CONCEITUAAO DE FILIAL, SUBSIDIARIA

E EMPRSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO

NO DIREITO BRASILEIRO
A. L. MASSET LAcorV',BE
"O estrangeiro pode bem dizer no Brasil: 'iI1e terra-
rum mihi preetet omnes engulas ridet':" - CARVA-
LHO DE MENDONA.
A publicao no Dirio Oficial da Unio, de 18-II-1965,
do Decreto 55.762, de 17-II-1965, que regulamenta a
Lei 4.131, de 3-IX-1962, modificada pela Lei 4.390, de
29-VIlI-1964, colocounovamente empauta oproblema da
conceituao de filial, subsidiria e emprsa com maioria
de capital estrangeiro. Oregulamento refere-se expressa-
mente a uma dessas figuras jurdicas no 2. do art. 3.,
no art. 20 e seu pargrafo nico, e nos arts. 34, 35 e 36.
FILIAL, SOCIEDADE CONTROLADA E COLIGAO
"STRICTO" E "LATO SENSU"
A distino entre filial e emprsa commaioria do capital
controlada por outra (nacional ou estrangeira) - socie-
dade-filha e sociedade controlada - sempre foi feita no
direito brasileiro:
TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE 1 faz ntida distin-
o entre sociedade-filha (emprsa controlada) e filial,
trmo que emprega como sinnimo de sucursal e agncia
A. L. MASSET LACOMBE - Advogado em So Paulo,
1) T. M. VALVERDE, Sociedade por Aes, Rio: Forense, 1953, 2.
a
edio,
VoI. I, pg. 399.
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EMPRSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
R.A.E./16
e que define por "organizao ou estabelecimento que
depende de outro, o principal, em regra situado fora da
circunscrio poltica ou administrativa em que se encon-
tra oltimo". Adiferena, no entender do eminente juris-
consulto, prende-se ao fato de que as sociedades-filhas
(emprsas controladas) gozamde autonomia jurdica, de
personalidade, o que no ocorre com as filiais que so
meras extenses da organizao principal.
TLLIOASCARELLI
2
estuda o problema das socieda-
des coligadas e controladas, afirmando haver coligao em
sentido restrito (a coligao emsentido amplo no se apli-
ca ao tema de que estamos tratando) quando uma socie-
dade sciada outra; h contrle quando a participao de
uma sociedade emoutra faculta legalmente o contrle da
primeira pela segunda; e haver um holding quando uma
sociedade, sem explorar diretamente nenhuma atividade
comercial, tiver o seu patrimnio invertido. em aes ou
cotas de outras sociedades que tenham ficado, por isso
mesmo, sujeitas ao seu contrle. ASCARELLIdistingue, de
um lado, a autonomia jurdica das vrias sociedades e, de
outro, a conexo econmica, no aceitando as orientaes
que, emvirtude da conexo econmica, chegam a negar a
autonomia jurdica para afirmar a confuso entre os patri-
mnios das sociedades coligadas.
WALDEMARFERREIRA,acomentando o art. 64 da Lei
das Sociedades Annimas, afirma ser vedado sociedade
estrangeira estabelecer-se no Brasil sem autorizao do
Govrno Federal, por si mesmas ou por filiais, sucursais,
agncias ou estabelecimentos que as representem, poden-
do, entretanto, ser acionistas de emprsa nacional, inde-
pendentemente de autorizao governamental. A prtica,
no entanto, no consagrou essa interpretao, pois no se
cogitou jamais de exigir autorizao de funcionamento a
sociedades constitudas no Brasil, mas com capital intei-
ramente controlado por emprsas estrangeiras.
2) T. ASCARELLI, Problemas das Sociedades Annimas e Direito Comparado,
So Paulo: Saraiva, 1946, pg. 533.
3) W. FERREIRA, Tratado das Sociedades Mercanti<, Rio: Editra Nacional
de Direito, 1958, 5.
a
edio, VaI. IV, pgs. 1336 e segs...
