REGRAS, PRINCPIOS E POLTICAS PBLICAS EM

RONALD DWORKIN: A QUESTO DA LEGITIMIDADE

DEMOCRTICA DAS DECISES JURDICAS
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Pesquisa realizada no mbito do Projeto Deciso Jurdica e Democracia (PPGD/FDSM), com o apoio do CNPq.
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Rafael Simioni*
Resumo: Esse artigo objetiva explicitar e discutir a distino traada por Ronald
Dworkin entre regras (rules), princpios (principles) e polticas pblicas (policies).
Dentre os vrios estmulos ps-positivistas dessa concepo hermenutica substan-
cialista de direito, a distino de Dworkin entre regras, princpios e polticas pblicas
permite entender de modo mais adequado como a prtica interpretativa das decises
jurdicas articula argumentos de princpio e argumentos de poltica, colocando sob
uma nova luz o problema da legitimidade democrtica das decises jurdicas. Dworkin
reconhece explicitamente o carter poltico da deciso jurdica, permitindo assim
reentender a deciso jurdica sob a tenso entre constitucionalismo e democracia.
Palavras-chave: regras; princpios; polticas pblicas.
1 Introduo
Depois dos neopositivismos de Kelsen (2003) e Hart (1997), baseados na
anlise lingustica do direito, o atual e assim chamado ps-positivismo jurdico se
divide em duas grandes perspectivas tericas. De um lado, tem-se a linha procedi-
mentalista, que parte da convico de que, em uma sociedade ps-metafsica, no
h mais valores ticos ou princpios morais capazes de universalizao em uma
perspectiva substancial. De outro lado, h a linha substancialista, que sustenta no
s a possibilidade, mas tambm a necessidade de fundamentar adequadamente a
existncia de princpios morais e valores ticos substanciais.
Na linha procedimentalista, podemos encontrar pensadores do quilate de
Robert Alexy, Klaus Gunther, Jrgen Habermas, dentre outros. E na linha subs-
* Ps-Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Coimbra, doutor em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(Unisinos) e mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (UCS). Professor do Programa de Mestrado em Direito da Faculdade
de Direito do Sul de Minas (FDSM).
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tancialista podem ser encontrados pensadores igualmente importantes do direito,
como Ronald Dworkin, Castanheira Neves, Lenio Streck e todos aqueles reunidos
sob a perspectiva da hermenutica filosfica. E no se pode deixar de mencionar
tambm as linhas institucionalistas (MACCORMICK; WEINBERGER, 1986, 2007)
e pragmatistas (POSNER, 2003, 2008), que existem no direito norte-americano e
que comearam a despertar, nos ltimos tempos, um interesse maior no mbito do
neoconstitucionalismo brasileiro.
Naturalmente, existem srias divergncias dentro de cada perspectiva terica
do direito. As crticas de Habermas a Alexy so ilustrativas, como tambm o so as
crticas de Castanheira Neves a Dworkin. H muito trabalho ainda a ser feito e de-
safios importantes a serem superados. De qualquer modo, um dos estmulos mais
importantes dessa linha substancialista, sem dvida, foi dado por Ronald Dworkin,
um dos principais representantes daquilo que hoje se convencionou chamar de
ps-positivismo jurdico, quer dizer, uma perspectiva terica que procura resgatar os
princpios morais e os valores ticos para dentro da racionalidade do direito.
Dentre as vrias e profundas transformaes da concepo de direito promo-
vidas pelo substancialismo hermenutico de Dworkin, pretendemos, neste trabalho,
explicitar e discutir uma distino fundamental da teoria de Dworkin, que a distino
entre regras, princpios e polticas pblicas.
Essa distino importante no apenas porque ela aponta para uma possvel
superao hermenutica do problema das colises de preceitos fundamentais, mas
tambm porque permite um certo nvel de equilbrio na tenso entre constitucionalismo
e democracia. Afinal, na medida em que as decises jurdicas comeam a interferir
na definio democrtica de polticas pblicas, a questo da legitimidade democrtica
das decises jurdicas torna-se um problema.
Esse problema tangencia tambm a questo da alternativa entre ativismo ou
passivismo judicial, j que a deciso jurdica que decide sobre polticas pblicas ou que
decide orientada s consequncias polticas, econmicas etc. dos seus possveis
efeitos torna-se uma deciso jurdica estratgica, instrumental, pragmatista, tpica
das decises polticas. E como tal, logo surge a questo da legitimidade democrtica
de uma deciso jurdica que invade a esfera do poltico.
No que segue, pretende-se explicitar a diferena traada por Dworkin entre
regras, princpios e polticas pblicas, para demonstrar o critrio indicado para a
identificao dos princpios, o modo como os argumentos de princpio so articulados
nas decises jurdicas e, por fim, o encaminhamento dado por Dworkin ao problema
da legitimidade democrtica das decises jurdicas.
2 Princpios e regras
At Kelsen (2003) e Hart (1997), falava-se em normas jurdicas e princpios
gerais do direito. Havia normas jurdicas que eram princpios como os direitos
fundamentais e normas jurdicas que no eram princpios. Mas todo o direito po-
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sitivo era norma jurdica (RAZ, 2009). Os princpios gerais do direito eram utilizados
apenas como tcnica de integrao das lacunas. Tratava-se apenas de cartas na
manga ou trunfos utilizados para justificar uma resposta do direito diante de lacu-
nas normativas. Nunca se admitiu uma leitura moral das normas jurdicas, porque
o direito era uma questo lingustica, uma questo emprica de existncia ou no
de textos jurdicos.
