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RECURSO ESPECIAL N 436.

853 - DF (2002/0056031-0)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
RECORRIDO : PAULO OCTVIO INVESTIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA
ADVOGADO : ROBERTO LUIZ DE BARROS BARRETO E OUTRO
EMENTA
Civil. Recurso especial. Contrato de compra e venda de imvel regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Referncia rea do
imvel. Diferena entre a rea referida e a rea real do bem inferior a um vigsimo (5%) da extenso total enunciada.
Caracterizao como venda por corpo certo . Iseno da responsabilidade do vendedor. Impossibilidade. Interpretao
favorvel ao consumidor. Venda por medida. M-f. Abuso do poder econmico. Equilbrio contratual. Boa-f objetiva.
- A referncia rea do imvel nos contratos de compra e venda de imvel adquiridos na planta regidos pelo CDC no pode ser
considerada simplesmente enunciativa, ainda que a diferena encontrada entre a rea mencionada no contrato e a rea real no
exceda um vigsimo (5%) da extenso total anunciada, devendo a venda, nessa hiptese, ser caracterizada sempre como por
medida , de modo a possibilitar ao consumidor o complemento da rea, o abatimento proporcional do preo ou a resciso do
contrato.
- A disparidade entre a descrio do imvel objeto de contrato de compra e venda e o que fisicamente existe sob titularidade do
vendedor provoca instabilidade na relao contratual.
- O Estado deve, na coordenao da ordem econmica, exercer a represso do abuso do poder econmico, com o objetivo de
compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva.
- Basta, assim, a ameaa do desequilbrio para ensejar a correo das clusulas do contrato, devendo sempre vigorar a
interpretao mais favorvel ao consumidor, que no participou da elaborao do contrato, consideradas a imperatividade e a
indisponibilidade das normas do CDC.
- O juiz da eqidade deve buscar a Justia comutativa, analisando a qualidade do consentimento.
- Quando evidenciada a desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilbrio contratual gerado pelo abuso do poder
econmico, restando, assim, ferido o princpio da eqidade contratual, deve ele receber uma proteo compensatria.
- Uma disposio legal no pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notria m-f em
detrimento da coletividade, pois a ningum permitido valer-se da lei ou de exceo prevista em lei para obteno de benefcio
prprio quando este vier em prejuzo de outrem.
- Somente a preponderncia da boa-f objetiva capaz de materializar o equilbrio ou justia contratual.
Recurso especial conhecido e provido.

ACRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, renovando o julgamento, aps a ratificao dos votos
da Sra. Ministra Relatora e do Sr. Ministro Castro Filho e dos votos dos Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Ari
Pargendler, por maioria, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votou
vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Braslia (DF), 4 de maio de 2006 (Data do Julgamento)
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Presidente e Relatora
RECURSO ESPECIAL N 436.853 - DF (2002/0056031-0)
RECORRENTE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
RECORRIDO : PAULO OCTVIO INVESTIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA
ADVOGADO : ROBERTO LUIZ DE BARROS BARRETO E OUTRO
Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RELATRIO
Cuida-se do recurso especial interposto pelo MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS, com fundamento
na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo TJ/DF.
Ao: o recorrente props ao civil pblica em face de PAULO OCTVIO EMPREENDIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA, ora
recorrida, objetivando a declarao de nulidade de clusula constante de contratos de adeso para a compra e venda de imvel
e a imposio de obrigao de no fazer.
Com lastro no CDC, pugnou pela declarao de nulidade de clusula que veda o direito do adquirente complementao de rea
ou ao abatimento do preo pago caso se constate diferena inferior a 5% entre o total da rea lanada no contrato e a rea
efetiva do imvel, conforme dispe o art. 1.136, pargrafo nico, do CC/16.
Requereu ainda: (i) a condenao da recorrida ao pagamento de indenizao aos consumidores eventualmente lesados; (ii) que
a recorrida se abstivesse de inserir clusula com teor igual ou semelhante em contratos futuros; (iii) a incidncia de multa de R$
15.000,00 em caso de descumprimento dessa determinao.