RAE;.I16 EMPRSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
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A legislao do impsto de renda sempre reconheceu
a autonomia jurdica das emprsas coligadas, uma vez que
j determinava no art. 69 (e seu pargrafo nico) doDe-
creto-Lei n.? 5.844, de 23-IX-1943, que cada uma delas
apresentasse declarao emseparado, quanto ao resultado
de suas atividades. O referido decreto-lei - que at hoje
a norma bsica do impsto de renda - fz ntida dis-
tino entre filial e emprsa controlada quando determi-
nou no caput do art. 81: "As pessoas jurdicas sero lan-
adas emnome da matriz, tanto por seu movimento pr-
prio, como pelo de suas filiais, sucursais, agncias ou re-
presentaes", e no 2.: "no caso de coligadas, contro-
ladoras ou controladas, o lanamento ser feito em nome
de cada uma delas". Tambm aoregulamentar odomiclio
fiscal e a competncia das autoridades, o Decreto-Lei
n.? 5.844 distinguiu nitidamente a filial da emprsa con-
trolada ao declarar no pargrafo nico do art. 173 que
no caso de entidades coligadas ou controladas o domiclio
fiscal o lugar onde se situe o estabelecimento de cada
uma delas. As filiais no tm domiclio fiscal, pois nada
mais so do que extenses de suas respectivas matrizes.
Oatual Regulamento do Impsto de Renda, baixado pelo
Decreto n.? 55.866, de 25-1II-1965, consolida essas dis-
posies, semqualquer alterao, nos arts. 258 e seu pa-
rgrafo nico, 270 e seus pargrafos, principalmente o
2., e 374, pargrafo nico.
TLIOASCARELLI 4 lembra, comrazo, que apesar da dis-
tino dos sujeitos jurdicos, devemser considerados como
um nico patrimnio, para efeito do impsto de renda, o
patrimnio da sociedade-filha e a correspondente parcela
do patrimnio da sociedade-me, e como um nico rendi-
mento o rendimento da primeira e a correspondente par-
cela do rendimento da segunda. A simultnea tributao
do rendimento em ambas sociedades no significa o re-
conhecimento de uma pluralidade de rendimentos, mas a
adoo de uma tcnica cuja finalidade evitar a coligao
de sociedades.
4) T. ASCARELLI, op. cit., pg. 536.
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EMPRSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
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A nova legislao do impsto de consumo (Lei n.? 4.502,
de 30-XI-1964) cuida da questo de uma forma tda es-
pecial. Enquanto pelo art. 4., item lI, considera as filiais
equiparadas a estabelecimento produtor e, por conse-
guinte, contribuintes autnomas, considera, por outro lado,
pelo item IIIdo art. 42, haver coligao entre emprsas
quando uma delas tenha vendido ou consignado outra,
no ano anterior, mais de 20% - no caso de distribuio
comexclusividade em determinada rea do territrio na-
cional - e mais de 50% - nos demais casos - do
volume de vendas dos produtos tributados de sua fabrica-
o, importao ouarrematao. ocasoda "coligaoem
sentido amplo" de que nos fala AscARELLr."
FILIAL, SUBSIDIRIA E EMPRSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
Vimos, por conseguinte, que a distino entre filial e em-
prsa controlada com maioria do capital estrangeiro ou
nacional sempre foi feita pelo direito brasileiro. No havia,
no entanto, at a publicao do Decreto n.? 55.762, dis-
tino entre emprsa commaioria do capital estrangeiro
e subsidiria. O 2. do art. 3. do Regulamento de Re-
messa de Lucros distingue a sociedade filiada a emprses
estrangeiras das sociedades controladas por maioria de
aes pertencentes a estrangeiros. Assim est redigido o
pargrafo:
"O registro dos reinvestimentos a que se refere a letra c
ser devido, ainda que se trate de pessoa jurdica com
sede no Brasil mas filiada a emprsas estrangeiras ou con-
trolada por maioria de aes pertencentes a pessoas fsicas
ou jurdicas com residncia ou sede no estrangeiro." (Gri-
fos nossos.)
