FILOSOFIA DO DIREITO DANIEL OITAVEN

danieloitaven@hotmail.com
Aula 31.07.2012
Bibliografia:
Alisson Mascaro, Filosofia do direito. Ed. Atlas (bom para os pensadores clssicos).
Arthur Kaufmann, Filosofia do direito. Ed. Calouste Gubenkian
Kaufmann e Hassemer, Introduo da filosofia do direito contempornea. Ed. Calouste
Gubenkian.
Miguel Reale, Filosofia do direito. Ed. Saraiva.
Dia da Prova
11 de Setembro
20 de Novembro
Obs: Tem caso prtico na prova, na grande maioria. Aplicar de acordo com o que ele pede e
falar sobre o caso.
Em IED, voc tem uma disciplina instrumental, voltado para que voc saiba conceitos bsicos
de direito, para que voc consiga se comunicar. a menos reflexiva das matrias
propeduticas. Em filosofia, voc v os pensadores, mas voc no v os professores com a
viso voltada ao direito. Essa matria ela me d o substrato para poder falar sobre alguma
coisa sobre algum filsofo com noo. Na filosofia do Direito vai ser estudada a filosofia no
foco do direito, em que serve para o direito. Ex: Relao de Scrates com a democracia. Na
filosofia do direito voc v o direito por uma lente filosfica. Em hermenutica, voc aplica o
direito.

Panorama geral
Ns temos no campo da ontologia, estudo do ser, basicamente trs paradigmas. A gente vai
passar pelos trs. Eu preciso que vocs tenham em mente como funcionam genericamente
para que eu possa situar vocs durante a evoluo histrica. necessrio saber como funciona
a compreenso do direito com relao a eles.
Paradigma Aristotlico-Tomista/Essencialista
O primeiro paradigma da ontologia ou da metafsica, (muitas vezes metafsica e ontologia so
utilizados como sinnimos, embora no terceiro paradigma s se use ontologia no se goste
de usar metafsica) que ns vamos ter o paradigma que podemos chamar de Aristotlico-
Tomista (vem de Thomaz de Aquino) ou paradigma essencialista. Qual a caracterstica desse
paradigma, a perspectiva desse paradigma objetivista, o eixo da observao filosfica no o
homem, o mundo. Pensem na ideia bem estereotpica do filsofo grego, aquele cara que
contempla o mundo (um cara desocupado). O filsofo se assusta com aquele mundo, tenta
interpretar o mundo que cheio de mistrios, tenta encontrar uma razo para aquele mundo
que to obscuro. Ele se sente como um gro de areia no mundo. Fica assustado com a chuva,
o vento, com homens que matam homens. No a perspectiva subjetiva, do homem com ele
mesmo. O filsofo ele est procurando algo que j estaria previamente dado pela natureza,
existiria independentemente do homem, previamente ao homem. Ele procura uma natureza,
natureza da gua, do mundo, dos fenmenos naturais, a natureza do homem e das relaes
humanos, procura uma resposta que no criada pelo homem, ele busca algo que j est l.
Ele no tenta se entender, tenta entender como funciona o mundo. Diversos filsofos tem
diferenas significativas dentro dessa paradigma. Ex: Voc pode tomar Plato e Aristteles que
estariam nesse mesmo paradigma, sendo que Plato tomado genericamente como filsofo
idealista, e Aristteles como realista. Plato procura algo concreto no mundo das ideias,
mundo espelhado pelo mundo sensvel. Aristteles vai buscar a resposta sobre algum que est
mundo. Ambos esto porm procurando respostas sobre esse mundo, no sobre si mesmo.
Aristteles vai ter uma perspectiva de Deus que no a perspectiva de Deus de So Tomaz de
Aquino (tem a perspectiva de Deus Catlico Leitura Catlica do que Aristteles dizia). Eles
so diferentes mas no por isso que eles estariam em paradigmas diferentes. Todos eles
esto procurando algo em algum lugar que no interno. Esto procurando algo num mundo
objetivo, pr-dado.
O que isso tem a ver com o direito? Ex: Vocs viram em sociologia em jusnaturalismo, e
ouvimos falar que tem o cosmolgico, o teolgico, o racional. Tanto o jusnaturalismo
cosmolgico como o teolgico so vistos pelo prisma desse primeiro paradigma, se eu chamo
de dois nomes diferentes, porque eles tem caractersticas diferentes. Mas nem por isso fazer
partes de paradigmas diferentes. No cosmolgico, voc procura a resposta numa ordem
natural das coisas. No teleolgico, voc procura uma resposta numa ordem divina (Catlica).
Mas ambos procuram respostas no mundo fora de si mesmo. So Tomaz de Aquino fala em
monte de coisas sobre o direito que jusnaturalista e teleolgico. Ele conseguiu ao mesmo
tempo revitalizar tanto a ideia de doutrina como de legislao. Ele tem um papel importante
para o destaque que a legislao e a doutrina vo ter na idade mdia. Ex: Porque a gente
chama esse paradigma como essencialista? Veja se muitas vezes o direito no tratado como
algo dado que j est l de alguma forma? Voc muitas vezes tem a ideia de que algumas
coisas que foram construdas pelo homem, mesmo construdas pelo homem, so tratadas
como coisas dadas. O estado, foi criado pelo homem, mas tratado como coisa dada. Ex: Voc
vai l e cria a lei. Voc inseriu o texto de lei porque quis inserir. Olhe como depois voc abre
um livro de hermenutica antigo e o cara coloca que a arte de revelar o sentido e o alcance
da norma jurdica. Voc trata aquele texto como se tivesse alguma coisa dentro daquele texto.
Como se voc fosse tirar, extrair o sentido da norma jurdica. Ainda que no seja algo natural
porque foi o homem que criou, a sua forma de lidar com aquilo, uma forma natural. Dadas
abordagens que voc tem, tem resqucios do primeiro paradigmas mesmo no estando nele.
Muitas vezes tratamos o direito como se tivesse no primeiro paradigma. Extrair o sentido da
norma como se houvesse alguma coisa ali dentro, como se no fosse linguagem. Nesse
percurso a gente demora bastante tempo. Antgona uma tragdia que um clssico da
literatura, que utilizado como desobedincia civil.
** Conta a lei.
O nome fica aristotlico-tomista, porque voc pega o pensamento mais bem acabado na
antiguidade clssica e o pensamento mais bem acabado na idade mdia.
Segundo paradigma: Filosofia da Conscincia/ representacionista/subjetivista
Esse o contrrio, ele subjetivista. O eixo est no homem, est no sujeito que conhece e no
no objeto a ser conhecido. O filsofo tem como preocupao central entender como esse
homem conhece. Ele deixa de se assustar tanto com aquele mundo que o intriga e procura ver
como lidar com aquele mundo, de maneira a se tornar mais narcisista. Aprendendo a lidar
melhor comigo mesmo, eu tenho como lidar melhor com esse mundo. Partindo da conscincia
eu posso organizar meus interesses. Voc tem uma conscincia de metodologia muito mais
apurada. Isso vai ter reflexos no Direito tambm com ideias inclusive que vocs j ouviram
falar. Gente, pensem a, esse paradigma tipicamente moderno. Voc encontra expresso
num racionalismo contemporneo, no empirismo. Vai ter a sua verso mais bem acabada em
Kant. Nesse segundo paradigma voc encontra muito mais organizao metodolgica e isso vai
repercutir em toda produo cientfica, principalmente porque no que voc no tenha mais
a essncia. Voc tem a essncia, at tem. A ideia central a a de que voc deixa de ficar to
angustiado com a essncia do que como voc era no primeiro paradigma. Voc tem a
percepo de que no vai alcanar a essncia pura, e sim com a sua conscincia. Existe a
essncia dada pura, mas a partir do momento que eu conheo, eu conheo com as minhas
pr-concepes, e por isso no vejo a realidade pura. Kelsen legalista? Para Kelsen o direito
s lei? Kelsen positivista mas ele no legalista. Direito s norma, mas direito no s lei.
Kelsen acha que o direito aplicado s com a lei? Falso. A aplicao do direito de kelsen
valorativa. Como kelsen viu o problema do estudo do direito? Kelsen diz que t puto porque
os sociologistas estudam o direito como fato social e tavam violando, na sua perspectiva, a
autonomia da cincia do direito, em um pedao da sociologia (sociologia do direito). Kelsen
no concorda em estudar o direito como fato. Ele queria dar autonomia cientfica. Ele deu o
direito como norma no como fato. Voc estuda a mesma coisa com um cdigo distinto. Voc
tem o direito como um complexo de questes que envolvem poltica, moral, religio. Voc
pode utilizar o direito com vrias perspectivas a depender do foco. Ele no tinha como
trabalhar com o objeto do direito como sendo o fato e sim a norma. A voc pega o objeto
material, com essa complexidade que envolve o direito e voc faz um corte nesse objeto
material e delineia um objeto formal (que a norma). O objeto formal o objeto da cincia,
forma como a cincia vai recortar um seguimento da realidade para trabalhar com ela. Na
norma se trabalha com um mtodo lgico e deixa o trabalho emprico para o cara da
sociologia. A concluso em que vai chegar o positivista vai ser diferente porque o corte vai ser
diferente, o mtodo vai ser diferente, o resultado vai ser diferente tambm. O que diferencia
um do outro o sujeito que conhece. O sujeito do conhecimento se coloca no direito de fazer
o recorte. Vai trabalhar com o fenmeno de maneira que voc achar cientificamente mais
adequado. Por isso que a gente tem que estudar filosofia definir se a linguagem a ser usava vai
ser positivista ou sociologista. Precisamos desse pressuposto. Essa distino entre o paradigma
1 e 2 tem reflexos mais diretos no direito. Ex: Em IED I a diferena entre direito subjetivo e
objetivo. Voc tem uma noo. O que provavelmente no foi falado que a ideia de direito
subjetivo uma ideia tipicamente relacionada ao 2 paradigma. Ento, vou dar um exemplo.
Quando trabalhamos com o direito em Aristteles, ele no vai dizer que o juiz vai reconhecer o
direito subjetivo a prestao de beltrano que deve pagar uma quantia x. (Nele voc no teria
acesso direto essncia, voc teria acesso a sua viso da essncia Diferena entre nomeno e
fenmeno). (Eu tenho o cavalo, no tenho acesso a essncia do cavalo, mas voc estuda o
cavalo na minha forma humano, voc nunca vai poder se colocar dentro do cavalo, no mago
do cavalo, mas eu posso criar concluses sobre o cavalo atravs da manifestao dele). Voc
no chega ao que a coisa, voc chega a manifestao daquela coisa que est condicionada a
sua forma de conhecer.
Eu titularizo um direito subjetivo perante a fulano de crdito. Eu digo eu tenho direito
subjetivo. Hoje o juiz vai mandar entregar a mim por conta de direito subjetivo. Em
Aristteles no vai existir isso. O juiz vai mandar entregar porque justo. Voc no vai focar no
sujeito, voc vai ter uma perspectiva objetiva, daquilo que devido, voc dar a fulano aquilo
que ele merece, voc pondera o carter justo da deciso. Na prtica d no mesmo. Mas no
modo onde voc cunha as categorias jurdicas diferente. Na verdade isso da algo que voc
comea a perceber no final da idade mdia. Voc v coisas do tipo: A filosofia de Hobbes diz
que todo mundo tem um direito natural subjetivo liberdade. As pessoas somam esse direito
formando um estado e uma ordem jurdica, criando um estado, que vai ser titular de direitos.
Se voc enxergar de uma perspectiva subjetiva voc v o direito objetivo partindo de um
subjetivo. Voc comea do estado que tem o direito objetivo e esse direito objetivo cria o
direito subjetivo. Se eu enxergar numa perspectiva que no seja positivista. Eu posso dizer que
independentemente do que o direito objetivo diga, eu tenho direito subjetivo a liberdade. Eu
coloco o direito subjetivo como anterior. No qual vem primeiro. Mas quando voc chega na
idade mdia, voc comea a trabalhar com a categoria de direito subjetivo. Ela passou a
aparecer porque apareceu uma perspectiva subjetivista. O homem passa a se ver de maneira
individual no segundo paradigma. No 1 paradigma voc tem uma sociedade que comunitria.
No 2 voc comea a ter caractersticas individualistas. Isso tem influencia at ideolgica.
Terceiro Paradigma - Paradigma da filosofia da linguagem
Nesse paradigma que seria ontolgica, deixaria de ser metafsica, Voc no tem essncia. No,
pelo menos, como a gente entende. Voc no tem algo pr-dado. Voc tem suportes fsicos
(como uma mesa que real). Agora, s mesa porque a gente convenciona que isso para
colocar sacolas em cima. O fato que significa que no da essncia da mesa ser divindade,
ser algo do mal. Qualquer tipo de sentido atribudo. Apenas o suporte pr-dado. Ns temos
uma peculiaridade porque temos, no suporte fsico, o crebro, e podemos compreender as
coisas e compreender a si mesmo. No 2 paradigma voc admite que a essncia esteja l. Eu s
admito que eu no tenho como chegar aquela essncia. Eu tenho duas coisas: o suporte fsico
e a linguagem. A linguagem que vai dar sentido ao suporte fsico. Eu no consigo separar o
sujeito e o objeto. Aqui o objeto nem existe. Ex: Ter um pedao de madeira no diz nada se
no exista um ser humano para definir qual o sentido amigo. O pedao de maneira no vai
nem ser pois no vai haver sentido. Texto uma coisa, norma outra. O texto o suporte
fsica, norma o sentido do suporte fsico (a est a relao com o direito). O ser existncia,
sentido. O ente o suporte fsico. Diferena entre texto e norma.



AULA 07.08.2012
JUSNATURALISMO COSMOLGICO GREGO (PARTE 1)
1. Panorama inicial e pr-socrticos
2. Scrates
2.1. Ironia e Maiutica
2.2. Crtica aos Sofistas
2.3. Democracia
3. Plato
3.1. Pressupostos
3.2. Doxa X Episteme
3.3. Crtica democracia
Vamos comear o curso com o estudo do direito natural. preciso ter em mente que o direito
natural no propriamente algo referente a evoluo histrica. O direito natural no evoluiu
para uma outra teoria, como se cada teoria modificasse o direito natural. Tem gente que
duvida da existncia do direito natural.
Vamos trabalhar com algumas teorias que o admitem que o direito natural existe. O contedo
e a forma do direito natural vo ser condicionados por quem est escrevendo. Se Hobbes faz
uma leitura do direito natural ele vai dizer, por exemplo, que Aristteles diz uma coisa
diferente. Cada um v o direito natural sobre o direito natural de maneira distinta. Cada um
fala sobre o direito natural que ele entende que existe. No positivismo o seu referencial
material fcil de ser visualizado. O direito natural no corporizado na fonte, ele
metafsico. O direito natural, se existir, pode ser o de Hobbes e de Aristteles. Nunca a
mesma coisa. Porque o referencial diferente. Defendendo do vis ideolgico que foi
assumido naquela doutrina, voc pode ter o direito natural de uma forma. No fundo, no fundo,
muitas vezes camos no erro de achar que o direito natural mudou. A prpria estrutura do
direito natural mudou. Se o direito natural existe, ele no pode ter mudado, algum est
errado, algum est certo. Pode ser que ningum esteja certo porque talvez nem exista o
direito natural. Ento o que a gente faz no a histria do direito natural, a gente faz uma
histria sobre uma perspectivas jusnaturalistas ao longo do tempo, como os estudiosos veem
o direito natural.
A crtica que vamos fazer aqui, a ttulo de reflexo, no vai majoritariamente incidir sobre o
direito natural e sim sobre a perspectiva epistemolgica do pensador que discorreu sobre o
direito natural.
Perspectiva epistemolgica: Aqui o cdigo civil, aqui so duas pessoas. Elas acabaram de
fazer um contrato. Aqui o cdigo civil de 2002, aqui o livro de Cristiano Chvez, aqui o
livro de Kelsen. A conduta humana. A lei. A lei uma linguagem que se refere a conduta
humana, uma linguagem prescritiva porque ela descreve fatos mas atribui consequncias
jurdicas, prescreve consequncias jurdicas a serem imputadas aqueles fatos. A primeira parte
da norma uma descrio, depois vem uma consequncia jurdica, algo que deve ser. Na
segunda parte se faz uma descrio e a vem uma prescrio. A norma descreve uma situao
de fato mas ela vem dentro de um comando, de uma prescrio, uma linguagem dentica
(do dever ser). O cdigo civil descreve situaes para prescrever consequncias que sero
previamente reconhecidas em situaes concretas. O que que o livro de Cristiano faz?
Descreve prescries. uma linguagem que fala sobre as normas, ele fala esse dispositivo
quer dizer que.... Isso aqui tambm linguagem, linguagem descritiva, descreve a prescrio
e ela regula a conduta. Voc tem, nesse caso vrios nveis de linguagem. Em kelsen eu tambm
tenho mais um nvel de linguagem onde eu tenho um discurso que fala sobre as condies de
produo do discurso de Cristiano. O discurso de Cristiano um discurso cientfico. O primeiro
fato, o segundo norma, o terceiro cincia e o quarto a epistemologia (que so as
condies de existncia dessa cincia). Voc tem vrios paradigmas ontolgicos e a depender
do seu paradigma para produo de conhecimento, ele vai ser diferente. A concepo de
cincia de Kelsen uma, a de Aristteles outra. Cada um tem uma concepo de cincia
especfica. Essa concepo de cincia influencia na forma que voc orienta sua cincia. Se eles
veem a cincia diferente, a maneira que voc discorrer sobre o cdigo civil vai mudar. Quando
voc fala de um discurso sobre o direito, ele parte de uma perspectiva epistemolgica. Essa
matria explica para a gente as diversas perspectivas epistemolgicas. Para alguns, a filosofia
seria mais um nvel da epistemologia. Eu tendo a concordar que a filosofia tem uma incurso
na psicologia. A epistemologia descritiva ou prescritiva? Normalmente se diz que descritiva
porque a nossa viso comum de tomar a epistemologia que apenas explica as condies de
conhecimento. Mas muitas vezes, o que estamos fazendo prescrevendo. Muitas vezes ela vai
t dizendo que eu acho melhor que seja assim, assim, assim. A epistemologia vai colocar as
bases para que voc tenha a produo da cincia. Embora os paradigmas epistemolgicos
sejam os mesmos, temos que ver situao por situao, porque as vezes h uma diferena.
Quando eu digo da linguagem que versa sobre outra linguagem. A linguagem que versa a
metalinguagem (a cincia do direito meta linguagem em relao a conduta), a linguagem que
versada linguagem-objeto (o objeto linguagem-objeto com relao cincia).