Sentena: o pedido foi julgado procedente para: (i) declarar a nulidade das clusulas 1.7 (fl. 13) e B.1 (fl. 22); (ii) condenar a
recorrida de forma genrica (art. 95 do CDC) a indenizar os consumidores lesados pela aplicao indevida das clusulas declaradas
nulas; (iii) impor recorrida multa de R$ _TTREP_7 para cada insero em contratos futuros das clusulas declaradas nulas, devendo o total
apurado ser revertido ao fundo criado pelo art.13333 da Lei n.7.347777/85; (iv) condenar a recorrida ao pagamento das custas
processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 2.000,00, nos termos do art. 200,4, doCPCC, valor esse a ser
recolhido aos cofres pblicos da Unio.
Acrdo: o TJ/DF conferiu provimento ao recurso de apelao interposto pela recorrida, nos termos da seguinte ementa:
"Ao civil pblica. Contrato de adeso. Promessa de compra e venda de imvel. Incorporadora. Legitimidade ativa do
Ministrio Pblico. Clusula contratual. Alcance da norma insculpida no art. 1.136, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
O Ministrio Pblico tem, em sua destinao institucional, legitimidade ativa para a ao civil pblica versando sobre
clusula contratual inserida em contrato de adeso, avena padronizada de promessa de compra e venda de imvel posta
disposio dos consumidores por incorporadora, vez que resta caracterizado o interesse coletivo e a relevncia social.
Segundo a melhor doutrina, para que uma presuno legal seja considerada juris et de jure necessrio que o
legislador expressamente o declare. Assim no ocorre com o comando emergente do art. 1.136, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
que, como norma de exceo, h de ser estritamente interpretada, eis que se trata de regra que auxilia na interpretao dos
contratos, reclamando exame integral do texto da avena, em bloco monoltico, jamais na forma fracionada, em funo de
algumas clusulas."
Recurso especial: interposto sob alegao de ofensa aos arts. 1.136, pargrafo nico, do CC/16 e 51, I, do CDC.
Em sntese, sustenta o recorrente que a clusula apontada como nula regula contrato de compra e venda ad mensuram , no
podendo ento ser aplicado o pargrafo nicodo art. 1.136 do CC/16, sendo permitido ao consumidor exigir o complemento da rea,
reclamar a resciso do negcio ou exigir o abatimento no preo se faltar correspondncia entre a rea efetivamente encontrada
e as dimenses postas no contrato.
Tal clusula, por exonerar o fornecedor da responsabilidade de indenizao, tambm contraria o art. 51, I, do CDC.
Contra-razes: fls. 314/320.
Parecer do MPF (fls. 450/456): a i. Subprocuradora-Geral da Repblica, Gilda Pereira de Carvalho, opinou pelo provimento do
recurso especial.
Inicialmente, havia negado seguimento ao recurso especial sob o fundamento de incidncia das Smulas 5 e 7/STJ. Todavia,
reconsiderei a deciso prolatada, contra a qual foi interposto agravo, e determinei a incluso do presente recurso especial em
pauta para julgamento pela Turma.
o relatrio.
RECURSO ESPECIAL N 436.853 - DF (2002/0056031-0)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
RECORRIDO : PAULO OCTVIO INVESTIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA
ADVOGADO : ROBERTO LUIZ DE BARROS BARRETO E OUTRO
Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
VOTO
- Da violao ao art. 1.136 e seu pargrafo nico do CC/16
(correspondncia: art. 500 e 1 e 3 do CC/02)
e 51, I, do CDC
Discute-se, no processo em julgamento, se deve ou no ser considerada nula clusula limitativa de responsabilidade de
empresa incorporadora imobiliria nos contratos de promessa de compra e venda de imvel por ela firmados.
A clusula em debate foi redigida nos seguintes termos (acrdo recorrido - fl. 291):
1.7. As dimenses discriminadas acima so enunciativas. Caso haja qualquer diferena de reas de at 5% (cinco por cento)
fica estabelecido, desde j, que no caber a qualquer das partes o direito de abatimento e a complementao de preo
resultante desta diferena, nos termos do art. 1.136 do Cdigo Civil Brasileiro.
O art. 1.136 do CC/16 (correspondncia: art. 500 e 3 do CC/02) dispe que a venda de um imvel pode se dar ad mensuram (por
medida), hiptese em que o preo estipulado por medida de extenso ou pela rea do imvel determinada no contrato, ou ad
corpus (por corpo certo), situao em que o imvel vendido como coisa certa e discriminada, sendo apenas enunciativa
a referncia s suas dimenses.
Na venda por medida , se a rea lanada no contrato no corresponder s reais dimenses do imvel, o comprador ter direito
de (i) exigir o complemento da rea e, no sendo isso possvel, (ii) reclamar a resoluo do contrato ou (iii) o abatimento
proporcional ao preo.