Dworkin estabelece uma distino importante entre regras (rules), princpios
(principles) e polticas pblicas (policies), que inclusive influenciou bastante as teorias
procedimentalistas, especialmente a de Alexy (1993) que tambm traa uma distin-
o entre princpios e regras, mas de um modo radicalmente diferente de Dworkin.
Essa distino de Dworkin to importante que hoje no mais se fala em
norma jurdica, apenas em regras e princpios. Ao contrrio de Castanheira Neves,
Alexy (1993) e outros, os princpios, em Dworkin, no so espcies do gnero norma.
Os princpios so questes de fundamento e no precisam estar necessariamente
positivados em leis ou em precedentes, para o caso do common law.
Dworkin (1978) observa que, na prtica das decises judiciais e especialmente
nos casos difceis, os juzes recorrem a regras que no fazem parte do direito positivo.
Especialmente nos casos em que no h uma soluo fcil no direito positivo, as
decises jurdicas muitas vezes recorrem a padres normativos exteriores ao direito
positivo. E geralmente esses padres exteriores ao direito positivo so princpios
morais e objetivos polticos, alm de outros padres no to recorrentes (DWORKIN,
1978, p. 22).
Depois da teoria pura do direito de Kelsen (2003), esses padres morais, po-
lticos, religiosos etc. foram afastados do direito como questes de poltica jurdica,
no de proposies cientficas sobre o direito. Apesar de esses padres ficarem de
fora da teoria pura do direito de Kelsen (2003) como questes exteriores ao direito,
eles so, de fato, utilizados na prtica das decises jurdicas, especialmente na
prtica das decises sobre casos difceis, casos que no tm uma resposta simples
do direito positivo (BREYER, 2006, p. 3).
Para poder trabalhar esses padres, tradicionalmente externos ao direito,
em uma teoria jurdica mais abrangente e consequente, Dworkin (1978) vai traar a
distino entre regras jurdicas e princpios.
As regras so as normas jurdicas do direito positivo, isto , as normas jur-
dicas escritas, que impem direitos e obrigaes (DWORKIN, 1978, p. 24) ou em
termos de lgica modal, normas jurdicas que obrigam, probem ou facultam algo. A
aplicao das regras uma questo de tudo ou nada. Ou a regra vlida ou no .
No h meio-termo, no h graduao. A regra ou se aplica ou no se aplica, vlida
ou no , cumprida ou descumprida. Uma regra no aceita medidas ou graus
de cumprimento. Ou se observa totalmente a regra ou ela violada. Um exemplo de
regra aquela norma que define o limite de velocidade nas estradas. Ou est dentro
ou est fora do limite. No h meio-termo.
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Problemas de coliso entre regras se resolvem mediante a criao de exce-
es ou mediante critrios que permitam decidir qual das regras invlida como
as regras de aplicao da lei no tempo e no espao. E o prprio direito positivo pode
criar tambm regras que criam excees aplicao de outras regras mais gerais, por
exemplo prevendo circunstncias especiais que diferenciam o caso de aplicao da
regra geral e o caso de aplicao da regra de exceo. De modo que um enunciado
correto da regra, quer dizer, uma interpretao correta da regra, tem que levar em
considerao no apenas a regra, mas tambm todas as excees, quer dizer, todas
as demais regras que formam o instituto jurdico em questo. E para isso, as teorias
jurdicas criaram os tradicionais mtodos de interpretao jurdica, em especial a
interpretao conhecida como sistemtica.
J os princpios so todos os demais padres de moralidade transcendentes
ao direito positivo, isto , so todos aqueles padres morais e polticos a que as
decises jurdicas recorrem para decidir os casos que no so suficientemente so-
lucionados pelas regras do direito positivo (DWORKIN, 1978, p. 22). Os princpios
so todos os demais padres normativos que no so regras, que esto para alm
do direito positivo.
Princpios so muito diferentes das regras em vrios aspectos. Princpios no
estabelecem as condies prvias de sua aplicao, tal como fazem as regras. E por
isso os princpios no so questes de tudo ou nada. O seu cumprimento no uma
questo de correo, mas de adequao, de coerncia. Os princpios no so vlidos
ou invlidos, mas, sim, questes de peso, de importncia, questes de fundamento,
de justificao adequada. Princpios prevalecem ou no prevalecem.
Para Dworkin (1978), os princpios enunciam razes que conduzem a inter-
pretao e a argumentao jurdica para certa direo. No so questes de certo
e errado, validade ou invalidade. So convices que justificam o encaminhamento
da soluo para uma direo e no outra. Os princpios so questes de peso na
justificao de uma deciso jurdica, que se revelam na forma de razes que inclinam
a deciso para uma ou outra deciso (DWORKIN, 1978, p. 26). Princpios no so
regras contrafticas, so pontos de vista para uma interpretao adequada dessas
regras. Os princpios conferem uma posio especial que justifica a interpretao
adequada do direito.