Em Roma, tambm havia um jusnaturalismo cosmolgico.
Primeiro vamos ver a Grcia: Scrates, Plato e Aristteles. Tenha em mente o seguinte. O
jusnaturalismo tem contornos gerais que se repetem. O que comum? O pensamento do
direito uma reflexo sobre a justia. Isso relevante pois quando voc chega em Roma voc
tem uma percepo ainda que sem uma separao em relao a justia, do que o direito. O
grego no faz a distino sobre o direito e justia. necessrio ter em mente um coisa (cap. 2
de tercio Sampaio) hoje para a gente relativamente claro quando a gente fala em direito,
CONDUTA/FATO
DIREITO
CINCIA-
Livro de
Cristiano
EPISTEMOLOGIA -
Kelsen
PRESCRITIVA
DESCRITIVA DESCRITIVA
justia, moral , ainda que tenha alguma dvida se esto juntos,separados e etc. Quando
pensamos em cada um, pensamos de uma forma.
Em sociedades primitivas voc no tem propriamente uma percepo do que direito, do que
moral, do que poltica, do que religio. O direito como objeto material est disperso em
tudo isso. Quando voc pega o aspecto cientfico do direito voc tenta pegar o direito
separando desses aspectos. Qualquer reflexo, nesse caso, era uma reflexo que envolvia o
direito. A sano do indgena , ao mesmo tempo, jurdica, religiosa, moral. Esse pessoal, o
ndio no vai saber separar as coisas, para ele tudo junto. Na medida que o tempo vai
passando voc vai percebendo uma separao gradual entre essas esferas. Se eu digo que na
Grcia direito e justia esto juntos de maneira que eu no consigo designar um ou a outro.
Nesse caso eu posso dizer que direito e justia so iguais. No tempo moderno eles j no so
mais iguais. Pensar como se relacionam direito, poltica, religio e moral. O outro fio condutor
da matria a relao entre a teoria e a prtica. Como se d a compreenso da prtica do
direito e qual a sua relao com a prpria prtica. Qual a relao entre o livro de Cristiano
Chavez e o juiz da vara cvel. Como voc v as duas figuras. A depender da perspectiva, voc
vai ter uma separao maior ou menor. O pensador Romano v isso da maneira mais prxima
pois o direito tem um vis mais prtico. No tempo moderno, isso muda.
Em hermenutica voc passa um bom tempo olhando como se d a relao entre a norma e o
fato. Aqui voc tem duas relaes centrais, a relao entre a teoria (cincia) e a prtica, e a
relao entre direito, moral, poltica e religio.
Dito isso, quero que vocs tenham em mente que voc tem l nos primrdios, uma tendncia
a explicar a realidade por meio do mito. Voc explicava o mundo, na Grcia, por meio da
mitologia. Porque o que acontecia? Caia o raio, destrua a casa, a mar baixava e subia e
ningum entendia nada. A explicao que eles acharam foi o mito. Ento, voc busca uma
explicao que t em outro plano, voc busca imaginar que tem um Deus que est jogando um
raio na sua cabea, voc no sabe explicar o raio cientificamente. Ele no tinha pensado em
trabalhar com esse tipo de conhecimento. A mitologia grega ajuda bastante. Na Odisseia
Ulisses est achando que o rei retado e diz que Ulisses no vai voltar para casa. A Odisseia
a viagem que nunca acaba. A linguagem cientfica diferente da linguagem mitolgica. Com o
tempo o grego vai comeando a tentar inserir algum tipo de explicao racional na ordem
natural das coisas. Ele deixa de fazer a leitura que vem de uma narrativa e a ideia de deuses
personalizados e comea a trabalhar com uma juno entre a natureza e a racionalidade. A
gente fala muito que esse momento o momento em que voc passa do mito (mythos) para a
racionalidade (logos). Nessa primeira parte, a gente acaba tendo muitos termos gregos. Isso
no para fins de erudio, nem como complicar a vida de vocs. porque alguma dessas
palavras tem o pensamento forte no campo filosfico e so muito utilizadas (por isso esses
termos so trabalhados).
Quando voc comea a tentar encontrar uma racionalidade dessa natureza, voc assume uma
perspectiva cosmolgica, um mundo que pr-dado, que pr-concebido. Essa ideia dos
cosmos que tem uma lgica prpria, metafsica, normalmente referida pelo termo (Physis).
Quando falar com Physis pensar na ordem natural das coisas. Voc tem essa palavra como
uma espcie de substituto do pensamento filosfico. Isso no significa que voc negue a
religio, a essncia de Deus. Voc pura buscar uma explicao que no seja relacionada aos
deuses. Voc comea a buscar racionalmente a verdade.
Num primeiro momento (autor bom: Douzinas), nesse perodo voc percebe que essa
totalidade que os gregos viam ela fundia a questo natural com outras questo e destaquemos
dentre essas questes a ideia de norma (Nomos). Voc tem junto physis, logos e nomos. Voc
tem na perspectiva social, interao entre seres humanos, como a conveno sobre os
comportamentos. Tem a ideia de norma, daquilo que convencionado que voc deveria saber.
Quando eu falo em conveno dos comportamentos, eu falo em nomos. Quando eu falo em
comportamento como costume eu falo em Ethos. Voc tem a fuso entre a razo a norma
(embrio do direito), o ethos (que o embrio da tica) e a natureza. Voc no quebrava as
coisas. Voc t saindo de uma poca que voc tem mito, depois disso voc consegue enxergar
o que cada um. Essa ideia de norma o embrio daquilo que voc tem de norma ou de lei.
Justamente porque estamos tentando fazer uma sistematizao da matria mas bvio que as
coisas modificam drasticamente. Por conta disso, muitas vezes, quando voc fala em nomos,
lei, norma, voc fazia uma relao com a deusa Themis que um das figuras da justia na
Grcia, que a divindade que tem uma autoridade, que voc impor normas. Num primeiro
momento, essa reflexo v as coisas emboladas e no chegam a fazer um pensamento crtico.
Vai ter um momento, no entanto, que as pessoas vo questionar as fontes e os sentidos dessa
norma. Quem vai ajudar bastante nessa reflexo so os sofistas, Plato. Num primeiro
momento, voc no questiona essa conveno, voc acha que a ordem do mundo essa, e
essa ordem boa assim, mas voc no questiona o tradicional, o justo ou o injusto. Ento o
que acontece. Quando voc chega l na frente dos Sofistas voc vai comear a criticar a
imutabilidade dessas convenes. Voc vai perceber que pode haver outro sentido para
conveno que no esse. De incio, quero que vocs percebam que alguns deles j faziam
reflexes sobre o direito e sobre a justia. Alguns pr-socrticos j escreviam sobre isso.
(Normalmente, para fins de agrupamento voc tem os pr-socrticos).
Comentrios de pr-socrticos sobre o direito. Voc tem Anaximandro que apresenta uma
reflexo sobre o justo. Ele fala em um tal de peiron, de fonte infinita das coisas. Para ele, isso
era o princpio das coisas. como se fosse Deus. Uma fonte ilimitada, uma fonte sem fora que
deu origem a todas coisas. Para ele os elementos da natureza saiam do aperon e voltava para
o aperon e isso era regido pela justia. Em Hierclito tem aquela frase tudo flui, quando
voc pula na gua, voc no o mesmo, nem a gua a mesma. a ideia de movimento, a
ideia de mudana, a ideia de um fluxo continuo, aquilo do devir, do vir-a-ser, voc vai se
modificar. Algumas coisas precisam do oposto para existir. Eu no posso falar em justo, sem
fala no injusto.
Para que voc compreenda o que o justo e o que o injusto, voc precisa da experincia de
um e do outro. Essa busca incessante. Antes de voc ter o holocausto, voc tem uma
compreenso do que o justo, que uma preocupao despreocupada com o que o justo. O
que acontece. Quando voc comea a colocar os judeus na cmara de gs, voc comea a
perceber o que o injusto. A partir da, voc comea a perceber o que o direito no pode ser.
Voc precisa desse tipo de conflito. Do trauma. Voc percebe esse movimento quando voc
tem a escravido e depois voc tem a superao da escravido. Voc tem uma orientao do
injusto inaceitvel. Voc tem uma relao dialtica entre os opostos e um no faz sentido sem
o outro.
Em Parmnides que normalmente relacionado esttica. Ele chegou a ser legislador e tem
uma vida prtica relacionado ao direito, se diz que ele foi um grande e justo legislador. Ele tem
uma relevncia porque ele o cara que funda uma noo que vai ser relevante para a filosofia
grega que a ideia do que doxa (opinio) e aletheia (verdade). Voc tem em Parmnides,
algo que vai ser resgatado em Plato, onde voc tem aquilo que opinio (um bando de
idiotar que falam besteira) e aquilo que verdadeiro, que tem um fundo divino, mas que pode
ser compreendido e desvelado racionalmente (verdade). Mais ou menos a mesma coisa que
Plato falava. Warat fazia uma discusso entre cincia, doxa, episteme. Ele dizia que a cincia
como episteme era somente doxa pois tinha sido colocado por uma bando de filsofos,
pensadores. Basicamente Warat o cara que tornou qualquer perspectiva crtica sobre o
direito de maneira a se tornar mais difundido.
necessrio que a gente perceba: Em um belo momento voc deixa ter aquele pensamento
natural das coisas (que tinha o nomos e o ethos), os sofistas foram muito importantes para
esse tipo de comportamente.
Os sofistas tinham uma perspectiva diferente do que a ophysis, do que o natural. A
perspectiva de direito antural dos sofistas diferente dos que vieram antes dos sofistas. Eles
comeam a ver o direito natural como uma instncia de crtica. Ele acha que aquela esfera
que d ao homem a possibilidade de critica o nomos e o ethos. Ele vai dizer que o nomos no
simplesmente sempre relacionado, no deve ser sempre relacionado do ethos. No porque
um hbito existe que ele deve ser normativa, ele pode ser normativo. Ele diz que na verdade
eles podem ser modificados e isso depende do exerccio da liberdade humana. O homem pode
dizer que no quer mais aquele ethos ou nor mais aquela norma. Isso natural. Refletir como
reagir com a ordem natural das coisas. No seria o contedo. Os sofistas nesses aspecto, o
mais importante. Voc tem um tabu religioso porque voc quer isso, no da natureza das
coisas esse ethos, a natureza das coisas que ns firmemos o ethos, que pode ser substitudo
por outro. Conveno que pode ser substituda por outra conveno. Sofistas tiveram
contribuies que muitas foram negativas, mas muitas foram relevantes. Temos uma
perspectiva ruim difundida por conta do que pensava Scrates e Plato. Como eles vingaram, a
viso deles sobre os sofistas, a opinio deles passa a ser hegemnica. Ento, o que acontece
que esse nomos no mais oriundo de um costume imutvel. Eu no preciso que ele seja
tomado como divino, como algo que seja modificado. Eu posso criar qualquer coisa,
convencionar qualquer tipo de contedo. Tenham em mente o que convencionalismo. Essa
expresso extremamente importante. J foi ponto de prova meu.
O que convencionalismo: uma caracterstica DO TIPO DE PENSAMENTO presente dos
sofistas que voc convencione, um acordo, sobre um determinado tipo de contedo, de tipos,
de valores e normas. Entende que os homens possam chegar num acordo e estabelecer
valores e normas. So apenas verses. No existe verdade absoluta. Essa caracterstica est
presente no positivismo. O positivista entende que o legislador pode firmar qualquer coisa
como uma verdade. Num primeiro momento ele procura uma referencia no direito natural.
Depois, ele pode fixar qualquer coisa como contedo normativo. Kelsen tambm (e de
maneira mais aflorada,pois ele acha que o juiz tambm). A verdade algo que fixado
convencionalmente. Scrates, Plato e Aristteles no admitem os sofistas pois trabalham
como uma verdade pr-constituda que vai ser desvelada. Os sofistas trabalham com verdade
conveno. NO QUER DIZER QUE OS SOFISTAS ERAM POSITIVISTAS!!!!
Para fins de amarrar entre de a gente entrar em Scrates, eu quero que vocs tenham em
mente do jusnaturalismo cosmolgico o seguinte. Voc comea a ter inclusive a partir do
questionamento dos sofistas, a ideia de uma justia um pouco da justia Themes, do que
autoridade, do que vinculante, ainda que os sofistas no trabalhem com essa linguagem, a
ideia de justia como algo crtico, reflexivo, justia como justo, o correto, o lcito vai ser
difundida na figura da deusa, qualquer norma tem que ser justificvel, tem que ser atrelada ao
justo, mostrar que justo. Ento, nem todo o Ethos pode ser considerado normativo. Ex:
Escravido. Voc tem o Ethos da escravido e por ser Ethos no quer dizer que tenha que ser
Nomos, temos que revisar. Percebam que o homem grego ele era visto como um elemento
no individualizado, ele era mais um elemento ligado aquela ordem cosmolgica. Observe uqe
nisso da, voc tem uma viso orientada pelo bem comum, e vai ser determinado como algo a
ser seguido, que direciona com a prpria evoluo e prtica social. como se a sociedade
buscasse sempre a perfeio. Esse movimento pela perfeio vai buscar atingir o bem comum.
A ordem natural rege a nossa sociedade e vai ser sempre orientada pela busca da conduta
perfeita, a conduta virtuosa. A perfeio a evoluo. A voc tem a causa eficiente, como o
caminho de buscar a perfeio das condutas, o bem comum, a causa final, aquilo que vamos
chegar. O justo, o correto, o bom e o lcito essa perfeio. Eu no s tenho a ideia de direito
natural como algo que est em outro plano, e essa ideia determina os nossos atos reais
completos. Para que a gente torne o movimento voltado para o bem comum. Essa ideia de
fazer o bom, o correto, rege o nosso comportamento. Metafisicamente estamos destinados a
fazer o bem. O problema : O que o bem comum? A escravido era ruim para o escravo, mas
para eles era bom para a coletividade.
Uma coisa a crtica que se faz a prtica, uma coisa a crtica a prpria norma.
A natureza enquanto no incio era a mesma fonte da autoridade da norma, quando o sofista
vem questionar aquele direito, aquele nomos, aquele ethos, a natureza passa ser algo contra
ali. Ela comea a ter uma distino entre o que a physis e o nomos. Quando vem Scrates,
Plato e Aristteles eles afastam o que h de relativista e preservam o que h de crtico. Invs
de colocar a nfase na possibilidade de convencionar, num padro axiolgico. Vamos
convencionar como se d a verdade. O padro passa a ser menos constituitivo e mais
investigativo.
1. No questiona
2. Questiona e pode convencionar qualquer coisa
3. Questiona e procura um sentido para as coisas.
Scrates
Para ele o que mais importante no a concluso sobre a verdade, mas sim atravs do
mtodo que voc encontra a verdade. Mais importante que a resposta a pergunta. O
importante o caminho, o questionamento, a pergunta. Quando voc tem o dilogo voc faz
com que afasta o que no se sustenta e que fique aquilo que essencialmente verdadeiro.
Nada de muito complexo para entender. Sentamos, de vez em quando, alguns amigos, para
fazer uma reunio. Quando vem o tema comeamos a falar sobre o tema at chegar numa
concluso. A partir do momento que voc suscita o debate voc afasta o que no se sustenta,
e aproxima o que se sustenta. Se voc quer encontrar a essncia da verdade, voc tem que
debater. Mais importante o procedimento. MUITO IMPORTANTE: Scrates um cara que j
falava de algo que agora no sculo XX a galera vai estar falando, que diz respeito aos
pressupostos que voc assume para que o discurso seja dialgico correto. Quando eu estou
falando em entrar com uma disposio no estratgica para dar espao para o outro falar,
chegar em algum acordo, numa convergncia, isso vai assumir vrios pressupostos. Tem gente
propondo uma preocupao com o procedimento de descoberta da verdade. um
procedimento discursivo.
Scrates achava que voc iria encontrar uma essncia.
Observe que ele prope o que chamamos de maiutica que ideia relacionada ao parto, a
atividade da parteira. Tcnica que voc utiliza para dar a luz algo. Voc precisa de uma
parteira. O papel da parteira estimular o parto, estimular, provocar o parto. Quem vai parir
a me. Quando voc indaga voc no vai revelar a verdade de algum, voc vai estimular, voc
permite o outro a chegar a verdade por ele prprio. Quando eu digo que voc vai fazer uma
pergunta, no significa dizer que voc vai induzir a pessoa chegar numa determinada resposta.
Scrates no gosta do relativismo do Sofista e no gosta da ideia de que voc pode
convencionar qualquer coisa como justa ou verdadeira. Alguns sofistas vo propor algum
padro de sofista. Alguns vo dizer que a lei predominante a lei do mais forte, outro vai dizer
que a lei da maioria. A seu posicionamento no diz nada sobre o justo e o verdadeiro
segundo Scrates. Scrates comea a problematizar, questionar aqueles sofistas, voc quer
convencionar como isso se sustenta to facilmente.
A busca de um bem tanto na viso individual, como na viso da polis. O individuo quereria o
que a sociedade quereria. A busca por esse bem acaba sendo um critrio de justia s que na
viso de Scrates (ele tinha um posicionamento), isso relevante, esse bem comum era
alcanvel por meio da democracia, como uma referncia para que voc possa alcanar ao
contedo do justo, para que voc possa refutar o falso. Voc tem pessoas debatendo, elas
expe razes, ou elas chegam num acordo ou vo votar. A fica o princpio da maioria. A ideia
no que voc s deve votar e t tudo bem, a parte procedimental as vezes mais
importante. O voto a maneira de encerrar a discusso. Mais importante que o voto o
caminho para chegar ao voto.
Nessa situao de Scrates na situao de voc ter um debate democrtico para depois o voto,
voc chega numa aporia, voc no sabe o que fazer. Voc precisa ter uma orientao sobre
como agir que anterior a prpria deciso. Antes de voc ter uma opinio justa, voc j tem
um desenvolvimento para ter uma posio justa. Voc entra num debate j querendo ser
justo. Voc no sabe onde comea a justia. A dvida insolvel que voc no sabe qual o
contedo da justia. No sabemos onde vamos chegar. Para voc chegar numa resposta boa,
numa justia, voc tem essa aporia. necessrio encontrar um princpio de justia para chegar
ao resultado, e voc tiver uma noo da justia com relao ao comportamento. como se
fosse injusto me comportar de forma estratgica no debate, ainda que eu vote corretamente.
O fim no justifica o meio.
Scrates defende o voto como caminho para voc fechar a democracia! Alguns vo gritar:
Scrates positivista! Resolver no voto no uma outra forma de convencionalismo? Temos
que tomar como referencia o episdio da morte de Scrates que to romntico que faz a
gente acreditar que Plato fez aquilo ali. Ele foi preso, teve a chance de fugir, no quis fugir,
bebeu a sicuta e morreu.
Como se d a relao entre a democracia e o direito na morte de Scrates. Tem uma verso
que diz que Scrates decide no fugir porque ele quer que a democracia seja respeitada. Se as
pessoas decidiram que eu seja executado, eu devo ser executado, pois foi o procedimento
adequado ento eu tenho que aceitar mesmo quando isso me atinge. Scrates diz que existe
um dfict de autonomia entre os sujeitos chegando a virtude. Se eu digo que a deciso foi essa
que foi tomada depois que foi feito o debate, por voto, eu vou ter que me submeter a isso.
Ele pode tambm, com isso, querer que com a sua morte injusta, mostrar que a deciso de um
debate pelo voto, pode ser injusta. Ento, ele quer mostrar que todo ato democrtico precisa
envolver essa busca dialtica da justia, estratgica. Ele no vai estar se resignando ao
convencionalismo. Essa segunda interpretao justifica a viso de Scrates, que ficou com a
imagem do injustiado, daquele cara que era bom, e que foi morto injustamente por conta de
um desmando, por conta de um ato irreflexivo. Voc tem Paulo Bonavides que diz que essa
tese uma tese acertada que mostra uma posio jusnaturalista de Scrates. Ele quer mostrar
isso. Que o debate mais importante que o prprio resultado. A divindade deu ao homem
uma razo, e o homem precisa desenvolver essa razo pelo debate. A divindade d essa razo
para o homem para que ele possa reconhecer a justia. H uma irracionalidade daqueles que
tenham decidido pela morte de Scrates. Esse cara tem que ficar vivo e tem que falar.
Aula 3 - 14.08.2012
1. Aristteles
1.1 Distino entre Filosofia Primeira, Episteme, Techn e Praxes
1.2 Tese central sobre o Direito
1.3 Prudncia, Equidade e o Problema hermenutico fundamental
1.4 Justia Geral e Justia Particular
1.5 Igualdade (Justia) distributiva, retributiva (corretiva) e comutativa
(reciprocidade)
2. Antropocentrismo grego
2.1 Epicurismo
2.2 Cnicos
2.3 Estoicismo
J foi falado que Plato ficou amargurado pq Scrates morreu e ele o amava, por isso ele
resolveu conservar de Scrates a dialtica, mas rejeitar a ideia de democracia pq ele achava
que a democracia era do mal, que existia algo de errado naquele regime. Enquanto Scrates
associava norma, justia e democracia, Plato resolveu enfatizar o tema da justia, rejeitar o
modelo da democracia e provou uma alternativa de um modelo poltico. Essa ideia de Plato
de estar indignado com o que acontece com Scrates pesa pq ele levou a democracia a uma
reforma injusta. Ele d uma preferncia em relao justia e acha que a democracia vai dar
em problema, em decises idiotas. Plato meio descrente no homem, mas no significa que
ele seja um ctico. Na verdade Plato acha que existem trs tipos de almas: Alguns tm a alma
logstica, dispostas ao conhecimento, a intelectualidade tem gente que nasceu para pensar,
alma tpica do filsofo; outros tm a alma irascvel tem coragem para lutar, o guerreiro, que
so mais dispostos guerra, atividade fsica; e outros que tem alma apetitiva so os
comerciantes, os artesos, so dispostos arte e o comum do povo que tem a virtude da
temperana, o mais equilibrado. Para os filsofos quem tem alma irascvel e apetitiva so
inferiores. Para Plato quem tem que governar a polis so os filsofos pq Plato um idealista
e busca a verdade no mundo das ideias. Para ele so as nicas pessoas que tem condies de
alcanar alguma coisa no mundo inteligvel, que na verdade algo divino. O filsofo estando
ainda no plano servvel tem condies de chegar mais prximo de fazer uma acese que
essa elevao que , ao mesmo tempo, intelectual e espiritual que permite uma aproximao
entre essas verdades, ainda que no vai se ter um domnio da verdade antes de vc morrer. O
filosofo est preocupado com a verdade e a verdade de Plato vai ser uma verdade buscada
atravs da Episteme. Na aula passada quando se falou em Parmenides, aleheia e a doxa. Os
filsofos diziam que a doxa era um mero pitaco, um senso comum que no tinha compromisso
com a verdade, a verdade era aletheia. Plato vai dizer tambm que o filosofo vai produzir
conhecimento comprometido com a verdade, que era aletheia; conhecimento comprometido
com a verdade era Episteme, que vai servir como raiz da ideia que vamos ter de conhecimento
comprometido com a verdade, no s na Grcia, mas vamos continuar com essa ideia muito
fortemente na idade moderna, por isso a epistemologia como um pensamento sobre como a
produo de conhecimento. Ento ele toma a Episteme como uma ideia que se relaciona como
uma ideia como se imagina de cincia, que um conhecimento metodicamente estruturado e
compromissado em encontrar a verdade. claro que ainda no existia cincia, como a gente a
imagina, mas a ideia era parecida - uma oposio entre vc ter um especialista falando sobre
a economia dizendo que est falando em cincia e um leigo falando do mesmo assunto sem
base na Episteme, sem base na cincia, so pitacos, sem base terica. Isso a doxa que so
opinies desprovidas de fundamento reflexivo, desprovido de fundamento cientfico. Ento
Plato falava que quem faz Episteme quem tem a alma logstica. Na democracia as trs almas
doxa e significa que a alma irascvel, que a alma apetitiva vai fazer merda pq vai votar com
base em doxa e vo matar Scrates. Plato queria um governo fundado numa aristocracia,
fundado no padro de conhecimento, na disposio e aptido para a filosofia.
Plato, mesmo em relao a quem tem alma logstica preserva uma espcie de pessimismo pq
ele acha que vc nunca vai conseguir alcanar plenamente, enquanto vc est nesse mundo, a
justia, vai tentar se aproximar desse modelo de justia. Isso vai refletir inclusive na confeco
de leis pelo juiz pq como vc no tem um padro de perfeio em relao verdade, teremos
leis imperfeitas nesse mundo e que na verdade so leis provisrias e Platao entende que em
verdade vc vai ser preliminarmente julgado pelos homens aqui na terra, mas quando vc
morrer, a justia divina ser feita. Se os homens tiverem errado, isso ser consertado em outro
plano. Ento os filsofos iriam tentar ao mximo alcanar que a justia. Ento obseve:
Plato descrente da democracia e da poltica, do quorum, discusso e debate entre todos
os cidados, tinha uma descrena na lei humana por considerar que ela no perfeitamente
Justa, mas entende que a lei, a norma, o nomos deve buscar chegar ao mximo possvel
perto dessa justia. Ento percebe-se como ele Jusnaturalista ao dizer que a lei humana
deve ser pensada com base na justia e ainda assim no vai ser perfeitamente justa, ento
ele afasta qualquer perspectiva de convencionalismo a partir dessa premissa.
Ele critica a democracia: ele acha que na democracia todo mundo tem que respeitar direito
de votar, ento quem tem alma irascvel, e alma apetitiva no tem condies de votar
fundada em Episteme, no tem compromisso com a verdade, no por querer mas por no
ter a habilidade natural de compreender algo de forma verdadeira. Ento, melhor colocar
10 filsofos pra resolver do que colocar 1.000 sendo que s dez tem condies de conhecer a
verdade, ento a maioria vai hostilizar os filsofos por estarem mais prximo verdade,
ento ele entende que um governo democrtico no proporciona essa aproximao com a
verdade pq ele quer fazer uma espcie de seletividade que o governo democrtico no tem.
Ento se v que o seu pensamento j est integrado a toda concepo cosmolgica a toda
concepo de mundo do ser humano.
A premissa que vemos trabalha com o padro metafsico, j impede a gente de trabalhar com
um padro positivista, j que estes trabalham com premissas humanas ainda que o racionalista
at o sec. XVIII pq quando se acredita no metafsico vc j sai da possibilidade do positivismo. O
positivista entende que tudo criao do homem, reduz a possibilidade da metafsica, da
filosofia e da cincia.
Ento se percebe que no h nenhuma desconfiana de convencionalismo (aptido do homem
para convencionar qualquer coisa) em Plato. Plato vai dizer que a lei no justa apenas por
ser lei, ele v uma tentativa perfeita de estudar o mundo sensvel, aquela justia perfeita do
mundo inteligvel e o homem nunca vai alcanar isso perfeitamente. No convencionalismo se
pode convencionar qq coisa, vc no tem um padro de valores pr-constitudos que sejam
positivos, a verdade aquilo que vc convenciona. Quando o positivista assume esse
convencionalismo ele usa a verdade para o que precisa que resolver problemas. Justo ou
injusto, o legal que seja decisivo. O legal o nosso padro para a resoluo de problemas,
ento na verdade a gente inventa uma verdade. Se o legislador inventa uma outra verdade ele
joga a verdade anterior no lixo e instaura a nova verdade. O novo vai ser julgado pela verdade
nova e o outro pela verdade velha e isso se chama convencionalismo.
Plato quando reflete sobre a justia ele a faz tanto no plano terico quanto no plano prtico
ainda que essa distino seja artificial pq o grego no tinha essa dimenso to definida do que
terico e do prtico, mas de outro modo pode-se dizer que ele reflete tanto o que justia
e o contedo dessa justia (terico); e qual a ideia de justia quanto da aplicao prtica, como
instituir uma ordem poltica justa quem decide, quem faz o qu, at quem toma a deciso,
como decidir, que so coisas diferentes. Quando ele diz que a justia divina, ela
inalcanvel pelo homem, isso uma considerao sobre a ideia de justia. Agora quando ele
diz que a democracia no serve para instituir uma ordem justa, eu estou tratando de uma
ordem prtica. A minha forma de instituir essa justia numa ordem prtica no pode ser
democrtica a ele tem elementos ideais que fundamentam isso que o sistema
aristocrtico, eu vou organizar a sociedade de acordo com os filsofos decidem. Diante disso
pode-se perceber que tem no pensamento de Plato 3 momentos: Na Repblica vc tem uma
separao sobre o pensamento de Plato; num primeiro pensamento ele vai discorrer sobre
um pensamento racional sobre o que era justia, momento esse que era terico; no segundo
momento ele vai passar para a questo prtica, a reflexo e discusso sobre as questes
prticas, a experincia dos homens na tentativa de concretizar a justia, inclusive nesse
momento ele trata da experincia dele em Siracusa para usar na confeco da ordem jurdica,
ele ficou frustrado por no ter dado muito certo e comeou a ver a dificuldade para a
efetivao pratica dessas leis; na terceira etapa ele pega o momento terico e o momento
prtico e tenta fazer uma espcie de unificao, como ele poder levar a justia para o campo
prtico. nesse momento que ele vai perceber que nunca vai conseguir aplicar totalmente a
justia. o tema principal dessa matria que a justia aplicativa para os problemas jurdicos.
importante perceber que Plato acha que vc tem a experincia da justia, vc que vivencia a
justia vc vai gostar. O sujeito aprende, segundo Scrates dizia, que o sujeito vai cultivar
segundo experincia prpria essa virtude, inclusive tem a ver com a dialtica, com a disposio
para o dilogo. Mas a Plato diz que o homem quando comea a sentir, a aprender o que
virtuoso, ele no vai mais querer deixar de ser virtuoso. Ento na verdade o que seria
normativo para Plato que o homem d essa chance de experimentar a justia, de
experimentar agir de forma virtuosa. Caso o homem siga seus mandamentos e aprenda a ser
virtuoso, ele vai curtir. Essa sensao de felicidade de orgulho expressas de forma coloquial o
que Plato quer dizer. Plato diz que a ideia da ideia individual acabe se sobrepondo o que
seria certo/justo vc quem tem que descobrir o que justia, qual a ideia inata de justia que
est em vc. Ele diz que esse homem para evitar que o interesse individual prepondere sobre o
interesse coletivo importante que ele se abra ao dilogo e importante inclusive que sobre a
realizao do dialogo, no basta que vc diga que vai dialogar, mas tb ter a percepo de como
esse dialogo colabora para o alcance da justia, para o alcance coletivo.
Aquela viso que era comum do jusnaturalismo grego, da compreenso de vida estava
bastante presente em Plato que tinha a ideia de justia como bem comum, como sucesso da
polis. Ele quer instituir na pratica condies de institucionalizao para uma sociedade cujo
critrio de bem comum seja alcanado por meio de um comportamento virtuoso daquele que
est disposto a contribuir por um bem comum. Miguel Reale diz que eu tenho a capacidade de
alcanar a justia humana. Qual o parmetro que Plato vai utilizar para alcanar essa justia
humana na polis? O fim social, uma ideia de direo do Estado em relao vida
comunitria, uma espcie de comunismo dirigido, no sentido de comunitarismo. O que eu
quero que se a sociedade tiver condies de por meio de o Estado orientar a busca desse
bem comum, como uma espcie de justia social est beleza. Agora a justia social de Plato
no a justia social dos socialistas, no sentido do que bom coletivamente, no significa que
todos sejam iguais, que todos tenham exatamente os mesmos direitos, at pq o prprio Plato
dizia que cada um tinha as suas prerrogativas. Ele mostra que aquele que tem alma holstica
como se fosse de ouro; o de alma apetitiva, de bronze. Ele mostra que existe uma hierarquia
de acordo com as aptides, ele queria mostrar que padro de justia social no significa
necessariamente padro de igualdade material. um padro coletivista, o interesse o bem
comum que os filsofos faam as leis, que os guerreiros lutem, que comerciante exera a sua
atividade, enfim.
O que vimos de positivista em Plato: uma coisa divergente pq existem alguns que entendem
que existem alguns traos positivistas em Plato ainda outros que no se possa classificar
como um ou como outro trao. Ele jusnaturalista, mas entende-se que h nele trao
naturalista.
Para fins prticos no pode resolver tudo na lei, no outro mundo vai existir um outro
julgamento aos olhos de Deus. Livro de Plato chamado As Leis. Para Leonardo Lacerda,
principalmente antes de As Leis, no se defendia o direito como um conjunto de normas
positivas de um Estado pq a autoridade do legislador na figura da aristocracia de Plato
uma figura que no vem do mega poder. Positivista legislador, o juiz pq tem o poder. Ele
vai dizer que aqui em Plato assim. O poder ftico impe-se do prprio poder jurdico. Para
Plato o poder jurdico impe-se da sua prpria inteligncia, o legislador o filsofo. Por
conta disso a leitura do referido autor bem destacada para o que jusnaturalista, ele diz
que quando um legislador faz leis injustas e estas so aplicadas vc poderia, inclusive lanar
mo da lei civil pq se o filosofo estaria ali para fazer uma lei justa, ainda que a gente saiba
que no vai ser perfeita, mas se ele est fazendo coisas manifestamente injustas vc teria
possibilidade de desconsiderar aquela lei por diplomas religiosos, isso seria tipicamente
jusnaturalista, vc teria possibilidade de desobedecer aquelas leis j que nem o filsofo nem o
Estado est fazendo e aplicando o que ele deveria, que so as leis justas. Essa perspectiva
lembra uma coisa que j vimos aqui. Lembre-se da clausula arent? (a lei manifestamente
injusta no direito) e da vivencia da confeco e posse ambas expressaria a ideia de que
vc de uma manifesta injustia deveria repensar a possibilidade de aplicao daquela lei.
Essas coisas so antigas e renovadas. Essa leitura d uma nfase muito forte m Plato para a
questo jusnaturalista.
Por outro lado acontece que alguns autores colocam a nfase na autoridade do legislador para
alcanar a legitimidade, s que a legitimidade uma coisa que jusnaturalista, mas para o
legislador presume-se que a lei deles uma lei justa. Ele legitimado para colocar ali, para
alcanar uma justia perfeita, ento aquela lei ainda que perfeita seria supostamente melhor
do que a gente teria, ou seja, qual o questionamento que vc teria: ser que em Plato no vai
se ter, apesar de toda fundamentao jusnaturalista, uma espcie de momento
convencionalista a partir do momento que o legislador bota a lei e se presume que ela justa
pq quem colocou foi ele? Ou seja, ainda que a autoridade tenha um fundamento jusnaturalista
e que a autoridade positivista tenha um fundamento vasto apenas pq tem o poder, na pratica
quando a lei j foi colocada no fim das contas ela no acaba se impondo pela fora? Vc acaba
presumindo que ela que a lei e no outra. Esse o posicionamento, tem gente que vai ter
uma viso mais negativa de Plato pq vai considerar que para fins prticos vc vai acabar tendo
uma espcie de convencionalismo do legislador. Isso gera mais discusso a partir do momento
que vem as leis. As leis mais recentes de Plato mostram que ele est mais realista, mais
deprimido, mais desanimado com o estudo jusnaturalista e est mais com questes de ordem
prtica e mais pragmtica de imposio do governo, do filsofo. Para fins pragmticos, vc
poderia apesar de todas as mudanas acabar assumindo que no fim das contas a autoridade se
impe. Observe que o prprio Socrates tb tinha isso, apesar de ver no legislador uma forma
exerccio da democracia, diferente de Plato que via isso na aristocracia (filsofos).
Em suma:
o A finalidade do direito para Plato alcanar a justia assume o conceito de justia
para o que o bem. A justia vista como dar para cada um o que ele merece (Sun
cui que tribueri). A ideia de uma medida de justia sempre presente em toda a
tradio da filosofia grega que como sempre direito no est separado de justia (a
ideia do justo e o que jurdico).

o Ele no estar buscando ordem e segurana como buscava o positivismo, nem
tampouco o enriquecimento geral (maximizao econmica), muito menos o
individual. O bem comum no somente a produo de riqueza. O bem comum est
calcado numa sociedade justamente ordenada; o positivista entende que ordem e
segurana; um utilitarista quer mais maximizao de prazer, quer bem estar individual.

o A relao entre as leis e o Estado o filosofo est mais perto da razo e da medida do
que os outros, ento, em tese vc no precisaria de lei pq no ela que vai transformar
algo injusto em justo. Essa racionalidade da justia que est no mundo das ideias no
dependeria da lei. Essas leis seriam imutveis pq para Plato Episteme pq o que est
no mundo das ideias imutvel, ento ele alcanaria essa universalidade da verdade
assim como qualquer outro filosofo alcanaria isso. Para tudo isso no precisaria das
leis no sentido positivo feita por ns, seriam as leis divinas, imutveis como
mandamentos jurdicos transcendentes. Alcanaria por meio da razo por si s a
universalidade. A lei serve para os outros, ela no vai ser, como para a gente, um
limitador do poder do Estado. O direito administrativo impede que o Estado seja tirano
conosco atravs da discricionariedade, serve para ns como uma garantia. A lei serve
como um espelho da ordem jurdica perfeita, que a ordem divina, ou seja, a lei tenta
indicar um caminho pra a concretizao no mundo real daquela ordem divina, uma
concretizao poltica numa ordem real. A lei me diz como agir de uma forma
moralmente correta. Ento o filosofo no estaria estabelecendo critrios dele prprio
para o governo, ele est colocando aquilo em forma de lei pra publicizar aquilo que
descobriu na ordem divina. A lei seria um modelo didtico para o homem alienado.
Ento se livra a polis/cidade daqueles problemas da democracia.

o Plato j percebia em As leis, at por conta de uma perspectiva pessimista que ele
assume depois de ter-lhe frustado em Siracusa, depois de perceber que no vai ter
uma ordem perfeita no mundo, Plato percebe que existe uma distancia entre a
norma e o caso, o tal problema hermenutico fundamental entre a generalidade de
uma norma geral e abstrata, problema que para todos e a especificidade de um
problema concreto, complexo j era percebido em Plato. Percebe-se que apesar de a
ordem natural divina nunca mudar, a forma como as instituies polticas iriam
concretizar essa ordem natural dependeria das circunstancias da concretizao. Isso
enriquece as ideias de Plato. Ele percebe que para levar essas ideias para a pratica,
ele precisa de uma eficcia mnima de esperana dos cidados. essencial para que a
lei seja reconhecida com eficcia de lei que ela generalizadamente seja obedecida.
Tem uma hora que Plato vai dizer que costume fonte do direito, que muitas vezes
eu preciso reconhecer esse costume como direito para que eu faa uma boa
adequao daquelas normas individuais ao sistema de leis. Se for compatvel com a
ordem divina ser fonte.

Ateno, segundo Kelsen:

1. As leis na sua forma pedaggica precisam ser analisadas nas circunstancias de fato;
2. As leis precisam ter um mnimo de eficcia;
3. Costume fonte do direito;
4. H uma ligao entre a norma geral e abstrata e o problema;
O que no est em Kelsen? A parte naturalista, a parte da legitimidade. Sua teoria
a norma fundamental.
A norma fundamental de Plato a justia divina, que uma norma fundamental
material que vem de uma autoridade. Seu fundamento jusnaturalista, mas a partir
que a ordem nasce, em vrios aspectos se aproxima das caractersticas positivistas pq
se Kelsen tivesse nascido na poca de Plato ele ao invs de dizer que a norma
fundamental uma predisposio lgica que vai fechar o sistema em termos de
predisposio formal que vai fechar o sistema que vai nascer na verdade a partir de
uma ordem ftica, positiva que se impe perante os cidados. Esse padro de Plato
vai ser espelhado em Santo Agostinho. S que este tem referencia crist, ele fala da
justia perfeita.
O STF ia funcionar hoje em dia como esse ambiente funcional privilegiado de Plato pq
o Legislativo o representante da maioria, da massa, ento ele no tem o
conhecimento intelectual que o Judicirio tem. O Legislativo muitas vezes vota, ainda
que deliberando com base em doxa pq o que ele faz no cincia do direito. O juiz
que busca se espelhar no direito para dar respostas tcnicas e adequadas, o legislativo
vota e delibera apenas com opinies orais. Uma crtica que Scrates faz que no
legislativo vc tem um cara que religioso e vai defender a todo custo a proibio do
aborto e sua legalizao. Eles no vo refletir, iro seguir o que diz a sua religio, no
teria sentido jurdico. O papel do STF de servir como uma instncia aristocrtica de
conhecimento. Todos os votos do Poder Judicirio teria a funo de temperar os
absurdos da doxa por meio de uma aplicao cientifica do direito. Um exemplo a lei
da ficha limpa que de um lado se diz que a lei trata de procedimento eleitoral e de
outro lado, que no trata de procedimento eleitoral, mas apenas de questes de
direito material e a Constituio fala da anterioridade do procedimento eleitoral.
Quem defende o primeiro caso vai entender uma coisa e quem no acha vai entender
outra coisa. O papel do STF tratar da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da
lei, a discusso sobre a aplicabilidade da lei, se foi respeitada a anterioridade. Para
alm desse debate, no aspecto tcnico do direito eleitoral e da norma constitucional
no sistema, muitos dos ministros defendiam teses distintas, inclusive o que diz respeito
democracia pq ideologicamente estaria fundado na viso mais positiva do judicirio
ou na viso mais positiva do legislativo da relao entre os poderes, ou seja vc tem l
ministros defendendo o julgamento da ficha limpa em que dizem que a lei oriunda
de iniciativa popular, vem para ouvir o clamor da populao por justia, s que aqui
que defendia que no dia que o Tribunal virar expositor da viso majoritria ele perde a
funo pq isso seria funo do legislativo. A funo do STF contra majoritria,
impedir que as leis inconstitucionais se perpetue no ordenamento jurdico e que
eventualmente a maioria votou. Observe que h a uma espcie de oposio em
relao perspectiva do legislativo e a do poder judicirio e at onde vai o poder
judicirio para controlar ou no as leis. A viso que privilegia o STF e que lhe d esse
espao amplo do controle de constitucionalidade uma viso que est mais prxima
legislao para os desmandos da maioria vamos chamar o STF, ainda que o nosso
sistema no seja igual ao de Plato, que era aristocrtico e o nosso democrtico, mas
que teria uma esfera interna a ele prprio um rgo que limitaria os desmandos da
democracia.
Por outro lado, a viso que privilegia o legislativo em relao importncia que se d
democracia com relao necessidade de respeitar o voto, as leis caracterstica de
Scrates ainda que ele no largava de mo a importncia do debate para que aquilo
tivesse legitimidade, mas o fato que em nenhum momento ele diz para desrespeitar
a lei por ela ser injusta. A se percebe que a oposio entre os dois poderes. Essas
ideias de Scrates e Plato se refletem em debates de alguns autores em teorias como
a teoria da constituio, sobre a relao dos poderes, sobre o papel do poder
judicirio, questes que so estudadas at em direitos fundamentais.
Basicamente existem duas posies sobre quais os limites do judicirio neste controle
de constitucionalidade e quais os modelos e constituies ideais. Em uma perspectiva
procedimentalista que entende que a constituio deve tratar de assuntos mnimos e
bsicos e todo o resto deve ser decidido pelo legislador em tese constitucional e isso
no pode ser decidido com muita frequncia, j que seu contedo so mnimos e
bsicos e com isso restringe o contedo do controle de constitucionalidade,
perspectiva jusnaturalista. A nossa constituio est mais prxima do que o
jusnaturalismo idealiza. Esse discurso de direitos fundamentais, de ativismo judicial,
controle de constitucionalidade, relevncia do STF um discurso basicamente
substancialista, que est mais pra Plato do que pra Scrates.
Por que pra gente a constituio ampla e contem todo tipo de assunto? Pq temos um
descrdito muito grande no legislativo. Tem uma figura que ilustra bem isso, Rousseau
dizia que a democracia direta linda, mas no funciona pq no vai ter a
imparcialidade. Na democracia representativa existe esse distanciamento, mesmo
assim preciso ter cuidado com a ditadura da maioria pq o legislador pode fazer leis
inconstitucionais. A ficha limpa 2010 pode ter uma votao inconstitucional, mesmo
que o povo queira. Essa a mesma lgica do garantismo, quando as pessoas querem a
pena de morte, mas no Brasil ela s legal em perodo de guerra, logo seria
inconstitucional, mesmo se fosse votada por maioria do legislativo.
Quando vc diz que o povo quer que aplique agora a lei da ficha limpa isso significa
assumir toda uma espcie de democracia diferente daquela que exercida pela Corte
que contra majoritria, so duas posies distintas e que fica muito clara na lei da
ficha limpa. Alguns juzes tm uma posio procedimentalistas e outros
substancialistas. Ou seja, o STF no deveria considerar a lei inconstitucional por
considerar que a lei contraria a maioria, ou seja, o que determina se
inconstitucional ou no que acaba deixando de ter a ordem constitucional. Muitas
vezes se defende um discurso que muitas vezes inconstitucional. IMPORTANTE!!!
Aristteles
um realista, ele busca descobrir a realidade natural das coisas nesse mundo, ele no vai
buscar em outro plano como fazia Plato.
Sobre o que a filosofia pensa:
1. Filosofia Primeira Aristteles jusnaturalista, que ainda trabalha com a ideia da
essncia, que existe algum elemento metafsico que nos direciona em busca do bem
comum e esse bem vai ser tentada a alcanar por ns por meio de agir tb metafsico
com perfeio, buscando a causa final que chegar ao bem comum. Tudo isso pra
explicar que existia em Aristteles questes estruturais sobre comportamento do
homem que j estava pr-determinada pela prpria natureza e que isso
jusnaturalista, invarivel. Esse tipo de considerao ontolgica de Aristteles est no
campo de Filosofia Primeira, ou seja, Aristteles entende que h um modo de ser das
coisas, o que ele entende que no imutvel o contedo normativo, tanto
normativo no sentido jurdico, quanto no sentido moral algumas coisas mudam de
acordo com a circunstncia, por isso dizem que o jusnaturalismo de Aristteles
varivel, no sentido de que o direito do sc. VI a.C diferente do direito do sc. IV a.C
pq o tempo muda. Agora se a gente busca a perfeio por meio de alcanar por meio
da perfeio o bem comum, ento muda. Na FP se determinam as bases ontolgicas,
os pontos de partida ontolgicos.

2. Episteme o conhecimento sobre coisas imutveis. Observe que j estamos em um
campo mais especfico, aqui eu fao estudos aplicados da natureza humana. Em outras
palavras, eu fao cincias naturais, cincias ideais, eu penso sobre o ser, a essncia, a
existncia, como o mundo foi formado, como o mundo funciona.

3. Techn em seu estudo eu trabalho o campo que se utiliza para praticar a arte. Estuda
o modo pelos quais o homem desenvolve a sua habilidade e tcnicas de execuo de
sua aptido artstica. Ento, se estuda o instrumento que d vazo a sua identidade,
no caso do violo ele no te ensina como conceber a musica, como fazer a msica, ele
ensina como exteriorizar aquilo que vc concebe e isso se faz atravs da tcnica de
tocar violo.

4. Praxes em seu campo eu estudo o objeto mutvel, daquilo que humano, e por ser
humano, social depende das condicionantes sociais e temporais. Estuda-se poltica,
tica, direito coisas que tem repercusso na ordem social. O direito ta na praxes, isso
muito importante, pq ele um objeto mutvel, embora a forma de agir com o direito
seja imutvel, o seu contedo mutvel, ento Aristteles no trabalhava o direito
como padro de cincia similar ao padro que ele trabalhava em episteme e nem
trabalhava com a perspectiva direcionada para a questo da tcnica. Ele pensa o
direito como a prtica do bem agir, da ao prudente nas decises e est relacionado
de um lado poltica e de outro lado, tica e a moral.