Na venda por corpo certo , todavia, o comprador no tem esse direito, pois comprou um determinado imvel, como por
exemplo: "Fazenda So Bento, com aproximadamente 200 hectares", sendo meramente enunciativa a referncia s suas
dimenses.
O pargrafo nico do art. 1.136 do CC/16 ( 1 do art. 500 do CC/02) estabelece presuno relativa de que a referncia s dimenses
do imvel meramente enunciativa quando a diferena encontrada entre a rea constante do contrato e a rea efetiva do
imvel no exceder de um vigsimo, ou seja, 5% da rea total anunciada.
Conquanto no esteja em debate, porque as relaes contratuais discutidas deram-se sob a gide do CC/16, o art. 500, 1,
do CC/02, adiciona uma importante ressalva em sua parte final, reclamada pela doutrina, ao dispor que ter o comprador o
direito de provar que, se tivesse conhecimento de que a rea total do imvel no correspondia quela prevista no contrato, no
teria realizado o negcio. Em tal hiptese, deve ser desconsiderado o limite de um vigsimo (5%), sendo permitido ao
comprador exigir do vendedor os direitos decorrentes da diferena apurada.
Na prtica, a disposio inserta no pargrafo nico do art. 1.136 do CC/16 permite concluso no sentido de que se a diferena de rea
for de at 5% de se considerar, salvo prova em contrrio (presuno relativa), a venda como por corpo certo , ainda que as
dimenses do imvel tenham sido lanadas no contrato de compra e venda, hiptese em que o vendedor no tem
qualquer responsabilidade pela diferena.
Esse exatamente o teor da clusula impugnada pelo recorrente, redigida de modo a isentar a empresa recorrida da
responsabilidade de complementao da rea ou de abatimento do preo e at mesmo proteg-la da resoluo do contrato,
aproveitando-se, desse modo, da presuno relativa constante do art. 1.136, pargrafo nico, doCC/16.
Embora redigida, portanto, nos exatos termos da aludida previso legal, a indigitada clusula encontra, induvidosamente,
barreiras de ordem pblica impostas pelo CDC.
Dispe o art. 51, I, do CDC, serem nulas de pleno direito as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos que
impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos ou
impliquem renncia ou disposio de direitos.
Ressalte-se que a aplicabilidade do CDC aos contratos de promessa de compra e venda de imveis firmados pela recorrida no
est em discusso neste processo. Isto porque a relao de consumo restou caracterizada e foi reconhecida em 1 e 2 graus de
jurisdio.
O que se busca aqui, perquirir se a clusula alada a debate possui em seu bojo abusividade capaz de consider-la nula de
pleno direito, nos termos do art. 51, I, doCDC, por restar nela prevista a exonerao da responsabilidade da recorrida.
A disparidade entre a descrio do imvel objeto do contrato de promessa de compra e venda e o que fisicamente existe sob a
titularidade do vendedor, certamente provoca instabilidade na relao contratual, notadamente quando se tratar de relao de
consumo, como ocorre neste processo. Em tais situaes, devero prevalecer as disposies atinentes venda por
medida , porque melhor atende aos interesses do comprador.
Nesse mesmo sentido, o posicionamento da doutrina:
"Quando a venda estiver inserida em relao de consumo (por exemplo, construtora que vende o apartamento), h regra
expressa do Cdigo de Defesa do Consumidor, no sentido de conformao da oferta, por sua natureza vinculante, e do prprio
contrato, informao utilizada para atrair o comprador. (...)
Assim, na dvida, a venda deve ser entendida como ad mensuram , pois melhor contempla os interesses do comprador. A
venda ad corpus apenas deve ser considerada quando acima de qualquer dvida" (Lbo, Paulo Luiz Netto. Comentrios ao Cdigo
Civil - Parte especial - das vrias espcies de contratos , vol. 6 [arts. 481 a564], So Paulo: Saraiva, 2003, p. 109/110).
"Tudo depende da inteno das partes. Se no contrato no houver elementos para apurar qual foi essa inteno, entende-se que
a venda foi feita ad mensuram , pois contra o vendedor deve ser interpretado o contrato, consoante o ensinamento da
melhor doutrina" (Santos, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileirointerpretado,principalmente do ponto de vista prtico , vol. XVI
[arts. 1.122-1.187], 12 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 154).