Geralmente, quando uma regra utiliza palavras abertas ou conceitos discricio-
nrios como razovel, injusto, significativo, funo social, boa-f etc., isso faz
com que a sua aplicao convide ao uso de argumentos de princpio. Os princpios
so, assim, convices que vo alm das regras jurdicas. E por isso os princpios vo
ser importantes, no apenas para a aplicao de regras abertas, mas tambm
para a interpretao de todas as regras do direito, inclusive daquelas consideradas
fechadas, pois mais do que trunfos ou cartas na manga para casos difceis no nvel
das regras, os princpios constituem os fundamentos para a justificao adequada
de qualquer deciso jurdica.
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3 Princpios morais e polticas pblicas
Os princpios abrangem tanto os princpios morais quanto os objetivos polticos
do governo. Assim, dentro do gnero princpios, Dworkin (1978) observa inicialmente
que existem duas espcies muito importantes na prtica das decises judiciais e que
so bastante recorrentes nas decises sobre casos difceis: o uso de argumentos
baseados em princpios morais e o uso de argumentos baseados na conformidade
da deciso com os objetivos das polticas pblicas do governo que Dworkin (1978,
p. 22) chama de policies.
Os objetivos polticos do governo (policies), na linguagem do direito e da poltica
brasileira, podem ser simplesmente identificados sob o nome de polticas pblicas,
tais como as polticas econmicas, afirmativas, ambientais, de segurana pblica, de
desenvolvimento agrrio etc. Esses objetivos polticos no so regras jurdicas, mas
padres que, de fato, as decises judiciais utilizam para justificar suas concluses.
E ao lado dos argumentos baseados nos objetivos das polticas pblicas,
Dworkin (1986) observa tambm o uso de princpios morais, tais como as exigncias
de justia e equidade. Esses princpios vo desempenhar um papel muito importante
para a concepo de direito como integridade (DWORKIN, 1986, p. 165), pois os
princpios morais constituem os fundamentos que permitem uma deciso adequada
e justificada em favor de uma soluo jurdica. Os princpios morais so convices
que permitem inclusive explicar uma conduta.
Essa distino entre princpios morais e polticas pblicas ento se torna
importante, porque podemos interpretar uma lei e v-la tanto como expresso de
um princpio moral quanto de uma poltica pblica (DWORKIN, 1978, p. 23). Essa
deciso depende de uma atitude fundamental do intrprete: considerar o direito
de modo instrumental-estratgico, como um instrumento da poltica do governo
para o bem-estar geral, e ajustar a interpretao a essas polticas pblicas, ou
considerar o direito em sua integridade e coerncia com princpios de moralidade
poltica, para ajustar a interpretao do direito quilo que revela o seu melhor valor,
a sua maior virtude.
A importncia da distino, no campo dos princpios, entre princpios morais
e polticas pblicas est no fato de que pode haver coliso entre eles. Uma de-
terminada poltica pblica do governo, que poderia em tese ser um argumento de
peso para decidir um caso difcil, pode contrariar convices morais importantes da
comunidade. As polticas afirmativas de cotas raciais um excelente exemplo da difi-
culdade que uma deciso jurdica pode sofrer se pretender encontrar uma coerncia
entre os objetivos das polticas pblicas de cotas raciais do governo e as convices
morais da comunidade como um todo. Dworkin (1986) vai propor uma soluo para
essa exigncia de coerncia, que no podemos discutir aqui. Agora importante ter
presente a distino entre princpios morais e polticas pblicas.
Os princpios, contudo, no esto acima das regras, no esto acima, mais alm
ou mais a priori do direito positivo. Mas nem esto abaixo, como se fossem apenas
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suplementos argumentativos utilizados pela deciso quando no h uma soluo
fcil para o caso. No h nenhuma relao hierrquica entre princpios e regras. Os
princpios esto em outro nvel, outra dimenso, que a dimenso hermenutica, a
dimenso da prtica da interpretao. Os princpios esto nas convices que guiam
a interpretao das regras na direo do melhor direito possvel para o caso.
E o uso desses princpios tambm no pode ser discricionrio, quer dizer, os
princpios no podem ser entendidos como meras convices pessoais do decisor a
respeito do que seria um ideal de justia para o caso, tampouco podem ser entendidos
como opinies subjetivas ativistas sobre polticas pblicas do governo. A construo
de Dworkin (1986), nesse aspecto, vai ser bastante refinada e exigente em termos
de coerncia e integridade.
E ela parte de uma constatao fundamental: se quisermos ir alm do posi-
tivismo e tratar tambm os princpios como direito, devemos renunciar armadilha
semntica do positivismo jurdico, pois, em nome da segurana lingustica, o posi-
tivismo exclui os princpios translegais de seu mbito de interpretao ou os inclui
apenas na forma da discricionariedade da deciso jurdica. Para o positivismo, s
direito o direito criado em conformidade com seus prprios procedimentos de criao
vlida. Para Dworkin, o direito uma atitude interpretativa que, inevitavelmente, faz
aflorar todas as convices de moral pessoal do julgador e que exige o confronto
dessas convices pessoais com convices mais superiores, que so os princpios
de moralidade poltica da comunidade. Mais superiores no em termos de hierarquia
em um ordenamento jurdico positivo, mas superiores em termos hermenuticos, quer
dizer, superiores em termos de peso na interpretao do direito.