Quando vc chegar na frente, na idade moderna vc vai tratar o direito como se fosse
episteme, no sentido de padres cientficos similares ao das cincias ideias e das
cincias naturais. Na idade moderna quando vc comea a dizer que tem um direito
natural imutvel de ordem racional, jusnaturalismo racional vc comea a trabalhar
como sendo mutvel. Tudo que est no plano do prtico, do mutvel de uma certa
forma doxa. O que vale s episteme, que conhecimento universal, essa ideia vai ser
levada para o direito que vai ser objeto universal de forma mais rgida do que na
Grcia de Aristteles e vem o positivismo depois que vai tratar o direito como se fosse
um objeto ideal, ento o jusnaturalismo racional pq trata o direito como se ele
tivesse episteme, como se ele fosse uma coisa universal de carter ideal. O fato que
no trata o direito como mtodo prprio para a praxes pq v o direito como algo a
assimilar uma ideia ou assimilar fatos como se fosse um fato natural ou uma ideia
lgica, isso retira do direito a especificidade dele. Aristteles dizia que direito
especificidade, ontologicamente ele um objeto imutvel, no algo universal e no
algo separado da tica e da poltica.

Foi falado no segundo paradigma que Kelsen no gostava do sociologistas pq talvez a
questo do corte pq Kelsen dava o direito como norma e os sociologistas tinham o
corte do direito como fato. No terceiro paradigma mais prximo da filosofia da
linguagem a tendncia da gente no partir do mtodo para o objeto, partir da
especificidade do objeto para dizer qual o mtodo. Cossil fazia isso e dizia que Kelsen
estava errado, que os sociologistas estavam errados, os jusnaturalistas esto errados
pq estes partem da metafsica e no acredito nela, ela vicia o mtodo; dizia que Kelsen
partia de uma premissa lgica, dado o direito como objeto ideal, dizendo que ele
queria empurrar o mtodo da matemtica no direito; os sociologistas tratam o direito
como fato, e no um fato como se fosse um fato natural. O erro est,
independentemente, do que a gente queira na nossa construo metodolgica que
uma conduta, uma construo cultural, assim sendo eu preciso de um mtodo que
respeite a especificidade do objeto que a construo cultural, que praxes. O que
Aristteles dizia em uma linguagem diferente que o direito uma questo prtica,
uma questo cultural, logo tem que ter um mtodo prprio. Kelsen e os sociologistas
tentaram colocar o direito na episteme pq ele achava que o mtodo do positivismo
lgico (Kelsen) e o mtodo do positivismo emprico para os sociologistas era um
mtodo seguro, ento Aristoteles por ter um fundamento na ontologia e na Filosofia
Primeira vai dizer que o direito praxes, no d pra querer pq quero autonomia do
direito como queria Kelsen, mas no posso pq deveria separar a parte prtica do
direito ideal, ento ele contra a propria natureza do objeto. Aristteles percebia que
o direito era praxes, mais frente ele trata o direito como um elemento terico para
o civil Law natural e negligencia a diviso pratica. Ele vai achar que a praxes o
mundo dominado, o mundo no epistmico, doxa, no verdadeiro, no
controlvel, no racional. um ideal desenvolvido na Idade Moderna.

Varat dizia que toda cincia, toda episteme uma doxa com verso privilegiada pq
uma opinio como qualquer outra, s que uma verso cientifica e por isso tem um
status maior, poltica no sentido de dar poder, de discurso de poder por estar dando
um posicionamento de uma questo prtica como qualquer outra. S que se d mais
importncia ao que o cientista diz do que o que outra pessoa diz. exatamente essa a
ideia, Aristteles no chamava a praxes de cincia a cincia para ele era episteme. A
gente tb fala da cincia prtica. Muitos autores entendem a cincia como uma prtica,
como uma aplicao de problemas, ento no se pode aplicar um padro de cincia
abstrato comparando cincia como ideal que na pratica voltada para problemas
culturais, condies humanas, interaes das pessoas.
Nesse ponto em que direito uma cincia prtica que reside claramente aquele
problema hermenutico que o problema hermenutico fundamental. Como o
direito uma cincia pratica vc tem uma dificuldade de:
1. Arrumar a relao desse direito com o poltico e com o tico;
2. Arrumar sua cabea em relao como vc pode fazer essa transio entre o que
geral e abstrato ao modelo e o que concreto.

Essas duas questes esto relacionadas pq na hora que eu fao a transio do geral para o
concreto, eu acabo levando para a minha deciso perspectivas polticas e ticas. S que
quando eu fao um discurso cientifico, tradicional que quer tratar o direito como episteme eu
finjo que posso fazer o direito sem falar em poltica e sobre tica eu estou querendo mostrar
como acontece a relao entre as coisas.

Na verdade Aristteles era o melhor, o mais avanado mesmo com toda a viagem da
metafsica, ele era melhor do que muitos que vieram depois, apesar destes tb terem a sua
relevncia.

Para Aristteles o direito e a moral so cooriginrios. Em outras palavras ambos nascem na
experincia, na vida pratica, na interao social. O contedo do direito muitas vezes igual ao
contedo moral, uma afirmao pode ser, ao mesmo tempo, jurdica e moral. Aristteles diz
que no so iguais a moral e o direito, nascem do mesmo ponto, mas no so iguais pq o
direito uma especificao artificial. Nem todas as normas de conduta moral vo ter reflexo
no direito, na verdade o direito pega algumas daquelas normas morais e as codifica. Em IED
vimos que a fonte formal a lei que um produto que recepciona contedos morais.

Os pontos determinantes para diferenciar Aristteles do mundo jurdico so dois:
1. Um positivista vai dizer que o legislador pode selecionar qualquer contedo de ordem
moral, Aristteles no, pq ele vai ter tambm o discurso de justia para recepcionar
o contedo moral como contedo de justia vc tem que ter a possibilidade de provar
que foi justo, ele no positivista. Vc tem que provar que o resultado ser o bem
comum e consequente justia;
2. Esse direito que nasce com contedo moral que respeitar isso ao ser aplicado. Tem
que lembrar que o direito nasce junto com a moral. O direito justificado pela prpria
ideia de justia, isso uma questo hermenutica, lembra o problema da distancia
entre norma e fato o problema hermenutico fundamental e na aplicao do direito
de prova justificada moralmente, inclusive diante do caso pq quando eu fiz a norma
geral e abstrata, eu fiz um padro geral e abstrato que precrio, com ideia moral e
tento levar para a esfera rica que o problema com fatos, circunstncias, vivncias,
dificuldades. Ento para a transio entre a norma e o fato eu tenho que levar em
considerao que aquele direito tem pretenso de fazer diante de um caso concreto
justia como isso vai ocorrer em Aristteles vamos ver nos tpicos seguintes.