Assim sendo, quando no visualizada a modalidade da venda efetuada, se por medida ou por corpo certo, predominar aquela
em detrimento desta, porque tanto na legislao civil ordinria, quanto mais na legislao consumerista, a interpretao do
contrato dever privilegiar o interesse do comprador/consumidor.
Interpretar em sentido contrrio, mxime em se tratando de relao de consumo, fere o equilbrio do negcio jurdico .
Sero, por conseguinte, consideradas nulas, quaisquer clusulas que limitem ou exonerem de responsabilidade um dos
contratantes.
E veja-se que a recorrida pretende ver transformada em regra o que constitui exceo legal. Explica-se: a clusula de tolerncia
de 5% sobres as dimenses, prevista no art. 1.136, pargrafo nico, do CC/16, possui feio notoriamente exceptiva e no pode ser
considerada sem a detida anlise da contextualidade em que pretende a parte v-la inserida.
Apenas a ttulo elucidativo, destaquem-se julgados deste Tribunal em que foi tratada a questo referente venda por medida e
venda por corpo certo , nenhum deles, contudo, sob a perspectiva ora focalizada, os quais seguem transcritos apenas no que
releva ao tema:
"- A presuno estabelecida no pargrafo nico do art. 1.136 do Cdigo Civil atende somente s hipteses em que h incerteza quanto
modalidade da venda realizada - se ad mensuram ou ad corpus, o que no ocorre no caso concreto, diante da expressa e clara
disposio contratual no sentido de que o imvel" vendido como coisa certa e discriminada, sendo meramente formal
ou enunciativa a referncia s suas dimenses"" (REsp 445.174/AL, de minha relatoria, DJ de 22/9/2003).
"I- Se a diferena de rea encontrada for inferior a 1/20 da extenso total declarada pelo alienante, milita em seu favor
presuno legal ( demonstrationis gratia ) de que a referncia s dimenses foi meramente enunciativa (art. 1136, pargrafo
nico). Se superior, cabe-lhe comprovar tal circunstncia (REsp 13.908-0-SP).
II - Somente se admite ao julgador socorrer-se de presuno juris tantum quando do exame dos elementos de convico
carreados aos autos no resulta certeza a respeito da realidade dos fatos que importam soluo do litgio.
III - A determinao sobre a natureza da venda, se ad corpus ou ad mensuram , porque envolve averiguar a inteno dos
contratantes, requer anlise do instrumento contratual e dos elementos de prova carreados aos autos, defesa em sede de
recurso especial (enunciados n 5 e 7 da smula/STJ)" (REsp 13.839/SP, Rel. Min. Slvio deFigueiredo Teixeira, DJ de 18/4/94).
curial anotar que ambos os precedentes citados tratam de contratos de compra e venda de imveis rurais, modalidade de
negcio jurdico na qual ocorre com maior freqncia a discusso a respeito da aplicao ou no do art. 1.136, pargrafo nico,
do CC/16. E por isso foram referidos julgados trazidos colao para agregar a este voto condio peculiar que encerram a
maioria dos processos em que se analisou a matria jurdica objeto deste processo - compra e venda de imveis rurais - bem
diferente do que se verifica na hiptese ora em apreo.
Os imveis rurais, por sua prpria destinao, encerram dimenses inequivocamente diversas do que as de apartamentos,
sendo que a clusula de tolerncia sobre suas dimenses interpretada de maneira diferente do que a conferida quando se
tratar de imveis vendidos por construtoras e incorporadoras de unidades habitacionais. At porque o contrato de compra e
venda de imvel rural necessariamente o de "um" imvel rural, envolvendo o (s) comprador (es) e o (s) vendedor (es), ao
tempo em que os contratos de compra e venda de apartamentos, firmados por incorporadoras, envolvem, de um lado estas, e
de outro, toda uma gama de compradores-consumidores, sujeitos, no raras vezes, ao abuso do poder econmico em
detrimento dos interesses individuais homogneos de pessoas ligadas entre si por uma relao jurdica-base.
Aplicar, assim, de forma homognea o pargrafo nico do art. 1.136 do CC/16, a contratos to distintos o mesmo que afrontar as
novas feies dadas ao sistema contratual, tanto pela Lei Civil, como e, principalmente, pela Lei Consumerista.