A introduo das questes de princpio no mbito do direito transforma o prprio
sentido do dever jurdico. Em vez de um dever baseado em convenes polticas do
passado leis, constituies, precedentes jurisprudenciais que o direito mesmo
dota de validade positiva, o dever jurdico passa a encontrar a sua justificao em
convices de moral poltica, que so mais fortes do que as convices contra a
existncia desse dever (DWORKIN, 1978, p. 44).
O sentido do direito passa ento a ser uma questo de princpios, uma questo
de interpretao coerente de princpios, e no mais uma simples questo semnti-
ca de subsuno e aplicao de regras. Dworkin (1978) substitui assim a concepo
positivista das anlises lingusticas do direito por uma concepo hermenutica, que
quer ver o direito como uma atitude interpretativa decente, baseada no apenas nos
textos jurdicos, mas tambm em convices morais importantes e coerentes tanto com
a histria jurdica do passado quanto com o projeto poltico do futuro da comunidade.
Trata-se, em sntese, de uma proposta de leitura moral do direito.
4 Identificao dos princpios
Tradicionalmente, as teorias do direito indicam vrios critrios diferentes para
o reconhecimento de princpios. As teorias positivistas identificam os princpios
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nos textos legais que afirmam princpios normativamente, como caso dos direi-
tos fundamentais positivados. Outras teorias positivistas identificam os princpios
naquelas normas mais genricas, que prescrevem atos inespecficos. Assim, as
regras seriam aquelas normas jurdicas que prescrevem atos especficos, enquanto
os princpios seriam aquelas normas jurdicas que prescrevem atos mais genricos,
mais inespecficos.
Para Dworkin (1978, p. 79, traduo nossa), contudo, a identificao dos prin-
cpios segue um outro critrio: Saber se um princpio um princpio da comunidade
nesse sentido uma questo de argumentao. No uma questo de relatrio ou
de textos legais. Tampouco uma questo metodolgica de teste de pedigree de
princpios (DWORKIN, 1978, p. 347), como era o teste de validade de uma norma
a partir da regra de reconhecimento de Hart (1997, p. 100), da rule of recognition.
Pelo contrrio, a questo dos princpios sempre uma questo de peso na argu-
mentao. No uma questo de hbito, nem de reconhecimento, tampouco de
status dentro da ideia de um sistema hierrquico de regras jurdicas, nem mesmo
uma questo de pedigree moral segundo qualquer teoria poltica. Os princpios
no so apenas normas no sentido positivista de regras que ordenam, probem
ou facultam algo. Os princpios so justificaes, so a base para as instituies e
leis da comunidade. Sos os padres de moralidade poltica da comunidade que
justificam nossas prticas.
Se h um teste de pedigree capaz de identificar um princpio como um princpio
de moralidade poltica, ento esse teste deve ser realizado segundo a capacidade
do princpio em propiciar uma justificao mais adequada e mais bem justificada
da interpretao do direito. E isso pressupe no qualquer teoria poltica, mas uma
teoria da moralidade poltica convincente, capaz de colocar a interpretao jurdica
sob sua melhor luz, capaz de revelar, do melhor modo possvel, a virtude do direito.
A identificao dos princpios, portanto, s pode ser realizada argumentativa-
mente. Mas no no sentido das teorias procedimentalistas da argumentao. E sim
no sentido de que os princpios so aqueles fundamentos, so aquelas razes de
ser das regras, que melhor justificam as nossas prticas. Os princpios so aquelas
pressuposies, aquelas preconcepes, que utilizamos para justificar a interpretao
de uma regra como a melhor interpretao possvel para os casos. Os princpios
so aquelas convices de moralidade poltica mais profundas, mais intuitivas, mais
originais e autnticas, que justificam uma determinada interpretao do direito como
a melhor interpretao possvel.
E no se trata de convices morais subjetivas, pois h uma diferena impor-
tante entre moralidade pessoal e moralidade poltica, quer dizer, entre aquilo que
individualmente consideramos correto e aquilo que correto para a comunidade como
um todo. A questo dos princpios uma questo de moralidade objetiva (DWORKIN,
2000, p. 173). A moral no apenas um sentimento de justia ou uma emoo hu-
mana. O fato de a escravido ser injusta um bom exemplo de que a escravido
injusta por princpio. As questes de aborto e eutansia tambm so bons exemplos
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de questes de princpio, porque, apesar das provveis divergncias que esses dois
temas suscitam, nenhum jurista sensato discorda que a vida humana, em qualquer
forma, tem um valor sagrado, inerente, e quaisquer de nossas escolhas sobre o
nascimento ou a morte devem ser feitas, na medida do possvel, de modo que seja
respeitado, e no degradado, esse profundo valor (DWORKIN, 2009, p. VII). Alm
disso, a prpria questo de se os julgamentos morais podem ser objetivos j uma
questo de moralidade objetiva.
5 Hard cases e a fora dos argumentos de princpio
Casos difceis so aqueles que, do ponto de vista das teorias do positivismo
jurdico, no podem ser submetidos a uma regra clara de direito (DWORKIN, 1978,
p. 81). So aqueles casos que, do ponto de vista do positivismo jurdico, admitem
duas ou mais respostas igualmente justificveis nos textos legais.