Aula 21.08.2012
Tema parte toda de Grcia, histrico. Falta um texto sobre Grssio e um sobre Antgona.
A gente volta para Aristteles e ns vimos aqui aquela distino entre prxis, tecne e
episteme, vimos que Aristteles nota a existncia comum entre o direito e a moral ainda que
ele perceba que o direito uma especificao dessa moral. Vimos aquilo que mais
importante que a circunstncia de que se o direito nasce junto com a moral a aplicador do
direito tem que se lembrar disso na hora de aplicar o direito.
Conseguimos visualizar que aquela criatura trabalha com a dimenso jusnaturalista, vimos que
o direito no pode convencionar qualquer coisa porque ele convenciona apenas alguns
contedos que so previamente selecionados no contexto das relaes morais.
No falamos da questo de prudncia, idoneidade, nem das diversas vises de justia.
Eu disse que Aristteles quando falava que o direito nascia junto com a moral e que a
aplicao do direito tinha que levar em conta a necessidade de uma aplicao moral. Isso
levava a necessidade de prestar ateno na exigncia que se faz ao juiz de tomar uma deciso
com senso de justia (que um positivista no teria). Aristoteles diz que como direito, poltica e
moral, so todas questes do mundo prtico, da experincia, voc aprende a lidar por meio da
experincia. A experincia que o torna o homem vivido para resolver questes prticas. O
padro de virtude, de habilidade, daquele cara que vai decidir no um padro cientfico,
tcnico como o que ns temos na modernidade onde a gente v o juiz como algum que
domina a tcnica do direito. Mais do que a viso de cincia que a gente, a prudncia a
virtude essencial do decisor, em Aristteles, o que vai ajudar o sujeito a passar a norma geral
e abstrata e o caso concreto. Nessa passagem, como direito e justia no podem estar
separados, voc tem que evitar que essa norma geral e abstrata seja aplicada de uma maneira
justa. Voc no pode ser arbitrrio e, por isso, voc tem que ser prudente. Voc tem que ser
prudente para realizar o meio termo. No ato de concretizar o direito eu no posso tomar uma
deciso que entre em confronto com a moral. Se a norma, diante de um caso concreto, no
tiver condies de satisfazer a existncia de justia, voc no pode aplicar a norma de forma
seca, voc tem que fazer um juzo corretivo, para justificar. Voc no vai aplicar a lei de forma
seca quando a especificidade do caso mostrar que injusta a aplicao. Ex: proibido a
entrada de cachorro e voc entre com outro animal. Se voc for pela letra seca da lei voc
pode pois no tem dito cachorro. isso que Aristteles diz, aquela norma ali um esboo,
uma sntese, que no tem como levar em conta os casos especficos. Voc que tem que levar
os casos especficos. Nesse caso voc vai ter que fazer um juzo corretivo, juzo de equidade,
para que ela norma no incida de modo a trazer injustias. A prudncia a virtude de juiz que
consegue fazer direito, justia e moral andarem juntos num nvel necessrio, sem ser
arbitrrio. At alguns exegetas notavam que algumas situaes era absurdas e diziam que
poderia fazer uma observam lgica em que estendia ou diminua a extenso da norma. Esse
juzo corretivo, essa necessidade de julgar com equidade, de fazer uma correo moral da
norma jurdico, central o ensinamento que Aristteles pode nos dar. Para mim, essa
transio entre norma e fato um problema hermenutico fundamental. A norma nunca vai
conseguir definir todas as situaes especficas e voc tem que ser prudente para aplicar a
norma ao caso concreto sem gerar injustia. Se o juiz tem que ser prudente, que ele tem
experincias, condies de maturar um problema. Essa pode ser a fundamentao para a
exigncia para assumir cargo de juiz de, no mnimo, 3 anos de atividade jurdica. No s
experincia tcnica, mas tambm prtica. A experincia tcnica medida na hora do concurso.
Observe como essa preocupao de Aristteles em relao a questo da prudncia fica claro
em questes prticas. O juiz quando chegar a 10 anos de trabalho j vem com toda uma
bagagem muito maior a respeito dos problemas jurdicos que ele est julgando. Na hora que
ele vai julgar o caso X, bvio que a perspectiva que ele tem sobre aquele ato muito mais
ampla ( claro que isso depende da disposio hermenutica j que pode tambm configurar
como uma viseira), mas, de maneira geral, ele chega muito mais preparado. Tudo isso
Aristteles percebia, no discurso da modernidade isso se esqueceu pois resolveram
universalizar tudo. Tudo seria igual se voc seguisse o mtodo, se vocs seguisse a receita do
bolo. IMPORTANTE!!!!!!!!!
Prestem ateno: Eu falei uma norma geral abstrata e falei num problema de transio dessa
norma ao caso. Quando eu coloco uma norma geral ela serve como um modelo que tem a
pretenso (no ponto de vista do grego) de fornecer o ponto de partida, o critrio decisrio
para a maioria dos casos que esteja relacionado com a matria que ela trata. O que se pensa,
que se vai resolver a maioria dos fatos com essa norma. Essa orientao o suficiente que,
com relao a essa matria, que a incidncia da norma visa o bem comum. Aquela orientao
normativa mostra como que as pessoas devem se comportar para colaborar com a
coletividade, base do comportamento virtuoso. O direito tem uma funo pedaggica para ele
tambm, pois ensina o homem a agir de maneira virtuosa.
Observe tambm que essa norma tem uma pretenso de concretizar a justia em abstrato,
uma justia coletiva, para todos os casos. Mas bvio que no tem como colocar norminhas
suficientes para colocar em todos os casos para buscar o bem comum. Voc tem um problema
j que voc tem que forar o cumprimento daquelas normas, modelo bsico para a
concretizao da justia, mas voc no pode aplic-las ao caso concreto caso elas gerem
injustia. necessrio que o juiz seja prudente para, nos casos necessrios, fazer a correo
equitativa e a que vem o ponto ele vai dizer que voc tem uma diferena entre a justia
pensada de modo geral e a justia particularizada. Quando eu interpreto aquela lei, que tem a
pretenso de colaborar com a justia geral, eu tenho que interpretar de forma particularizada.
Cada leizinha daquela tem que ser bem interpretada. L naquela poca voc no separava
direito, lei e justia, voc no tinha nem palavra para separar uma coisa da outra. Voc falava
em DIKAION (a ideia vem da deusa de Dik, ideia de justia, como o justo, o correto, o lcito).
Com essa expresso voc expressa estado correto ou justo das coisas em uma situao
particular. Em uma situao especfica. Ento gente, a deciso em que voc vai decidir um
problema jurdico, voc vai decidir fazendo uma leitura daquela norma diante do problema,
essa deciso uma ao orientada pelo DIKAION, que concretiza essa ideia. Quando voc faz
uma leitura da norma que no justa, voc est se desvirtuando o sentido da norma. Logo, a
norma tem que ser, para ser norma, necessariamente justa. O sentido da norma tem que ter
um sentido para aquele caso. A norma geral e abstrata s uma referncia uma fase. A norma
seria essa norma geral e abstrata com seu sentido dado diante de um caso concreto.
O texto diferente da norma, o que te vincula e o que juridicamente adequado a resposta
correta diante da leitura da norma. Voc tem um texto geral e abstrato e voc tem a norma
que diz algo sobre o caso, se eu interpretar de maneira injusta, aquilo no norma, uma
leitura errada do texto. Aquilo que vincula no a autoridade e sim o contedo do justo. Ele
no pode dizer que a resposta legtima porque ele juiz, se essa resposta no for justa.
Aristteles acha que esse juiz tem esse compromisso. Kelsen j no v por esse caso.
Essa exigncia de transio da norma geral e abstrata para o caso. A exigncia de que o juiz
haja de forma prudente, no se afasta do bem comum, para ele o justo e o bem comum
andam juntos. Quando ele fala que algo injusto com algum, injusto tambm para fins do
bem comum, o fim inadequado com relao ao que foi dito no texto jurdico geral e abstrato.
Para que voc consiga concretizar o bem comum diante de uma situao voc vai precisar
fazer um juzo de equidade.
TUDO isso l de Aristteles hoje est sendo falado em outra matriz atravs de Heidegger. Hoje
se diz coisas parecidas com que Aristteles diz. Claro que no se trabalha mais com a
metafsica aristotlica, mas a ideia de que a formulao lgica no consegue congregar toda a
riqueza dos fatos. Tudo isso Aristteles j tinha visto, ainda que com base em outro
paradigma, com uma perspectiva objetivista, essencialista.
J disse que o direito natural de Aristteles varivel no sentido do CONTEUDO, no da
estrutura. O homem sempre vai precisar da prudncia, vai precisar fazer um juzo de equidade,
a moral e o direito nascem juntos. Tudo isso so questes estruturais e no mudam. O
contedo das respostas vai variar. A deciso que nega a unio homoafetiva no pode ser vista
da que negava em 1990. No estou dizendo que em 1990 deveria-se negar. O que estou
dizendo que a deciso muito mais discutvel do que a que negava em 1990 pois hoje o
nosso desenvolvimento de direitos fundamentais, o nosso desenvolvimento moral, so outros
de 1990.
A estrutura a mesma mas os contedos, tanto na dimenso da lei, quando na dimenso
moral, mudam. Ele j nota que essas questes vo variar, o contedo mutvel. O resultado
de uma deciso prudente em 1990 e hoje uma coisa que diferente. A deciso no pode ser
repetida de olhos fechados vinte anos depois porque as coisas mudam. Isso perfeitamente
Aristotlico. As vezes, voc mexendo com outro tema que no est diretamente relacionado,
acaba aperfeioando. nisso que a prudncia e a eficincia, so relevantes. A partir do
momento em que eu vejo um julgado, eu penso diferente sobre uma coisa, penso que o cara
pode estar certo. Isso que o jurisprudente capta. Isso no uma questo de tcnica, de
prudncia.
Outra coisa que precisamos ter em mente. Aristteles tratava essa questes de voc tomar a
deciso prtica sobre o direito, voc lidar com a prudncia, de forma retrica. IMPORTANTE.
Ele no tratava o direito como se fosse lgica formal ou como se voc cincias naturais. Ele
acha que a questo prtica funciona com o raciocnio retrico que se desenvolve
dialogicamente. Para ele a lgica formal (analtica) para a matemtica, para episteme, para a
prtica se usa a prtica retrica, que depende da troca de ideias, s que o que Aristteles vai
perceber: Ele vai dizer que a dialtica no precisa dizer que a retrica no presta, no precisa
afastar, muito pelo contrrio, numa questo prtica voc tem as duas juntas. O que voc no
pode aceitar a eristica, convencionalismo dos sofistas por conta do relativismo que vem
junto com eles.O sofista ensinava o cara a ganhar a discusso de qualquer jeito: Faa assim
porque voc provavelmente vai dar um n no cara e ganhar a discusso, no pelas suas ideias,
os sofistas no obedeciam a qualquer exigncia lgica. Se para ganhar a deciso fosse
necessrio atropelar a lgica, no teria problema, isso a erstica, como se fosse um artista da
fala, um ilusionista da fala. Aristoteles diz que isso no retrica, diz que isso baguna, pois
que est fazendo retrica obedece aos pressupostos bsicos da dialticas. A dialtica a
contraposio de ideias, debates, quando voc no faz o que a erstica faz, quando voc se
mantm dentro das regras da lgica. O que Aristteles v com dialtica, dialtica como jogo
argumentativo, no precisa ter nenhuma repercusso prtica, se tiver repercusso prtica a
voc vai ter um encontro entre dialtica e retrica. Quando voc atribui a dialtica a questo
prtica, a direito, a moral, voc tem a retrica, algo que tem relevncia para a vida da polis.
Voc tem que fazer a retrica pois ela essencial a vida prtica, voc precisa lidar com a
retrica. Ele via o direito numa perspectiva retrica. Apoditica, algo que demonstravelmente
refutvel.
Concepes sobre a justia entre Aristteles:
Justia ou igualdade distribuitiva: Ateno para a terminologia, as vezes chamado de
equitativa. Quando voc fala disso voc trabalha da necessidade de que voc trate a
distribuio de bens em uma comunidade de forma adequada, de forma proporcional, voc
distribui os bens, o que no significa dar a mesma quantidade de bens a todo mundo. O seu
parmetro pode ser meritocrtico. Exemplo saindo de Aristteles: Rawls diz que eu acho justo
que todo mundo tem que ganhar o mnimo para ter as condies de vida satisfatrias, mas
quem trabalha mais, ganha mais, mas tem que ter uma proporo com relao ao trabalho.
Voc distribui os recursos proporcional e voc pega um parmetro para distribuir. Para voc
fazer uma distribuio justa voc precisa fazer um critrio de proporo, voc precisa agir de
uma forma prudente, um problema muito srio de justia que temos, temos mais gente que
recurso, para todo mundo possa viver num mundo aceitvel. Aristteles diz que necessrio
uma regra de proporo, o que verificamos na nossa sociedade que no temos uma regra de
proporo pois as vezes o sujeito trabalha pouco e ganha muito ou ganha muito e trabalha
pouco.
Quando eu falo em igualmente corretiva, que irm de retributiva. Se voc me causa danos,
voc precisa me indenizar, pagar o dano que eu cometi. Aqui voc corrige o erro, com uma
proporcionalidade claro. Isso tambm vale com a questo dos danos morais, onde voc no
vai conseguir reparar materialmente, mas voc tenta reparar de outra maneira. Isso tambm
justia corretiva. Em alguns casos voc tem como pedir uma tutela especfica mais
equivalente.
A justia retributiva irmzinha, aquela que se d no pode meio de indenizao, mas por
meio de pena. Tanto a indenizao, como a pena, so tipos de saces, s que uma uma
sano corretiva, que recompe a sano anterior e tenta fazer equivalente, e a outra no, a
outra de retribuir (voc tem vrias teorias de aplicao da pena) um mal proporcional ao mal
que ele causou, voc no pode ter uma pena desproporcional ao mal que voc causou. Um
crime de dano ele poderia processar civilmente ou penalmente.
Ambas dizem respeito a proporcionalidade da sano ao mal praticado. Sano gnero, pena
serve para voc sofrer um mal equivalente ao que voc praticou, e a indenizao para que
voc recomponha. Voc pode imbutir as duas, uma indenizar e uma pena civil.
Justia ou igualdade comutativa: Em regra, os contratos so contratos comutativos, porque
eles pressupe que as partes do contrato vo obter vantagem com aquele contrato, tem a
prestao e a contra-prestao, as duas partes vo obter uma prestao e uma contra-
prestao, no aleatrio quem vai ter vantagem ou desvantagem. Eu no estou discutindo a
apreciao subjetiva de cada um com relao as vantagens e desvantagens daquele contrato.
As vezes a valorao do vendedor diferente do comprador. a ideia de comutao, a ideia
de que eles esto fazendo algo que satisfatrio para eles, pela essncia do negcio. Mas
quando o cara vende por um preo que menor do que o de mercado? A tambm, pois se
ele comprou, ele sabia. Contrato de esperana ou de coisa comprada. Se eu for pescar voc me
paga 5000 e voc tem todos os peixes que eu consegui pescar, eu no sei quantos peixes eu
vou pescar. Necessariamente algum vai se lascar e algum vai se armar e no vai de encontro
a ideia de justia comutativa pois voc vai estar mexendo com o risco. Voc fala numa espcie
de equivalncia de vantagem entre as partes. Equilbrio contraprestacional de direito privado.
Crtica:
Embora Aristotles fale em um contedo mutvel de direito natural, alguns autores mais
preocupados com a teoria crtica, no curtem muito a perspectiva de Aristteles por achar que
socialmente ela conservadora, pois voc tem sempre uma pr-estrutura concebida, ele no
d a possibilidade de uma quebra de fundamentos para que voc estruture uma nova
sociedade. Aristteles admite a escravido, j que tudo orientado para o bem comum, no
tem uma perspectiva individual que combata esse tipo de opresso, ento, apesar da
mutabilidade, ela uma mutabilidade conservadora, no h uma crtica radical que quebra a
ordem jurdica. Voc no v num primeiro momento, uma forma de pensar. Mas a crtica
social radical no muito a ideia do grego.
Nosso prximo tpico diz respeito ao antropocentrismo grego:
Eu falei a vocs que na Grcia o que voc tinha nesse perodo em que estudamos, um perodo
e que voc no separa o que o valor do indivduo e o valor da comunidade, voc sempre olha
as coisas pela perspectiva comunitria. Voc no consegue perceber a dimenso privada e a
dimenso de uma dada comunidade poltica. Na minha vida privada voc tem o seu valor
prprio, onde voc pode escolhes os seus valores, e na perspectiva da sociedade, no direito de
votar. Eu tenho uma dimenso pblica e uma dimenso privada. Uma dimenso moral e
poltica. No nosso caso na Grcia voc no faz isso. Mesmo aquele que era cidado na Grcia,
voc tem uma liberdade em sentido poltico, voc no v uma liberdade tica.Na viso
comunitarista do grego voc no tem abertura para um pluralismo poltico. Da segunda
metade do sculo XX para c voc tem uma exploso de pluralidade moral. O pensamento
produzido era uniforme, voc tinha espao para um discurso jusnaturalistas. Atualmente ns
temos o caso do abordo, ns temos o liberal o conservador,m vrios partidos polticos. Tem de
tudo, estamos em tempo de pluralismo moral, o conceito de bem comum , inclusive,
discutido.
Voc tem uma distino entre o valor tico de indivduo e o valor de cidado hoje. Em um
dado momento voc tem uma mudana de perspectiva na Grcia, desenvolvimento de
doutrinas cosmopolitas. Abandona o particularismo refere a cidade, a busca por um estado
individual, e cunhar um modelo de indivduo, um indivduo que tenha como se autogovernar.
Quando voc faz isso voc faz uma quebra da tica de um lado e a poltica de outro lado.
Nesse perodo voc tem o antropocentrismo dos gregos. Ns vamos ver aqui algumas dessas
doutrinas e perceber que a partir dessas doutrinas voc vai ter o embrio de uma viso
utilitarista do mundo, e de uma viso intelectualista do mundo.
Inclusive, muito disso da voc encontra, uma hipertrofia de questes que j estava em
Scrates. Peso da razo em que voc tem exigncias racionais da ao correta, ao adequada,
pela razo, pela intelectualidade, voc descobre como agir bem. Essa perspectiva est em
Scrates. A galera do estoicismo vai jogar uma luz em cima disso, vai desificado.
Por outro lado, voc tambm via em Scrates algumas preocupaes utilitatistas (em sentido
lado) mas Scrates percebia questes prticas atreladas a prpria dimenso do que como se
dada a ideia da deliberao. Scrates ia muito para dimenso prtica preocupado com modelo
poltico, democrtico. Em outras palavras, voc v em Scrates tanto uma dimenso terica,
como uma dimenso prtica. A preocupao intelectual, e uma preocupao com prtica, com
o utilitrio, com o bem comum.
Doutrinas Antropocentristas da Grcia
Os Cinicos seguem mais uma linha intelectualista. Como ele segue essa linha, ele no tem a
viso do grego que um pouco provinciana, particularista. Como ele segue de forma firma a
ideia de racionalidade, ele tira a nfase da polis, e passa a ter uma ideia mais cosmopolita. Ele
teria a capacidade racional dele. Nessa poca, voc no tem um desenvolvimento dessas
ideias nos moldes da filosofia da conscincia, mas um perodo em que a ideia de razo e a
ideia de indivduo ganha um flego.
Tem um cara chamado Diognes que diz que esse negcio de conveno que voc tem, uma
exigncia de ordem imposta pela polis ao cidado, no boa, ele no gosta disso, ele vai dizer
que isso, no fim das contas, fruto de convenes. Isso contraria a prpria natureza humana.
O homem que nasce sozinho tem o direito de se auto-ordenar porque o que acontece o
seguinte: quando voc nasce isso suficiente para que voc perceba que voc pode criar sua
prpria ordem sobre si mesmo. Ele critica muito o problema da conveno familiar, a ideia da
famlia como uma ordem que te direciona, que segue uma linha que a famlia determina, no
agrada a criatura. Ele no deixa de pregar que voc possa ter um amor ao prximo, ele no
nega que voc tenha um centro de solidariedade e fraternidade. Ele diz que o auto-governo
levaria a pessoa a agir de forma solidria. Miguel Reale faz uma comparao com os cristos
que veem a forma de fraternidade, de confraternizao, como Deus quer, o Sinicos v de
forma egosta, voc faz o bem porque voc acha que tem o dever de fazer bem, ou porque
voc se sente bem por fazer o bem. Esse o pensamento muito mais radical do que o de
Aristteles, ele anti-institucional. Esse pensamento serve para explicar como voc vai
desenvolvendo doutrinas mais crticas com relao as perspectivas gregas, ele serve mais
como fontes.
Epicurismo
O Epicurista assume uma espcie de princpio hedonismo como mote da vida. Quando voc
fala em hendonismo, fala em busca do prazer. Essa ideia no do prazer no sentido fsico, diz
respeito a voc ter uma satisfao do indivduo, de o indivduo perceber que ele digno de
buscar suas satisfaes, dignidade essa separada da polis, independente da polis. A questo
aqui refere a uma possibilidade de voc buscar a sua felicidade, a sua felicidade no
necessariamente a felicidade da polis, no o bem comum, o seu bem. Voc ainda tem hoje
no EUA e Inglaterra, doutrinas de utilidarismo individual e social que tem uma espcie de
precedente no Epicurisco.
Essa filosofia interessante, pois a odutrina de Epicuro no to radical com relao ao fato
de voc ter ume elmento autrquico, as instituies e a necessidade de voc ter as
instituies. O que decisivo estudar aqui o fato de que ele v o fundamento, a origem das
instituies nas vontades individuais. a ideia de contrato social de Hobbes, o ponto de
partida o ponto de partidade individual. Ele pensa num pacto social, num contrato social. Da
mesma maneira que voc tem algo esboado em Aristteles, voc tem epicuro a questo do
pacto social.
Essa ideia de epicura de que voc teria a soma das vontades individuais para a fundao de
rgo estatal. Ele mais autrquico do que o Snico que mais radical. No uma ordem nos
imposta, uma ordem a que nos submetemos. O contrato social serve como uma derivao
da razo daquele homem que percebe que se ficar no estado de natureza vai dar em merda.
Para no fazer isso eu digo que racional que eu me junte a todo mundo e para tentar
organizar a vida social para evitar que esse tipo de desmando acontea. REALE.
O critrio de justia de Epicuro um critrio de justia utilitrio, ele diz que s o que til
natural. Se algo no til, esse algo no seria natural. Ex: Voc tem um sbio. Voc tem ele e
ele pode se utilizar na poltica, s que a lei para esse sbio ela no til para ele evitar que ele
faa o mal, ela til para proteger ele, e no proteger os outros contra ele. O que h de til na
lei a repercusso prtica daquilo ali, no o ideal de justia. A ideia de justia no uma
essncia abstrata, uma justia por natureza, como algo que est no mundo inteligvel, um
acordo do que mais til para todos ou, pelo menos, pela maioria. Voc tem uma traduo de
utilitarismo mas ela tem diversos contornos de utilitarismo social, pois na hora que voc fala
que o til pode ser justo a todos e a maioria, ainda sim voc tem uma preocupao com a
coletividade. Vamos ver aqui o que pode ser feito para que a lei seja til para todos. Se a lei
deixa de ser til perde a qualidade de justia. Podemos identificar alguns traos da lei como
utilidade. A lei serve como uma espcie de instrumento que garanta que um no faa mal ao
outro. Se admite a ideia do neminem laedere, que aquele princpio que diz que voc no
pode fazer mal ao outro. Qual o fundamento filosfico, princpio geral que seja prepositivo de
no fazer mal ao outro. Eventualmente voc tem, inclusive, que repor o mal que voc fez.
necessrio leis para que no afetem o bem estar das outras, para isso necessrio que se
junte para criar uma comunidade, uma fico que nos permite fazer uma regulao da vida
social para que um no atrapalhe o outro.
Estoicismo
Zenon e Zeno. Esse tal de Zeno com o Estoicismo dizia que a base de qualquer justia, de
todo universo, a razo, o fruto da reflexo. Razo esta que tem origem divina, mas, ao
mesmo tempo, voc tem um elemento racional entrelaado a essa ideia do divino. Esse divino
ele racional, nos governa e nos faz auto-governar e ns homens estamos inseridos nessa
natureza. como se a divindade reg-se o mundo. O padro tico do estoico uma razo que
tem uma origem natural, uma origem divina. Ele no se restringe a produo do terico. Existe
um elemento racional forte, intelectual forte nesse homem estoico, esse elemento no vai se
restringir a abstrao, porque o estoico vai levar isso prtica. S que a perspectiva dele
idealista porque invs de ele chegar a tais concluses, olhando para a realidade, para a
experincia, ele faz isso olhando para o interior, ele idealista mas no deixa de ter
preocupaes prticas. Quando falamos em idealismo no estamos falando em preocupaes,
estamos falando de ponto de referncia. Plato tinha um mundo ideal, por exemplo, e
aplicaes prticas disso. O ponto de partida o interno. Ele olha para dentro, por isso que ele
idealista. O estoico tem uma tendncia de preocupao com a razo e a ideia de sentimento
no uma ideia que agrada o estoico. Ele parte da ideia de que voc tem uma nomra. Voc~e
no vai buscar propriamente uma lei ou uma norma pelo que til, voc vai buscar pelo que
devido, que devido por ser racional. No uma racionalidade do que til. A preocupao
do estoico fazer o que o certo racionalmente. A lei aquela lei que seja a correta
racionalmente. Que o homem perceber racionalmente que a lei devida. Isso que poderia ser
vertido em linguagem legislativa. No o contrato social que gera a justia, o justo j existe
antes mesmo da instituio, antes mesmo do contrato social, o justo no til, o justo o
contrato. O estoico t muito mais para uma perspectiva deontolgica do que utilitarista. O
epicurista est preocupado com a consequncia, o estoico est preocupado com o devido. Ele
no reduz o justo ao til. O que acontece como se voc tivesse o embrio de jusnaturalismo
racional e ele vai dar uma volta e depois, essas ideias estoicas vo ter uma espcie de
reissureio. Entre os estoicos voc tem uma concepo de justia que prepositiva. A lei est
condicionada a isso. O elemento racional passa a ter uma prevalncia.
Antgona Aula: 28/08/12
1. A leitura dicotmica
uma tragdia grega de Sfocles. um estudo clssico do direito. Caso do explorador de
cavernas de Lon Euller ( mais um trabalho de epistemologia do que de hermenutica),
utilizamos para estudar as diversas perspectivas do direito. Antgona um livro relacionado a
oposio entre direito natural X Direito positivo. Por isso eu coloco que existe uma leitura
dicotmica dessa obra, no sentido de que as duas personagens principais do livro fazem a
histria andar, que esto numa relao de oposio defenderiam pontos opostos e
incompatveis sobre o direito. Voc teria na verso de Antgona, uma defesa do direito natural,
e no dizer de Creonte voc teoria o positivismo, ou uma prevalncia do direito positivo do
direito positivo. Qual o ponto central do estudo que vamos fazer? A gente pode dizer que o
problema central dessa obra para o nosso estudo o problema da legitimidade do direito
aplicvel como meio de ordenao justa do mundo e da conduta humana. Preste ateno no
seguinte, se eu estou falando em legitimidade do direito que aplicado, eu estou discutindo os
problemas dos limites da validade e da vinculatividade das normas estatais. O poder estatal
est submetido a algum tipo de limite? Ele pode convencionar qualquer coisa sobre o direito?
Essa coisa que voc criou vai te vincular e vai ser reconhecida como direito?
Antgona tem dois irmos, os dois acabam brigando, depois um toma o poder. O outro irmo
tenta tomar o poder de volta e morre. O ponto o seguinte: quando esse irmo de Antgona
volta para lutar e morre ele considerado como um traidor, e a ele considerado como um
traidor da polis. Por conta disso, seria aplicado a esse irmo, uma norma que diz que ele no
poderia ser enterrado em terras. Antgona fica puta com isso. Ela vai a partir da questionar
essa norma. Ela vai argumentar que a norma positiva ali utilizada como referncia para que
voc diga que o irmo dela possa ser enterrado, viola a lei dos deus. natural que a famlia
enterre aquela pessoa at porque do costume enterrar aquela pessoa. E a comea a briga
entre Antgona e Creonte, Creonte o tio de Antgona que o governante que diz que no vai
enterrar. Pode enterrar ou no pode enterrar? De um lado tem o da norma dizendo que no
pode porque o governo decidiu assim e do outro o lado de Antgona que diz que o governo
no pode discorrer sobre qualquer coisa.
Para a gente tem uma noo de algumas ideias que esto relacionadas ao problema, a gente
vai fixar alguns sentido de alguns termos gregos. Texto de Ost. Deveremos ler!!! Themis e
Tik. As noes delas so utilizadas vrias vezes no decorrer das argumentaes porque
themis serve como uma espcie de representao do que seria uma justia divina, familiar,
tradicional e que reflete os costumes de uma sociedade. A viso de themis uma viso mais
tradicional, onde os costumes tinham uma condio de se impor. O Dike acaba se
popularizando como outra forma de justia, justia como aquilo que o que correto. A leitura
que se faz de themis uma leitura mais simptica por parte de Antgona do que a que se faz
de dike, porque ela defende o costume. Quando voc l aquela espcie de questionamento
dos costumes, a ideia de que o homem pode convencionar sobre o que os costumes, uma
ideia relacionada ao dike, algo mais avanado. Antgona no vai trabalhar como dike pois vai
reconhec-lo como uma forma do homem atualizar e humanizar a justia, e uma m
humanizao por ser eventualmente arbitrria, at certo ponto convencionalista. como se
ela no visse o dik como a justia geral. No fundo, no fundo, como se ela achasse que dik
arbitrrio porque quer se sobrepor aos costumes. No fundo, o que Ost vai dizer que essa
leitura dicotmica que se faz da obra no uma leitura adequada. A viso que ns temos de
uma herona jusnaturalista, contra um tirano positivista. De certa forma ambos esto errado,
ambos cometem equvocos, ambos so radicais demais impedindo que se chegue numa
convergncia. Ela v isso pois acha que a norma humana no. Aristteles embora
jusnaturalista no rejeita o direito positivista, nem um tradicionalista extremo. Antgona
um pouco radical. Ela tem uma viso negativa do positivismo, tem uma posio mais voltada
pro costume do que para lei. Ela vai tratar a ideia de direito natural muito com o termo
nomina, quando eu falar nisso, vamos falar nos costumes tradicionais, lei divina que
prepositiva e que limita a conveno do nomos. Voc v o nomos como a lei e como a nomina
(lei de direito natural que vem anterior ao homem). Podemos dizer que na verso de Antgona
prevalece nomina e do outro lado a verso de nomos. Nomina tem um vnculo com o religioso,
nomos no, nomos uma conveno, aquilo que produzido pelo estado para organizao da
sociedade. Antgona diz que existe um elemento que pr-vincula o direito positivo. A gente
est dizendo que Antgona admite uma postura jusnaturalista com uma ressalva de que ela
no sabia disso. Ela tinha um comportamento que espelha o que a gente entende como
jusnaturalista. No momento em que o texto escrito voc no fez uma separao entre nomos
e fisis. No momento que surge Antgona voc ainda no tem os sofistas, voc tem uma lei
natural, que no percebe de maneira clara o que natural e o que convencional. Ost diz, em
nenhum momento ela fala nomos de um lado e fisis do outro. Ela no tem a conscincia mas
no aspecto operacional sim. Tem outra ideia que interessante que a ideia de Kerugma, que
a proclamao da norma. uma solenidade que marca o ponto da autoridade. Isso muito
importante pois os atos de Creonte so revestidos por esse ato solene, isso simboliza,
representa o ato de poder daquele estado, como o governante se auto-qualifica como aquele
que vai dizer como as coisas vo funcionar. O outro ponto que essa Kerugma que
simbolicamente mostra que quem est prescrevendo quem pode fazer isso, pode servir para
ilustrar uma coisa quando acontece hoje. Quando voc faz uma lei o que acontece? Vem uma
lei publicada no dirio oficial, o dirio oficial vai se colocar l com os smbolos respectivos da
esfera onde o dirio esteja sendo produzido e na prpria lei observa como a lei comea: O
presidente... Ela vem com um enunciado refere a aquele que est colocando a lei, essa
enunciao uma enuciao que funciona com a ideia de kerugma dizendo que: Essa deciso
s se vincula porque foi feito pelo presidente. A kerugma simboliza a arbitrariedade do estado
num sentido de convencionalismo. um smbolo poltico. O que ele como poderoso
convencionou vincula. A kerugma marca o carter formal e autoritativo da norma produzida,
aquela enunciao que atribui um carter jurdico e vinculante aquela norma.
A jusnaturalista tem um carter metafsico. A ps-positivista no tem carter metafsico, tem
um carter histrico que prevalecem as positivas. O fundamento dele um fundamento
cultural e histrico.
2. A leitura dialtica
Direito positivo e direito natural com perspectivas incompatveis. Essa lei que feita e ficou
muito famosa foi feita por Hegel. Pensando o seguinte, na leitura dicotmica voc no tem o
potencial crtico de dizer na verdade Sfocles no achava que Antgona era 100% correta, acha
que ela foi a maios correta. Quando voc trata Antgona como herona e encara isso a numa
leitura mais conservadora da obra, voc encara a obra como defesa ao jusnaturalismo. Ost diz
que no. Ele diz que na verdade o que o texto defende o dilogo entre o direito positivo e o
direito jusnaturalista.
O que voc pode dizer sobre Creonte:
- Creonte v a lei de forma estreita, no submetida a restries, no se preocupa com a
legitimidade da ordem jurdica. fundado no fato (tpico do positivismo), ele no governante
porque ele tem o direito divino de governar, por exemplo, ele o governante pois isto se
institui como um fato. Nessa viso a polis, a cidade estado, ela rgida, vista sob a tica
unidimensional. regida pela vontade do seu lder. H uma relao de dominao. Ele no se
v como um mandatrio do povo, ele manda.
Antgona tratada como subversiva porque ela ao contrrio dos outros questiona a
legitimidade de Creonte, no se submete as ordens de Creonte. Ela v Creonte como um
proibidor, como algum opressor, como um tirano que pratica violncias contra o costume de
uma sociedade, que viola a liberdade dos cidados da polis. A gente pode dizer que Antgona
insensvel as exigncias modernas da vida pblica, ela no sabe o quanto importante voc
ter um governante que estabelea as regras da sociedade para que voc chegue ao bem
comum. Quando voc traz a leitura dialtica de nosso amigo Ost (o que ost quer achar o
meio termo). Voc percebe o seguinte: no h uma oposio entre religiosidade em
impiedosidade. A lei pode assumir ou no uma lei religiosa. Mas no uma caracterstica da lei
humana ser impiedosa. No fundo, no fundo, ele diz que a posio de Crente e Antgona so ao
mesmo tempo justas em injustas. Por um lado no seria em abstrato justo que o cara que
supostamente traiu a terra pudesse ser enterrado j que havia uma conveno dizendo que
ele no poderia ser enterrado. Nesse caso Creonte trataria desigualmente esse irmo com
relao ao que ele trataria os outros irmos. Ento, no desprovido de fundamento que
Crente prega a aplicao daquela lei, j que Creonte se preocupa com a eficcia das leis. Se
voc puder desrespeitar a lei, isso pode levar voc a fragilizar o governo. Creonte tem pontos
de vista a serem levados em considerao. Creonte, como o opressor, o injusto, o impiedoso,
passa a ideia de conservador, de ser arcaico, inflexvel. Veja s uma coisa, essa viso de que
Creonte o conservador, o arcaico, tem que ser contraposta a uma outra viso. Aquele tipo de
direcionamento da vida social que Creonte est defendendo ali uma perspectiva digamos
mais moderna, mais avanada, do que a perspectiva de Antgona, porque o tradicional era que
voc fosse pelos costumes, as pessoas agissem como estavam acostumadas. Crente dizia que
as pessoas tinham a possibilidade de convencionar outra coisa seno os costumes. Logo, ele
conservador e arcaico na parte em que inflexvel, mas a parte da legislao uma viso
menos provinciana do que a de Antgona. Na verdade, o grande defeito de Creonte no
defender a lei. no saber como fazer isso sem ser inflexvel. O problema de Creonte que ele
percebe esse potencial da lei mas no sabe lidar com isso pois lida a ferro e fogo, ele pensa na
perspectiva da justia geral, no chega na dimenso da justia particular. Antgona pode ser
vista como conservadora para defender o que os costumes, o natural, mas ela pode ser vista
tambm como vanguardista, pois ela a subversiva. Voc encontra em Antgona perspectivas
tpicas do pensamento moderno. Ela defende uma individualidade, um pleito de dignidade
para a famlia e para o morto, defende valores, uma dignidade da pessoa humana, que
naquela poca no era comum, a senso comum era defender o bem comum. Embora ela se
fundamente nos costumes, ela defende aquela ordem que est ali para concretizar o bem
comum.
A morte dela no uma morte por punio, porque as coisas levam que ela tenha que morrer
assim. Ela morre como martrio, como smbolo. Ao contrrio do nosso amigo Creonte que vai
ser punido pelos deuses.
No fundo, no fundo, ele diz que tenso a, a dialtica, antes de falarmos em direito positivo,
podemos falar em termos mais modernos. Ost fala de direito ideal, direito em vigor.
3. Funo do direito ideal
Pode ser um direito natural ideal, como pode no ser. A tenso a tenso entre o direito que
est em vigor e o direito real, legtimo, justo. Qual a tese de Ost? Eles so radicais pois no
percebem que o direito em vigor e o direito ideal so complementares, precisam um do outro
para que voc no perca a ideia de direito. No existe direito sem coao assim como no
existe direito sem justia. Voc tem a esttua da justia. A espada a sano, poder de coao.
A balana o equilbrio, a medida justa. A venda a imparcialidade. A realizao prtica est
relacionado ao que est em vigor. A ideia da balana traz a ideia do justo. A imparcialidade
estaria para que ele vai lidar com a prudncia. Ento aprofundando esta tese de Ost, voc
tem o seguinte, Ost vai dizer que toda vez que voc concretiza um direito positivo, voc
deveria concretizar esse direito buscando fazer a justia porque essa justia seria inerente a
prpria ideia de direito. como se, sem negar a ideia de direito positivo, voc tivesse uma
ideia de reflexo que deveria vir junto com o direito positivo para uma espcie de reflexo,
para te possibitar a reflexo para a concretizao do vigor seja feito de maneira justa. O direito
ideal no est fora do direito positivo. A lei no esgota o que de direito. A lei s toma sentido
quando voc concretiza essa lei. O que voc faz um pensamento crtico interno que te
permita fazer uma leitura justa do direito positivo. Algo que inerente a prpria ideia de
direito. Direito como direito justo. A lei diz: No entra carro no parque, mas o cara est se
sentindo mal e precisa que a ambulncia entra. Na verdade o que ele faz , nesse caminho
entre a lei positiva e a realizao disso diante do caso, voc faz uma reflexo disso, para que
voc aplique o direito com justia. A crtica no externa, interna. Kruscka fala que a ideia de
justia inerente a ideia de direito. Toda vez que voc vai aplicar o direito positivo, voc j vai
para l com o compromisso de fazer uma leitura justa. O que voc faz ter o compromisso de
diante de um caso concreto aplicar de maneira justa, como uma pretenso de justia. Toda lei
pretende ser justa e ela s justa ou injusta com o caso prtico. Isso interessante pois traduz
de forma alegrica a forma como o direito vista na Grcia, em Roma, e a fomra como para
alguns de forma metafsica, por criaturas como essas daqui. A gente faz uma volta para
abandonar o aspecto metafsico, depois a gente volta, de alguma forma para a ideia de
Aristteles.
O direito ideal sem Kerugma, ele irrealizvel, no serve para nada. Por outro lado qunado
voc aplica o direito em vigor sem se preocupar com a equidade. Pedindo ateno aos
costumes. Voc faz uma distino entre a lei positiva e os costumes. A lei positiva tem um
limite intrnseco que a justia, a pretenso de um direito ideal. Voc no tem normas de
direito natural e direito positivo concorrendo. Voc tem uma concretizao inerente. Voc no
tem dois espaos separados. Ento, por exemplo, Ost fala o seguinte, quando eu estou falando
de direito ideal, eu estou falando de fontes materiais, vestida de fontes formais. Quando eu
falo em direito em vigor eu estou me relacionando com fontes formais. Para o positivista as
fontes materiais s servem quando eu fao a lei, depois eu esqueo dessas fontes materiais.
Funes do direito ideal, basicamente duas, ost diz que o direito ideal tem a funo de
alimentar a vigilncia crtica (mrito procedimental do direito ideal) e a outra funo a de
lembrar o quadro constitutivo de valores substancias da intersubjetividade humana, o qual
deve ser visto como elemento constituinte da normatividade positiva.Quando eu falo em
alimentar a vigilncia crtica, procedimental para estar vigilante para concretizar o
positivismo de forma justa, lembrar que esse direito ideal irmozinho do direito positivo.
Procedimental no sentido de disposio para refletir sobre aquela concretizao que voc vai
praticar.
A funo de mrito material, de lembrar quais so os valores substanciais, funciona no sentido
de que quando voc leva em conta esse idreito ideal voc traz para a sua aplicao aqueles
valores que sejam, se que existem, inafastveis, inviolveis, fundamentais. Como assim? Eu
falei que no perodo do pos positivismo, alguns valores se cristalizam histricamente at o
ponto em que podem ser vistos como dogmas. Miguel Reale fala em variantes axiolgicas,
valores que ao longo do tempo foram se cristalizando e nos permitiram alcanar algumas
conquistas. Em alguns momentos voc tem uma conquista de liberdade, por exemplo. O
homem teria conquista a segmentao desses valores. Voc leva em conta no direito ideal,
essas conquistas cristalizadas. Quando Antgona fala minha liberdade, minha dignidade, a
expresso de uma pessoa prpria, o pleito que ela est fazendo a de querer que esses
valores sejam cristalizados, como vai ser cristalizado daqui a algum tempo. Ex: O cara roubou
duas melancias e a o MP denunciou ainda assim, no reconheceu que era insignificncia. O
juiz deu vrias fundamentos constitucionais para fundamental a deciso dele. Ele disse que
voc fundamentou e decidiu pela absolvio. Ele apenas disse, na verdade ele fundamentou. O
que ele t querendo dizer que ele est fazendo uma aplicao que olha para esse direito
ideal, que seria parte de uma dessas conquistas de valores que se tornaram invariveis, voc
ser condenado porque furtou duas melancias. Algo que seria independente das ordens
jurdicas. O que no seria ignorar o direito positivo. Fazer uma leitura que seja conformada
pelo direito positivo. Tem gente que argumenta que o princpio da insignificncia no pode ser
aplicado no est em lugar nenhuma. Mas voc pode ter uma fundamentao.
Relevante: Creonte no percebe que uma lei ela no s pode se tornar injusta com o tempo,
como pode no ser o caso de aplicar essa lei diante do problema. E muito mais importante de
saber se Antgona estava certa ou no, muito mais do que isso ele no se preocupar, no se
dispor a analisar isso. Crente no estava nem a para saber se havia uma peculiaridade ou no.
Talvez Creonte fosse to fechado sobre isso por ele ser parente dos envolvidos, para Ost.
Talvez Creonte por ser parente estivesse muito preocupado em se mostrar ser imparcial. Ost
acha que possvel que isso tivesse atrapalhado o critrio de Creonte. Se voc no sabe lidar
com a questo da imparcialidade, a espada a balana podem no se equilibrar.
4. Desobedincia civil
Ost acha que o tema da desobedincia civil (Livro de Kaufman) fala sobre isso, um tema
sobre cincia poltica. muito comum em Sfocles, no apenas em Antgona. No s em
Antgona. O que o indivduo pode fazer diante de uma sociedade poltica injusta. Observe
como isso central em Antgona, porque se em primeiro momento ela parece a doida, ela
aponta os defeitos da gesto de Creonte, esse questionamento faz sentido para boa parte da
comunidade da poca. Nisso da vem a inflexibilidade de Creonte mais uma vez porque ele v
que algumas pessoas esto dando um ponto a Antgona. Tirsias aparece dizendo para
Creonte mudar de ideia. No s ele quem alerta Creonte. Hmon que o filho dele. Eles
percebem quando a Antgona chama ateno que Creonte est errado. Hmon leva a
discusso para o plano do racional, coloca a questo da racionalidade em sentido tico, como
racionalmente deve se d o comportamente naquela situao. Hmon um bom poltico no
sentido de quem tenta levar Creonte a mudar de ideia sem ter uma posio radical contra
Antgona. como se ele desse um toque para Creonte. A questo no que ele estava errado,
era para ele no ser inflexvel, a ferro e fogo. Pedia para esquecer o nomos, a kerugma e reflita
um pouco, pense na reflexo como prudncia (phronesis) como ele v l em Aristteles. No
seja to cabea dura. O que ele fala o seguinte: Para que uma boa polis seja ordenadas, tem
que haver revises peridicas que tem que ter um esforo racional, uma oposio dialtica,
ouvir a razo do outro para dissipar o que no serve e aproveitar o que serve.
Ost faz uma comparao com a situao de um conflito que voc tem em uma outra tragdia.
Ajax. O que acontece que voc tem um confronte entre Ajax e Agamenon que o
comandante do exerccio. O ultimo fica puto com o primeiro por conta de um erro. Vem
ulissses e sem se opor de forma veemente de Agamenon e tenta convencer Agamenon para
mostrar que ele no deveria levar a ferro e fogo, de maneira alguma isso vai fragilizar seu
comando, porque se voc perceber que tem que repensar suas decises, e no um banana
por isso. Se voc abrir a cabea voc vai se legitimar. Creonte seria um lder muito mais
respeitado se fizesse isso pois teria o reconhecimento da legitimidade dele. Ost acha que
Hmon seria a representao da leitura dialtica, personagem que espelha o que Sfocles
queria, como se Hmon fosse o porta-voz do autor da obra. Hmon tem uma postura meio
Socrtica (QUESTO DE PRONTA).
Veja s, como Creonte no assume isso, a legitimidade dele vai se dissipando, as pessoas
deixam de o respeitar pelo medo e passam a rejeitar Creonte. A injustia dele to manifesta,
que as pessoas deixam de acreditar o que o justo. As pessoas passam puramente,
claramente para dizer que Creonte injusto. Ele estaria exercendo o poder porque as pessoas
teriam medo.
Ateno: A postura de Antgona uma postura de dissidente (ex: o cara que faz a greve de
fome por motivos polticos). Para voc ter uma dissidncia voc tem duas condies bsicas,
voc tem uma contradio do que seria a ordem ideal de valores e uma ordem positiva em
vigor. A outra condio a denuncia pelo dissidente em relao a injustia do carter da
ordem positiva. O dissidente ele transgride simbolicamente as regras e se coloca um pouco
como algum que est fora da sociedade porque rejeita a ordem. Ela toma uma atitude
apoltica, de no ser reconhecida pela polis. Quem torna apoltico depois Creonte, Antgona
vira o jogo, porque ele no sabe se utilizar da sua legitimidade, ele manda injustamente.
Qual o pressuposto filosfico dessa desobedincia civil? a assuno de uma postura
humanstica fundada no ideal de liberdade. O sujeito que age de forma desobediente ele diz
que independentemente dessa ordem que me oprime, eu sou livre. No tem poder que possa
determinar tudo sobre mim. Quando voc faz um grito de liberdade o que voc diz isso:
Minha liberdade no pode ser reprimida a esse ponto pelo estado. Voc tem um exemplo na
atualidade: Pussy Riot. uma banda de mulheres na Russia que entraram na igreja e fizeram
uma denuncia contra Putin. O que o pessoal estava fazendo era uma desobedincia civil. uma
transgresso de norma em torno de um ideal.
Elencar as caractersticas da desobedincia civil. So elencadas por Falcone Tella.
o Transgresso de uma regra de direito positivo;
o O desobediente inscreve-se no espao pblico: Em que sentido? Ele no apenas
descumpre a regra, ele traduz em atos pblicos o descumprimento da regra, ele
descumpre a regra publicamente, ele ostenta a ofensa para transmitir uma conscincia