Isso significa que a filiao independe do contrle majo-
ritrio do capital. Note-se que o dispositivo no se refere
a filiais, mas sim a "pessoa jurdica cem sede no Brasil,
5) Idem, ibidem, pg. 533.
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EMPRE:SA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
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mas filiada a emprsas estrangeiras". Como o item c refe-
rido no 2. alude ao registro dos reinvestimentos, con-
clui-se que mesmo que a participao estrangeira seja m-
nima, os reinvestimentos dos lucros dessas parcela devero
ser registrados, por menores que sejam.
Oart. 34, referindo-se subsidiria nos trmos da de-
finio do pargrafo nico do art. 20, distingue-a de filial.
da seguinte forma:
"As emprsas cuja maioria do capital social comdireito a
voto pertena a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, do-
miciliadas ou comsede no exterior, e as filiais de emprsas
estrangeiras no tero, at o incio comprovado de suas
operaes ou atividades, acesso ao crdito das entidades
e estabelecimentos mencionados no artigo anterior."
Nesse artigo o legislador foi por demais prolixo,'uma vez
que "emprsas cuja maioria do capital social comdireito
a voto pertena a pessoas [ ... ] jurdicas residentes, do-
miciliadas ou comsede no exterior" nada mais so do que
subsidirias, conforme definio dada pelo prprio regula-
mento, nopargrafo nicodoart. 20, comoveremos. Adis-
tino feita pelo art. 34 no apresenta novidade, exceto
ao incluir na restrio as emprsas pertencentes a pessoas
fsicas estrangeiras, o que justifica a sua forma prolixa.
O art. 35 refere-se apenas ao conceito de subsidiria
e tambm est redigido, pelas mesmas razes, comproli-
xidade:
"As entidades e estabelecimentos de crdito mencionados
no art. 33 s podero conceder emprstimos, crditos ou
financiamentos para novas inverses a serem realizadas
no ativo fixo da emprsa cuja maioria do capital social
comdireito a voto pertena a pessoas fsicas ou jurdicas
residentes, domiciliadas ou comsede no exterior, quando
tais emprsas exercerem atividades econmicas essenciais
e seus empreendimentos se localizarememregies econ-
micas de alto intersse nacional, assimdefinidos e enume-
rados emdecreto doPoder Executivo, mediante audincia
do Conselho Nacional de Economia."
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EMPR:BSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
R.A.E.l16
Oart. 36 menciona emprsas controladas por capital
estrangeiro ou subordinadas a emprsas com sede no es-
trangeiro:
"As sociedades de crdito, financiamento e investimento
somente podero colocar no mercado nacional de capitais
aes e ttulos emitidos pelas emprsas controladas por
capital estrangeiro ou subordinadas a ernprsas comsede
no estrangeiro, que tiverem assegurado o direito de voto."
Parece que nesse artigo o regulamento quis referir-se
subsiirie ou emprsa com maioria do capital estrangeiro
(distino feita pelo art. 20 e seu pargrafo nico) e
filial, uma vez que, subordinao sem contrle de capital
s ocorre nas relaes entre matriz e filial, que possuem
capital idntico e uno.
As maiores atenes, porm, devem ser concentradas
no art. 20, que estabelece distino entre filial, subsidi-
ria e emprsa com maioria do capital estrangeiro, fixando,
no pargrafo nico o conceito ntido de subsidiria. O
caput do art. 2.0est calcado no art. 14 da Lei 4.131, de
3-IX-62, e o pargrafo nico no tem antecedente legal:
uma simples disposio regulamentar e interpretativa.
Eis o texto legal:
"Art. 20. No sero permitidas remessas para o paga-
mento de royalties pelo uso de patentes de inveno e de
marcas de indstria ou de comrcio entre filial ou subsi-
diria de emprsa estabelecida no Brasil e sua matriz com
sede no exterior, ou quando a maioria do capital da ern-
prsa no Brasil pertena aos titulares do recebimento dos
royalties no estrangeiro.
Pargrafo nico. Para os efeitos dste decreto conside-
ra-se subsidiria de emprsa estrangeira a pessoa jurdica
estabelecida no Pas, de cujo capital com direito a voto
pelo menos 50% (cinqenta por cento) pertena direta
ou indiretamente a emprsa comsede no exterior." (Gri-
fos nossos.)