Para esses casos, as teorias positivistas do direito afirmam que no h uma
nica resposta correta do direito. E como no h uma nica resposta correta, ento
a deciso jurdica precisa escolher uma dentre as vrias solues jurdicas possveis.
E assim as teorias positivistas justificam essa escolha como um ato discricionrio
do juiz. Quando h duas ou mais respostas igualmente corretas do ponto de vista do
positivismo jurdico, a deciso jurdica poderia escolher entre uma dessas e essa
escolha estaria justificada em um poder discricionrio.
Entretanto, essa justificativa da discricionariedade da deciso jurdica repre-
senta um problema grave para o direito, pois a deciso que cria direito discricionaria-
mente afirma uma contradio insustentvel: a deciso afirma que havia um direito
preexistente da parte que ganhou a ao e, ao mesmo tempo, cria direito novo. Em
outras palavras, a deciso jurdica reconhece o direito de uma das partes como um
direito preexistente nos textos legais, mas justifica esse reconhecimento na forma
de um ato discricionrio do juiz. E isso significa que a deciso cria direito novo e o
aplica retroativamente.
Dworkin (1978) pretende demonstrar que, mesmo nos casos difceis, sempre
h uma resposta correta do direito. E o juiz continua tendo o dever de descobrir quais
so os direitos das partes e no inventar novos direitos para aplic-los retroativamente.
Claro que no h um procedimento ou uma metodologia mecnica para encontrar
a resposta correta do direito para os casos difceis. Mas Dworkin (1978, p. 279) vai
demonstrar que, apesar das divergncias jurdicas que um caso difcil pode levantar,
apesar das discusses e dissensos que uma questo difcil pode suscitar, isso no
significa que a reposta correta do direito seja impossvel de ser demonstrada.
Naturalmente, no mbito do positivismo jurdico, no possvel demonstrar
que existem respostas corretas, porque o positivismo v o direito como uma questo
semntica que pergunta se um caso concreto se encaixa ou no se encaixa na des-
crio contida nos textos jurdicos. Logo, para o positivismo, uma descrio jurdica
mais vaga, que exige uma interpretao construtiva, sempre aparecer como uma
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moldura dentro da qual a deciso jurdica pode ser discricionria (KELSEN, 2003,
p. 393). Sempre aparecer como uma impreciso lingustica que autoriza vrias
respostas igualmente corretas, mas igualmente corretas apenas do ponto de vista
do positivismo jurdico, porque, se sairmos do positivismo e assumirmos a prtica
jurdica como uma prtica de interpretao construtiva do direito, ento uma nova
luz a respeito da resposta correta do direito poder ser lanada.
Afinal, o princpio do direito um ideal mais nobre do que o dos textos jurdicos.
E por isso aspiramos a uma deciso judicial que seja uma questo de princpio
(DWORKIN, 2000, p. 131, traduo nossa). Claro que, com frequncia, os juzes
apresentam argumentos de princpio equivocados. Mas, mesmo com as tentativas
frustradas, o direito sempre sai ganhando. Mesmo que os direitos e as obrigaes
dos cidados no sejam claros, pelo menos eles so encorajados a supor que todos
tm direitos e obrigaes, que merecem ser reconhecidos pelos tribunais.
6 Argumentos de princpio e de poltica
Na tradio do positivismo jurdico, as teorias da deciso jurdica sempre reco-
mendam que a interpretao, a argumentao e a deciso jurdica sejam realizadas
sombra da legislao. Quer dizer, a deciso jurdica no pode se afastar do direito
positivo. Desde Montesquieu se tem a concepo de que a deciso jurdica deve
aplicar o direito e no cri-lo. E mesmo nos casos difceis, em que no h uma so-
luo jurdica clara do direito, a deciso deve adotar uma atitude discricionria para
criar o direito dentro da moldura na conhecida expresso de Kelsen (2003) do
ordenamento jurdico como um todo.
Alm dessa subordinao da deciso jurdica legislao, h, todavia, tambm
um outro nvel de subordinao que tem se tornado cada vez mais importante na
prtica das decises jurdicas sobre casos difceis: a subordinao a princpios que
justificam as prticas da deciso jurdica (DWORKIN, 1978, p. 82). Isso acontece
porque, como Kelsen (2003) j havia observado, a escolha de uma dentre as vrias
respostas possveis do direito uma escolha poltica. Por isso, a justificao da
deciso jurdica, nesses casos difceis, deve apresentar-se subordinada no s ao
ordenamento jurdico como um todo, mas tambm deve apresentar-se subordinada a
convices polticas da comunidade. Deve apresentar-se subordinada a convices
de princpios.
Como j observado, Dworkin (1978) traa uma distino entre regras e princ-
pios, na qual os princpios podem ser didaticamente subdivididos em princpios morais
e polticas pblicas. Agora se torna importante observar como a deciso jurdica utiliza
esses princpios morais e essas polticas pblicas como formas de argumentao
jurdica, como formas de justificao de convices polticas mais profundas para
justificar a escolha da resposta do direito para os casos difceis.