pblica. Ele vai a pblico dizer que est desobedecendo essa regra para chamar
ateno da sociedade e tirar a regra do ordenamento
o Objetivo de revogar ou modificar a regra: induzir a revogao ou modificao da regra.
No igual a revoluo, que voc no quer mexer em um regra, voc quer mexer em
tudo. O desobediente quer uma modificao que est dentro do sistema. Ele no est
pedindo para modificar o sistema. Ele reconhece a ordem jurdica mas no conhece a
legitimidade daquele grupo de regras. Ex: Na poca da ditadura havia muito mais
desobedincia civil do que tudo. Tentativa de transmutar essencialmente o nosso
modelo. Aquilo dal pelo menos formalmente uma alterao na ordem que j existia.
Quando ele dava uma de subversivo o que ele queria era tornar ilegtimo aqueles
instrumentos para manter a ordem, por isso o carter de responsabilidade civil
essencial. Voc queria chamar ateno a como era inaceitvel aquele tipo de
modificao implantado pelos militares.
o A desobedincia civil em sua essncia, pacfica: Ela no faz revoluo, revolua que
tem violncia, apela a uma conscincia da maioria, uma mudana de rumos. Quando
voc comea a fazer atos terroristas, a j no desobedincia civil. Terrorismo tende a
imploso do sistema.
o O desobediente assume o risco da sano, ele diz que est ofendendo a lei e que ela
no legtima, ele sabe que provavelmente vai ser sancionado.
o Surge a partir da manifestao de um grupo ou de uma minoria. Se for uma maioria
fica mais fcil voc afetar uma mudana legislativa ou pegar em armas. Normalmente
quem procura desobedincia civil a minoria.
o A stima caractersticas o apelo a princpios superiores ou pr-positivos.
Normalmente envolvem postulaes humansticas. o caso muito comum. o cara
lutando por questes de direitos humanos, por questes de dignidade. Normalmente
o princpio que voc alega no precisa ser um princpio universalista, pode ser um
princpio histrico. Aqui voc alega algo de carter metafsico. Jusnaturalismo histrico
usado por alguns como sinnimo de no ser positivista, porm no . Porque no
prepositivo, por exemplo. Existia um conflito entre o estado, que criado para
concretizar o bem comum e que se vai dizer legtimo para impor esses ideais atravs
de normas, e de outro lado pessoas que acreditam que vai ser dado um tratamento
justo, ainda que esse tratamento justo no esteja na lei, ainda que esse tratamento
justo seja uma coisa prepositiva.
ROMA
Em Roma, voc tem um pensamento que em certos aspectos guarda identidade com o
pensamento aristotlico, s que ao mesmo tempo voc tem influencia de certos elementos do
pensamento estoico. Combinao entre Aristteles e os estoicos. O que os estoicos tem de
to importante? Enfase na razo, o intelectualismo histrico vai ser muito importante para o
pensamento romano e para muitos outros pensamentos. O homem j nascia com uma razo
inscrita no seu corao. Quando o estoico faz isso ele abre certas possibilidades de evoluo
do pensamento, voc pode substituir uma legitimao tradicionalismo do poder por uma
legitimao racionalista do poder. Voc pode substituir mitos, substituir ethos, pelo Logos
(razo). Mito a gente sabe que a um bom tempo eles j existiam mas era muito mais elemento
argumentativos, do que elementos determinantes. Mas o ethos era muito forte. Os estoicos
abre a possibilidade da gente colocar o Logos no centro. Isso importante para a gente. S
que essa possibilidade ela no vai se concretizar ainda em Roma de forma contundente.
Substituio de ethos por logos s vai acontecer na modernidade. Vamos dar uma volta e
depois disso chegamos da modernidade e temos uma substituio de ethos por logos. A
racionalidade tem um padro influente em Roma. L na modernidade que um dado momento
o cara vai dizer: olha, tem direitos que so inferidos da nossa prpria natureza, temos direito a
liberdade, a igualdade formal, a vida, a segurana. Todo o discurso de Antgona, vai se dar na
modernidade. Todo esse discurso com uma outra fundamentao, uma fundamentao
racional. Em Roma voc tem um apreo a racionalidade mas ela vai estar combinada ao tal do
ethos. No vo se dissociar, vo estar caminhando em conjunto. O caminho que os ramos
seguem no um caminho radical, um caminho mais discreto (douzinas), ele fala que o
romano no assumiu a razo de maneira radical de forma universalista e fundada em ideiais de
liberdade como fez o moderno. Fez algo que o douzinas considera nefasto, considera ruim. O
romano pega do estoico a ideia de natureza como algo esttico, como algo que universal e
utiliza esse elemento esttico para legitimas certas desigualdades, para legitimar pensamentos
conservadores, inclusive, por exemplo, a escravido. Voc poderia usar o logos para quebrar
uma estrutura hirarquica, estutura da estamentos na sociedade, voc utiliza o logos como um
apoio para dizer que natural aquela estrutura social fundada no tradicionalismo. E no a
razo com relao a emancipao das desigualdades tradicionais. Voc utiliza a razo como
elemento de legitimao das desigualdades tradicionais e no como elemento de
emancipao, elemento de quebra dessas desigualdades.
O Romano um cara prtico, cara pragmtico. Miguel Reale. Ele tem, nesse aspecto,
comparativamente com o grego uma preopao pragmtica mais aflorada e isso explica
porque o imprio romano chegou onde chegou. O romano nesse tipo de ideal ele vai atrs do
seu objeto independentemente do que venha pela frente. Em razo dessa eficincia, que o
direito se desenvolveu de forma muito intensa. Por isso que hoje ns temos uma grande
influncia do direito romano. Voc tem que entender um pouco de Roma para entender o
direito civil. A o que acontece. O Cdigo Alemo muito influenciado pelo direito romano, e a
gente copia o direito alemo. Os contratos, a propriedade, posse, usucapio, tudo isso existia
em Roma. Em relao a prtica jurdica, O Romano no nos influenciou tanto quanto
influenciou o Common Law. Se o Civil Law tambm chamado de direito romano germnico.
Em teoria o Civil Law muito prximo, mas com relao a prtica est mais prximo do
Common Law.
1. Prtica jurdica romana
A prtica romana mais prtica do common Law do que do civil Law? O civil Law vemos na
tica da exegese, jurisprudncia do conceitos. A fonte do common Law a jurisprudncia,
costumes judiciais, precedentes que permeiam os costumes daquela comunidade. A tradio
do Common Law uma tradio casustica, aplicativa, as normas gerais so induzidas nas
decises. Essa ideia de que o legislador coloca uma lei geral e abstrata e muda tudo do Civil
Law. O common Law, nesse aspecto, est muito mais prximo de Roma. Onde o interprete usa
espao para inovar? Sempre que ele vai julgar o caso, ele julga em funo daquele caso. Se
voc tiver um caso novo, que no haja precedente, voc tem que criar uma nova a partir de
decises anteriores que podem ser utilizada como diretrizes para a sua criao. So princpios
que no esto apenas na lei, mas aos precedentes que esto naquela comunidade jurdica.
Como se fosse uma analogia. Quando voc tem um sistema de precedentes, voc vai estar
veiculado aquele precedentes, mas existem alguns casos drsticos em que essa evoluo levou
aos tribunais a fazer o que chamamos de overruling, constituir uma mudana de curso a
respeito do entendimento sobre determinada matria. No Civil Law muito mais fcil para
mudar as coisas, mais inseguro, voc s precisa da canetada de um juiz. O common Law olha
muito mais para o caso, no em funo da nomra geral que as coisas giram. Como a prtica
do romano? Voc tem diversos nomes de juzes e cargos. O melhor exemplo o pretor. O
pretor como se fosse o juiz. O que acontece. Ele julga o caso s que ele julgar o caso varia em
funo do que dizia os jurisconsultos. Os jurisconsultos so consultores jurdicos. Ele tem uma
funo em Roma que um pouco mista em relao aos profissionais do direito. O MP pode
atuar como parte, em que ele processa, mas ele tem a funo tambm de dar opinio no
processo, o MP vai dizer, por exemplo, se o caso do juiz se ele deve deferir a interdio ou
no.
Processo formulrio, voc tem tinha umas frmulas para encaixar o caso em uma determinada
frmula. J vinha algo engessado, bem bsico.O jurisconsulto ele d uma opinio, ele faz um
pouco desse MP, que e o que a gente chama de advogado consultor, para dar um parecer e
no processar ningum. Um terceiro elemento que o jurisconsulto tambm cumpria era a de
doutrinador. Os jurisconsultos eram doutrinadores, isso mostra que ns no tnhamos tantas
funes especializadas como a gente tem hoje. Ele fazia um pouquinho do que cada um fazia.
Perceba que a doutrina do Romano no uma doutrina terica, geral e abstrata, despregada
de prtica. uma doutrina casustica, uma reflexo sobre a prxis, reflexo em cima do prazo.
Os pretores levava em conta a opinio dos jurisconsultos. Num primeiro momento o processo
de formular, era muito mais preso. Mas tudo ocorria diante de um caso que iria ser relevante
para os casos posteriores. Por isso indutivo, no do que o pretor disse, mas do que os
jurisconsultos disse, o jusrisconsultos servia de orientao para os casos. Voc quebrava quem
estava fundamentando e quebrava a deciso, quem ganhou ou quem perdeu. Voc tinha como
por o foco na fundamentao, voc no olha como foi decidido aquele caso. Eu tenho um caso
sobre boa f objetiva, alia civil e hermenutica. O que acontece? Eu tenho um caso sobre boa
f, eu virei pretos, mas eu sei que o jurisconsulto. Voc vai julgar, voc no julgou ainda sobre
aquilo, mas voc tme alguns entendimentos de jurisconsultos, verifica se tem semelhana, se
tiver voc induz o que serve para voc, o que h de semelhante, pega o que parece, um
conjunto de princpio e de normas e adqua ao seu caso.
do particular para o geral, indutivo, voc tem a probabilidade de que esteja certo. Voc pega
os pareceres dos jurisconsultos, retira aquilo que parecido sob forma de princpios e de
normas, e adqua ao seu caso. Quando voc pega os princpios e adqua ao seu caso pe
indutivo. (isso tpico de um raciocnio terico do direito).
Topoi: premissas, lugares comuns que servem como ponto de partida para a sua deciso. Voc
no sabe exatamente o que mas tem uma ideia.
Voc pega no sistema de princpio formado de precedentes, aquilo que voc pode extrair e
generalizar e adequar ao seu caso. Quando eu colho de vrios elementos particulares para
induzir uma norma e princpio geral isso um tipo de analogia, no a mais comum, a
analogia jris, que diferente de analogia legis (voc tem uma norma para falar do cachorro, e
eu no tenho uma norma para falar do gato eu pego uma norma que j serve para um caso e
fao uma comparao para que possa usar a mesma lgica). Na analogia jris eu saio colhendo
de vrios elementos do sistema, para aplicar ao seu caso.
Ele no se prende a deciso e sim ao fundamento que levou voc chegar at ali.
Esse jurisconsulto ele era a pessoa que fazia o papel de doutrinador que sempre olhava para
prtica. A ciso entre teoria (algo que o doutrinador faz) e prtica (algo que aplicador faz) se
d na idade mdia. Aqui qualquer reflexo sobre o direito uma reflexo da prtica. A
expresso jurisprudentia fala da prudncia do julgador. O jurisconsulto quem
prudentemente se manifesta sobre o caso para que o pretor venha de l e julgue. Aqui voc
pode usar a jurisprudncia com J maisculo e com j minsculo, jurisprudncia com J
sinnimo de cincia, jurisprudncia do direito, jurisprudncia com j sinnimo de conjunto
reiterados dos tribunais. Larenz utiliza jurisprudncia com J maisculo, que muito mais
comum em Portugal do que aqui.
Nessa poca em Roma voc no tinha como distinguir porque latim no distingue maisculo e
minsculo. Naquela poca as coisas no estavam separadas assim. Voc tinha a remisso a
dimenso terica, como a dimenso prtica. AO mesmo tempo voc tinha a ideia de prudncia
sobre direito relacionada a doutrina e a ideia relacionada aos juzes e aos tribunais.
Jurisprudncia = Doutrina
jurisprudncia = Tribunais.
2. Influncia de Aristteles
Ele tem muito sim de Aristteles porque da mesma forma que Aristteles no s trabalha com
a perspectiva retrica, como ele continua mantendo uma proximidade, uma combinao entre
o direito, a moral, a poltica. O pretor ele visto como agente poltico que se manifesta com
base no exerccio da prudncia, sobre questes mais que foram especificamente selecionadas
e transformada em direito, mas essa transformao no pode deixar que essa seleo se
separe da moral. Ius um termo que voc utiliza tanto para o que o jurdico, tanto para o
justo. Esse juiz, esse pretor, ele tinha uma espcie de legitimao poltica, ele acabava sendo
uma autoridade poltica e era muito importante simbolicamente em Roma porque como
qualquer agente poltico romano ele tinha o papel de representar a grandeza de Roma, a
grandeza daquela sociedade. A gente diz o que o juiz tem o que seria de Gravitas. Em outra
linguagem est atrelado ao Kerugma. O Romano tem muito aquela coisa ligada ao mito da
tradio, de voc ter que respeitar a histria, de como se formou a comunidade. O Romano
acredita no mito da fundao. O juiz ele tem gravitas, ele tem o peso, o poder de aumentar o
peso da fundao romana, da histria romana, cada deciso dele coloca mais um tijolinho.
Aumentar o quo pica e grandiosa a histria romana, e isso espelha a ideia do precedente,
vai ter que gerar um elemento novo que vai ter que ser levado em conta no julgamento. At
hoje a gente no discute o peso dos precedentes.
Em essncia voc tem muito de nosso amigo Aristteles na prtica jurdica romana, voc tem
essa unio de direito moral e poltica. O romano ainda que de forma casustica ele acabou
refletindo teoricamente sobre aquela prtica de uma fomra mais ampla, mais profunda que o
grego. O grego mais filosfico, o romano mais tcnico. O romano est mais preocupado em
solues, em organizar o raciocnio. Muitas categorias vo surgindo como fruto dessa
perspectiva prtica do direito. Voc no quebra o que o terico e o prtico mas voc j
comea a criar noes, conceitos, topoi, conceitos vistos de forma prtica, que orientam as
aes dos homens, e a avaliao dessas aes atravs dos pretores e jurisconsultos.
Voc j tem l em Roma a noo do que usocapio. O direito estava longe de se limitar na
legislao. A legislao era utilizada para dar os moldes para discursso, os modelos. Ela tinha
um elemento de moldura porque voc precisava ir de acordo com a formula para processar.
Mas para desenvolver essa frmula voc seguia os padres Aristteles.
Virtude como uma prudncia do pretor era extremamente importante. O romano agrega a
prudncia e a racionalidade do estoico. Ela racional mas no separa do que poltico e do
que moral, voc tem uma combinao entre logos e ethos. O juiz prudente ele reflete sobre
aquilo ali, iluminar isso, sofisticar isso. Tem um padro de racionalidade prtica, sempre
voltada para concretizao de um resultado justo. Voc tem que aplicar o direito atrelado a
normal e isso tem influencias jusnaturalistas, que atrelam a ideia de norma a ideia de justo. A
ideia do jusnaturalismo trazida por Roma. Voc tem que dar a aplicao mais adequada, mais
justa, levando em considerao valores prepositivos, que vieram antes do prprio direito.
O pretor tem uma pretenso de justia particular, s que diferentemente do que h em
Aristteles, voc busca muito mais esse elemento do justo como algo interno, do que externo.
Para Aristteles no existia justia interna, razo viria da experincia. No romano a
competncia do racional seria interno, embora o contedo seria extrado da experincia. Tem
esse elemento interno, esse elemento um pouco mais individual, de uma habilidade inata que
voc desenvolve. Voc aprende com a experincia a lidar com a sua noo de razo. Eu posso
dizer que em Roma o elemento jusnaturalistico ele ainda que impacialmente, introspectivo.
Tem um elemento natural, porque a razo interna. O jusnaturalismo racional vai hipertrofiar,
esquece uma ordem cosmolgica mas no linear porque h a idade mdia no meio do
caminho. O que acontece o seguinte. Dar a cada um oq eu seu. Isso voc tem Aristteles,
atribuio justa dentro do problema. Esse sukuike voc j tinha na Grcia e voc continua
tendo na mo do romano e isto est muito prximo de Aristteles. Voc tem, por exemplo, o
digesto que concebido no como uma lei que cria direito. Na verdade esse digesto faria uma
espcie de revelao, de sntese precria do que o direito. Quando uma lei diz que no est
criando o direito mas est dizendo o que o direito, isso um reconhecimento eplas leis do
dreito positivo de que o direito no nem puramente moral e tambm no puramente lei. O
digesto uma compilao que reconhece de que uma criao convencional do direito, um
espelho do que se entende por direito naquela comunidade jurdica. Ainda que tenha o
problema da interpolao. Alguns elementos vo sendo inseridos e modificados e a voc cria
um pouquinho.
3. Dialtica Direito positivo Direito Natural
Essa ideia de voc ter uma racionalizao da forma de aplicar o direito, da forma de ver a
norma,vai ser muito mais vista do que Ccero, do que vai ser implementado na prtica romana
naquele momento.Ele antecipou algo que s vai ser assumido pelo romano no perodo ps-
clssico. Se dependesse de Ccero segundo essa leitura de Dosinas, voc teria uma
universalizao normativa, racionalizao maior por parte do romano, racionalismo menos
prudente, de forma mais atemporalizada. como se Ccero fosse mais fetichista com as
normas, com as razes. A leitura dele do romano seria isso, uma viso filosfica mas no
espelho prtico. Voc vai ter esse tipo de abstrao assumida pelos romanos. Isso no o
tpico do romano, isso vai ser o atpico do romano. um jusnaturalismo mais fixo, mais
conservador, invs de ele ler o contedo da prtica romano como uma viso histrica, ele via
de maneira universal. Ele tentava dar um carter imutvel e esttico do que efetivamente ela
era. Ele estimula essa ciso entre teoria e prtica.
Essa ideia de Ccero de atrelar o racional ao normativo, e ver essa combinao como mais
universalista, voc tem um nome feito que dado a doutrina que o de Logonomocentrismo
(Usado por Dosinas)- (combina norma e razo, norma racionalmente concebida). Quando eu
tendo a isso aqui, eu dentro a fragilizar o ideal de prudncia, o ideal de justia.
O direito Romano base, o direito difundido, ele era um direito que num primeiro momento
fundia o que era o direito para os cidados romanos e o que era a lei pro resto do imprio.
Ento, voc num primeiro momento tem o jus civile, direito civil no sentido de ter direito do
cidado romano (h preocupao que existia com o jus civile), quando outras pessoas
entravam em Roma, aparecia o jus gentium. Esse direito que passa a ser exigido para que voc
julgue as questes dos no cidados, direito comum dos povos, serve para julgar as questes
dos estrangeiros e as questes comerciais. Nesse direito voc tinha uma abertura mais para a
possibilidade do credor, porque voc no tinha as coisas amarradas em frmulas como tinah
no jus civile. Isso vai ganhando relevncia e o Romano vai assumir o padro de jus gentium e o
pretor comea a lidar com as coisas de forma mais equitativa, de forma mais livre dentro da
sua prudncia. um momento onde voc tem a prtica de jus gentium se universalizando em
Roma. E vo comparar isso com o direito natural, a ideia de um direito natural ela muito
desenvolvida em Roma dada a essa necessidade de voc estatuir um conjunto de normas que
sejam destinadas aos outros povos. Com o tempo cmo se a prtica nova fosse melhor do que
a prtica velha. A voc vai ter uma interao entre o direito positivo e o ideal de justia. S
assim voc tem como mitigar o regor excessivo que as frmulas impunham. O direito
caracterstico esse direito que tem uma mitigao da prtica tradicional em que direito
positivo e direito natural tem essa convergncia. O direito natural um elemento interno
anterior a prpria prtica justa da lei.
Voc tem Jors-Kunkel. Nesse primeiro momento poderia se falar em direito universal no
sentido de ser aplicado a todos os povos, mas no no sentido de ser abstrato. Ele vai perceber
que quando voc chega no perodo pos clssico, essa ideia de direito da gente e do direito
natural, comeam a surgir alguns princpios jurdicos que seriam at antecessores ao direito
positivo. Quando voc faz isso voc quebra a dialtica e a complementaridade e a lei e uma
aplicao justa dela, e diz que existe um direito natural, que abstrato, que imutvel, que
superior a lei. A prtica do romano a partir do momento em que abertura do poder se espalha
para aplicao do direito em Roma que toda a pretenso uma pretenso de justia,
aplicao prudente do direito.
Jus civile mais rgido, ele se flexibiliza quando eu preciso criar o jus gentium, que deixava
mais espao pretor para essa atividade, e passo a usar para todos. uma prtica em que toda
aplicao da lei tem uma pretenso de ser uma aplicao justa da lei. Tem um elemento
interno que imanente a aplicao justa do direito. Na verdade, toda leitura que eu fao da
norma, uma leitura que precisa ser justia.
Direito em vigor (direito positivo) x Direito em justia (direito natural).
Quando chega no direito natural, aquela hipertrofia de valores universais, vai comear a se
difundir e vai comear a trabalhar o direito natural como superior e prepositivo, precedente a
prpria parte.
O elemento natural condiciona o direito positivo. O direito natural vem com uma ideia de
justia que era particular na ideia de Aristteles e passa a ser abstrata. Ele diz que quando
chega nesse momento voc vai ter um problema com isso porque voc deixa de ter uma
dimenso valorativa e voc passa a ter o valor como algo anterior que condicionasse a
aplicao da lei. Essa modificao, essa quebra entre a dinmica fato, valor e norma, vai levar a
uma desconexo entre os institutos positivos e os elementos idolgicos de justia de outros.
Voc teria um contedo fixo de justia. Seria universal e imutvel. Voc vai acabar tendo isso
da recepcionado pelo discurso cristo, pois voc tem uma justia abstrata, imutvel. Que no
cosmolgica mas sim por uma autoridade que est acima das coisas.
Percebam que nesse momento a jurisprudncia clssica e isso simboliza algo que e muito
comum toda vez que voc tem uma mudana drstica de ideologia. Isso explica um pouco o
que acontece l na escola de exegese, para voc criar uma nova ideologia, voc diz que um
plexo de valores estaria superior ao plexo normativo, para que voc possa instituir uma nova
ideologia.
4. Relao com Antgona
Voc tem uma tenso entre o direito positivimo e o direito real. O elemento naturalistivo
estaria interno na prpria prtica, interno a prpria pretenso de justia do juiz. Eu tenho que
levar em considerao o direito ideal para que haja justia. No direito Romano a ideia de razo
mais fluida, e menos ortodoxa do que a razo do estoico. A razo do estoico razo. O
romano traz a razo prtica. Nossa razo um bom senso, uma razo que vem dentro de ns
mesmos, razo de prudncia.
O romano conceitua mais porque ele vem de um estmulo do que o estoico falou com relao
a racionalidade. Ele comea a especializar, por questes pragmticas, o conhecimento. como
se aquilo fosse mais cincia do que em Aristteles. Eu tenho uma dimenso mais tica, mais
profunda, do que tinha na Grcia.
IDADE MDIA
1. Transio do pensamento romano ao medieval
2. Contribuio de Paulo de Tarso
3. Contribuio de Santos Agostinho
4. Relaes entre Santo Agostinho e o Positivismo
SEGUNDA UNIDADE
AULA 1
Idade Mdia
Vamos ver Grssio, Hobbes, Locke e Decartes. Vai at o final da Idade Mdia.
No perodo final de Roma voc tem uma tendncia a universalizao do direito natural. Eu falei
pra vocs que em Roma voc retrata bem uma universalizao do direito natural. Uma
abstrao do direito natural. Ao contrrio do que era aquele direito natural, concreto, prtico
do direito clssico romano. Essa universalizao vai ter uma grande influncia pelo qual o
direito vai ser visto na idade mdia.
O cristianismo surge no final do perodo de domnio Romano. Isso influncia na universalizao
do perodo final do perodo de domnio romano.
A gente vai ter na idade mdia a asceno de uma perspectiva jusnaturalista, abstrata,
atemporal, universalista. Perspectiva cuja norma fundamental deus. O que um dogma, qual
o ponto de partida? Deus!
dessa prxis que ocorre algum tipo de energia divina que move o mundo. Eu dizia que em
Plato voc tinha no mundo das ideias a referncia fundamental. A perspectiva de Plato
idealista.
Aqui em Santo Agostinho voc tem um pensador idealista que vai buscar em outro plano a
referncia fundamental. Nele temos algo parecido com Aristteles. L em So Thomas de
Aquino voc vai ter a ideia parecida com a de Aristteles, porque ele trabalha com a ideia de
algo prtico. A viso dele de direito natural uma viso evoluda, j retoma algumas categorias
Aristotlicas. Ainda assim, tem como referncia fundamental Deus. So Thomas de Aquino
trabalho com a perspectiva realista, mas as questes ontolgicas, bsicas, vai ter uma
perspectiva que no idealista, que vem do mundo transcedente.
Tanto em Santos Agostinho e So Thomas de Aquino voc tem elementos universais,
atemporais e abstratos. Apenas em So Thomas de Aquino voc tem mais elementos reais,
viso mais dinmica, pois ele tem muito mais elementos aristotlicos. Enquanto Santo
Agostinho muito mais Plato.
Muito do que eles fizeram foi traduzir em linguagem catlica a viso dos filsofos gregos. Para
a gente vai ter mais importncia Santo Agostinho.
Eu tinha um jusnaturalismo na Grcia, cosmolgico, em que eu tinha um elemento natural,
que tinha uma lgica prpria. Os caras tentavam entender como o mundo se movia, e buscava
nessa ordem, princpios internos a ela prpria, que explicasse para onde o mundo ia, qual a
funo do mundo.
Nesse momento o que vai acontecer o seguinte. Invs de procurar essas questes
ontolgicas no mundo, eu vou ter que por uma resposta dogmtica essencial de qual o ponto
de partida. Nesse caso Deus. Por isso que o jusnaturalismo teolgico. No que a gente
deixe de achar que existe uma lgica no mundo, uma essncia. No. A grande mudana que
tudo isso vem de Deus, Deus o princpio ontolgico, o que determina o modo de ser do
mundo. uma viso dogmtica, religiosa. isso que caracteriza essa mudana, ainda que
ambos estejam no mesmo paradigma.
Vocs se lembram que eu disse que l no estoicismo, os estoicos falavam que existiam no
corao dos homens, leis escritas. Essa ideia estimula o universalismo, estimula uma ligao
entre o intelectualismo, e uma universalizao de elementos naturais. Depois eu disse que
Roma leva muito em conta a questo intelectualista, mas no enfatiza em um primeiro
momento a intelectualidade.
So Paulo diz: Deus colocou a lei no corao dos homens. Ele traduziu em linguagem crist
aqueles ensinamentos estoicos. Dousinas explica isso.
Ele diz que todo homem traz em seu corao a lei de Deus. Quando ele faz isso ele atrela
direito, moral e religio, porque se eu digo que uma lei e ele est vinculada, dependendo da
conotao que eu atribuo a isso apenas a moral, voc visualiza juridicamente.
E essa uma caracterstica do jusnaturalismo. Que voc considerar que elementos morais
podem ser elementos vinculantes. Aristteles diz que temos que fazer um juzo de equidade e
recorrer a moral se a lei foi injusta. Ele est dizendo que a lei moral vincula. Aqui um
elemento moral, que moral e que religioso, e que seria universal j que nascemos com ele.
Isso explica o papel que aquela ideia que voc tem de regras religiosas, inclusives nos 10
mandamentos, vai ter na criao desse ideal, desse imaginrio, do jusnaturalismo teolgico. A
lei nasce no corao do homem. Voc atrela a ideia da lei a ideia da religio.
Aqui, como em qualquer jusnaturalismo, voc tem a preponderncia de um elemento
prepositivo em relao a um elemento positivo. O positivo est vinculado ao pr-positivo. Esse
elemento pr-positivo agora tem carter divino, na ideia de cristianismo.
Quando So Paulo faz essa afirmao de que todo homem j nasce com Deus nos seus
coraes, isso funciona como smbolo de uma transio entre a viso de poder do grego e do
romano, que uma viso poltica, poder como uma construo do homem, do cidado. So
Paulo sai dessa ideologia e bota a origem de poder no s vinculada a origem do homem, mas
de Deus.
Antes voc tinha uma comunidade que os homens tinha constitudo e que tinha um valor
maior do que os prprios homens individualmente. Agora o poder algo que vem de cima, do
externo, no da construo do homem, mas de Deus, deus que confere o poder.
O que isso causa na viso de Mascaro? Ele fala essa transio de antes o poder que era antes
visto com uma construo do homem para ser um poder que dado poder Deus, tende a
desmobilizar os sujeitos politicamente. A poltica deixa de ter um papel to importante como
tinha na Grcia, por conta da asceno da religio. A religio passa a ser o centro poltico. A
poltica, como centro de poder, acaba sendo confundido com a religio. E a Mascaro diz que
isso acaba favorecendo o conservadorismo, voc contempla o divino. Invs de criticar, de
mudar, voc passa a contemplar o divino.
Santo Agostinho, assim como So Thomaz vo prestar grandes contribuies a igreja, pois vo
a partir da filosofia clssica dos gregos, renovar o pensamento da igreja. Fornecem uma
fundamentao filosfica. A igreja no precisa de fundamentao filosfica, mas o fato de voc
fundamentao filosfica, refora essa doutrina quanto a eventuais crticas que elas venham a
sofrer intelectualmente. Ele fez uma leitura divina dos filsofos clssicos. Santo Agostinho vem
antes, da poca mais conservadora, mais clssica, enquanto So Thomaz da baixa idade
mdia. O que acontece.
Entrando em Santo Agostinho precisamos saber o seguinte:
Vai fazer uma espcie de dilogo com os clssicos. Ele vai aproveitar, ele no combate.
a. De certa forma, Santo Agostinho diz o seguinte, o justo no algo que esteja no
mundo concreto, no algo que vai encontrar no costume, algo que eu vou
encontrar na lei divina. Isso diferente de Aristteles que busca encontrar o justo
atravs da prxis.
b. Santo Agostinho vai falar que o justo ele no medido pela virtude da conduta humana.
No como Aristteles. A f em Deus que vai permitir que voc identifique o que fazer
de forma justa. Atravs da permisso do divino voc vai saber o que justo e o que
injusto.
c. A lei que divina, taxativa, eterna, imutvel, porque a natureza e a razo humana
so imutveis. Ele entende que existe o contedo jusnaturalista, universal e abstrato.
Ele mais radical e abstrato, mais do que Plato. Plato percebia isso, mas sentia que
no elemento pragmtico, voc tinha uma dificuldade de fazer uma transio de regime
poltico. Santo Agostinho mais pessimista que Plato, no trabalha com flexibilidade
em relao as leis e a aplicao das leis. O homem, ele um pecador. Ele tem que ter a
f e busca o injusto, acreditar em Deus, mas por natureza ele um pecador, ele
imperfeito. A conduta do homem e a lei que ele elabora vai ser fatalmente injusta,
porque o homem no teria condies de identificar essa justia. J ouvimos coisa mais
parecida com Plato. O homem ele injusto, pecador por natureza, ele no tem o
elemento divino em si naturalmente. Resta a ele ter f. Ento como eu justifico
qualquer tipo de poder? A organizao social. Se o homem, ainda que tenha f, vai
fatalmente cometer injustias, como eu vou legitimar o poder? Vai falar parecido com
Plato porque vai dizer: O estado ele tende a ser injusto. Se for um Estado pago, vai
tender a ser mais injusto ainda. O homem tenta, por meio de instituies, fazer isso,
tentar ser justo, tentar buscar a perfeio. O que vai legitimar esse estado? Deus.
Como que Deus vai legitimar esse estado? Como que voc consegue aferir a
compatibilidade desse Estado e de Deus? Se essa pessoa est mandando porque
deixou ele mandar. Esse tipo de raciocnio, vai ser pro mesmo problema que
apontamos em Plato. O ponto de partida todo jusnaturalista, mas por questo de
pragmtica, manda quem t no poder de fato, o que tipicamente positivista. Dentre
o jusnaturalista e o positivista, voc encontra algumas coisas que so parecidas. Na
hora em que ele diz que cara governa, porque Deus achou que ele era o que deveria
governar, acaba tendo uma postura positivista, manda quem t com o poder de fato.
Nesse mundo, a justia provisria equiparada a lei. A lei no flexvel, voc acaba
igualando a justia terrena a lei. Ento o que o Estado governante impe, acaba j que
ele quem manda, acaba sendo um aceito, voc acaba caindo num convencionalismo.
Se eu digo que a lei aquela que imposta por quem domina de fato, eu caio no
convencionalismo. Esse um trao positivista.
Nada de equidade, Dousinas fala assim Agostinho faz o seguinte, substitui o amor poltico,
amor que o cara tinha pela plis, aquele orgulho de ser daquela cidade-estado, pelo amor de
Deus, amor a Deus.. Quando ele faz isso, ele acaba contrapondo aquele amor que voc
tinha a autoridade em Roma. Quando falo em amor, fala em reconhecimento da autoridade
poltica que a autoridade romana disse. Aqui o sujieto manda porque Deus mandou. A
autoridade em Roma, ele personificava a cidade, ele representava a histria Romana, ele
acrescentava na histria romana. Esse fetiche poltico, passa a ser um fetiche religioso.
Quando voc faz isso, aquela ideia de bem comum do grego, se perde, pois voc no tem mais
o juzo de equidade. Voc tem a lei cada vez mais rgida. Ele faz uma leitura platnica restrita.
O direito do homem no determinado pela polis, pelo Ethos na polis e avaliado com base na
prudncia. Ele um direito que dever, direito que de servir a Deus, de seguir as leis.
Em relao a julgamento, ao papel do juiz, para que serve o julgador numa situao dessa? Eu
preciso de algum que estabilize conflitos, que mantenha a ordem, que faa valer um poder de
mando. Mais uma vez tem muita cara de positivismo. No positivismo a gente fala que o Estado
tem o monoplio de criao das normas, aplicao e coeo das normas. Eu preciso de algum
para manter a ordem, eu preciso de algum que guie: o que disser que a lei, seja a lei. Que
essa lei seja necessariamente justa, j que ele foi escolhido por deus. Da eu preciso respeitar
esse cara pois eu preciso manter a ordem. Essa uma caracterstica positivista, eu preciso
manter uma ordem de valores. Instrumento para que voc estabilize uma ordem de valores. A
partir do momento que o cara se instituiu no poder, voc precisa respeitar a autoridade,
porque foi essa que Deus escolheu. Esse tipo de raciocnio legitima a escravido. Existe uma
desigualdade, cada um nasce na sua posio social, isso da vontade de deus. Deus vai
caracterizar alguns como escravos, outros como nobres. Observe que isso muito
conservador, muito clssico e isso serve para manter o poder da igreja. Essa viso que um
pouco negativa de Santo Agostinho.
So Thomaz no se pode dizer que foi um conservador. Ele est mutio mais para um
reformista dentro da ideologia da igreja. A viso de So Thoms mais simptica.
Sabe o que a gente vai ser na idade moderna? O pessoal de l, tem muita resistncia,
Descartes por exemplo, a filosofia grega. Uma das explicaes que eles atrelavam a leitura
grega e leitura de Santos Agostinho e So Thomaz de Aquino, como ele estava combatendo a
idade mdia. Qual o valor do pessoal da idade moderna? Individualismo de laicidade. Voc
conseguir separar o Estado entre o direito e a religio. Logo os modernos vo meter o ferro
nos clssicos. Por isso que vo fazer muita besteira no direito da idade moderna, ele retrocede
ao quebrar e desconsiderar algumas coisas dos clssicos que so importantes. Descartes
hipertrofia o que cientfico e ideal, o que prticos est hora. Equidade, prudncia esto
fora na medida que eu retiro a praticidade.
Em So Thomaz, voc atenua um pouco a distncia que o pensamento de Santo Agostinho
acabou ocasionando, entre a f e a razo. Agostinho vrias vezes, quanto ele igualava lei e
justia, e colocava tudo na ponta da f. O que razo, o que reflexo, e o que jurisprudncia.
Esse elemento racional se perde em santo Agostinho. So Thomaz vai resgatar o elemento
racional num contexto de uma doutrina religiosa. O que ele quer aprimorar o pensamento
religioso, de modo que esse pensamento religiosa se torne mais sofisticado e seja capaz de
justificar a igreja. Nessa poca, voc t num perodo onde a igreja recebe muito mais crtica do
que no perodo de santo Agostinho. Acontece num perodo onde aconteceu as cruzadas, que
atrapalhou e serviu de elementos crticos para a igreja. como se ele estivesse antevendo que
pudesse surgir uma revoluo laica, como viria na idade moderna. O que ele faz? Ele vai tentar
restaurar a dimenso prtica do direito de aristteles, ele trabalha com a lgica do direito. S
que eel faz isso obedecendo aos princpios de Milos. O que ele vai fazer? Ele disse que ia pegar
o que h de direito natural mutvel em Aristteles e vai trazer para realidade. O que haveria
de direito natural imutvel em aristteles, questes ontolgicas da filosofia primeira, eu vou
reformular em linguagem divina. O divino diz respeito ao que imutvel, ontolgico. O
imutvel t na dimenso da f. O mutvel est na dimenso do racional mas que se subordina
aos princpios ontolgicos do imutvel.
Em Aristteles na filosofia primeiro, voc tem os princpios ontolgicos, direito referente a
prtica, ligado a valores, nascia em conjunto com a moral. A prudncia era uma virtude bsica
para aplicar a justa medida. Toda essa estrutura ontolgica no mudava. Mas o contedo das
leis positivas e o contedo moral mudava.
So Thomaz de Aquino vai assumir uma base imutvel e as outras questes so mutveis, so
histrias. S que na parte mutvel ele vai dar uma vertente crist. Aristteles no trabalhava
com a ideia crist. Ele acha que religiosidade era um energia. Quando Aristteles faz isso, ele
reduz o espao da teologia, da religio, no que diz respeito a determinao do
comportamento. Se ele diz que vrias coisas so mutveis, que surgem no mundo. Ele diz que
tem um espao bsico que religioso e que voc vai pro meio da f. Mas fora disso, o
homem que vai cunhando. No existe a totalidade do direito divino. Ele flexibiliza isso.
Quando eu digo que So Thomaz ele toma uma discurso catlico, quando Aristteles dizia que
existia uma energia que movia o mundo, que direcionava a comunidade para buscar o bem
comum. Para alguns vista como uma metfora. uma forma de ele expressar uma ordem do
mundo, dizer que existia algo de natural naquilo. Essa energia aqui personalizada. So
Thomaz ele d uma nfase muito mais forte. Ele apela para a f nas pessoas que acreditam
nesse deus. Aristoteles no fazia isso. Ele no mexia com a f. Aqui no h nada de racional,
cientfico e observvel, algo que voc intui se voc tem f. Aqui voc tem a crena e no o
racional. Aqui vamos estudar aquilo que o homem, num plano terreno, vai criar e intui no
plano da f. As leis positivas so compreendas por ns de maneira racional. O racional a
forma de voc lidar com o mundano. Voc entende uma lei positiva, mas voc no entende
um dos 10 mandamentos. No questo de entendimento, de concordncia, questo de
pura f.
Quando So Thomaz de Aquino faz isso ele atrela a teologia, mas como se ele colocasse a
teologia num plano superior. Toda teologia feita a partir de dogmas religiosos. Ele incorpora
a filosofia do direito ao pensamento religioso, s que o ponto de partida Deus. O ponto
bsico.
Todo tipo de lei em So Thomaz de Aquino, um mandamento, um regramento. A lei aqui
no positiva. No das leis como a gente entende. Lei aqui norma, regra, seja regra divina,
seja regra moral, seja regra de direito positivo. Aqui a lei tem sentido bem amplo, voc tem lei
de vrios tipos. Lex eterna, Lex divina. Leis naturais, leis positivas. Quando eu falo em lei eu
falo em norma no sentido mais amplo. , dentre elas, as normas jurdicas. No so apenas as
normas jurdicas. Voc tem aqui no item 2 a Lex eterna e Lex divina. As duas so na verdade
leis que so concebidas, prescritas, diretamente pela prpria divindade, vem direto de Deus.
Ele distingue as duas porque entende que algumas dessas leis so reveladas expressamente
para o homem pela divindade. Sendo revelada ou no, o homem s compreende essas leis por
meio da f. Lex eterna a no revelada e a Lex divina a revelada. Lei revelada so os 10
mandamentos, ensinamentos que esto na bblia. Leis que tem origem teologia e tem uma
fonte prpria. A bblia como se fosse uma fonte. A gente fala que uma norma pode ser
veiculada por lei e por costume? como se ele estivesse querendo dizer que existem normas
que so de origem teleolgica, que foram escritas, que foram as reveladas, e outras que no
esto escritas, no esto reveladas. Mas voc que tem f, poderia captar tanto as no escritas
como as no escritas. A Lex eterna aquela que no foi revelada. Lex divina no pode ser
compreendida de maneira racional, voc acredita que aquilo verdade, voc tem f. O que
est vinculado ao homem tem que est ligado a Lex divina.
Quando eu passo para o prximo grupo das leis naturais, a eu vou considerar que existem leis
que esto no mundo terreno, que no deixam de serem divinas, mas que tem a sua
caracterstica o fato de ser cognoscvel ou seja nesse ponto a o homem entende que no h
algo que dependa puramente da f. O homem que recebe a racionalidade vinda de deus, tem
condio de entender. No s ele pode entender, como participar da conformao daquele
mundo que deus criou. Eu tenho basicamente leis naturais em sentido estrito e leis naturais
ticas. Quando eu falo em leis naturais em sentido estrito, so leis da natureza. O que a lei
da gravidade? Existe uma gravidade que faz que as coisas caiam. A gente observa que as coisas
caem. Eu testo, texto, e induzo uma formulao desse fenmeno. Para formular eu fao de
maneira racional. bvio que eu no criei a racionalidade como fenmeno. Eu apenas
estruturei o fenmeno, eu conheo o modo de funcionamento das coisas. Ento algo que
criado por deus? ! Mas a minha compreenso da lei as gravidade algo que eu fao, por meio
de uma racionalidade que Deus me deu, para que eu possa entender o mundo. Se eu to com
lei em sentido estrito, eu trabalho com episteme, conhecimento de coisas imutveis. Coisas
que so pr-dadas na realidade. Eu no tenho apenas as leis naturais, eu tenho as leis ticas,
quando eu estou no campo das leis ticas, voc vai pensar o que? Voc pensa na prxis, so
leis que regem a conduta do homem. Em Aristteles a gente tinha no espao da episteme as
cincias naturais e ideis, no espao da prxis, voc tinha a tica, moral, holstica e direito. Aqui
voc tem questes referentes a mandamentos de conduta que o homem segue ou no segue e
compreende para decidir se vai seguir ou no racionalmente. Algumas situaes no so
predeterminadas por Deus. A gente vai instituir que uma regra especfica de comportamento,
ainda que no seja positiva, sobre como agir de forma solidria. Vamos supor que existia uma
lei tica que determinasse que deveria dar pes para mendigo. Ela tem consonncia como
mandamento geral de solidariedade. Se existir a lei ns vamos compreender. A gente vai
exercitar nossa virtude para saber agir de maneira justa e correta diante de cada situaa.
Muito da leitura que se fazia tradicionalmente no captavam essa peculiaridade. Essas leis
ticas so mutveis. Elas podem ser uma hoje e uma amanh. Como Aristteles dizia: O
mundo muda. Os comportamentos morais exigveis vai mudar de sociedade para sociedade e
de tempos em tempos. Muitos tomistas tradicionais no percebiam nisso. Mas a interpretao
mais aceita, Thomaz est pensando em leis ticas de carter mutvel. O que ele garante que
imutvel aquilo que est na bblia, que est diretamente ligado ao que Deus ordenou.
Mandamentos at gerais, principiolgicos. O bem comum apontado por deus, como uma
finalidade que o ser humano vai ter que buscar. Mas questo mais especficas no. Quem
defende a teoria da mutabilidade que se o cara trabalha como induo e tem influncia de
Aristteles. Se a induo trabalha com o real, e o real muda, claro que essas leis naturais
teriam que mudar. No h sentido achar que exista imutabilidade. O que humano, que
prxis (questes das interaes das pessoas que vivem em comunidade).
A lei positiva que o homem cria algo que embora devam ter compatibilidade com os
contedos imbudos por meio da f, ela uma criao racional. Essa criao racional serve
como instrumento de direcionamento das pessoas para que elas saibam como buscar o bem
comum, uma conduta virtuosa e uma organizao pacfica da vida. parecido com Aristteles
que dizia que a lei cumpria uma finalidade pedaggica, ensinar o sujeito a agir de forma
virtuosa. No tem pessimisto de Santo Agostinho que acha que a lei injusta, que o homem
injusto, a lei horrvel. Se o homem estivesse disposto ele iria agir de forma virtuosa, iria estar
disposto.
Ele vai montar uma relao entre o estado o clero e o povo. Ele monta essa relao a partir
dessa relao. So Thomaz diz que para evitar o governo dos homens, voc precisa criar um
governo de leis. Ele acha que a lei necessria para impessoalizar o direito. Rosseau vai repetir
l na frente prque quando voc coloca a lei voc no deixa as pessoas resolverem
subjetivamente a questo. Voc d uma previsibilidade ao comportamento das pessoas, voc
sabe o que elas podem fazer ou no. Ele diz que a lei universaliza o comportamento em
relao ao direito dos homens. Agora essas leis elas compe o que o direito. Para que o
direito seja vlido, eu preciso que ele esteja em consonncia com as leis de carter teolgico.
como se eu tivesse uma pirmide, aqui voc tem uma constituio (Lex positiva) e a lei
ordinria (Lex eterna e a Lex divina). Ento qualquer tipo de deciso positiva, independente de
o regime ser democrtico ou no a depender da norma que fundamente.
Ento isso significa que o homem pode se recusar a descumprir a Lex positiva se ela
descontrariar e Lex eterna e divina? Sim porque ela seria superior. Mas, e se essa lei positiva
contrariar as leis morais, o homem pode deixar de cumprir? No. Porque o homem precisa de
um governo de Deus e no um governo de homens. A lei tica s vai ser levada em
considerao se ela no contrariar a lei positiva. Nesse ponto diferente de Aristteles que
dava oportunidade para julgamento de equidade. Aqui diz que ele no tem legitimidade para
deixar de cumprir. No que ele diga que o juiz no deixe de levar em conta a equidade.
Mascaro faz a relao. Clero, em sentido lato, o governo. Quando eu digo que o que prevalece
a lei divina e eterna, eu coloco a lei no topo. Quando eu digo que a lei divina prevalece sobre
a lei moral, eu digo que o governo (nobreza) tem prevalncia sobre o povo. A lei positiva
criada por quem governa, a lei moral surge espontaneamente do povo. Isso leva a
possibilidade do governante exercer o seu domnio sobre a massa. Essa uma crtica que
bem a cara de Mascaro.
O que vai acontecer? Ele vai abrir espao para que voc d uma grande importncia para a
legislao. A lei vai passar a ser muito importante a partir de So Thomaz, isso vai dar
relevncia a nomofilia. Ele d um ponto de prevalncia a lei em relao a tica. Ele d espao a
prevalncia que a lei vai ter l na frente em relao a moral. Ele reconhece um carter de
direcionamento social da lei. Ele enxerga a lei como um instrumento de organizao social, de
uma tecnilogia, de uma teoria que se refere a tcnica, ele olha muito para justia e bem
comum no sentido dos valores. So Thomaz diz que a lei serve como instrumento.
AULA 2
Falta so Tomaz de Aquino
So Tomaz de Aquino j comeou a perceber que a lei tinha no s uma funo pedaggica,
mas mais que isso j comea a ver o direito como um instrumento do direito.
Na idade media, a idia de ter um pensamento jurdico como um espao de entendimento
serve para revitalizar a doutrina. So Tomaz na sua tentativa de reaproximar a igreja
realidade social, diz que a principal fonte do direito da parte humana Roma, ento pega essa
legislao romana e faz uma atualizao (melhor forma de trabalhar com a lei positiva na
atualidade). A lei eterna e divina imutvel. Tanto as leis ticas como as leis positivas so
mutveis ento precisa de um elemento que atualiza que seriam os institutos romanos.
Para fins de aplicao no tem diferena de Aristteles, com exceo da nfase de so Tomaz
de que nos no podemos, alegando a lei natural tica, deixar de cumprir a lei positiva.