No se pode descurar que os negcios jurdicos que tm como objeto a compra e venda de imveis, foram adquirindo, ao longo
dos tempos, contornos diversos, em especial, aqueles traduzidos nas vendas de imveis por construtoras e incorporadoras,
porque inclusive no existiam em pocas anteriores condomnios verticais como os de hoje, gerando, por conseguinte,
inmeros contratos padro, correspondentes s unidades habitacionais do respectivo condomnio. Se uma delas estiver
irregular, todas as outras estaro contaminadas, porque geradas a partir do mesmo empreendimento.
No processo em julgamento, discute-se exatamente essa conduta de no correspondncia deliberada das dimenses contidas
nos contratos quelasfisicamente constatadas nos imveis. Isto porque substancial a diferena quando: (i)constatada
inexatido nas dimenses de um imvel objeto de relao negocial encetada entre um vendedor e um comprador; e (ii) quando
a referida inexatido se repete na venda efetuada "na planta" entre uma incorporadora imobiliria e vrios consumidores,
tendo como objeto vrios imveis padronizados em contratos igualmente padronizados.
Assim, se em noventa projees, por exemplo, houver a aludida diferena de rea, a construtora e incorporadora ter um
acrscimo mais do que significativo em sua rentabilidade, e a coletividade de consumidores ter um decrscimo, alm do
correspondente metragem suprimida, aquele relativo expectativa de receber um tratamento que envolva fidelidade,
lealdade, coerncia e cooperao.
Dessa forma, pelos elementos existentes no processo, mostra-se no apenas visvel, como tambm notria a m-f da recorrida
ao socorrer-se da exceo legal prevista no art. 1.136, pargrafo nico, do CC/16 para, alm de eximir-se da responsabilidade advinda
da venda por medida quando no correspondente a rea constante do contrato com as reais dimenses dos imveis, faz-lo de
maneira deliberada e rotineira, com o claro intuito de proveito prprio.
Impossvel, alis, que uma empresa de grande capacidade empreendedora, com profissionais da engenharia qualificados,
cometa o mesmo erro em vrias unidades, e mais, exatamente nos limites exoneratrios de responsabilidade previstos na Lei
Civil. Note-se que, sendo a clusula de tolerncia de 5%, a cada 700 m, obter a recorrida 35 m, o equivalente a uma casa
popular ou um apartamento modesto (quitinete), ou ainda, uma sala comercial.
Ora, mais do que sabido que a ningum permitido valer-se de lei ou de exceo prevista em lei para obteno de benefcio
prprio quando este vier em prejuzo de outrem.
No se pode olvidar que o Estado cada vez mais tem se incumbido da coordenao da ordem econmica sob o matiz da
represso do abuso do poder econmico, com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade
coletiva.
Essa tendncia intervencionista do Estado nas relaes contratuais, ensina Cludia Lima Marques, tem o objetivo de "relativizar
o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo
paradigma, o princpio da boa-f objetiva. o contrato como instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo,
mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo
social"(Marques, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, o novo regime das relaes contratuais , 5 ed.,
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 211). Dessa forma, assevera que "valores como a eqidade, a boa-f e a
segurana nas relaes jurdicas tomam lugar ao lado da autonomia da vontade na nova teoria contratual" (cit., p. 212).
O abuso e a iniqidade, em contrapartida, desestabilizam a relao contratual, inviabilizando a busca do equilbrio mnimo do
negcio jurdico e vulnerando, por conseqncia, a boa-f objetiva, a segurana, a confiana e a lealdade do trato jurdico.
Destaque-se que basta a ameaa do desequilbrio para ensejar a correo das clusulas do contrato, devendo sempre vigorar a
interpretao mais favorvel ao consumidor, consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC. A razo de
tal postulado justamente assegurar uma posio contratual mais cmoda ao consumidor que no participou da elaborao
do contrato (ele usualmente no redige, tampouco influencia na redao do contrato).
Na lio de Robson Zanetti, "a evoluo do direito contratual se mostra preocupada com o equilbrio contratual e a interveno
do juiz se faz presente."Se desenha um nova forma de considerar o contrato, como uma unio de interesses equilibrados, (...) sob
a gide de um juiz que sabe ser, quando necessrio, juiz da eqidade (...).""(Zanetti, Robson. A erradicao do
binmio fornecedor-consumidor na busca do equilbrio contratual , texto extrado do Jus Navigandi,
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7543).
E este juiz da eqidade deve buscar a Justia comutativa, analisando a qualidade do consentimento.
