo dessas contribuies o faturamento das
empresas. Vale notar que essas leis no revogaram, tcita ou
explicitamente, a Lei n 9.718/1998, pois no cuidaram do tema relativo
incluso do ICMS na base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP.

III.2 Das razes que determinam a integrao do valor do tributo
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ao preo do produto

A Lei Complementar n 87/1996 estabeleceu que o montante
devido a ttulo de ICMS integra a base de clculo do prprio imposto (art.
13, 1, I). De acordo com esta metodologia, portanto, o ICMS parte
integrante do preo da mercadoria ou do servio e, dessa forma, est
compreendido no faturamento, que, repita-se, corresponde ao somatrio
das operaes realizadas pela empresa.

A tcnica de clculo do ICMS, conhecida como mtodo de
incidncia por dentro, decorrente de regramento especfico atribudo a
esse tributo, foi analisada e declarada constitucional por essa Egrgia
Corte, no julgamento do RE n 212.209, no qual o Ministro Moreira
Alves, com total pertinncia, asseverou:

o fato gerador que decorre da Constituio, mas a lei
complementar que impe a base de clculo, e ela s seria
inconstitucional, nesse ponto, se estabelecer base de clculo
que no se coadune com o fato gerador, o que no ocorre aqui,
em que a base de clculo a nica que se compatibiliza com o
prprio imposto, inclusive para a observncia do princpio da
no-cumulatividade.

A partir desse julgamento, no mais se sustenta qualquer dvida
acerca da validade da incluso de tributo na base de clculo de tributo, j
que foi declarada a constitucionalidade do clculo do ICMS compondo
sua prpria base.

O entendimento de que o ICMS compe a sua base de clculo
impe a outro, a saber, o de que o valor desse imposto corresponde a
custos a cargo da empresa, que so levados em conta na formao do
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preo. A respeito, pertinente destacar as palavras do Min. Eros Grau em
voto proferido no julgamento do RE n 240.785, que, apoiado na norma
contida no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, afirmou que o ICMS
custo, tal como o salrio, a energia eltrica, sendo irrelevante a
atividade e a classificao contbil para tais receitas.

Entende-se por custo do produto todos os gastos idealmente
calculados como necessrios para sua produo ou aquisio. Justamente
por compor o custo do produto, o ICMS acaba sendo agregado em seu
preo.

No procede, pois, o argumento de que o ICMS incidente sobre
a venda de bens e servios no ingressa no patrimnio do vendedor ou
prestador de servidor. Se o ICMS pago pelo adquirente, o valor total da
operao repassado integralmente ao alienante, inclusive a parcela
correspondente ao nus tributrio. Neste caso, o vendedor, de posse do
valor repassado pelo comprador, decidir sobre a destinao do valor
cobrado pela mercadoria ou servio prestado.

Ressalte-se que o alienante quem dispe do poder de decidir
sobre o destino a ser dado ao tributo incidente no valor do produto, o que
afasta qualquer dvida a respeito do ingresso do ICMS em seu patrimnio.
Na verdade, o adquirente nada mais do que o contribuinte de fato, sendo
que o vendedor, como contribuinte de direito, salvo disposio em
contrrio, quem deve pagar o tributo, sob pena de responder com seu
patrimnio, em caso de inadimplncia.

Sob este aspecto, importante salientar que o fato de o ICMS no
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representar lucro para o alienante ou prestador de servio no o impede de
fazer parte do faturamento da empresa, justamente porque, como
assinalado pelo Min. Nelson J obim, durante o julgamento do RE n
212.209, referido tributo no incide sobre a renda, mas sobre um dado
objetivo, que a operao.

Caso contrrio, se apenas a vantagem auferida pudesse ser
tributada, da base de clculo do tributo no deveria ser retirado
apenas o valor incidente a ttulo de ICMS, mas todos os elementos que
contriburam para a formao do preo e que no significam lucro,
como despesas com aluguel, matria-prima e empregados.

Alm disso, no merece prosperar a tese de que o valor do
ICMS incidente sobre o bem repassado integral e diretamente ao Estado,
uma vez que nem toda quantia que integra o preo do produto, em razo
do ICMS, direcionada aos cofres pblicos. Isto ocorre em razo do
carter no cumulativo do ICMS, que permite ao sujeito ativo abater, do
valor incidente a ttulo de ICMS, o montante cobrado em operaes
anteriores, pelo mesmo ou outro Estado.

o que dispe a Constituio Federal, em seu art. 155, I, ao
assegurar ao vendedor ou prestador de servio o direito de compensar o
que for devido em cada operao com os denominados crditos. No
mesmo sentido, a Lei Complementar n 87/1996 (art. 19).