Saldo da idade mdia: ensino do direito natural absolvido pela teologia; legitimao do poder
da Igreja; se relativizou o carter poltico da idia de justia e ate a prpria idia de
prudncia no mais to forte; o direito natural nos e preocupa mais com uma moral ideal
ou uma ordem poltica jurdica justa, mas sim da interpretao da lei de Deus.

MODERNIDADE
1. Ideologia individualista
a. Surgimento do direito subjetivo: comea a defender ainda que Deus exista, a
ordem poltica no gira em torno de Deus, no depende dele. Comea a tratar
o direito como um poder e liberdade do individuo, antes poder estava referido
na ordem jurdica com a teologia, e a liberdade voc tinha desde que fizesse
tudo nos conformes com a ordem jurdica. Aqui comea a ter espao com as
doutrinas individualistas.
b. Ressurgimento do contrato social: idia dos epicuristas tambm. Idia comum
na modernidade. O contrato social vai ter uma ou outra variao de acordo
com o autor, mas ter uma espcie comum.
c. Caractersticas gerais no jusnaturalismo racional: no vo estar presentes em
todos, mas sim na maioria dos autores nesse perodo. 1. Prioridade do direito
subjetivo sob o objetivo. 2. Os homens tem direitos inatos independente da
vontade do Estado. 3. Concretizao de uma ordem jurdica social pela via de
uma razo perfeita de um carter axiomtico-dedutivo. 4. A vida social e o
prprio estado so resultado de uma atividade individual de exerccio da
atividade contratual pelo o qual se deixa pelo estado de natureza. 5.
Cooptao das universalidades das leis naturais pelo discurso revolucionrio
contra a desigualdade tpica do perodo teolgico.
2. Hugo Grcio/Hugo Grotius/Huig de Groot
a. Inovaes no estudo do direito: 3 inovaes na proposta do estudo do direito.
Tratava a justia como uma questo de se observar o direito individual, que
o padro do que ilcito e licito. Grocio separa o estudo do direito e o estudo
da teologia e nessa separao vai ao campo do estudo do direito buscar um
conceito objetivo e universal de justia. Desliga a filosofia jurdica da busca
ideal de governo e defende que pode ter diversos tipos de governos legtimos
e isso vai depender da forma que o povo constitui o Estado, ento no existe
uma forma de governo abstratamente melhor que a outra e sim vai depender
das circunstancias de cada comunidade.
Idia de desvinculao do direito natural do teleolgico:

b. Concepo de justia: justia universal e vem com um sentimento humano e
no oriunda humana. Perspectiva humanista.
c. Estado de natureza e contrato social: acha que o homem um animal social
da natureza e Aristteles concordava j Hobbes acha que a natureza do
homem comer o outro, no tem essa boa-f do homem. Esse homem que
tem uma inclinao de viver em comunidade vai se organizar em um contrato
social em que vai instituir uma sociedade orientada racionalmente.
Appetitus Societatis: o homem tem um desejo de se organizar e viver em
sociedade. Independentemente do modo de governo, o homem vai ter a
natureza de instituir uma comunidade poltica. O direito natural aquilo que
demonstra a razo demonstra ser conforma a natureza socivel do homem.
A idia de direito subjetivo vem da idia de vontade, mas tambm na idia de
interesse.
Tem um elemento individual e tambm tem um elemento coletivo. O
individualismo vai ser muito mais exacerbado na vida do que o coletivismo.
Ele v a idia de um direito natural que est atrelado a idia de justia como
algo que surge na prpria comunidade, ou seja, eu no tenho um direito
natural subjetivo antes da comunidade surgir mas a idia de justia j
anterior a comunidade. Essa idia de justia fundamenta da possibilidade das
pessoas fazerem o contrato social. No usa o direito subjetivo como ponto de
partida, mas sim a justia.
Diferentemente dos outros autores, trata o contrato social como sendo um
fato histrico (narra a histria do Estado meta narrativo) e no como uma
fico como a maioria.
Idia 1: o estado de natureza de Grcio no era propriamente uma ausncia
de sociedade, na verdade o estado de natureza um desvirtualmente da
sociedade original. Se tivesse todos vivendo felizes sem Estado teria uma
comunidade, mas no teria institucionalizao, mas quando tivesse algum
conflito precisaria institucionalizar.
d. Pacta sunt servanda e direito internacional: O contrato social nunca pode ser
revogado porque ele fruto de um acordo de vontades de certa obrigao.
Essa idia que vai embasar o fato que faz um contrato e diz que quer sair
dele, para Grcio no s com uma ordem interna do estado, mas tambm
como relao entre os estados. uma idia familiar no s pelo direito
internacional ou no campo de ordem interna, mas tambm no campo do
direito privado, na qual falamos da fora obrigatria do estado. Direito
internacional: a guerra entre um pas e outro surge uma discordncia, podia
resolver a guerra colocando pra conversar, fazendo um contrato e assim se
comprometem a no criar conflitos. J que no consegue a paz mundial vai
racionalmente promover a paz entre os estados e pases com o contrato social.
3. Hobbes
a. Filosofemas fundamentais: quis fazer um sistema filosfico que
analiticamente foi montando um esquema que uma premissa criava uma nova
premissa.... ele pega elementos da realidade relevantes e a partir dai tenta
montar um sistema em cima dos problemas da realidade do Estado. Ele
disseca a realidade e faz o sistema. Hobbes v as coisas de forma mecnica,
influenciado por Galileu. Trabalha com raciocnio lgico. Tem uma
preocupao cientifica diferenciada em relao aos estudos anteriores sobre a
poltica e o direito. Ele tem uma preocupao em fazer um corte
metodolgico, tem um objeto bem delimitado para partir das premissas e
chegar numa concluso que o leviat. Diante desse quadro, quais so os
elementos bsicos do pensamento de Hobbes: segundo Simone Goyard-Fabre
1. Igualitarismo: Hobbes no concordava com a percepo dos homens da
Grcia e na idade media, dizia que todos tem liberdade e racionalidade e por
isso todos so igual. 2. Humanismo: no deixa de ter, apesar de toda crueldade
de Hobbes existe a preocupao da preservao do homem, liberdade, paz,
integridade fsica. 3. Individualismo: Hobbes v o homem como um sujeito que
nasce sozinho, concepo atomista de ver cada sujeito como um tomo,
uma unidade prpria. Naturalmente surge como uma unidade composta de
direitos. 4. Racionalismo: traduzir como se da essa organizao poltica.
Hobbes entende que o elemento bsico do direito natural o direito da
liberdade, s que se ele tem essa liberdade e todos tem, cada um tem uma
liberdade restrita, ou seja, esse direito a liberdade era vista como um direito
subjetivo. O poder tirnico do estado tinha fonte na liberdade.
b. Direito subjetivo liberdade: a liberdade era vista como um direito subjetivo.
O poder tirnico do estado tinha fonte na liberdade. Hovbes diferenciava
potentia e potestas ambas davam idia de poder, mas na potestas no tinham
obrigaes e regras para o exerccio do poder, voc tem poder de fato, mas
no tem poder poltico, ento quando forma um estado, por aquela limitao
da liberdade que convencionamos institumos um ente que vai exercer um
poder em forma de potestas. O poder politicamente organizado, tem
legitimidade porque vem do exerccio da liberdade de todos, quando
formaram o contrato social. Essa legitimidade puramente formal e no do
contedo normativo de cada lei e cada norma. Hobbes no est preocupado
se o contedo da norma injusto e sim puramente formal, e importante,
pois convencionalismo, na qual a legitimidade do poder legislativo existe
porque o povo quem fundou e atribuiu ao poder legislativo.
c. Contrato social: pacto que deriva da ordem pacifica.
d. Estado e caractersticas positivistas: monoplio de produo de normas
jurdicas por parte do Estado. Na liberdade deriva uma ordem pacifica e deriva
que voc tem que cumprir um pacto (contrato social). O estado quem cria as
normas ento somente ele quem pode obrigar a cumpri-las. Esse contedo
jamais vai ser colhido da tica moral, por isso no tem mais equidade. Comea
a ver a idia de poder como objeto de uma positivao racional de um clculo
racional de interesses, ou seja, na idia de positivismo o estado comea a ver a
lei como uma forma de dirigir o comportamento das pessoas e
ideologicamente h uma modificao, a lei no mais pedaggica e sim uma
forma de dirigir a sociedade. Idia de que s ir compreender racionalmente
aquilo que voc mesmo criou.

AULA 3 02/10/2012.
Final de Hobbes:
Direito Subjetivo a Liberdade
1. Contrato social
Primeiro voc tinha uma liberdade social. O poder tirnico do estado tinha fonte na liberdade.
Goiafabe tinha essa observao que interessante. Embora a gente pense em hobes como
tirano, todo o fundamento de hobbes parte da liberdade. As ideias dele, independentemente
das intenes, foram relevantes para o discurso de liberdade que surgiu durante da Idade
Moderna e que vai embasar, por exemplo, revolues.
Ele fazia uma distino entre o que ele chamava de Potentia e Potestas. Ambas do a ideia de
poder, s que quando voc est no estado de potencia, voc no tem limitaes, regra e
organizao para o exerccio do poder. No estado de natureza voc tem potentia e no
potestas. Voc tem poder de fato, voc no tem poder poltico. Quando eu falo do estado,
com a limitao da liberdade que convencionamos, eu instituo um ente que vai exercer o
poder mas mais exercer na forma de Potestas. O poder politicamente organizado que tem
legitimidade porque veio do exerccio da liberdade de todos quando formaram o contrato
social. Essa legitimidade puramente FORMAL. No uma legitimidade do contedo
normativo de cada lei, de cada forma, da ordem. E qualquer coisa que essa ordem prescreva
(ns abrimos mo da nossa liberdade para dar a ordem o poder de organizar a nossa vida em
sociedade). Hobes no est preocupado se o contedo da norma justo, se voc est
satisfazendo os critrios de justia. H uma ideia de legitimao meramente formal. A
legitimidade do poder legislativo existe porque foi o povo que atribuiu a ordem constitucional,
que abriu ao legislativo o poder de representar o povo e falar sobre qualquer contedo. Aqui
em Hobbes no tem separao de poderes. Justo para ele obedecer o contrato.
Essa ideia da potestas um discurso poltico que justifica o poder de fato, pensando na ideia
de que ele agiu estrategicamente. Ele no falou sobre isso nessa inteno. O potestas para
nos proteger de ns mesmos.