Para Dworkin (1978, p. 82), arguments of policy justify a political decision
by showing that the decision advances or protects some collective goal of the com-
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munity as a whole. Em outras palavras, os argumentos de poltica, quer dizer, os
argumentos baseados na orientao s polticas pblicas do governo, produzem
fortes convices para a justificao de uma deciso jurdica. Isso ocorre porque
esses argumentos procuram demonstrar que a deciso jurdica fomenta os objeti-
vos polticos da comunidade como um todo, protege-os ou est em conformidade
com eles. Esse tipo de argumentao utiliza uma poltica pblica do governo como
justificao da deciso jurdica. Se o governo, por exemplo, traa como uma poltica
pblica importante o estmulo s exportaes e reduo das importaes, ento
a deciso jurdica pode usar esse valor como justificativa para decidir casos dif-
ceis sobre contratos de leasing internacional. Ou se o governo institui uma poltica
pblica afirmativa de incluso escolar de crianas, essa poltica pode ser utilizada
como um forte argumento para uma deciso jurdica proibir o trabalho de crianas e
adolescentes na agricultura familiar, em horrio incompatvel com o horrio escolar,
ou obrigar uma alocao adequada do tempo etc.
J os argumentos de princpio, que so baseados em convices morais da
comunidade, tambm produzem fortes convices para a justificao de uma deciso
jurdica. Mas, diferentemente dos argumentos de poltica, os argumentos de princpio
procuram demonstrar que a deciso jurdica respeita ou garante direitos individuais
ou coletivos. Para Dworkin (1978, p. 82), Arguments of principle justify a political
decision by showing that the decision respects or secures some individual or group
right. Argumentos de princpios so aqueles que, por exemplo, afirmam direitos
igualdade de considerao e respeito de indivduos ou grupos minoritrios diante dos
direitos de grupos majoritrios; ou que afirmam direitos no discriminao. Enquanto
um argumento de poltica pode justificar subsdios para estimular o desenvolvimento
de um determinado setor da economia, os argumentos de princpio procuram justifi-
car a igualdade de tratamento quando no h motivos morais para discriminaes.
Os argumentos de princpio procuram justificar que algum ou um grupo de
pessoas tem um direito por uma questo de princpio. So argumentos insensveis
escolha, porque, mesmo quando uma maioria democrtica decide contra argumen-
tos de princpio, os princpios devem prevalecer, como nos casos de pena de morte
(DWORKIN, 2002, p. 204). Enquanto os argumentos de poltica procuram justificar
que algum ou um grupo de pessoas, apesar de no ter um direito, deve ser bene-
ficiado pela concesso do direito porque se trata de um objetivo poltico pretendido
pelo governo. So, portanto, argumentos sensveis escolha democrtica, pois
essas questes de polticas pblicas so questes que dependem da escolha de
preferncias feitas pela comunidade poltica.
Trata-se de uma distino importante. Porque uma coisa argumentar justi-
ficando que algum deve ter um direito, porque se trata de um objetivo poltico do
governo ou da comunidade poltica democrtica. Outra coisa argumentar que algum
tem um direito, porque se trata de uma questo de princpio, quer dizer, porque se trata
de uma questo de moralidade poltica. Para Dworkin (1978, p. 338), a adjudication,
quer dizer, a deciso judicial, uma matter of principle, uma questo de princpio.
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Esses dois tipos de argumentos, de polticas e de princpios, constituem os
fundamentos que, na prtica, so utilizados para justificar as decises jurdicas.
Mas, segundo Dworkin (1978), embora os argumentos de poltica possam constituir
bons motivos para justificar pretenses, somente os argumentos de princpio podem
constituir os melhores fundamentos para as decises jurdicas. A diferena entre as
decises jurdicas e as decises polticas est, justamente, no fato de que as decises
jurdicas devem levar a srio os direitos, quer dizer, devem tratar os direitos como
uma questo de princpio, como uma questo de moralidade poltica da comunidade.
Assim, questes de princpios so questes que no s podem, como tam-
bm devem, ser opostas inclusive contra a opinio das maiorias democrticas. Quer
dizer, questes de princpio so questes que devem prevalecer sobre as questes
de polticas pblicas, pois os princpios de moralidade poltica so questes que
no esto sujeitas a uma escolha poltica democrtica, no esto sujeitas opinio
da maioria. No importa, por exemplo, se uma maioria democrtica decidiu que um
pas deve instituir a pena de morte ou a escravido, pois essas questes polticas j
esto decididas por princpio. So questes de princpio. Uma poltica pblica que
permite que as escolas punam os estudantes por manifestaes polticas, por exem-
plo, uma poltica que colide com um princpio de moralidade poltica importante da
comunidade, que convico de que a liberdade de conscincia central para os
direitos dos cidados (DWORKIN, 2008, p. 69, traduo nossa).
S assim o constitucionalismo pode fortalecer a democracia. E s assim a
jurisdio constitucional pode exercer a sua mais autntica funo, que a de
garantir que, mesmo contra a opinio das maiorias, existem princpios de morali-
dade poltica que devem ser respeitados por questo de princpio, por uma questo
insensvel s escolhas polticas da maioria democrtica, por uma questo que no
depende de argumentos de poltica ou de eficincia econmica.
