11/5/2014 ConJur - Embargos Culturais: Richard Posner e as racionalidades econmica e jurdica

http://www.conjur.com.br/2014-mai-11/embargos-culturais-richard-posner-racionalidades-economica-juridica?imprimir=1 1/2
Texto publicado domingo, dia 11 de maio de 2014
Richard Posner e as racionalidades econmica e jurdica
POR ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY
No Direito norte-americano identificam-se quatro eixos temticos
indicativos do movimento Direito e Economia. Segundo o behavioral
claim a economia pode oferecer uma teoria til para previso dos
comportamentos a serem qualificados pelas regras jurdicas. De acordo
com a normative claim, o Direito deve ser eficiente, conceito
evidenciado amide vezes ao longo do trabalho. Para o factual ou
positive claim, a common law o mais eficiente dos direitos. Por fim,
nos termos da genetic claim, a common law seleciona regras
eficientes. A obteno de bons resultados deve orientar o direito. A
anlise econmica do direito instrumental, adaptativa e funcional. O
movimento Direito e Economia tornou-se a mais eloquente porta-voz
de um pragmatismo jurdico.
O movimento mostra-se como interdisciplinar, sem os perigos de ser
antidisciplinar, a exemplo do que ocorre com outros focos do
antifundacionalismo ps-moderno. Cobre quase todos os campos do Direito, preocupando-
se com criminalidade, uso de drogas, roubo de obras de arte, explorao do sexo, barrigas
de aluguel, Direito Internacional Pblico, democracia, religio.
Enfrenta-se algum anarquismo decorrente das teorias crticas, permitindo que o Direito
seja estudado como um sistema, que seja revelado como coerente e que seja melhorado.
Para Posner a economia ferramenta importante para analisar questes que operadores
do direito no conseguem conectar com problemas concretos.
A economia a cincia das escolhas racionais, orientada para um mundo no qual os
recursos so inferiores aos desejos humanos. Nesse sentido, o homem um maximizador
de utilizao racional. As satisfaes so aumentadas na medida em que comportamentos
so alterados.
Custos informam as opes, os custos sociais diminuem a riqueza da sociedade, os custos
privados promovem uma realocao desses recursos. Quem encontra um tesouro no
aumenta a riqueza da sociedade. Valor, utilidade e eficincia norteiam escolhas.
Quando percebemos decises jurdicas ou mtodos normativos como escolhas, do juiz ou
do legislador, conclui-se que essas decises poderiam se orientar pelos cnones de valor,
utilidade e eficincia, que se distanciam de concepes de justia, tericas e
contemplativas. Admite-se tambm, bem entendido, que o alcance da economia
limitado, dado que se centra em valor, utilidade e eficincia. Essa concluso comprova
que o pragmatismo ponto comum na relao entre direito e economia.
A racionalidade (instrumental e convencional) instruiria as relaes entre direito e
economia. A chamada habilidade para uso do raciocnio como instrumento para resoluo
dos problemas da vida formataria os eixos epistemolgicos de uma convergncia
conceitual e discursiva entre direito e economia.
Porm, Posner reconhece que nem sempre as escolhas racionais informam a economia. A
randomizao ronda as opes humanas. Decorre dessa aceitao olmpica o interesse de
Richard Posner pela teoria dos jogos.
COLUNAS
11/5/2014 ConJur - Embargos Culturais: Richard Posner e as racionalidades econmica e jurdica
http://www.conjur.com.br/2014-mai-11/embargos-culturais-richard-posner-racionalidades-economica-juridica?imprimir=1 2/2
Posner ilustra com a game theory algumas orientaes normativas que no promovem a
eficincia. Sigo com exemplo. No Direito norte-americano, a lei relativiza a necessidade de
autorizao do estudante para que suas notas sejam reveladas por um empregador
interessado em contrat-lo. Supe-se que os alunos que no autorizam que as
faculdades revelem seus boletins tenham notas abaixo da mdia. Por conta dessa
presuno, no so contratados. Ou ainda, ao imaginarmos algum com um revlver
carregado com seis tiros, a enfrentar 10 assaltantes, tem-se certeza que o primeiro que
avanar corre o risco de ser atingido. Qualquer norma incidente sobre o fato seria
desnecessria e pouco eficiente.
O exemplo que segue, a propsito da teoria dos jogos, ilustrativo da fina prosa de
Posner, que no se deixa abalar pelo preciosismo dos referenciais dos autores metafsicos.
Posner um prtico. Seus exemplos, de candura impressionante. Posner imagina que h
25 lees (racionais) e um carneiro, que coabitam uma ilha imaginria. Todos os lees
sabem o nmero de lees, bem como sabem tambm o nmero de carneiros. O leo que
matar e comer o carneiro dormir por uma hora, quando seria devorado pelos demais
lees. Posner pergunta se o primeiro leo que agarrar o carneiro ir com-lo. Intrigante.
Posner observa que a proteo legal da propriedade incentivaria modelos mais eficientes
de produo. Em sociedades primitivas o reconhecimento de direitos de propriedade
custaria muito mais do que os benefcios. So aspectos econmicos que intuitivamente
marcam as prticas jurdicas.
O direito ao uso de guas nos Estados Unidos bem ilustra essa premissa. Na costa leste,
que reconhece regime generoso de guas, o modelo riprio, isto , o dono da margem
aproveita-se do leito dgua. Na costa oeste, onde o clima mais seco, direitos so
absolutos e no se vislumbra diviso entre condminos. Retoma-se, ainda que
intuitivamente, alguma percepo determinista de mundo, que inerente ao pensamento
utilititarista e pragmtico, que marca da cultura norte-americana.
ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo e ps-doutor em Teoria Literria pela Universidade de Braslia.