Voc no entra nas preocupaes com equidade. A preocupao com a validade formal e
com a efetividade, poder de o Estado de fazer com que a norma seja cumprida. Se a norma
justa ou no, no importa.
Muitas das caractersticas do positivismo esto presentes nesse cara:
1. Porque eu j adiantei que voc tem convencionalismo, que a ideia positivista que
todo mundo j sabe;
2. Voc tem um monoplio de produo das normas jurdicas pelo Estado. HOBBES NO
ERA POSITIVISTA, ELE TINHA UM FUNDAMENTO NATURAL (que era o direito
liberdade: dessa ordem natural voc tem a ideia de que os pactos tem que ser
cumpridos ideia comum na modernidade, ex: O Contrato Vincula).
3. Voc tem a capacidade de coao, o contedo de direito positivo jamais ser colhido
de ideias ticas. H tirania por parte do Estado. A ideia do Leviath est presente aqui.
O contedo de cada regra especfica no vinculado a contedos prepositivos. Hobbes
j est bem inclinado para o positivismo.
4. Voc comea a ver a ideia de poder como uma positivao racional, como um clculo
racional de interesses. Na ideia de positivismo que voc tem no sec. XIX o Estado j v
a lei como forma de direcionar o comportamento das pessoas. A Lei no mais uma
lei pedaggica, uma forma de dirigir a vida em sociedade. A viso de So Tomaz de
Aquino de Tcnica Legislativa, de ver o direito como forma de orientao da
sociedade. Para Hobbes o tirano manda atravs da lei, ele prescreve suas ordens.
5. Hobbes comea a trabalhar com a ideia de que voc vai, a exceo da parte inicial que
voc fundamenta o sistema filosfico dele, compreender racionalmente aquilo que
voc criou. O que o positivista hipertrofia? Voc tem que procurar aquilo que surge do
seio do mundo, no tem a ideia do mundo metafsico. A partir do momento que o
Estado criado ele no quer mais procurar nada. Ele s presta ateno no que o
homem criou que so as leis, a forma de organizao da sociedade. Hobbes j abre um
caminho para a descolao da metafsica.
Ele participou de forma decisiva para o discurso filosfico de liberdade.
Obs: Hobbes ele em momento nenhum negou que Deus existia. Ele acreditava em Deus. Ele
disse que Deus existia, Deus um Deus imortal, o Estado um deus mortal. Ele diz que Deus
criou os homens.
Locke
1. Generalidades
No aspecto metodolgico, Locke um pouquinho diferente da maioria dos filsofos que a
gente estuda aqui. A tradio de Locke no uma tradio racionalista, empirista. Hobbes
um racionalista mas isso no o mais comum por ele ser ingls e a tradio dos ingleses uma
tradio empirista. O empirismo (mtodo emprico-indutivo) no deixa de ser racional
(mtodo lgico-dedutivo), mas quando falamos do racionalismo falamos do ideal. At hoje a
gente trabalha com isso. Existem algumas correntes que at hoje trabalham o direito de modo
empirista. Aqui para a gente ele no to atrativo, to costumeiro, pois importamos
contedos dos pases continentais. Ele tinha a ideia do direito natural, mas ele no dizia que as
ideias naturalistas nasciam com o sujeito, a ideia do direito natural no inata ao homem. O
indivduo uma tabula rasa, ele nasce com o contedo posto, cristalizado, mas ele entende
que os princpios do direito natural so passveis de induo pela prtica de uma observao
racional do homem. O empirismo no irracional.
Mtodo emprico-indutivo: Ele pega vrios pilotos e larga. Descobre que ele vai cair
todas as vezes. Parte dessa experincia, para a generalizao.
Mtodo lgico-dedutivo: Ele apodtico, ele sempre vai ser 100%. Eu tenho umas
premissas e fao uma concluso lgica.
Seriam contedos naturais que ele vai captar racionalmente. Ele vai nascer com condies
para captar. Ele no trabalha com um padro universalista to forte como o de Hobbes. Em
Hobbes voc j nasceu com o direito natural da sua cabea. Em Locke no, voc tem a
capacidade de apreender o direito natural empiricamente. Inclusive, de pessoa para pessoa,
essa apreenso muda. Ele no tenta conceber de um nada a generalizao, como se tivesse j
vindo de maneira inata. Locke no gostava de algumas ideais que eram correntes, foram
correntes da filosofia antiga e at mesmo da idade moderna. Direito divino dos reis, por
exemplo. Para ele na o existia esse determinismo teolgico. A ideia de Aristoteles de que a
sociedade uma agregado de famlia, o estado como grande comunidade com vrias famlias
pequenas. Locke no contra o Estado, ele s no acha que o Estado o todo poderoso. Locke
o que est mais prximo da tradio liberal, ele gosta muito mais da propriedade do que o
Estado (que poderia puni-lo caso no obedecesse as suas leis). Hobbes no admite direito de
revoluo, j que o pacto tem que ser cumprido, voc no pode desfazer o pacto que voc
cumpriu, no pode fazer desobedincia civil. Locke um liberal.
2. Contrato Social e Estado de natureza
Em Grossio o homem, assim como Aristteles, era um animal poltico. Hobbes dizia que o
homem era o lobo do homem. A ideia de Locke uma ideia mais moderada. Por um lado ele
dizia que no existia socialidade inata no. Mas no necessariamente o Estado de natureza vai
ser um lugar violento, absurdo e catico. Nesse aspecto ele concorda com grossio, que dizia
que a gente precisava do Estado porque o homem o animal e o normal que ele consiga se
organizar socialmente e que quando surge as suas patologias ele tem que se organizar no
Estado.
Para Locke, no necessariamente o Estado de natureza era uma guerra. Ele no tem que
compreender uma lei natural. uma possibilidade, no necessariamente vai acontecer. Voc
pode ter um Estado de natureza onde os direitos possam ser respeitados, assim como voc ter
um Estado de natureza que tenha guerra. Ex: Os libertrios, um liberalismo muito forte,
chegando at num estado Anrquico. O Estado ele garante um maior grau de confiabilidade a
organizao social. O Estado ele pega os direitos naturais e vai por meio de um sistema de
separao de poderes instituir formalmente esses direitos naturais dando previsibilidade,
dando garantias aos cidados de que aqueles direitos vo ser respeitados, dando meios de
executar com eficincia desses direitos. Locke j esboa separao de poderes.
Se tiver um Estado para voc reclamar quando algum desrespeitar os seus direitos mais
conveniente. O Estado pode obrigar o sujeito respeitar. O Estado est l muito amis para
garantir os direitos preexistentes do que para criar coisas novas.
O contedo prepositivo vai ter que ser respeitado mas esse Estado no vai ,me submeter, me
violar, arrancar minha cabea, no vai comer tanto quando o outro cara me comeria no Estado
de natureza.
Todo o homem vai ter condies de conhecer o direito natural, vai conhecer o direito natural
empiricamente, ainda que para cada homem se d de uma maneira. No universal no
sentido que o contedo seja unicamente descrito mas no h uma discrepncia ao mesmo
tempo. A experincia sensvel que cada um vai ter vai ser diferente, o procedimento, embora
seja emprico, no vai ser igual para todos, mas as concluses vo ser as mesmas. Os
elementos que vo ser distintos.
Ele entende que voc vai colher um sentido de preservao de voc mesmo e de toda
humanidade. Voc vai colher a ideia de ordem, a ideia de paz, ideia de preservao. Isso uma
tnica que est presente em todo mundo, ainda que de maneira diferente.
Quando a gente no tem o Estado de natureza, a gente tenta se preservar do jeito que d. Se
algum no corresponde eu vou ter que me defender por conta prpria, mas nem sempre a
gente vai ter condies e conviver nesse estado harmonioso. As vezes,no vai funcionar, as
pessoas no vo conseguir se organizar e vai vamos ter que por o Estado para dar uma ordem,
mas no significa que sempre no vai ter que dar certo.
Para amarrar filosoficamente voc fica procurando alguma coisa, ele trabalha de modo
emprico, os contedos no so inatos. Mas se no tem incio por onde eu comeo?
3. Felicidade, desejo, propriedade e trabalho
Dousinas disse o seguinte: Na verdade, eu entendo que h um elemento inato em Locke. Um
s: Direito a felicidade. Essa ideia de felicidade, seria um direito inato a felicidade. Mas toda
vez que voc pensa no direito inato a felicidade, voc pensa em uma contraparte inata, que
o desejo. Seria uma felicidade individual. como se fosse o seguinte: Em ideia eu quero ser
feliz. Esse ser feliz se manifesta como desejo, como vontade. Para ele, o homem se move, tem
como forma de movimento, o desejo e a vontade. Esse desejo, essa vontade, s vo ser
satisfeitos no decorrer da vida, e eu preciso viver para ter desejo, para ter felicidade. Por
lgica, o primeiro desejo o desejo de auto-preservao. Voc s seria feliz se voc se auto-
preservasse, a felicidade o ponto de partida e o ponto de chegada, mas a auto-preservao
o meio, o instrumento, para eu chegar a essa felicidade.
A busca pela paz, racional. Todos esse caras esto tentando explicar porque devemos
procurar a paz. Eles acreditam no Estado para alguma coisa.
Voc tem que falar com nos vemos com questes mais pragmticas.
O Direito de propriedade para ele um direito natural. No criado pelo Estado, o Estado
reconhecer. Hobbes acha que a propriedade criou a propriedade. No teria problema
nenhuma uma propriedade coletiva dos meios de produo.
Para Locke a propriedade um direito subjetivo de cada sujeito. Para Hobbes no, o Estado
institui se quiser. Hobbes dizia que no Estado da natureza tudo de todo mundo. Para ele todo
o indivduo tem o direito de liberdade, mas a forma que voc adquire essa liberdade pelo
trabalho. O direito de ser propriedade um direito que todo mundo teria. Todo mundo, em
abstrao, pode ser proprietrio de alguma coisa. No no sentido de que todos tenham que
ter, mas todos tem o direito de eventualmente vir a ter uma propriedade, desde de que ele
aplique o trabalho sobre alguma coisa. O trabalho a forma que o homem tem para dar vazo
aos seus defeitos. O trabalho a forma de expresso do desejo da pessoa. A pessoa se esfora,
manifesta seus desejos trabalhando para adquirir aquilo que ele quer. Quando voc aplica o
trabalho ao processo, voc percebe que a terra (que Deus deu para todo mundo), a maneira
que voc divide essa terra aplicando trabalho aquela terra. Aquela terra que at ento no
tinha um dono especfico vai passar a ser algo da minha esfera de direitos. Ela se individualiza
aplicando o trabalho a ela. O direito subjetivo abstrato de ser proprietrio vai se concretizar
com o trabalho, eu aplico o trabalho aquela terra.
Nosso amigo Mascaro, vem com conscincia comunista, e diz que o dinheiro e a ideia de voc
ter um dinheiro, legitima a desigualdade. Veja como a propriedade o problema em certo
aspecto, o dinheiro legitima a desigualdade, esse dinheiro permite a acumulao ilimitada de
riqueza. Se eu digo que quem tem mais dinheiro, tem mais riqueza. A pessoa acumula riqueza
na forma de dinheiro, isso se materializa na forma de titularizao de propriedade muito mais
por parte de uns do que por parte de outros e eu vou ter conflito por conta disso.
Para isso que seria necessrio o Estado, ele vai existir para reconhecer a propriedade de quem
for e garantir que a propriedade seja reservada. Se algum tem mais propriedade porque
trabalhou mais para isso, t certo. O estado tem que resguardar isso, se ele no o faz, ele
suprime o direito de propriedade, ele passa a ser autrquico, ele passa a se comportar como
qualquer sujeito que, n estado de natureza, viola o direito de algum. Toda vez que o estado
contraria algum direito prepositivo, ele tem um esvaziamento em sua legitimidade e a para
espao para o direito de resistncia do cidado.
4. Estado, indivduo e direitos
Ideologicamente o cara diz que o indivduo o centro da vida, o centro do mundo, porque
toda a formao social surge a partir da manifestao dos invidvuos, da formao dos direitos
dessa indivduo. Em razo das vontades dessa indivduo, ento esse indivduo to valoroso
que ele v a si prprio como elemento valioso, por isso que quando ele toca na terra, o toque
de trabalho dele, um toque de Midas, que transforma aquilo ali no objeto dele. Ele um
indivduo que tem origem natural e passa a constituir um elemento de ordem. Ele no se v
mais como um gro de areia. Ele se v como elemento autnomo que tem como submeter a
terra em prol do alcance do desejo e da felicidade. O Serf-made man, o homem que conseguiu
venceu na vida sozinho, no tinha nada e conseguiu construir tudo. Voc escapa da ordem em
que voc est e cria a sua forma de ser, de se satisfazer. Invs de ver a natureza humana como
essncia das coisas, voc v a natureza humana como algo a ser utilizado instrumentalmente.
Voc utiliza instrumentalmente a natureza como algo estvel. Esse pensamento de Locke, ele
foi relevante para a revoluo inglesa, para a revoluo francesa, e permite amarrar a ideia de
direito natural subjetivo e no fim da idade mdia passamos para direitos subjetivos de direto
natural. Voc tem um direito subjetivo a propriedade e anterior ao direito objetivo a
propriedade, voc colhe do direito natural de que voc pode ter a propriedade pelas suas
prprias mos, no precisa que o Estado diga isso. Porm, se houver Estado, ele tem que dizer
isto objetivamente. Ele tem que objetivar o que estava subjetivo para que ele seja legtimo, ele
tem que resguardar o direito propriedade.
Virtude, comunidade de bens, prudncia, no. NADA DISSO. Direito antural aqui um direito
de satisfazer os desejos para que aquela pessoa seja feliz de acordo com o seu livre arbtrio.
Voc defende que o direito natural, tudo que esteja atrelado a ele, a liberdade, so ideias que
tem que ser reconhecidas pelo estado, ele estende para o plano pblico o reconhecimento da
liberdade do indivduo. A ideia de igualdade a ideia de Rousseau.
AULA 09.10.2012
Trabalho:
Episdio chamado IMAGINARIONLAND uma trilogia. uma trilogia em que eu
quero que voc analise o problema da obrigatoriedade dos contratos, pacta sunt
servanda, que a gente viu com Grssio. Kartman disse que duendes e a abre uma
fenda entre o mundo real e o mundo da imaginao. A os duendes vem pro nosso
mundo, e Kartman exige que a promessa seja cumprida. Como uma prestao sexual
Caile no quer pagar. Kartman processa Caile e ganha, e num momento climtico fala
que no vai fazer isso. Stain diz que ele fez o contrato e diz que no tem jeito.
DOUCHE OR TURD: Acontece outra coisa estramblica. A vaca o mascote deles. Em
um dado momento um sujeito invade o colgio dizendo que ele no pode ficar
obsetivando as vacas. Diante disso, eles decidem mudar os mascotes. A decidiram
votar escrevendo babaca e intil. O outro disse para escrever sanduiche de merda. Ai
eles comeam a discutir pois no decidiram qual seria o mascote. Stain disse que ele
no queria votar e a ele preso, excludo da sociedade. A ele vai embora, comea a
viver a sociedade protetora dos animais. Voc tem dois temas, o primeiro a
democracia e a obrigatoriedade do voto. Tem duas opes, o babaca e a merda.
O outro tema a questo da proteo do direito dos animais. mais difcil mas voc
encontra bibliografia. Eles exageram num ponto no desenho, que eles valorizam mais
os animais do que os homens. Singer, o nome do autor.
CARTOON WARS Tem parte um e parte dois. Tem um desenho chamado a famlia da
pesada. Querem censurar a famlia da pesada, porque no desenho ela vai mostrar uma
figura inanimada de Maom. Caile contra a censura e kartman a favor da censura.
Caile no entende porque ele a favor. E a Caile fica desconfiado, depois ele descobre
que ele quer tirar o desenho do ar porque ele acha ruim. Eles vo brigar, e vo at a
cidade onde gravada e comeam a brigar para ver se vai acontecer ou no. O tema
um a liberdade de expresso, o direito a liberdade religiosa. Liberdade religiosa X
liberdade de expresso. Pode ser proibido de passar o desenho? Este ofende a
liberdade religiosa? O outro tema a de multiplicidade religiosa.
O outro tema o terrorismo. Caile diz que se voc deixar de exibir o programa voc vai
estar se submetendo vontade de um terrorista. Isso tem muita coisa a ver com o
episdio do 11 de setembro. Voc pode usar mas o professor no indica por achar que
seria repertitivo.
Best Friend Forevar: Nesse voc tem algo que explicitamente uma referencia a Terris
Schiavo. Mulher que estava em estado e vegetativo e estava a maior guerra entre o
marido e a famlia. O marido queria desligar os aparelhos dela e a famlia no. O
marido conseguiu e desligou. Keny faz o papel de Terris Schiavo.
Tem o da Eutansia.
Entregar at 04 de dezembro.
ROSSEAU
1. Concepo de humem social, comunidade e liberdade civil
Rosseau trabalha na ideia do homem como um ser social. No tem a ideia agreste. Ele acha
que o homem tem uma tendncia boa, uma tendncia social e inclusive acredita que essa
tendncia, ela pode ser congregada, reconduzida, a ideia de uma sociedade unidade, de uma
comunidade. Dentre esses autores que trabalhamos, a gente pode dizer que Rosseau o mais
comunitarista. Locke era mais liberal. Rosseau forte, muitos teorias comunitaristas so
influenciadas por Rosseau.
Vivemos num estado democrtico de direito, que seria uma mistura entre o estado liberal e o
estado de bens estar individual, busca equilibrar direitos individuais e direitos sociais.
Nossa constituio congrega direitos da segundo dimenso e gerao.
Voc tem a de segunda gerao no incio do sculo XX. Hoje o que ns temos? Temos tantos os
direitos individuais, civis e polticos e direitos fundamentais. Ambos esto no mesmo patamar.
Ainda que tenhamos demorado para decidir se os direito sociais e polticos seriam tratados
como fundamentais.
importante perceber que da mesma forma que o foco do indivduo hipertrofiado por
Locke. O destaque na comunidade hipertrofiado por Rosseau. Preponderou num primeiro
momento aps as revolues burguesas, o estado liberal, ainda existem correntes que falam
na existncia de um equilbrio entre o estado liberal e comunitarismo. O comunitarismo
tpico dos gregos.
At hoje a viso comunitarista alegada por muitos por essa viso.
Tem um artigo que o art. 170, do caput, livre iniciativa e evoluo social do trabalho. A
ordem econmica tem por fim assegurar a existncia de: A ele faz uma lista de princpios e
dentro desses incisos voc tem propriedade privada e funo social da propriedade. Quando
eu falo em propriedade privada eu tenho uma perspectiva liberal, quando eu tenho a funo
social da liberdade privada eu tenho o social. No IX, esse o mais interessante pois tema ver
com a sociedade social da empresa, voc tem que pressupor a livre iniciativa, voc se
preocupa com o desenvolvimento da atividade empresarial. Nesse inciso ns temos a fuso
entre a viso liberal e a viso comunitria. Aqui no Brasil voc pode ter sua propriedade mas
voc tem esse direito limitado, o estado pune se voc infringir as regras, vai ser dele desde que
voc d utilidade a ela. Voc pode ter a sua terra dando utilidade a ela.
Esse Rosseau ele pensa na formao de uma comunidade poltica mas ele tem resistncia a
ideia de uma democracia representativa como forma de governo. Porque? Ao menos
abstratamente? Porque ele pensa numa sociedade unidade onde cada um teria a liberdade
civil para se manifestar politicamente ento eu no deveria precisar que voc elegesse seu
representante. Cada um poderia se manifestar afim de que se possa decidir o melhor para o
geral, para ele era possvel exercer a democracia diretamente.
Hoje em dia difcil exercer a democracia direta. Hoje difcil de se fazer pois so muitas as
pessoas.
2. Contrato social e soberania
Voc tem uma vontade geral. Minha vontade poltica tem participao da vontade geral,que
vai me vincular. Eu estou pondo as regras que vai vincular a mim mesmo. Eu legislo e ao
mesmo tempo eu sou destinatrio da destinao.
Essa ideia vai ser trazida por Habermans, o legislador vai ser ao mesmo tempo o criados e o
destinatrio da norma. Depois que se formou o Estado o Estado mandando e o povo
obedecendo, a gente obedece o que o estado manda. Em Hobbes todos os direitos que vo
surgindo convencionalmente a partir do que o Estado firmou, o Estado no est previnculado a
qualquer tipo de contedo. Aqui ainda h uma espao prea que a legislao discrimine um
contedo que do povo. Em Hobbes a legislao quase contra o povo. Hobbes no estava
nem a se voc tinha o direito subjetivo a propriedade.
Rosseau v de maneira positiva o contrato social, porque voc estava num lugar sem lei, o
Estado vai proteger, ele no s vai te proteger mas vai te proteger em funo de voc mesmo.
Vai fazer com que voc e todos os outros se protejam se si prprio. A sociedade formada
pelo conjunto de pessoas que compe a sociedade. uma soma dos indivduos que a compe.
Qualquer pleito de igualdade anteriormente a uma formao de um Estado, pode no ser
cumprido pode no ser satisfeito. Se eu quiser impor jusnaturativamente, isso no pode ser
operacionalizado. Agora, com o estado formado por ns mesmos, quando o legislador somos
ns mesmos, eu tenho um padro de igualdade que a lei. A lei geral e abstrata. Ela vincula
todas as situaes igualmente, todos os cidados igualmente. Voc vai ter um padro, todos
que fizerem X vo ser submetidos a X. H uma igualdade formal. No h uma igualdade
material de distribuio de recursos. Vai garantir que todos sejam iguais perante a lei,
tratamento equitativo diante de um e outro sujeito.
3. Vontade Geral e generalidade/abstrao da norma
Uma coisa eu falar se voc merece aquilo isoladamente. Outra coisa a comparao, o cara
no pode s reclamar dizendo que quer mais ponto. Ele pode reclamar dizendo que est
desequilibrado. Ele deu nota seis para duas pessoas, sendo que uma era para tirar seis e outra
era para tirar oito. Um acertou trs questes e outro acertou duas. Os dois tiraram seis. O cara
que tirou seis corretamente no pode alegar injustia? Claro que para corrigir, ele vai ter que
diminuir a do outro que tirou mais acertando menos.
Suponha que eu no tivesse distribudo os pontos. E que os itens que ambos acertaram e o
outro a menos. Nesse caso, ele poderia querer que o professor desse mais tempo.
Com essa ideia de um contrato social que representa o surgimento de uma comunidade
poltica, de um corpo moral coletivo,que o Estado, qual passa a ser a essncia da soberania?
a vontade geral, quando voc faz um pacto social, quando os indivduos realizam o pacto
social, isso no retira a esses indivduos a titularidade dessa soberania. Essa a ideia do poder
constituinte da revoluo francesa. Quando o povo forma a ordem social, quem continua
sendo o titular do poder o povo. Ulisses faz o papel do povo com o exerccio do poder
constituinte. Quando surge a ordem, o povo continua sendo o titular da soberania atravs do
poder constituinte originrio.
No aspecto instrumental, pragmtico, o estado repsonde pelas decises e toma as
providencias, a reconduo dessas decises. O povo transmite o aspecto operacional, mas no
transmite a soberania.
Esse contrato social, ele tecnicamente no vai ser tratado por Rosseau como um contrato, um
contrato no sentido ftico, vai ser tratado como uma espcie de ato racional de associao. No
fundo no fundo uma fico, uma ideia reguladora. como se fosse um postulado no sendo
em que eu assumo como uma referencia para que eu posso explicar a tese de que voc teria
no povo a titularidade do poder. Eu no preciso dizer que o povo se uniu e se associaou mas
eu tenho que presumir que isso uma to de unificao racional, de associao. O ponto de
partida dogmtico, um dogma. O que a gente pensa que primeiro o povo tenta o poder e
depois surge o contrato. Mas o que ele faz pegar o que viria depois, o contrato social, para
depois dar poderes ao povo. O podo de partida o que aconteceria cronologicamente depois
que o que pode amarrar a teoria dele. uma predisposio, como Hobbes tem a
predisposio que cada um tem o direito subjetivo social a liberdade, como grossio disse que
somos seres racionais por natureza.
uma viso de soberania muito mais do povo do que do estado. A soberania no do estado,
no do povo. Quando voc tem absolutismo voc tem um padro de soberania nacional.
Voc cria o Estado para instrumentalizar mas o titular continua sendo o povo. A soberania no
do Estado, no do Rei. Voc acaba identificando o Estado com o povo. Por isso que
soberania nacional se confundia com a soberania do rei.
Assim voc pode preservar a ideia de liberdade, a ideia de autonomia. Rosseau diz que o
homem no p0ode colocar a lei acima do homem, pois ela seve como uma garantia e como
uma expresso da liberdade, ela est como instrumento para garantir a liberdade e expressar
a liberdade, a lei serve como instrumento,a lei uma criao do povo.
Essa lei vai fazer tudo aquilo que a gente pensa quando analisamos a perspectiva positivista,
ela regula a conduta do homem, estruturado com sistema de normas, serve como
instrumento para satisfazer a existncia de ordem, vai ser imposta atravs da coeo. Ordem
est em todos na idade moderna. Tudo isso vai estar em Rosseau. A existncia vai ser
garantida na coeo, mas deveria ser formada de acordo com ordem popular. Rosseau j tem
a perspectiva de separao de poderes.
A ideia da lei serve de instrumento para um projeto poltico ideolgico. Rosseau no nega
que a lei seja puramente fruto de um governo neutro. A vontade geral vai assumir uma
perspectiva, isso tpico do contrato social. A gente v todo o discurso da funo social, da
boa f objetiva, s que ningum fala que essa uma ideologia que antes tambm existia. Ele
fala como se fosse bvio, como se sassem de um mundo arcaico. Mas essa uma questo de
ideologia. Cada um tem uma perspectiva idolgica. Uma perspectiva comunitarista ou no
uma perspectiva ideolgica.
Por lgica, as leis deveriam ser coerentes com a ideologia.
O Estado social de Rosseau pela perspectiva comunitarista, de voc ver o coletivo. O estado
social porque voc tem um projeto coletivo, nesse aspecto est muito mais prxima do
coletivo. Assim como a sociedade socialista, voc tem um estado socialista que um estado de
transio. Ele liberal ou comunitarista? Rosseau o que tem mais prximo a preocupao
com a vontade geral, tem um discurso menos capitalista.
Voc falou da conversa da democracia direta. Porque eu disse que em tese rosseau gosta da
democracia direta e no gosta da democracia? Ele abstratamente prefere a direita, seria
perfeito que todo mundo se reunisse e votasse diramente. No entanto, ele percebe que
invivel porque ele percebe que a democracia direta invivel, no pelo aspecto ftico de
colocar todo mundo na rua votando. Por uma questo de lgica ele diz que eu preciso da
representao para dar imparcialidade. O homem ele nasce como bom, mas a vida em
sociedade tende a corromp-lo, ento eu preciso de um instrumento que compense essa
corrupo.
Ex: O cara ia matar o outro, um mata o outro em legtima defesa. A gente vota para decidir se
ela vai ser presa ou no. A pessoa que sofreu ela vai votar contra por conta da imparcialidade.
Voc precisa distribuir funes, voc precisa ter algum para representar a populao a favor
da lei, em razo de diversos pleitos. Voc precisa que nessa lei seja sintetizado a vontade geral.
Se cada um votasse ia ficar pessoal demais. Votar a lei do aborto, voc traz a feminista e os
caras da igreja, pessoas suspeitas. Voc precisa de um elemento de imparcialidade, por isso
que voc precisa a funo legislativa, executiva e judiciria, porque essa lei vai ser feita
pensando num caso modelo, abstrato, e no em um caso especfico. At porque se a gente se
utilizar da democracia direta vmaos ter a ditadura da maioria. Rosseau avisa, cuidado com a
ditadura da maioria.
O cara que faz a lei ele faz em abstrato, depois eu vai ser julgado o sujeito por algum que no
conhece, no sabe.
4. Jusnaturalismo ou positivismo?
Goiafabe vai dizer que ele tem uma ligao muito forte com a antropolizao do direito
natural. Ele fala que a injustia vem de deus e que o homem precisa do governo para que seja
produzida a lei. O homem no tem condio de entender a justia divida, ele toma um padro
diferente de Plato e santo augustinho. Rosseau pode deixar para l porque o homem no
pode alcanar, no tem relevncia prtica. O padro de justia que ns vamos buscar um
padro de impessoalidade, que a lei.
Ento quando ele faz isso, ele ao mesmo tempo ele t reconhecendo que alguns elementos
so naturais, poder constituinte, o a influncia divina, mas a influncia da lei muito forte.
Voc v um pouco de positivismo de Rosseau. Cada vez est cada vez mais positivista, ele um
fetichismo com a lei. Hobbes tem um fetichismo com a fora. Esse fetiche com a lei algo
positivismo. A ideia de voc tomar a lei como instrumento de operabilidade, dar um destaque
para isso, tipicamente positivista.
Para o professor, nesse perodo voc no consegue identificar ou um outro. Para ele, ele
jusnaturalista, voc ele no esgota tudo na lei.
Aqui voc identifica o monoplio de produo das normas jurdicas por parte do Estado, mas
em nome do povo e no do Estado.
Tem uma observao de Goiafabe que importante: essa viso termina de completar um
processo de abandono da ideia de uma autoridade metafsica. Quando eu digo que h um
monoplio de produo das normas pelo homem, e no pelo estado, mas pelo homem, que
est antropolizado pelo homem, eu deixo de deixar de atribuir a entidades metafsicas.
Quando voc coloca esse foco no poder constituinte, no grupo de pessoas, voc retira o foco
do grupo metafsico. Por isso que h uma dvida se de fato, porque est muito centralizado
no homem. Est muito prximo de quebrar com o discurso jusnaturalista.
Goiafabe fala que h uma espcie de nomoafilia, de amor pela norma.
Quando eu digo generalidade eu estou falando que a norma para todos. Quando eu falo em
abstrao eu estou falando que para todas as situaes. Surge essa questo de norma, mas
depois norma passa a ser basicamente lei.
Na teoria do direito eu encontro a generalidade no consequente da norma. E a abstrao no
antecedente. O suporte ftico o antecedente, eu tenho uma descrio da situao de fato, o
consequente o que institui a relao jurdica. O antecedente ele descreve o fato, o
consequente ele indica quais so os sujeitos da relao jurdica.
O fato est no antecedente. A relao jurdico e os indivduos est no consequente. A
especificao de quais so os indivduos.
O que eu fao para partir do geral e abstrato, para o individual e concreto, voc tem uma
distncia hermenutica. Ele percebeu isso quando disse que a autoridade que julga no a
mesmo que cria. Quem institui e quem aplica, tem que ser pessoas diferentes. Seno voc
rompe com a impessoalidade porque a pessoa ia criar a lei para aplicar conforme os seus
interesses se no houvesse o poder executivo.
5. Influncia sobre os prembulos e sobre a dimenso comunitria da democracia.
A implicao prtica. Como o prembulo? Ele quer assimilar a ideia do contrato social, voc
parte da ideia de estado democrtico que compe liberal e social. Estado democrtico tem o
que? Separao de poderes. Locke antes do prximo - Destinados a assegurar o exerccios
dos direitos sociais e individuais. Bem estar, desenvolvimento. A est mais para Rosseau.
Como valores supremos de uma sociedade fraterna, que igual a comunitarismo. Fundado na
harmonia social, comunitarismo. Depois vem Grssio no texto.
Promulgamos, sob a proteo de Deus
O professor fez toda essa conversa mas temos que perceber qual a marca central desse
pensamento jurdico? Trabalhamos fundamentos ideolgicos, filosficos e polticos. A uma
questo de fundamento epistemolgico. Qual o autor que tem um pensamento filosfico e
epistemolgico, geral, desse perodo, que representa esse perodo (epistemologicamente a
no politicamente)? Descartes, voc pensa nele como adjetivo. Ele o cara que vai ser o
principal responsvel pela virada de paradigma, a virada de paradigma muito ligada a ele. Ele
simbolizou uma espcie de apogeu do segundo paradigma, no paradigma da filosofia da
conscincia.
A gente estuda Kant com calma. Descartes no fala de uma filosofia do direito, ele fala de
filosofia de modo geral. Descartes vai dizer: sujeito tem capacidade racional, sujeito sou eu,
sujeito voc. Qual pensamento a ser produzido pode ser produzido racionalemnte. O mtodo
capaz de universalizar o pensamento. atravs da racionalidade que escapo de
impessoalidade, de uma ideologia religiosa subjugando outras ideologias, do privilgio, do
clero, da nobreza. Voc escapa disso tudo por meio do mtodo, nossa possibilidade de
trabalhar com o mtodo. O padro dele episteme. Conhecimento do coisas imutveis. Prxis,
retrica, dialtica. Nada disso boa coisa, porque a prxis humano, moral, valorativo,
ideolgico. Ele vai pensar todo mundo pensar o direito atravs da episteme porque racional.
Kelsen diz que coisas sobrenaturais no so passveis de cincia, a cincia segue um padro
metdico que axiologicamente neutro. Ele vai pegar o direito no apogeu do jusnaturalismo
racional e depois do positivismo. A mania de norma surge num discurso do jusnaturalismo. O
positivismo vai romper com o jusnaturalismo.
Essa nomofilia preexistente ao positivismo. Primeiro surge a nomofilia, depois o positivismo.
A prpria escola de exegese surge como uma derivao do jusnaturalismo racional. Nesse
momento que eu tenho essa tendncia ao racionalismo, que vai matar a ideia do direito por
prxis e que vai esgotar a filosifa como a filosofia da cincia ( voc rompe com a perspectiva
cosmolgica e teleolgica, passa a ser racional) a gente percebe que a retrica no d certo.
Ele diz mais para frente que esse negcio no vai dar certo, direito sempre foi retrica.
Viehneg
Acaba a retrica e voc tem o solipsismo, o sujeito como um eixo do conhecimento, que
exatamente o oposto da postura dialtica (voc tem uma vida mo dupla), voc abre mo da
dialtica pois uma via de mo dupla. Solipsismo a ideia do sujeito que monta o seu objeto
de estudo. Kelsen pega e diz que vai estudar atravs de um aspecto lgico da norma.
Toda essa ideia vai dar espao para o surgimento de um raciocnio sistemtico. O direito
visto como um sistema de normas, surge antes do positivismo, tpico do jusnaturalismo
racional.
Podernforf foi influenciado por Decartes e diz que ele precisava estudar empriricamente a
realidade humana, mas eu preciso fazer isso para achar uma lei natural preexistente. Quando
voc enconra voc opera com essa lei de forma racional, de forma sistemtica. A partir do
momento que voc consegue colher o direito, voc monta um sistema que vai ser espelhado
no sistema positivo. Normas que seriam colhidos antes da norma positiva, voc colhe
conceitos bsicos que so abstratos, voc induz normas gerais de conceito abstrato. No
aparece o direito ingls porque ele no positiva de modo intenso como faz o direito ingls, o
direito alemo. a base para formao da lei.
A vem uma viso que interessante, essa cara bota uma nfase muito grande na ideia de
vontade. Ele diz que Deus me cria obrigaes, mas eu preciso fazer observaes empricas para
entender essas obrigaes, intuir essas obrigaes. A partir do momento que eu fao isso eu
posso amar-las racionalmente. Para eu convertes essa obrigao que surgiu de deus e que eu
colhi atravs da observao da realidade, eu fao isso por um ato de vontade, de imposio,
isso vincula, impe a gente. Deus instituiu alguns contedos, at porque somos imperfeitos e
precisamos de algumas observaes. Deus nos imps que por sermos um s, por termos sado
sozinho no mundo, a gente precisa racionalmente se organizar, para eu que sou falho, que sou
imperfeito. Para eu fazer essa observao racional, sair dessa solido, eu preciso manifestar a
liberdade e fazer as normas para que ns possamos nos comportar daquele jeito,
universalizando a todos os homens.
O homem traduz todas as obrigaes divinas em linguagem humana. Voc entende a norma
divina como norma natural, que faz sentido racionalmente. Ele faz uma escala quando diz que
as normas divinas so normas bsicas, primordiais, que no regulam diretamente. Eu preciso
compreender essa norma e tornar positiva, tornar norma do cidado, da nossa comunidade. O
governante no pode elaborar uma lei que contrarie uma norma racional, que natural. Toda
norma do direito positivo posta por um ato de vontade mas precisaria ter uma organizao
racional, um sistema racional de normas. Voc precisa de uma justificao racional.
Ou voc extrai aquele contedo positivo de uma norma de direito natural, ou a norma de
direito positivo tem que ser baseada, derivvel de princpios naturais bsicos. Tem uma esfera
de voluntarismo que livre no sentido que o homem vai escolher que norma vai impor. Ele
pode cria mas tem que respeitar o direito natural.
Ele percebe que as necessidade sociais se modificam e por conta disso a forma como eu vou
positiviar o direito natural depende de flexibilizao, racionalizao, para que no haja uma
discrepncia entre a ordem social e as normas que so postas. As ideias de positivao do a
possibilidade de adptar o direito com mais viabilidade.
A forma como eu vou identificar o direito natural vai depender da canetada do legislador. Essa
canetada que permite que o legislador possa mudar o direito de qualquer norma, desde que
respeite os princpios bsicos do direito natural. Ele d uma prevalncia validade em relao
a eficcia. No deixa de ter uma preocupao com a eficcia (h preocupao com a ordem
social, que est no mundo do ser) mas a prevalncia na validade, porque se houver um
governante que haja contra o direito natural ele vai dizer que a norma invalida.
A eficcia no vai legitimar a validade, o direito natural um pressuposto de validade para o
direito positivo. Ele um jusnaturalista racional. Ento da, voc tem uma compatibilidade
entre o direito natural e a possibilidade de uma ordenao da sociedade, gerar expectativas,
controlar expectativa, dar segurana jurdica. jusnaturalista mas o positivismo j est abrindo
espaos. Voc tem uma norma de direito natural que vai garantir que vai ser cumprida no
momento em que eu densifico na lei.
A merda est que embora voc diga que voc colha o contedo de direito natural da
realidade, num dado momento voc vai distanciar realidade e prtica, porque voc vai montar
um sistema em base nas idealizaes que voc fez no sistema.
Voc pega ideias bsicas e comea a pensar em cima daquilo ali com um discurso de validade.
Chega em um ponto que a cincia vai comear a teorizar demais e via perder a prtica. Vai
chegar num ponto em que o legislador no vai querer nem saber do direito natural, e voc vai
perder uma dimenso de moralidade.
Aqui ainda existe um resqucio de moralidade, ainda que seja racionalizada. Quando ele fala
que vem de deus existe ume elemento tico ali. Ele no est totalmente rompido da moral
com relao ao direito.
AULA QUE FALTEI
AULA 30/10/2012
Teoria ideal e teoria no ideal.
Eu disse a vocs que voc pode trabalhar com uma teoria que vc pensa naquilo que seria o
perfeito, aquilo que seria desejvel, e a teoria que voc trabalha com o que
pragmaticamente possvel. Tradicionalmente se v a teoria de Kant com uma teoria ideal. Kant
trabalha com o que deve fazer, pensa sempre num mundo perfeito. A leitura que muitos
fazem de que Kant no trabalha sempre com a teoria ideal, existe uma teoria no ideal em
Kant. o direito que permite a Kant dizer que, se n vamos cumprir o imperativo categrico por
dever, ns vamos externamente conformar a nossa conduta com o que seria o devido. Ainda
que ns no obedeamos pelos motivos legtimos, vamos obter pelos motivos ilegtimos. Ele se
preocupa com questes pragmticas, se no fosse assim, ele no ia nem fazer questo do
direito. A pessoa deixa de matar, no porque errado, mas porque eu no quero ser preso. O
motivo no um motivo moral legtimo. No motivada pela liberdade racional, mas pelo
elemento sensvel que o medo da razo.
Princpio de avaliao X Princpio de execuo.
Kant fala que quando voc trata das aes em conformidade com o direito, aes que so
lcitas, ele trabalha com dois princpios distintos, que seguem a ideia primeira do imperativo
categrico, de que voc age a transformar a mxima da situao de maneira que ela seja
racional. S que voc precisa de dois princpios pois voc tem a mxima e ao.
O primeiro princpio o de avaliao. O segundo o de execuo. Quando eu estou falando
sobre o princpio de avaliao eu trato da avaliao da mxima. Como assim? Voc vai utilizar
o princpio de avaliao para poder ter uma noo de como que voc via poder fazer pra
poder tratar uma dada conduta como lcita ou como ilcita, como conforme ao direito ou no
conforme. Ele quer dizer que toda vez que voc vai avaliar se a conduta lcita ou ilcita, voc
vai criar critrios para avaliao de um critrio aceitvel ou no aceitvel a esse conduta. Ele
mais genrico que o de execuo. Voc vai dizer que uma ao conforme ao direito lcita,
porque ela coexiste com a liberdade de todos segundo uma lei universal. A licitude da ao
precisa se conformar a primeira frmula do imperativo categrico. Voc aplica essa primeira
frmula tambm ao direito. A regra de direito, precisa passar na primeira frmula de princpio
categrico. Tem um autor chamado Guido Almeida que fala que isso significa que no fundo no
fundo, o direito tambm derivado da moral, pois o dirieot precisa passar pelo teste do
imperativo categrico, para que eu possa universalizar aquela regra. A norma s um bom
critrio para definir se um comportamento lcito ou ilcito, se passar pelo teste do imperativo
categrico. Ela no pode ter contradio. Se eu disser que todo mundo deve mentir. Isso
existiria uma contradio, porque todo mundo ia desconfiar de todo mundo, ningum vai
querer mentir.
O direito vai instituir norma, o legislador vai instituir normas, mas ele nosso representante.
Ele serve para instituir o reino dos fins. Toda norma jurdica que proferida pelo poder
legislativo, uma norma que pode ser proferida por todos ns. Ela uma norma
universalizvel. Claro, isso uma fico. Kant faz arrumao do conceito de direito, o direito
regula a ao externa do direito. A fundamentao para voc ter o direito que eu tenho a
liberdade e voc tem a liberdade. Se eu interferir a sua liberdade, a tem um problema. O
fundamento do direito impedir que um cerceie a liberdade do outro. A coero s faz
sentido por uma intersubjetividade entre a minha conduta e a sua.
Esse direito que regula essas aes ele faz o que? Ele se estrutura na relao entre as escolhas
que cada um faz, no sentido sensvel, e as leis universais. Ora, a liberdade no sentido do plano
sensvel, o direito faz o que. Esse tipo de liberdade voc no pode exercer, s pode exercer no
sentido racional, para preservar a moral. Ento, eu no tenho em regra a coao como algo
admissvel. Eu tenho uma conduta contrria a moral. Eu preciso do direito como uma conduta
ligada a moral. O princpio da ao se refere a como que eu avalio a qualidade moral de uma
norma jurdica. Voc avalia de acordo com a primeira frmula do imperativo categrico.
Moral e direito no so iguais, mas o direito encontra uma fundamentao moral. Kant est
radicalmente longe da tradio positivista. Se o direito tem a ligao com a moral, ele no
positivista.
O princpio de execuo diz respeito a outra coisa. Vai dizer respeito a avaliao das aes.
diferente. Enquanto no princpio da avaliao eu analiso a mxima, no princpio da execuo
eu analiso como que uma ao vai coexistir com a liberdade segundo uma lei universal. Em
uma eu avalio a norma, a outra eu avalio a execuo daquela norma, o comportamento. Voc
no avalia um elemento ideal, mas um elemento prtico, de execuo. Voc no analisa mais a
norma, mas a ao que se presente com a norma. Est num nvel abaixo. Voc trata na
execuo, no sentido da prtica da norma, da ao executria de uma norma, ou de uma
violao a norma.
Como a ao vai coexistir com a liberdade segundo a lei universal. Voc tem um problema com
esse princpio da execuo. Aqui voc tem um problema aparente. Alguns dizem que voc no
poderia encaixar o princpio da execuo no imperativo categrico, porque o imperativo
categrico exige que vc aja por dever, e o princpio da execuo parte do princpio que voc
age/ou no age conforme o direito no por conta de um dever. O princpio da execuo
trabalha com situaes em que as pessoas obedecem a norma por conta do medo da sano, e
no por dever.
Guido Almeida ele fala que voc encontra uma resposta para isso na prpria concepo de
direito de Kant. Porqeu o conceito do direito de Kant, no faz sentido se voc no trouxer o
elemento moral antes. Ele faz sentido porque o direito se presta a satisfazer a teoria no ideal.
Eu no tenho como ter direito em Kant se no for pela considerao de uma teoria no ideal.
Eu fao uma avaliao da sua ao, da sua execuo, que uma avaliao jurdica, se estiver
conforme, passa com o teste de imperativo categrico. Isso significa que essa norma tambm
passou no teste moral.. Isso algo vinculado a moral, ainda que no plano factvel. Ento, o
ponto principial.
Validade X Eficcia
Uma norma pode ser vlida mas ela pode no ser eficaz. O direito trabalha com a linguagem
de que, do dever ser. Essa linguagem prescritiva. O direito diz o que voc tem que fazer.
Como ele diz isso? Diz atribuindo uma relao de hiptese de consequncia, a partir de uma
relao de fato e uma consequncia. Na consequncia voc tem a instituio da relao...
Institui para cada um direito e dever. O dever ser, est na relao. Isso est no plano da
validade.
Para fins de eficcia eu preciso no apenas de um juiz que precise reconhecer essa
consequncia jurdica, aplicando a sano, mas eu preciso tambm no plano dos fatos um
mquina que v pegar o dinheiro, vender a minha casa para pagar o que eu devo.
Entre a validade e a eficcia eu tenho um abismo. Da mesma forma voc pode achar que
certo no matar, mas pode ser que voc mate. No plano da validade ele matou, mas no plano
da validade no. Para isso eu preciso da coao, um mecanismo que pegue essa consequncia
e faa essa consequncia ser perfeita. A que se legitima a coao. necessrio que exista
um mecanismo que force o cara a cumprir a norma. a que se justifica o direito.
Isso no posistivista pois a fundamentao para tudo isso seria matar. Tudo isso seria
conforme o princpio da execuo, conforme o imperativo categrico. O fundamento dele no
porque fundamentalmente a ordem e a paz. Tudo isso tem um elemento prepositivo. Se
voc no quiser chamar jusnaturalista, voc chame de positivista. Enquanto eu no tenho um
reino de fins perfeitos, que eu tenha pelo menos um reino de direito.
O imperativo categrico ponto de partida do raciocnio moral. A prpria ideia fundante da
legitimidade do direito est no imperativo categrico. Como eu lido? Se tem uma espcie de
estranho a partir do momento que eu falo que o imperativo categrico incondicional. Essa
ideia de incondicionalidade parece um pouco estranha ao direito. Normalemnte tem um
dificuldade de condicionar essa incondicionalidade do imperativo categrico, com o direito.
Se a gente pensar na ilegalidade como conceito no moral, voc s tem essa angustia se voc
considerar que a legalidade e a imoralidade no se tocam. Voc est seguindo uma linha que
trata a legalidade como forma de aplicar uma teoria no ideal a esfera prtica. Como eu
traduzo isso na linguagem da incondicionalidade. A lei jurdica objetivamente prescreve um
dever, assim como a lei moral prescreve um dever. Quando eu digo que dado fato de matar
algum, deve ser pena privativa de liberdade. O dever no matar. Em perspectiva de
contedo moral tbm. H angustia na dimenso subjetiva, de motivo. Se no fosse peo fato
de ser um procedimento instrumentalizado daria no mesmo. Objetivamente, o que voc faz
o mesmo que moralmente seria mandado fazer. A diferena est relacionada ao motivo, a
questo subjetivo. De meneira nenhuma a moral deixa de estar ali. A partir do momento que
a legislao feita por um representante nosso, ns nos apresentamos como auto-
legisladores. A exisgncia jurdica no deixa de ser uma exigncia moral, mas ela no exige um
elemento subjetivo, apenas um elemento objetivo, da estrutura normativa.
No importa se voc t cumprindo se voc acha que certo, ou porque existe uma sano. Os
dois esto cumprido. Isso fica mais claro quando voc percebe que Kant usa termo que
central pra gente lcito, quando est falando da moral e da tica. At terminologicamente,
ainda que o lcito seja aquilo que est conforme a legalidade, ele chega a usar lcito no campo
tico. O direito encontra fundamento na moral. O direito, as leis jurdicas, so uma subclasse
de leis morais. Existem alguns autores que fazem uma aproximao entre Kant e Aristteles.
Texto: Revista do instituto do direito brasileiro
Voc tem uma espcie de derivao mas tudo isso vai desembocas numa compreenso sobre
o estado e a polcia. Voc traz eles como outros elementos que explica melhor a dinmica da
relao entre direito e moral num estado de direito.
Qual a ideia? Eu unifico o direito, a moral e tambm a poltica na viso de Kant a partir de uma
ideia: Liberdade. Direito, moral e poltica tem a liberdade como referncia, como ponto de
unidade social. Esse ponto muito importante pois lida com uma angustia nossa. O legislador
diz que a lei universal e a lei jurdica que na verdade oncretiza um dever legal. eu no
concordo, eu acho que essa lei no se encaixaria num imperativo categrico. Essa a poltica.
Quando voc no concorda com a lei e acha que injusta, por meio da poltica que voc
altera essa lei. A esfere de controle e atualizao das leis positivas reside na poltica porque o
direito medeia O direito tem a funo de estabelecer a obirgatoriedade de estabelecer
contedos morais e tem a funo de estabelecer que voc oriente moralmente a sociedade. A
gente tem que participar da eleio desses contedos orientadores. Porque se no a gente
infringe o reino dos fins, frmula 3.
bvio que as vezes o direito no vai corresponder a esse ideal, nem sempre a realidade
jurdico-positiva condizente com o elemento moral. A distancia entre o carter ideal e no
ideal to grande, que o carter ideal pode ocorrer de maneira desvirtuada. Muitas vezes
voc tem um direito que contraria a moralidade. Quando o direito no for compatvel com o
imperativo categrico, eu no tenho nem a teoria ideal e nem a teoria no ideal, voc tem
uma merda.
A ordem ilegal de hitlher no atende a frmula da humanidade. Esse direito no no ideal.
Voc no tem um ordem imoral. Esse espao poltico espao em que voc faz a ligao entre
o direito vigente e as pretenses morais. A justia ponto de encontro entre o direito e
moralidade. Voc faz a exigncia de justia por meio da poltica. A atitude de Antgona, uma
atitude poltica. Entre o espao do direito positivo e o espao do justo.
Lant trata a poltica muito menos como uma tcnica, e muito mais como prxis. Qual o
fundamento dessa prxis, liberdade. Sempre o ponto de partida de Kant liberdade. No
elemento ideolgico Kant muito diferente de Aristteles. E ideolgico tambm. Enquando
em Aristteles o ponto que eu tenho o bem comum. Aqui ele parte da liberdade. Eu tenho
essa liberdade e eu exero a poltica para instituir uma ordem civil, uma ordem de direito, que
permita aos outros satisfazer a minha busca pela felicidade. Isso no se afasta de Aristteles
porque Aristteles no iria universalizar essa viso coletiva. Observe como aqui a ideia de eu
relacionar a liberdade e a prxis poltica resulta na necessidade de eu gerar uma ordem civil
justa. Isso vai t nos conformes da comunidade. No h nada contrrio a comunidade em Kant.
Mas o fundamento dele parte do individuo. Raramente essas correntes individualistas
abasndonam a ideia de moralidade. Em Kant voc precisa da comunidade para satisfazer a
necessidade e interesse do indivduo. Kant diz que o elemento nasceu para viver em
sociedade.
Na dimenso poltica, Kant vai dizer que o homem age movido por um ideal de equidade.
Equidade no sentido da equidade em Aristteles, de prudncia. A forma como Kant trata isso
que diferente em Aristteles. O justo em Kant o correto, que dever moral. Aquilo que
vem do dever moral no tem como tem em Aristteles um p preso ao bem comum. Existe
uma ideia de justo, que tem uma nfase muito maior no que devido, do que no que
comunitariamente desejado. uma tico deontolgica. Enquanto a tica em Aristteles
deontolgica. Voc elege um valor e esse valor sempre ser um ponto de chegada. A viso
Kantiana est condicionada a voc fazer o que o correto, o que o devido. Ento no seria
uma interpretao finalstica do que correto. Na teleolgica voc teria um bem e uma
finalidade e a partir disso voc teria as condutas. Em Kant no. Kant vai olhar o que voc faz e
no para que voc faz,a conduta em Kant justa em si mesmo. Em Aristteles voc se guia
pela finalidade. Racionalmente voc teria condies de sempre chegar a formulas mais
especficas do que devido.
PONTO ESSENCIAL: Quando Kant assume as trs formas do imperativo categrico,
principalmente a segunda categrica, no tem elemento teleolgico a? Sim. Ele assume um
valor como fonte de partida, assume um dogma. Voc encontra em Kant e em Aristteles uma
espcie de compreeno entre o teleolgico e o deontolgico.Se a segunda formula do
imperativo categrico a humanidade, eu tenho um elemento finalistico. Isso flexibiliza a
viso tradicional que voc tem da filosofia. Da diferena entre moral deontolgica e a
teleolgica.
Quando ele fala para assumir as trs formulas, voc tem um padro de regulamentao.
como se voc no tivesse um valor pressuposto. Tanto que a primeira formula que a gente v
a formula formal, que trabalha com elemento lgico de universalizao, s que t escondido
a um elemento moral. Meu fim no o bem comum e sim o homem. Esse fim que o homem
est pressuposto. Em geral, em Kant voc faz o que devido. Em Kant voc busca a
racionalidade.
O homem deveria agir politicamente de forma que a densificar os deveres oriundos da moral.
As vezes o homem no faz isso pois ele vai para os debates polticos interessados. Como o
homem no perfeito, ele no vai orientado pelos deveres morais, e sim pela sua inclinao.
Assim, ele acaba agindo de maneira egosta. o caso de o cara que poltico e que sempre vai
defender a classe dele. Nesse caso, eu vou ter um cara que vai agir de maneira estratgica. A
ordem civil d um espao para que a gente debata com quem est fazendo algo de modo
estratgico. Eu tenho uma relevncia para poder evitar a baguna. Voc safado. Para isso
voc precisa da ordem poltica. A ordem poltica, justamente por conta da questo no ideal,
voc vai um espao para atacar o possvel desvirtuamento moral por aquele cara. Ento a
natureza do homem vai existir a ordem civil, porque ele no vai cumprir espontaneamente ou
legislar espontaneamente. Voc precisa do espao poltica para voc ter posies
contrapostas. O ordem civil a ordem de direito, uma ordem cidado. Se no tem a ordem
civil ele no pode legislar. Eu preciso dessa ordem poltica como uma espcie de educao do
homem. Educao moral do homem, no sentido de no agir de modo corporativista, de modo
a participao na criao das leis. Forma efetiva de voc participar como auto-legislador.
Esse espao poltico ele tambm proporciona que cada um possa levar sua concepo de vida
boa, sua concepo tica prpria e que cada um possa pretender no espao poltico aquilo que
ele acha que racional, sem que ele invada a tica prpria do outro.ex: Eu sou catlico, eu
tenho nessa ordem poltica, um limite que cada um possa eleger livremente seu
comportamente desde que no afete o comportamento dos outros. Eu posso querer defender
a ordem poltica especificamente do catolicismo. Fazendo isso, eu no ajo de maneira racional
e encontro problema na primeira forma, porque voc invade a liberdade pro outro. Ele guarda
espao para que a gente delibere e tem dois limites: dignidade e liberdade.
No significa que o direito vai impor um modo de vida para as pessoas. Tem que deixar espao
para que cada um viva a sua vida conforme o que acredita, conforme o que as pessoas
queiram. H um conflito em relao a finalidade. Sempre h um elemento especfico do caso
que fica difcil de avaliar. Num viso liberal voc tem que ter espao para que, se a criana no
for tida como fim, voc admitir o abordo, porque a deciso passa a ser uma deciso de cada
um. Se eu tenho como fim, passa a dizer respeito aos dois.
Tem esse elemento liberal em Kant no sentido de impedir que o direito no possa impedir o
estilo de vida do outro. Isso muito comum em South Park, porque l voc trabalha com a
perspectiva da poltica norte americada em que voc tem dois partidos bem delineados e uma
caracterstica do republicano a interferncia na vida do outro. O republicano diz o que voc
pode e no pode fazer. Ex: Casamento Gay. O republicano pode ser contra o casamento gay e
o democrata ser a favor. Voc no tem uma perspectiva liberal. Em geral eles ridicularizam as
duas posies. Voc v isso num episdio que discutem racismo, que eles ridicularizam um
homem mdico americano.
Da mesma maneira que voc tem uma preocupao com uma paz interna. Ele chegou a
discutir a ideia de uma paz eterna universal. Uma ordem civil que no fosse vinculada as
fronteiras do estado. Ele tem um pluralismo e por outro lado ele cr na universalidade da
razo. Voc tem que ter uma ordem civil interncional em que os pases respeitassem as
diferenas uns dos outros. Se assume uma perspectiva liberal Kantiana, no existiria guerra
santa. Se voc estimular essa racionalidade e abrir espao para o que h de moral voc teria a
paz perptua, um mundo pacfico. Mas ele reconhece, a a questo da teoria no ideal. Em
alguns momentos voc vai ter a guerra porque voc est lidando com algum que no est
afim de comungar o projeto. Seria o no ideal. SE uma parte que a favor e quer brigar, voc
tem que brigar tambm. So valores que no aceitos por todos e no so para todos, voc tem
dificuldade em universalizar.
Tem uma tese que trazido por Panikkb, que a tese da hemenutica diatpica (dilogo ou
dialtica, dos tpicos). Tem a ideia de convergncia universal de valores. Hoje voc no tem
mais o que voc tinha na poca de Aristotles. Em Aristoteles voc tinha uma viso teleolgica
do mundo. Naquela poca voc tem homogeneidade. O jusnaturalismo vai sair de moda
porque voc no tem um consenso entre capitalismo e comunismo. o que a gente chama de
fato do puralismo. Aquilo que pra gente essencial, para outro pas no . poligamia, o
problema de usar a burca, de voc ter um tratamento diferenciado entre homem e mulher.
Diviso em castas. tudo diferente. Muitas vezes diferente mas as vezes isso j gerou guerra
porque o ocidente meteu no cara l.
A tese de boaventura que as diversas culturas podem ensinar umas as outras
reciprocamente. Nessa viso de Boa Ventura ele fala que voc tem uma espcie de dilogo
entre os topois que por meio de o intercmbio cultural, voc tem a possibilidade de agregar.
uma proposta que tenta resolver o problema de antropologia, sociologia, que o problema de
oposio do multicultralismo e a possibilidade de voc universalizar certos valores para evitar
excessos.
Tem gente que defende que no tem jeito. Fala em Neoaristotelicos. Voc sempre
condicionado pela cultura, os valores locais sempre vo preponderar. uma viso especfica. O
mundo um conjunto de provncias, no um conjunto de universalidades. Essa viso uma
viso particularista. A viso de Kant uma viso particularista.
Voc tem direito de resistncia contra lei injusta? No!!! No tem direito de resistncia porque
se eu fizer isso eu vou ter um governo direto do povo e vai impossibilitar a ordem jurdica. Vai
permitir a tirania da maioria, vai quebrar o consenso poltico, impossibilidade de limitao da
violncia. Ele tem uma perspectiva ampla em relao a liberdade de expresso. Como assim?
Voc tem o direito de resistncia no sentido de denunciar, no de dizer que no vai
cumprir.Ex: Marcha da Maconha. Existe uma grande diferena entre voc chegar l e dizer:
vamos fumar maconha todo mundo, isso voc no pode, porque no s voc est praticando
o ilcito, como voc est influenciando os outros a praticar o ilcito. Agora o que voc pdoe
fazer na marcha da maconha voc fazer uma protesto para se organizar, pra defender que a
maconha seja legalizada. Reconhecer que ilcito e dizer que discorda da ilicitude por este e
este motivos. Quando voc defende a modificao de regime sem descumprir no tem a
ilegalidade. Quando voc faz isso, voc tem desobedincia civil. Sempre tem um filho da me
que vai chegar l fumado e vai fazer a baguna.
Voc pode emitir a sua opnio, voc tem que ter espao para publicizar a sua opinio. A voc
tem no princpio da publicidade, que ele diz que tico e jurdico. Todas as aes referidas
ao direito de outros homens, cuja mxima no se conciliar com a publicidade, so injustas.
Ento, voc no pode sufocar o direito do cara de falar aquilo. O cara abre a boca para dizer
que contra a cota racional. Ele t expressando a opinio poltica dele. Ele no pode abrir a
boca para falar dessa frmula, voc no pode querer sufocar o indivduo.
Stammler
1. Generalidades
2. Formas puras e formas condicionais
3. Perceber X Querer
3.1. Especificidade lgica das ponderaes
4. A doutrina fonte do direito?
5. Prxis do direito justo
6. Direito formado X Direito no-formado
7. Contribuies e fundamentais