Se, nos casos difceis, a escolha de uma entre as vrias solues jurdicas
possveis pela deciso jurdica uma escolha poltica, ento a deciso jurdica
precisa assumir o seu carter poltico e utilizar tanto argumentos de poltica quanto
argumentos de princpio, mas prevalecendo sempre os argumentos de princpio. E
isso significa que a deciso jurdica, diante dos casos difceis, precisa extrapolar o
direito positivo, precisa ir alm dos textos legais, para encontrar a sua justificao
correta tambm em argumentos de poltica, mas principalmente em argumentos de
princpio. A deciso jurdica precisa, em outras palavras, admitir seu inevitvel carter
poltico e, como tal, procurar justificar-se tambm politicamente e no s no direito
em vigor, j que, nos casos difceis, esse direito no claro.
7 O problema da legitimidade democrtica da deciso jurdica
Quando uma lei promulgada instituindo uma determinada poltica pblica,
os direitos previstos nessa lei deixam de ser questes de poltica pblica e passam
a ser uma questo de princpio (DWORKIN, 1978, p. 83).
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Algum pode invocar um direito com base em uma poltica pblica do governo
para v-lo reconhecido pela deciso jurdica. Entretanto, se esse direito encontra-se
previsto na lei, a questo j no mais de argumentao poltica, mas, sim, de
argumentao de princpio. o caso, por exemplo, da diferena entre justificar um
direito sade porque a prestao do servio pblico de sade constitui uma poltica
pblica do governo necessria para o bem-estar da comunidade como um todo e
necessria tambm para atingir o objetivo maior de uma populao saudvel para
a promoo do desenvolvimento nacional argumento de poltica e justificar um
direito sade porque esse direito j se encontra reconhecido na lei argumento
de princpio.
O problema que, nos casos difceis, os direitos no so claros. O reconheci-
mento de um direito prvio na lei no est claro ou est em coliso com outro direito.
Ento surge a questo de a deciso jurdica precisar ir alm do direito positivo para
justificar adequadamente a sua resposta aos casos difceis, por meio de argumentos
de poltica e de princpio. Mas, ao utilizar argumentos de poltica, a deciso jurdica
se politiza. E isso significa que, como deciso poltica, a escolha da resposta correta
do direito tambm precisa enfrentar a questo da sua legitimidade democrtica.
Para evitar esse problema da legitimidade democrtica da deciso jurdica,
Dworkin (1978, p. 84) recomenda que a deciso jurdica utilize apenas argumentos
de princpio e no de polticas pblicas. Essa recomendao tem vrias razes. A
primeira razo a de que uma argumentao baseada em polticas pblicas coloca
muitos problemas de legitimidade democrtica da deciso, j que os juzes no so
eleitos democraticamente como representantes polticos do povo, nem podem estar
submetidos opinio pblica ou a negociaes polticas de compromissos partidrios.
Uma segunda razo forte para a deciso jurdica no recorrer a argumentos de
polticas pblicas est no fato de que a deciso jurdica no pode decidir os direitos
das pessoas segundo as opes polticas do governo atual, j que o Judicirio deve
ser responsvel tambm pelos direitos das minorias polticas, independentemente
das trocas de governo a cada eleio.
Essas duas fortes objees ao uso de argumentos baseados em polticas
pblicas no servem, contudo, para o uso de argumentos baseados em princpios
morais (DWORKIN, 1978, p. 85). Os princpios conferem deciso jurdica uma
posio mais adequada para uma melhor interpretao dos conflitos e das diver-
gncias polticas. E, por isso, os princpios morais, especialmente os princpios de
moralidade poltica, vo ser muito importantes para a adequao e justificao da
resposta correta do direito.
Assim, enquanto os argumentos baseados em princpios visam justificar
direitos individuais, os argumentos baseados em polticas pblicas estabelecem
objetivos coletivos. Os princpios informam direitos, as polticas pblicas informam ob-
jetivos (DWORKIN, 1978, p. 90). A fora de justificao dos argumentos baseados
em polticas pblicas depende da coerncia entre o objetivo poltico e uma teoria
poltica geral convincente. J a fora de justificao dos argumentos baseados em
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princpios no depende de teorias polticas, pois as questes de princpio envol-
vem no apenas negociaes polticas, mas sobretudo questes de coerncia e
integridade moral da comunidade.
A diferena entre a fora dos argumentos de princpio e a dos argumentos de
polticas pblicas pode variar diante dos casos concretos. Mas, para Dworkin (2002),
na deciso jurdica devem prevalecer os argumentos de princpio, pois so os prin-
cpios que tornam possvel uma interpretao adequada e justificada das prprias
polticas pblicas. Afinal, o constitucionalismo um aperfeioamento da democracia
somente quando, mas somente quando, sua jurisdio limitada a questes de
princpio (DWORKIN, 2002, p. 209, traduo nossa).
Desse modo, com base em princpios de moralidade poltica, o problema da
legitimidade democrtica de uma deciso jurdica fica resolvido, j que os juzes que
decidem com base em princpios no precisam ser eleitos democraticamente, como
se fossem tomar decises sobre objetivos polticos. A deciso jurdica poltica, mas
no no sentido de substituir o governo ou o legislador. A deciso jurdica poltica no
sentido de ela ultrapassar o texto escrito das leis para encontrar em princpios de moral
poltica a interpretao adequada e justificada da resposta do direito para os casos. E
assim Dworkin (1978) apresenta uma soluo para a questo da justificao poltica
da deciso jurdica: com base em princpios e no em polticas pblicas, a deciso
deve procurar descobrir e no inventar os direitos das partes de um processo judicial
2
.