Pela leitura do caput doartigo verifica-se, desde logo, que
existem trs conceitos nitidamente distintos: (a), ,0 .de
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filial, (b) ode subsidiria e (C) ode emprsa cuja maioria
docapital pertena a estrangeiros. Deixando de lado ocon-
ceito de filial, j fixado muito antes de surgir a legislao
de remessa de lucros e quanto ao qual endossamos o pa-
recer de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, fixemos a dis-
tino entre emprsa subsidiria e emprsa com maioria
de capitil pertencente a estrangeiros, distino que s sur-
giu comoart. 14 da Lei n,? 4.131. Oemprgo da conjun-
o"ou" (alternativa) sugere diversidade de conceitos que
autoriza a concluso de que uma emprsa no subsidiria
pode ter a maioria do seu capital pertencente a estrangei-
ros, sendo a recproca tambm admissvel, isto , que uma
emprsa subsidiria possa ter a maioria doseucapital; des-
considerada a situao de voto, pertencente a nacionais.
AREMESSA DE "ROYALTIES" EM FACE DO DECRETO 55.762
odireito de voto, que o elemento de distino, leva-nos
ao problema das aes preferenciais. Nos casos de socie-
dades annimas, verificamos pelo Decreto-Lei n.? 2.627,
de 26-IX-1940, que regula sse tipo de sociedade, que as
aes podem ser ordinrias ou preferenciais. Aemisso de
aes preferenciais (sem direito a voto) no pode ultra-
passar a metade do capital da emprsa. Claro est que
mesmo as aes preferenciais integram o capital social de
uma companhia. A "preferncia" pode consistir: (a) em
prioridade na distribuio de dividendos, ainda que fixos
e cumulativos; (b) emprioridade noreemblso do capital,
comprmio ou sem le; (c) na acumulao de ambas as
vantagens (art. 10 do Decreto-Lei n.? 2.627).
Assim, se uma sociedade possuir 50% do seu capital re-
presentado por aes preferenciais sem direito a voto, e
tdas essas aes pertencerem a um acionista estrangeiro,
estando as demais divididas por um nmero qualquer de
pessoas (respeitado, evidentemente, o limite mnimo de
sete), dentre as quais o mesmo acionista estrangeiro, ain-
da que comuma parcela mnima de aes, o possuidor da
maioria do capital ser, sem dvida, o acionista estran-
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EMPReSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
R.A.E.l16
geiro, detentor das aes preferenciais, que no ter, no
entanto, poder administrativo dentro da emprsa. Essa
ernprsa hipottica no ser considerada subsidiria de
emprsa estrangeira, de acrdo com o conceito estabele-
cido pelo pargrafo nico do art. 20 do Regulamento da
Lei de Remessa de Lucros, mas no poder remeter
royalties ao seu acionista estrangeiro, caso fabrique um
produto de propriedade dste, uma vezque oart. 20 probe
a remessa quando a maioria do capital pertena ao bene-
ficirio dos royalties.
No entanto, uma sociedade brasileira que tiver entre seus
acionistas duas emprsas estrangeiras individualmente mi-
noritrias, mas majoritrias em conjunto, no ser con-
siderada subsidiria - mesmo que a totalidade das
aes estrangeiras sejam ordinrias - porque nenhum
dos acionistas estrangeiros ter 50% dos votos. No en-
tanto, se um dsses acionistas estrangeiros fr controlado
acionriamente por outro, estaremos diante de uma socie-
dade subsidiria, uma vez que o capital da emprsa bra-
sileira pertencer a uma s emprsa estrangeira, a qual
ter contrle direto sbre uma parcela do capital e indi-
reto sbre a outra. O pargrafo nico do art. 20 prev
a hiptese do contrle indireto.