J ustamente por no ser um tributo cumulativo, fica evidente que
o valor incidente a ttulo de ICMS, sobre a circulao de mercadorias e a
prestao de servios, no corresponde ao montante destinado aos cofres
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pblicos. Ao contrrio, trata-se de tributao que permite ao alienante
compensar os crditos decorrentes da incidncia do ICMS em operao
anterior, de modo a evitar a ocorrncia de dupla tributao sobre o mesmo
fato ou produto. Neste sentido, asseverou o Min. Ilmar Galvo, no
julgamento do mesmo RE n 212.209:

o princpio da no-cumulatividade aplicvel ao ICMS no
tem outro sentido seno e justamente impedir a tributao em
cascata, um meio de compensar o que se pagou pelo mesmo
tributo anteriormente. Por meio da compensao, anula-se
praticamente a incidncia do ICMS sobre o tributo que integra
o preo da mercadoria relativamente a operaes anteriores.

Por todas estas razes que o ingresso de valores a ttulo de
ICMS torna-se parte do faturamento da empresa. Em suma, o valor
integral do preo, e no a diferena entre este e o valor do imposto, tido
por faturamento do agente econmico.

Da a legitimidade da cobrana da COFINS levando em
considerao o ICMS. Afinal, conforme se demonstrou, este tributo
compe o faturamento do agente, porque representa custo da produo e
est integrado ao preo da mercadoria ou servio. Logo, a COFINS h de
incidir levando-se em conta essa parcela, uma vez que ela integra o
faturamento, sobre o qual ser calculada, por fora de disposio legal.

Note-se que, se inconstitucional fosse a incidncia da COFINS
sobre o valor do ICMS embutido no preo das mercadorias e servios,
tambm o seria, com muito mais razo, a incidncia do ICMS sobre o
prprio ICMS (o chamado ICMS por dentro). Ora, sendo o faturamento
conjunto continente do preo de cada produto alienado, no h como o
ICMS servir de base imponvel para o prprio ICMS e no o servir para a
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COFINS ou o PIS/PASEP. E o STF, relembre-se, j pacificou h muito
tempo sua jurisprudncia no sentido de que legtima a tcnica de
tributao do ICMS por dentro (RE n 212.290).

Diferentemente, no caso do imposto sobre produtos
industrializados, tal sistemtica jamais poderia ocorrer, uma vez que, por
sua natureza, o IPI no pode integrar a base de clculo da COFINS.

Muito embora ICMS e IPI sejam impostos ditos indiretos, eles
no oneram a cadeia econmica da mesma forma. que, enquanto o
ICMS representa custo na formao do preo, a permitir seu clculo por
dentro, o mesmo no acontece com o IPI, cujo clculo realizado sem a
integrao deste imposto em sua prpria base de clculo, de modo que o
tributo cobrado em separado.

Portanto, a nica concluso que se pode extrair de todo o
exposto que a norma contida no art. 3, 2, I, da Lei n 9.718/98, ao
determinar a incluso do valor do ICMS na receita bruta, para fins de
apurao da base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP, quando no for
caso de substituio tributria, foi editada em total consonncia com o art.
195, I, da Constituio da Repblica.

IV DA PRESENA DOS REQUISITOS NECESSRIOS
CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR

O caso em exame impe a urgente concesso de medida liminar,
com o objetivo de suspender cautelarmente, em todo o Brasil, as inmeras
aes que tramitam junto J ustia Federal e que discutem a legitimidade
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da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS. E, na hiptese,
verificam-se presentes os requisitos que autorizam seu deferimento.

Primeiramente, quanto ao fumus boni iuris, vislumbra-se a total
plausibilidade da tese sustentada, que se ampara em dispositivo
constitucional e na prpria jurisprudncia dessa Suprema Corte. Com
efeito, a partir do momento em que esse Tribunal pacificou o
entendimento pela validade do clculo por dentro do ICMS, inmeras
decises judiciais foram proferidas, inclusive com a edio de smulas:

Smula 267 do TFR: inclui-se na base de clculo do PIS a
parcela relativa ao ICM.

Smula 68 do STJ: a parcela relativa ao ICM inclui-se na
base de clculo do PIS.

Smula 94 do STJ: a parcela relativa ao ICMS inclui-se na
base de clculo do FINSOCIAL.

Com base nesse entendimento jurisprudencial, os entes da
Federao tm planejado seus sistemas tributrios.