Poder-se-ia objetar que essa ideia de princpios de moralidade poltica depende
das convices pessoais de cada juiz, e, por esse motivo, a deciso estaria recorren-
do s convices, s preferncias e aos objetivos pessoais do decisor (DWORKIN,
1978, p. 124). Entretanto, diferentemente da concepo positivista tradicional que
procura explicar o uso de princpios morais como suplementos das decises sobre
casos difceis, para Dworkin (1978) os princpios so convices que guiam todos
os atos de interpretao do direito, no apenas a interpretao dos casos difceis
ou das leis vagas ou abertas.
Toda interpretao jurdica utiliza, quer se tenha conscincia disso ou no,
convices de princpio (DWORKIN, 2006, p. 9). Toda interpretao carrega consigo
uma interpretao moral que parte, inevitavelmente, de uma noo intuitiva de mo-
ralidade, que John Rawls (1971) chamou de posio original. Existe uma inevitvel
influncia, na interpretao do direito, pelas prprias convices polticas de quem
o interpreta (DWORKIN, 2006, p. 57). A questo ento no est na possibilidade
de divergncia sobre essas convices, mas, sim, em uma questo muito maior ou
muito mais profunda: a questo da existncia de convices de moralidade poltica da
comunidade to slidas e sinceras a ponto de justificar inclusive decises contrrias
opinio da maioria. E isso possvel porque questes de princpio so diferentes
das questes de polticas pblicas.
2
No original: I insist that the process, even in hard cases, can sensibly be said to be aimed at discovering, rather than inventing, the
rights of the parties concerned, and that the political justification of the process depends upon the soundness of that characterization
(DWORKIN, 1978, p. 280).
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8 Concluses
Naturalmente, pode haver divergncias e dissensos sobre os contedos des-
ses princpios de moralidade poltica, como tambm h sobre os objetivos polticos.
Entretanto, a deciso jurdica pode ser suficientemente sensata para distinguir entre
as preferncias pessoais do decisor e as preferncias gerais da comunidade como
um todo. Para isso, vai ser importante a distino entre moralidade pessoal, como o
conjunto das opinies morais pessoais de algum, e a moralidade poltica, como
o conjunto dos princpios que justificam a adequao e a unidade do projeto poltico
maior da comunidade.
Questes de princpio so, portanto, diferentes das questes de objetivos
polticos. Os objetivos polticos estabelecem preferncias, para as quais a opinio
pblica ou a opinio da maioria se torna um importante argumento de justificao.
Entretanto, questes de princpio no estabelecem preferncias polticas, estabele-
cem direitos coerentes com todos os princpios que justificam o projeto poltico da
comunidade. E como tais, a fora dos princpios e dos direitos por eles justificados
valem inclusive contra a opinio pblica ou a opinio da maioria. E esse mais um
motivo pelo qual a deciso jurdica deve ser conduzida por argumentos de princpio
e no por argumentos de polticas pblicas.
A relao entre princpios e polticas pblicas de Dworkin pode ser entendida
tambm como aquela diferena entre constitucionalismo e democracia, na qual o
constitucionalismo expressa os princpios, e a democracia, os objetivos polticos da
comunidade. Por isso, os princpios so como promessas das maiorias s minorias de
que sua dignidade e igualdade sero respeitadas independentemente dos objetivos
polticos traados democraticamente pelas maiorias. E longe de isso ser uma questo
formal, longe de ser uma questo de interpretao semntica de textos legais, essa
conciliao entre princpios de moralidade poltica e objetivos das polticas pblicas
democrticas mais uma atitude, uma ao poltica, um gesto, que deve ser o mais
sincero possvel (DWORKIN, 1978, p. 205, traduo nossa).
Levar os direitos a srio significa reconhecer o carter poltico de toda deciso
jurdica e assumir que o direito uma atitude interpretativa e no uma mera ques-
to de sintaxe ou semntica lgica. Levar os direitos a srio significa reconhecer e
afirmar direitos justificados em fortes convices de moralidade poltica, apesar das
divergncias, dos dissensos e tambm apesar de, s vezes, eles colidirem com os
objetivos das polticas pblicas do governo.
RULES, PRINCIPLES AND POLICIES OF RONALD DWORKIN:
THE QUESTION OF DEMOCRATIC LEGITIMACY OF LEGAL
DECISIONS
Abstract: This article aims to explain and discuss the distinction drawn by Ronald
Dworkin between rules (rules), principles (principles) and policies (policies). Among
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the various stimuli post-positivist hermeneutics substantialist this conception of law,
Dworkins distinction between rules, principles and public policy allows us to unders-
tand more adequately how the interpretative practice of legal decisions articulated
arguments of principle and policy arguments, placing them in a new light the problem
of democratic legitimacy of legal decisions. Dworkin explicitly acknowledges the poli-
tical nature of legal decision, thereby re-understand the legal decision in the tension
between constitutionalism and democracy.
Keywords: rules; principles; political policies.
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