Por tudo isso, o consumidor deve receber uma proteo compensatria, em virtude da desvantagem manifesta ocasionada
pelo desequilbrio contratual, este gerado pelo abuso do poder econmico.
Importante frisar que no se est aqui negando vigncia disposio legal inserta nopargrafo nico do art. 1.136 do CC/16 (atual 1
do art. 500 do CC/02). Apenas tal exceo legal no tem aplicabilidade nos contratos de consumo ora analisados, sendo de rigor
a prevalncia da norma de ordem pblica (CDC) em detrimento da ordinria (CC).
E nesse aspecto h de preponderar, como j dito, a boa-f objetiva a nortear a interpretao do contrato de consumo a favor do
consumidor, a fim de que seja materializado o equilbrio ou justia contratual.
Seguindo essa linha, deve-se contestar a validade da pactuao limitativa de responsabilidade que venha a ameaar o equilbrio
e a Justia do contrato.
Por fim, ainda sobre a jurisprudncia do STJ, vale mencionar dois julgados que enfrentam a questo ora debatida, embora sob
prismas diversos:
i) - "COMPRA E VENDA. Quantidade menor. Ao ex empto . Diferena da ao redibitria e da ao quanti minoris . Prescrio.
1. Quando a coisa vendida entregue em sua integralidade, mas apresenta vcio ou defeito ocultos, que a tornam imprpria ao
uso a que destinada, ou lhe diminuem o valor, o comprador pode: a) redibir o contrato, enjeitando a coisa (art. 1.101 do CCivil);
b) manter o contrato e reclamar o abatimento do preo (art. 1.105 do CCivil). A primeira a ao redibitria; a segunda, a
ao quanti minoris .
2. Porm, quando a coisa entregue em quantidade menor daquela declarada, o comprador pode acionar o vendedor
pelo incumprimento do contrato, em razo da falta de parte do bem adquirido. Tratando-se de imvel, incide a regra do
artigo 1.136do CCivil, e trs so as alternativas a ele oferecidas, correspondentes ao ex empto ( tenetur venditor ex empto
atiam si aproverit minorem esse fundi modum ): a) pode exigir a complementao do que falta; b) no sendo isso possvel, a
resciso do contrato, se a falta suficientemente grave para determinar a perda do seu interesse em manter o negcio; c) pedir
o abatimento do preo, ou a restituio do seu equivalente, se j pago.
3. No caso dos autos, trata-se de venda de apartamento com rea menor do que a declarada, sendo cabvel a ao ex empto ,
onde o autor pediu a restituio de parte do preo pago, cuja prescrio vintenria est regulada no art. 177 do CC" (REsp
52.663/SP, Rel. Min, Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 12/6/95).
ii) - "Contrato de compra e venda de bem imvel. Clusula de tolerncia sobre as dimenses. Art. 1.136 do Cdigo Civil. Cdigo de
Defesa do Consumidor. Ao civil pblica.
1. A clusula de tolerncia sobre as dimenses, nos termos do art. 1.136 do Cdigo Civil, no viola a disciplina do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
2. Recurso especial no conhecido." (REsp 167.352/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 6/12/99).
O primeiro julgado, embora no aprecie a matria jurdica sob a perspectiva ora desenvolvida, porquanto trata do prazo
prescricional aplicvel hiptese, fundamental para distinguir vcios e defeitos ocultos de entrega de quantidade menor
daquela declarada na avena, como ocorre neste processo, e as respectivas aes correspondentes.
Por sua vez, no segundo precedente, cuja ementa foi acima reproduzida, entendeu o i. Min. Relator que a razo jurdica da regra
do art. 1.136, pargrafo nico, do CC/16, mostra-se favorvel ao comprador-consumidor, no relevando perquirir se a venda por
medida ou por corpo certo, interessando apenas que a clusula que estabelece o aludido limite de tolerncia no tem carter
punitivo para o comprador do imvel e, por conseqncia, "no violenta o consumidor, sendo ao revs, a ele favorvel" . Isso
porque as partes estariam de acordo sobre o limite de tolerncia. Haveria, portanto, consentimento do comprador exceo
legal inferior, naquela hiptese, a 3% do especificado no contrato.
Tal fundamento, entretanto, no convive com o novo panorama social do Direito contratual e do consumidor, considerados os
princpios da confiana e da boa-f objetiva, indubitavelmente, quando a referida regra de tolerncia usurpa do consumidor um
pedao daquilo que ele entende ter adquirido por meio da relao contratual, ou seja, paga o preo equivalente a determinada
quantidade e recebe outra, em dimenso menor do que o especificado na avena e sem informao adequada a respeito dessa
diferena. Deposita o consumidor sua confiana no "parceiro" contratual, acreditando em sua lealdade e respeito.