Contudo, conforme j demonstrado quando do ajuizamento da
presente ao, decises contrrias ao entendimento j pacificado passaram
a ser proferidas, sem que essa Corte tenha alterado o seu posicionamento
acerca do tema.

Ocorre que a rejeio de jurisprudncia remansosa e tradicional
dos tribunais s pode ser admitida num Estado Democrtico de Direito se
razo muito relevante surgir e impuser tal reforma de posio. Ainda
assim, o respeito segurana jurdica aconselha que tal deciso seja
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reservada Corte Constitucional e dotada de efeitos prospectivos.

No presente caso, no se vislumbra qualquer razo excepcional
que determine a reorientao jurisprudencial. No obstante, tm sido
proferidas decises divergentes e conflitantes a respeito do tema, muitas
das quais j tendo autorizado compensaes e resgates de quantias
expressivas.

Tal fato revela a necessidade de deciso urgente por parte dessa
Corte Suprema, a fim de se evitar prejuzo irreparvel aos cofres pblicos,
o que evidencia o periculum in mora, a autorizar a concesso da medida
liminar requerida.

Pelo exposto, revelam-se presentes os requisitos necessrios
concesso da medida liminar, a fim de suspender as aes em curso,
bem como eventuais decises que afastem a presuno de
constitucionalidade da norma em exame.

V DO IMPACTO FINANCEIRO E ECONMICO

Alerta-se, finalmente, para o fato de que eventual deciso do
Supremo Tribunal Federal que determine, ex tunc, a deduo do custo-
ICMS da base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP produzir efeitos
perversos nas contas pblicas da Unio. As compensaes tributrias
que se seguiro sero astronmicas, gerando crise na execuo
oramentria federal. Segundo dados da Receita Federal do Brasil, o
impacto econmico nos cofres pblicos ser em torno de R$
12.000.000.000,00 (doze bilhes de reais) por ano. Se considerarem
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indbitos tributrios, repetidos ou compensados, dos ltimos cinco anos,
chegar-se- assustadora cifra de mais de R$ 60.000.000.000,00
(sessenta bilhes de reais).

A reforar a expectativa de prejuzos econmicos de elevada
monta, os dados fornecidos pela Receita Federal do Brasil demonstram
que tem sido expressivo o aumento de aes ajuizadas com o objetivo de
ver excludo o ICMS da base de clculo da COFINS. No ano de 2005, por
exemplo, foram cadastrados no Sistema de Controle de Aes J udiciais 72
processos relativos a este tema, sendo que em 2006 o nmero aumentou
para 784 e, em 2007, para 2.072 aes.

Importante destacar que os valores decorrentes da retirada do
ICMS do faturamento, para efeito de apurao da base de clculo da
COFINS e do PIS/PASEP, significam perda de receita da Unio, que
estar vinculada ao oramento da Seguridade Social, prejudicando
inevitavelmente o financiamento dos servios de sade, previdncia e
assistncia social. Demais disso, a perda de receita dever ser
compensada por novas majoraes de alquotas, o que acabar
prejudicando os pequenos contribuintes, os consumidores e a sociedade
como um todo.

Por todas essas razes, caso seja julgada improcedente a
presente ao, requer-se, desde j, a aplicao do art. 27 da Lei n
9.868/1999, de modo a conceder eficcia prospectiva declarao de
inconstitucionalidade, preservando-se a validade de todos os crditos
tributrios j constitudos ao tempo do trnsito em julgado deste processo.

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VI CONCLUSO

Ante o exposto, o Advogado-Geral da Unio reitera o pedido de
concesso de medida liminar, a fim de que sejam suspensos, em todo o
Brasil, os processos nos quais se discuta a constitucionalidade da incluso
do ICMS na base de clculo da COFINS, bem como eventuais decises
judiciais que tenham sido proferidas afastando a aplicao do art. 3, 2,
I, da Lei n 9.718/98,. No mrito, requer a declarao de
constitucionalidade do dispositivo.

Subsidiariamente, acaso seja julgado inconstitucional o
dispositivo em anlise, pleiteia que deciso seja dotada de efeitos ex
nunc, nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/1999, por razes de segurana
jurdica e de excepcional interesse social.

Braslia, de maio de 2008.


J OS ANTONIO DIAS TOFFOLI
Advogado-Geral da Unio

GRACE MARIA FERNANDES MENDONA
Secretria-Geral de Contencioso

PATRCIA GUIMARES FRANZINI
Advogada da Unio