John Raws
Ambos tem uma tradio filosfica similar. Por isso que eles se dizem da mesma famlia.
Ambos tem uma inspirao kantiana. No vo trabalhar igualzinho. Por isso que eu resolvi
explicar os dois.
A forma de dialogar um pouco mais parecida, de forma prxima. No que que muito
parecido, o que eles tomam de Kant. Eles se preocupam com uma formao racional do juzo.
Ento ambos assumem uma postura em que voc reflete sobre a ideia de racionalidade para
poder elencar quais so os pressupostos bsicos exigidos para que umqa ao e para que um
juzo sejam racionais. J vimos essa ideia mas de modos diferentes. Quando Kant fala sobre as
formulas de imperativo categrico, ele elenca as condies para que os juzos que tenham a
ser feitos sejam racionais. Eles pensam sobre a prpria racionalidade. Eles filosofam em um
campo acima. Como voc descobre que isso vai ser certo ou errado, eles tema mesma
preocupao s que a preocupao deles vem de uma perspectiva muito mais prxima do
pensamento contemporneo, eles no tem uma tendncia ao solipsismo.
Kant dizia que autnomo para criar suas prprias leis, os deveres so deveres.
Aqui os dois autores no dizem que os deveres so deveres porque eu apliquei o direito e fiz o
teste. Aqui o teste compartilhado. Toda formao vai existir dialogicamente. At por isso que
ele tem um pensamento muito importante sobre a democracia, de como eles participam
ativamente da democracia e como um deles influencia o outro. Eles no vo abandonar a ideia
de que ns temos um potencial de legislador, mas esse potencial exercido em conjunto. Ele
torna um eu em ns.
Isso fica muito mais claro em Habermas, que um autor que pode ser considerado em um
terceiro paradigma, por isso tem uma diferena na forma de ver as coisas.
Tem uma influncia kantiana forte. Kant estava em outro momento. A ideia de eu muito
mais forte em Kant, hoje temos uma ideia muito mais de ns.
Eles continuam atingindo uma perspectiva deontolgica, que pensa pelo que devido. No
uma perspectiva utilitarista.
1. Posio original
Ele vai trabalhar mais uma vez com o contrato social.
Essa a ideia mais difundida de Raws. Raws ele trabalha com a ideia de contrato social. Ele vai
criar uma figura da posio original.
Raws imagina uma cenrio em que voc tem os cidados negociando sobre o contrato social,
elaborando as clusulas do contrato social. Nesse cenrio, os cidados no sabem quem so na
sociedade. Ele no sabe se ele rico, se ele pobre. Ele no sabe quais so as peculiaridades
dele. Ele no sabe qual tipo de interesse ele vai ter concretamente.
Diante disso voc vai estar numa situao perfeita de imparcialidade. Pessoas que firmam o
contrrato social de maneira imparcial. Ele diz que as pessoas esto com um vu de ignorncia.
A ideia de imparcialidade vai permear o tempo inteiro o pensamento de Raws.
Tem um vu de ignorncia. Isso uma fico. Ele tenta mostrar quais as concluses que as
pessoas vestindo esse vu, alcanaramos. Quais os princpios de justia que a nossa sociedade
iria assumir. Qual seriam as preocupaes bsicas? Numa sociedade em que ningum tivessem
interesses qual o acordo em que as pessoas chegariam.
Raws vai tentar mostrar para voc: A filosofia poltica ela tem quatro funes e ele tenta de
uma certa forma criar uma teoria que cumpra essas quatro funes.
Depois de explicar essas 4 funes, ele faz um questionamento original. A primeira funo da
teoria poltica a funo de atribuir, de fornecer bases pra um acordo filosfico, moral, quanto
a conflitos polticos e morais inconciliveis. Existem conflitos polticos.
Conflitos polticos tem por traz pontos morais de forma a propiciar um acordo moral que seja
capaz de transformar aquele conflito em uma ordem. Em grssio, voc tinha uma conflito
poltico que tinha um fundo religioso, o que ele fez? Ele tentou dar uma justifica do direito
natural e tentou dar pra gente pontos de vista moral. Grssio foi um grande diplomata. Ele
tentou fixar algumas bases independemente da vontade de cada um, das crenas de cada um.
A partir dessa ideia, pacta sunt servanda, ele conseguiu dar a ordem com algumns pontos
morais referenciais mas sem entrar no conflito em quem estava em desacordo. Todo mundo
fez um acordo e tinha uma ideia de justia, mas no9 mexia com religio.
Raws tenta colocar de uma forma para que voc no leve a religio para dentro de um debate
poltico.
Todas aquels discusses que vimos na modernidade, direito das pessoas, propriedade,
liberdade, tudo isso coisa pela qual a filosofia poltica passa. A filosofia poltica precisa dar
uma referencia para que voc tenha um equilbrio entre uma coisa e outra. Ele tenta organizar
esses conflitos.
Ento, nesse ponto, ele te d uma questo orientadora.
Como as diferentes doutrinas filosficas e morais entendem as exigncias antagnicas de
liberdade e igualdade a ordem de prioridade entre elas e o seu peso relativo e como se devem
justificar uma determinada maneira de orden-las?
Ele t dizendo que voc tem conflito entre valores morais, qualquer doutrina moral precisa
enfrentar esse problema de organizar de modo justificado esses valores. Voc tem que
mostrar que medida essa e como se justifica, a posio original vai servir para isso, vai
mostrar como voc organiza a ideia de justia.
Uma segunda funo da filosofia poltica uma funo de orientao, ele diz que a filosofia
poltica ela influencia a forma de pensar de um povo, influencia a forma como um povo encara
as instituies polticas, as instituies sociais, e assumem metas como naes. Ele fala em
metas no sentido coletivo. No metas privadas.
Na poca da constituinte, podemos dizer que existe uma meta que era instituir uma sociedade
democrtica. Independemente das vontades privadas, existia uma meta pblica que orientava
o nosso esprito como um todo. Nesse ponto a filosofia poltica pode servidor como referencial
para o povo.
Aqui vimos a ideia de bem comum em Aristteles. Quando so Thomaz de Aquino fala que o
bem comum o bem de Deus, tem uma questo moral aqui. Tem uma meta, uma orientao
do povo, de como tem que ser assumida uma postura moral. Ento Raws diz que qualquer
teoria poltica ela precisar tratar disso e tratar disso passa pela ideia de compreenso do
status poltico que o sujeito tem dentro de uma sociedade.
Ns precisamos compreender a ns mesmos como sujeitos pblicos, sujeitos polticos, como
cidados. Minha vida tem uma perspectiva privada, uma perspectiva pblica. Ex: Eu posso
participar do processo legislativo da iniciativa popular. Serve para orientar o povo do seu papel
como cidado.
Se a filosofia poltica tem orientar o cidado ela precisa cunhar uma posio de cidado em
que ele deva encarar a sua funo como cidado.
Ento, por exemplo, ele entende que cabe ao filosfo explicar como o cidado deva agir. Qual
as opinies que voc deve expor na vida pblica. Ex: Religio voc no pode levar para a vida
pblica, o espao daquilo que o bsico. Religio no o bsico, o direito de voc ter a
sua. Se voc for um legislador no leve.
A terceira funo uma funo reconciliatria: Tem uma influncia de Hegel, porque ele fala
isso? Hegel uma filsofo que ele dizia que o Estado uma espcie de evoluo da sociedade.
Ele acha que a sociedade em que foi evoluindo at chegar no nvel de estado. Tem gente que
acha que o estado no necessrio, que pode ser bom ou ruim. Na viso de Hegel voc precisa
do Estado. Nesse caso seria uma evoluo natural da sociedade primitiva. Esse fato gera
bastante controvrcia porque como ele entende que o estado o ponto que a gente chegou,
muitas vezes Hegel apontado por ser um pouco conservador. Os jusnaturalistas todos
falavam sobre isso. Temos que nos preocupar com o estado como ele , do que como ele
deveria ser. Em Hegel voc tem um elemento que interessante. Como o estado
efetivamente hoje, muitas vezes h uma contingencia histrica. Ele acha que os
jusnaturalistas se preocuparam em dizer o que voc queria do estado. Voc quer dizer o que
o estado e perde de encontrar o valor do estado. A histria do Estado, a ideia de cultura do
estado. O estado no algo que inventamos. Para Hegel o estado o ponto de referncia de
uma cultura, de uma nao de um povo.
Diante desse aspecto Hegel conhece positivamente com a figura do estado. No vai se
angustia com o que poderia ter sido, com o que deveria ser. Vai olhar sempre para o histrico,
para o concreto. Ele vai ficar , essa ordem injusta mas poderia existir uma ordem que seria
justa. Ele olha muito mais para uma realidade que ns temos, para trabalhar com a realidade
que ns temos.
Percebam que ele parte de uma ideia bem abstrata. Ele corre o risco de ser idealista demais e
perder o p na realidade. Trabalhar com uma democracia muito ideal. Isso vai ter de alguma
forma uma espcie de equilbrio de Hegel, porque o fato de Haws trabalhar com a perspectiva
ideal no significa que ele no leve em considerao um aspecto pragmtico da nossa
sociedade.
Ele no tem uma viso radical, ele via nesse Hegel para tentar buscar de certa forma uma
referncia de moralidade objetiva, a nossa cultura poltica. A posio original uma
idealizao que partiu da nossa prpria cultura. Isso condiciona a teoria dele, no que a teoria
dele s sirva para isso. Ela leva deve ser levada em considerao.
De certa forma, como se fosse o seguinte, aquele ideal, tem uma referncia no mundo real,
como se fosse um modelo cunhado a partir daquele ambiente poltico em que voc vive.
O que Raws diz que a gente no precisa negar a nossa sociedade. Isso tambm no significa
que a gente deva se resignar, sendo inexoravelmente levado pela nossa sociedade. Existem
coisas boas na nossa sociedad,e princpios bons, a gente tem que colher esses princpios e
estimular o cumprimento desses princpios. Fazer um discurso de apologia a essas matrias.
Ns temos uma cultura democrtica, bom a gente ter propaganda, agora essa valorizao
no pode ser acrtica, tem que ter uma postura crtica, por isso que ele tem que ter um carter
ideal.
Ele no um revolucionrio radical muitos dizem que ele conservador.
Como ele liberal, muitos vo atacar ele dizendo que ele conservador.
Haws diz que no para sair revolucionando tudo, mas o que for injusto e indigno, no pode
ser afirmado. Para isso que necessrio uma teoria ideal em que seja separado o joio do
trigo.
Um marxista ia ficar puto com Raws porque ia dizer que com esse cara no ia ter uma
revoluo. Ele um liberal num sentido bem especfico, que a ideia que ns temos de liberal.
Liberal no sentido poltico. Liberal no sentido que Raws trabalha d a ideia de progessista nos
EUA do que a ideia de mercenrio.
Imparcialidade diante de um pluralismo moral: problema mais forte. O liberal normalmente
ele neutro, no sentido de reconhecer uma liberdade maior para que as pessoas assumam
suas concepes de vida. O conservador ele mais incisivo, mais impositivo. A ideia de que
ns vqamos fazer um aborto. Cada um escolhe a religio que ele quer. Da mesma forma do
casamento gay,. O liberal diz que o melhor isso aqui, vamos tentar impor, isso voc vai ter
em South Park o tempo todo.
O pai de Caile ele compra um cargo hbrido e ele comea a tirar onda por isso porque tem um
carro hbrido. As pessoas comeam, algumas comearam a ter antipatia e alguns resolvem
comprar carro hbrido tambm. Ele vai para so Francisco, se mudam. Stain fica triste e resolve
fazer uma camnpanha para todo mundo comprar um carro hbrido. Quando chega na
California s tem maluquice.
A forma-se com uma onda de arrogncia. Ele faz uma crtica ao discurso demaggico e
superior dos liberais de que querer dizer que o progessista. Ele no impe no sentido
poltico.
Episdio que tem uma discusso sobre o casamento gay e a censura da palavra ofensiva.
Casamento gay. Unio estvel, discusso.
At que ponto o direito pode proibir ou permitir o casamento gay
2. Princpios de justia
Uma ideia central que congrega o que estvamos falando, congraga no chamado fato do
pluralismo razovel. Qualquer sociedade livre, j que a liberdade um valor caro, vai permitir
que as pessoas tenham concepes plurais do mundo. Quando ele coloca o adjetivo razovel,
ele quer dizer que na viso dele, uma sociedade democrtica, o pluralismo no deve levar ao
relativismo. A possibilidade que elas discustam.. Razovel daquilo que plausvel, algo que
plausvel se argmentar para levar para a vida pblica.
Ele diz que no tem como encontrar uma doutrina muito forte que unifique a comunidade,
no tenho como ter uma sociedade teocrtica, eu no tenho como ter uma viso de mundo
unitria porque tem gente que liberal e comutarista.
Tem gente que tem princpios morais, mas princpios de sexualidade estrito, tem gente que
tem princpios sexuais maiores.
Eu no tenho uma concepo de vida capaz de ser unificada. Eu tenho que resguardar o que
h em cada um individualmente e s unificar o bsico, at porque a sociedade no seria uma
associao.
Ainda que voc tem a figura do contrato social, ru no pedi para entrar nessa sociedade. Eu
nasci no meio das instituies. Eu no entrei livremente n asociedade, eu estou preso a ela.
diferente das igreja que voc entra voluntariamente.
Eu no posso querer assumir a perspectiva unitria, j que na religio voc diz o que quer, no
estado voc no tem liberdade.
O anarquista faz o que? Se o narquista faz alguma coisa ele vai ser preso, no tem como ficar
livre. A sociedade uma espcie de sistema equitativo de cooperao. No s uma
associao, ns entramos nessa sociedade. J que estamos aqui aprendemos que viver em
sociedade viver de forma cooperativa. Para eu exercer essa cooperao, eu tenho que execer
para que minhas condies sejam iguais aos outros.
Eu vou tratar o outro de uma forma x e quero que o outro me trate de uma forma x.
J que estamos aqui, ns vamos ter que aprender como funciona. Temos certos elementos que
impe que um pense no outro. A gente vai ter que pagar imposto, a gente vai ter que votar.
um sistema cooperativa, s que essa cooperao ela vai precisar se estruturar de acordo com
uma teoria poltica
Essa a ideia dos princpios de justia. A ideia do vu de ignorncia serve para pensarmos
quais so os princpios de justia que vo organizar a cooperao social.
Eu tenho uma estrutura bsica da sociedade que orientada por princpios de justia. A
estrutura bsica diz respeito as intituies. Quando eu falo em estrutura bsica eu falo de vpc
ter uma estrutura judicial, de uma administrao. No de ideias mas de entidades, mas uma
organizao poltica.
No plano das ideias eu tenho um princpio de justia, no plano prtico eu tenho essas
estruturas bsicas.
A quarta e ultima que Raws atribui a poltica a funo de uma utopia realista. Mais uma vez
h uma tenso entre o ideal e o real. Ele quer que a sociedade concretize determinadas ideias,
mas ele sabe que isso nunca vai acontecer de uma menira perfeita.
Nossa constituio ela meio utpica pois ela prev tantos direitos osciais. Talvez ela devesse
ser menos utipia e ser um pouco mais realista. Talvez nossa constituio seja desequilibrada.
H uma inobservncia de que ns no temos condio de realizar isso na prtica.
Qual a estrutura dos princpios de justia:
1. Vou ter uma comunidade que vai escolher o princpio de justia pelo vu da
ignorncia, que seriam basicamente que eu concretizo liberdade e igualdade, s que a
acepo de liberdade e de igualdade que vai ser assumida varia. No liberdade em
sentido genrico e igualdade em sentido genrico porque voc no chega em lugar
tenho. Cada um desses princpios tem uma espcie de subprincpios
2. Vai ter uma espcie de prevalncia da liberdade sob a igualdade porque ele um
liberal. Ento, sendo liberal a tendncia ele priorizar a liberdade.
a. O primeiro princpio de justia que cada pessoa tem o mesmo direiot irrevogvel a
um esquema plenamento adequado de liberdades bsicas e iguais que seja compatvel
com o mesmo esquema de liberdade para todos: Ns temos liberdades bsicas e elas
so concedidas a todos ns de forma igual. Toda liberdade uqe eu me auto-arrogar, eu
vou dar ao outro. A minha liberdade to ampla quanto a sua. Tem muito relao com
os direitos fundamentais de primeira dimenso.
b. As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: devem estar
vinculados a cargos e posies acessveis a todos em condies de igualdade equitativa
de oportunidades e em segundo lugar tende beneficiar ao mximo, os membros
menos favorecidos da sociedade. Ento observe: Como funciona? Embora no fique
claro que uma pura formulao, existe uma formulao lgica. Primeiro eu tenho
que ter as liberdades bsicas, dpeois eu tenho que satisfazer as condies do primeiro
princpio, depois as condies do segundo princpio. Nesse segundo princpio ele diz
que todo mundo tem que ter igualdade para disputar eventual condio social. Depois
ele Diaz que voc tem que optar por um esquema em que todo mundo seja
favorecidas.
O que ele quer dizer com igualdade dos menos favorecidos. Olhe como ele est sendo
realista. Ele sabe que numa sociedade democrtica nem todo mundo vai ganhar igual,
vai ter aptides iguais, mas ele quer que a eventual desigualdade que acontea, no
seja uma desigualdade prejudicial, mas uma igualdade favorvel.
Ex: Mdico. interessante que mdico ganhe muito porqur todo mundo precisa de
mdico e eu vou montar um sistema pblico de sade. Eu tenho que valorizar a
posio do mdico. Todo mundo tem que ter condio equitativa de disputar de poder
exercer a sua posio.
A condicionante no pode ser social. A questo poltica, econmica e social, no sejam
aquelas que vai impedir as pessoas a exercer a funo. SE o cara nasce para ser mdico
ele vai ter aptido para ser medico. Eu preciso de condies sociais.
Todo mundo tinha que ter uma condio social mnima. A cota tenta consertar isso.
Ainda assim vai ter diferena, mesmo que todo mundo tenha condies iguais, cada
um pode ganhar diferente do outro.
Todas as diferenas de benefcio tem que ser favorvel ao menor favorecido. Se
segunda parte do segundo princpio, princpio da diferena, como se fosse um
mandato da justia distribuitiva. O cara ganhar mais d benefcio para ele.
Essa vontade do princpio de justia diz respeito a questes bsicas. Toda vez que voc faz isso,
voc traz o prinpio de justia para uma realidade. Para voc decidir se voc vai dar incetivo de
cotas ou no. Voc tem diversas solues que so polticas.
At onde voc vai restringir a liberdade de navegao e disposio na internet. O que a pessoa
pode fazer ou no fazer. At onde um est ofendendo a liberdade do outro. necesse ponto
que entre a liberdade moral. Mesmo que cada um concrde com os princpios de justia, se as
pessoas no tivessem interesse, no plano prtico vai ter algum que no concorde, vai levar a
voc se guiar pelos seus interesses. O legislativo aumenta o salrio deles.
Padro de deliberao, quais so as razes que voc pode levar a realidade poltica sem que
ela aflinja a realidade democrtica.
3. Razo pblica
Ele pode argumentar na ideia de razo pblica. Para voc entender voc tem que perceber
que ele est flaando de um tipo de pensamento que dentro daquele padro de princpio de
justia, sejam padro razovel de argumentao. Ele faa de que voc tenha a possibilidade de
argumentar. S coloca argumentos razoveis dentro de uma comunidade. No puramente
abstrato;. o que razovel dentro de uma comunidade poltica. Ex: No tem imposto! Isso
no razovel. Mas voc tem nos EUA, republicanos que so incisivos quanto a cobrana de
impostos. Essa atgumentao seria no razovel. No se coaduna com os princpios de
justiaa. Ele tenta essa razoabilidade. Para voc saber como funciona a razo pblica voc
precisa entender o que ele faz, e dividir o que razovel e o que racional.
Quando ele fala em razo pblica ele est preocupado com o razovel. Quando ele fala em
racional, num pensamento estratgico, como se fosse estratgico econmico. A ideia de
racional que a gente tem de bom senso, razovel.
A racionalidade econmica pode dizer que racional e criar uma espcie de mentira que vai
dar dinheiro pra gente.
O racional uma estruturao que voc faz para chegar em um determinado lugar, mas no
necessariamente vai ser razovel.
Razovel diz respeito a voc assumir uma responsabilidade moral para voc saber o que voc
via experimentar sem atingir o outro.
*Sibley Texto: Racional X Razovel.
No que o cidado no deva ser razovel. Ele tem que saber pensar, projetar, mas eles tem
que ser razoveis, de acordo com os princpios de justia, ainda que isso no seja o melhor
para mim individualmente. Eu estou pressupondo que eu fao isso e o outro tambm faz. Eu
penso de forma x e fao de forma x, pensando no fato de que o outro vai agir da mesma
forma.
Voc espera que o outro faa.. Voc no age estrategicamente porque voc espera que o
outro aja.
Ento voc tem essa necessidade. Se voc perguntar a Raws ele vai dizer que os conservadores
no tem nada de razovel. bom que eu no tenha imposto? Da mesma maneira, moralmente
me atinge o casamento gay, ento eu vou tocar o terror.
O liberal diz que isso no razovel.
4. Equilbrio reflexivo
Raws diz que voc vai levar pro debate poltico aquilo que tem relevncia para a vida pblica,
s que para voc faz isso voc vai ter que passar por uma espcie de rearranjo sobre suas
ideias. Muitas vezes eu chego a uma situao em que existe uma incongruncia, voc nessa
hora tem que rearrumar suas ideias.
Um exemplo: tem um episdio que curiosos. Ele veemente contra casamento gay. Ele s
quer ensinar o evolucionismo. Tem uma incongruncia sria nele, pois voc no v
compatibilidade nenhuma entre a veemncia.
Quando voc tem essa disposio para pensar consigo mesmo sobre suas ideias voc t
forosamente sempre reajustando isso, sempre repensando algumas questes. Voc diz que
defende a liberdade e chega num ponto onde voc diz que tem que reestruturar a sua
concepo. Normalmente quem muito rgido, se se dispuser a abrir a cabea.
Sempre voc precisar procurar o equilbrio reflexivo. Porque se voc no encontrar o
equilbrio, voc no vai cumrpri seu papel d ecidado. Ela trabalha a aplicao da poltica,
como se portar dentro de uma comunidade democrticas, para fins de instituio de lei.
Dworkin tem a tese de que todo o ttipo de argumento porque a religio democrtica.
Habermas
1. Situao ideal de fala
2. Co-originalidade entre direito e moral
3. Direito humanos X Soberania popular
4. Discurso de Justificao X Discurso de aplicao
5. Procedimentalismo