Inequvoco se mostra o desequilbrio contratual, onde um confia e o outro age, reiteradamente, em benefcio prprio; onde um
paga o preo por dimenses especificadas e outro recebe valores a maior, porque prometeu vender determinada quantidade a
qual inferior quela efetivamente existente. Comete, portanto, abuso arrimado em sua condio contratual preponderante.
Vale dizer, uma disposio legal no pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notria m-f
em prejuzo da coletividade.
Dessa forma, caracterizado o abuso da recorrida ao inserir clusula exoneratria da sua responsabilidade perante o consumidor,
ferindo, por conseqncia, o princpio da eqidade contratual , deve ser anulado o acrdo recorrido para fazer valer o
disposto na sentena, ressaltando que esta deciso se aplica aos contratos de compra e venda de imveis em que a recorrida
efetuou a venda "na planta", ou seja, quando da celebrao do contrato os imveis estariam ainda em construo ou seriam
posteriormente construdos.
Forte em tais razes, CONHEO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para cassar o acrdo recorrido e restabelecer a
sentena, com a ressalva de que aplicvel esta deciso aos contratos de compra e venda efetuados "na planta".
CERTIDAO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Nmero Registro: 2002/0056031-0 RESP 436853 / DF
Nmeros Origem: 3450494 4768798
PAUTA: 17/02/2005 JULGADO: 29/03/2005
Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Presidenta da Sesso
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DIAS TEIXEIRA
Secretrio
Bel. MARCELO FREITAS DIAS
AUTUAAO
RECORRENTE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
RECORRIDO : PAULO OCTVIO INVESTIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA
ADVOGADO : ROBERTO LUIZ DE BARROS BARRETO E OUTRO
ASSUNTO: Civil - Contrato - Adeso
CERTIDAO
Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte
deciso:
"Aps o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento, para restabelecer a
sentena, pediu vista o Sr. Ministro Castro Filho." Aguardam os Srs. Ministros Antnio de Pdua Ribeiro e Carlos Alberto
Menezes Direito.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.
Braslia, 29 de maro de 2005
MARCELO FREITAS DIAS
Secretrio
RECURSO ESPECIAL N 436.853 - DF (2002/0056031-0)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL ETERRITRIOS
RECORRIDO : PAULO OCTVIO INVESTIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA
ADVOGADO : ROBERTO LUIZ DE BARROS BARRETO E OUTRO
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO FILHO: Trata-se de recurso interposto pelo MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITRIOS nos autos de ao civil pblica objetivando a declarao de nulidade de clusula constante de contrato de adeso
para a compra e venda de imvel e a imposio de obrigao de no fazer.
Com amparo no artigo 51, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, pretende-se a declarao de nulidade de clusula que veda o direito
do adquirente complementao de rea ou ao abatimento do preo pago caso se constate diferenainferior a 5% entre o total
da rea lanada no contrato e a rea efetiva do imvel,conforme dispe o artigo 1.136, pargrafo nico, do Cdigo Civil anterior, bem
como acondenao da recorrida, PAULO OCTVIO INVESTIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA, ao pagamento de indenizao aos
consumidores eventualmente lesados, e, ainda,que a recorrida se abstenha de inserir clusula com teor igual ou semelhante em
contratos futuros, com a incidncia de multa de R$ (quinze mil reais) em caso dedescumprimento dessa determinao.
A eminente Ministra Nancy Andrighi, ao relatar o feito, proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso, aos seguintes
fundamentos:
" de se ter a recorrida como fornecedora de produtos ao mercado de consumo, quais sejam, os imveis por ela vendidos (art.
2, caput, CDC). De outro lado, de se ter por consumidor a pessoa fsica ou jurdica adquirente desses imveis (art. 3,
caput.CDC).
Pondere-se, diante desse fato, que o Cdigo de Defesa do Consumidor lei especial, que deve ser aplicada em substituio lei geral,
como o caso do Cdigo Civil, em ateno ao princpio da especialidade.