Estaremos tambmdiante de contrle indireto tpico quan-
do a maioria das aes da companhia pertencer a um
holding de pessoa estrangeira. Parece mesmo que a pre-
viso do dispositivo legal teve em vista essa hiptese, j
bastante comumna prtica comercial. No casode a subsi-
diria fabricar produto da proprietria do holditig, esta fi-
caria com grande disponibilidade de numerrio recebido
a ttulo de royalties, mas na impossibilidade de efetuar
remessa.
A REMESSA DE "ROYALTIES" EM FACE DA LEI 4.728
Parece, no entanto, que haver possibilidade de remessa
de royalties no caso da hiptese, h pouco aventada, de
R.A.E./16 EMPRSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO 67
no haver a menor relao societria entre as emprsas
acionistas estrangeiras, sendo ambas totalmente indepen-
dentes e individualmente minoritrias, e a emprsa brasi-
leira fabricar umproduto de cada uma delas. que a Lei
n.? 4.728, de 14-VIl-1965, publicada no DOU de 16 do
mesmo ms, que disciplina omercado de capitais e dispe
sbre medidas para oseudesenvolvimento, estabeleceu -
no 1.0 do art. 22, inserto na Seo, IV, que regula c
acessode empresas de capital estrangeiro ao sistema finan-
ceiro nacional - distino entre filiais de emprsa estran-
geira (ltra a), emprsas com sede no Pas, cujo capital
pertena integralmente a residentes ou domiciliados no
exterior (ltra b) e sociedades com sede no Pas contro-
ladas por pessoas residentes ou domiciliadas no exterior
(ltra c). O 2. dsse mesmo artigo, por seu turno, con-
ceitua como emprsa controlada por pessoas residentes ou
domiciliadas no exterior aquela cuja maioria do capital
comdireito a voto pertena s referidas emprsas ou pes-
soas fsicas estrangeiras.
~\,\ .
l,I',..
Assim, o conceito que a Lei de Mercado de Capitais
(4.728) estabelece para emprsa controlada por pessoas
estrangeiras assemelha-se ao conceito de subsidiria dado
pelo pargrafo nico do art. 20 do Regulamento de Re
messa de Lucros. Adiferena est em que, enquanto ste
ltimo fala em50% do capital comdireito a voto, aquela
fala em maioria, vale dizer, em 51% no mnimo-.O mais
importante, entretanto, que os 50% da subsidiria devem
pertencer a uma nica emprsa, enquanto a maioria da
emprsa controlada por estrangeiros pode pertencer a di-
versas pessoas fsicas ou jurdicas. Portanto, no caso men-
cionado de uma emprsa brasileira ter entre seus acionistas
duas emprsas estrangeiras sem haver a menor relao
entre elas, minoritrias individualmente e majoritrias em
conjunto, no ser essa sociedade considerada subsidiria,
mas, sem dvida alguma, ser uma controlada por resi-
dentes ou domiciliados no exterior (ltra c, 1.0, art. 22,
EMPR:f:SA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
R.A.E.l16
da-Lei n.? 4.728) e, como tal, no encontrar maiores en-
traves remessa de royalties.
qNCO CONCEITOSDIFERENTES
Em sntese, aps o advento da legislao de remessa de
lucros, consolidada peloDecreto n.? 55.762, de 17-II-1965,
e da Lei n.? 4.728 ("Lei de Mercado de Capitais"), de
14-VII-1965, foram estabelecidos no direito brasileiro
cinco conceitos nitidamente distintos, a saber:
o de filial, que no foi alterado, tendo sido esposado
o entendimento de TRAJANODEMIRANDAVALVERDE;
ode subsidiria de emprsa estrangeira - aquela cujo
capital comdireito de voto pertence, pelo menos razo
de. 50%, sociedade sediada no exterior;
. 0 de controlada por pessoas residentes ou domiciliadas
no exterior - aquela cuja maioria (e no apenas a me-
tade) do capital comdireito a voto pertence, diretamente
ou no, a uma ou mais pessoas residentes ou domiciliadas
no estrangeiro;
o de sociedade de capital estrangeiro - que no con-
sidera odireito de voto; e, finalmente,
emprsas cujo capital pertence integralmente a pessoas
residentes ou domiciliadas no exterior.