Considerando-se que o art. 6, III, do CDC tutela o direito informao clara e precisa sobre os produtos dispostos no mercado de
consumo, especialmente no toca quantidade, qualidade, s suas caractersticas e ao preo, merece prestgio a justa
expectativa do consumidor adquirente de que o imvel ter exatamente a rea anunciada contratualmente, a qual foi
utilizada para se determinar o preo pago por ele.
Nesse particular, no cabe a ele o nus de ilidir a presuno juris tantum constante do art. 1.136, pargrafo nico, do CC 16,
e reproduzida na clusula cuja nulidade se requer, pois segundo o art. 6, VIII, do CDC, a defesa dos direitos do consumidor deve
ser facilitada, inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor.
Ademais, a diferena de reas h de ser considerada como vcio do produto tanto porque diminui o valor do imvel, se
considerado o preo pago por ele pelo consumidor, quanto porque decorre da disparidade existente entre a metragem lanada
no contrato de compra e venda do imvel, e a metragem real.
(...)
De qualquer sorte, independentemente da diferena apurada, trata-se de enriquecimento ilcito do fornecedor, que no h
como ser tolerado sob a tica do art. 188 doCDCC.
Assim sendo, da anlise do confronto entre oCdigo de Defesa do Consumidorr e oCdigo Civill aqui suscitado, conclui -se que
a referncia rea do imvel nos contratos de compra e venda de imvel regidos peloCDCC no pode ser considerada
simplesmente enunciativa, ainda que a diferena encontrada entre a rea mencionada no contrato e a rea real do imvel no
exceda um vinte avos (5%) da extenso total enunciada, devendo a venda, nessa hiptese, ser caracterizada sempre como ad
mensuram, de modo a possibilitar ao consumidor o complemento da rea, oabatimento proporcional do preo ou a resilio do
contrato."
Comungo do pensamento da ilustre relatora. indiscutvel que a estipulao do preo de um imvel ocorre pela medida de sua
extenso, no me parecendo razovel que, na venda ad mensuram - como no caso tratado nos autos - , se for encontrada uma
diferena inferior a um vinte avos, milite presuno juris tantum de que a meno rea foi meramente enunciativa, ou seja,
utilizada apenas para dar uma indicao aproximada do todo que se vende, afastando o dever de indenizar.
Tal entendimento, a meu ver, conflita com o regime protetivo do Cdigo de Defesa do Consumidor - notadamente o artigo 51, I -, que,
por ser lei especial, deve prevalecer sobre as normas do Direito das Obrigaes, previstas no Cdigo Civil. Nesse passo, ao
contrrio do que foi decidido por esta colenda Turma no julgamento do REsp167.352/DF, DJ 06/12/99, Rel. Min. Menezes
Direito, no me parece que a ratio da regra possa ser interpretada como favorvel ao comprador.
A meu sentir, a insero dessa clusula de tolerncia no Cdigo Civil de 1916 - hoje reproduzida no artigo 500 e pargrafos do cdigo
atual com pequenas alteraes - s se justifica levando-se em conta a realidade daquelapoca, em que grande parte dos
negcios de compra e venda de imvel tinham por objeto extensas reas rurais, cuja dificuldade de mensurao era notria, o
que no se aplica aos dias atuais, em que as medidas dos imveis so precisas - com incluso muitas vezes de duas
casasdecimais aps a vrgula - e determinantes para a realizao do negcio jurdico,mormente se considerarmos o preo do
metro quadrado nas grandes cidades.
Ora, o consumidor, ao adquirir um apartamento de 90 m2 de rea privativa, por meio de um contrato de compra e venda, tem a
legtima expectativa de que essa ser a medida do imvel quando do seu recebimento, e por isso que se pagou. Admitir-seque
na data da entrega possa esse imvel contar com apenas 85,5 m2, sob a alegao de que as discriminaes so meramente
enunciativas, atentaria at mesmo contra o princpio da boa-f objetiva, que deve nortear a conduta das partes em suas
relaes negociais, gerando um enriquecimento ilcito por parte do vendedor.
Ante o exposto, e com base nos fundamentos expendidos, que ora incorporo s minhas razes de decidir, voto no sentido de
julgar procedente o pedido,acompanhando o voto da ilustre relatora.
Ministro CASTRO FILHO
CERTIDAO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Nmero Registro: 2002/0056031-0 REsp 436853 / DF
Nmeros Origem: 3450494 4768798
PAUTA: 17/02/2005 JULGADO: 11/04/2006
Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Presidenta da Sesso
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DIAS TEIXEIRA
Secretria
Bela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO