Resumo O presente artigo investiga as transformaes de abrangncia dentro do constitucionalismo contemporneo, o qual assumiu a sublime funo de nortear todo o ordenamento jurdico, com vistas a garantir que os direitos fundamentais sejam efetivamente respeitados, tanto pelo Poder Pblico, como pelos cidados. Foi enfatizado, sobretudo, o princpio constitucional da igualdade, por meio do qual o Estado passou a ter o dever constitucional de atuar para amortizar as desigualdades sociais, promover o bem-estar social, erradicar a causa da pobreza e a marginalizao, dentre outros deveres. Por este motivo, h uma obrigao constitucional de empreender medidas slidas em favor dos cidados que estejam em condio de desvantagem, de forma a permitir que possam desfrutar das vantagens sociais de modo igualitrio. Por outro lado, por fora da isonomia, h um dever de no discriminar, de modo a se evitar tratamento diferenciado a uma categoria de pessoas, visando prejudic-la. Neste sentido, foi realizado um estudo de caso sobre o julgamento da ADPF 186, oportunidade em que os Ministros do Supremo Tribunal Federal assentaram que as cotas raciais no ferem a Constituio, alm de terem analisado o Sistema Prouni. Nessa conjuntura, diz-se que a igualdade uns dos desgnios para a democracia.
*Aluna do 10 Semestre do Curso de Direito da Universidade da Amaznia Unama.
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1 O DIREITO FUNDAMENTAL IGUALDADE E A ANLISE DA ADPF N 186
Conforme descreve Jos Herval Sampaio Jnior 1 , o direito fundamental igualdade, para de fato se tornar concreto, precisa atravessar a formalidade que por muito tempo foi tratada pelos juristas, vez que ao olhar apenas para o lado, no meio da rua, possvel observar a quantidade se seres humanos iguais a ns. Nesse sentido, o direito igualdade deve ser analisado mediante cada caso concreto, pois, parte-se do pressuposto que s h igualdade na medida em que os iguais possuem tratamentos iguais, e os desiguais de forma desigual, e no por uma apreciao formal da igualdade perante a Lei. Nos exatos ensinamento de Aristteles, a igualdade material s alcanada se os iguais forem tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de sua desigualdade, igualando-se todos. A esse respeito, Alexandre de Moraes aduz que: O que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, a exigncia tradicional do prprio conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o principio constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito. 2
O princpio da igualdade se desmembra em dois sentidos: na igualdade formal e material, tambm denominada de substancial. A igualdade formal est esculpida no caput do art. 5 da Carta da Repblica, ao determinar que todos so iguais perante a lei. Trata-se do direito de ter direitos iguais aos de todas as outras pessoas, na perspectiva abstrata do ordenamento jurdico. Entrementes, como os cidados no tm as mesmas condies sociais, psicolgicas ou econmicas, este gnero de igualdade no suficiente para evitar privilgios e discriminaes, havendo que se garantir uma igualdade material. Assim, a igualdade material, empregada pelo art. 3, III, da Lex Fundamentallis, esta conjetura a indigncia de tratar os indivduos, quando desiguais, em consonncia com a sua desigualdade. Dessa maneira, a igualdade representa direito diferena, isto porque, ao se
1 JNIOR, Jos Herval Sampaio. Direito fundamental igualdade. In: Leite, George Salomo; Sarlet, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 36. 3
pensar em cidadania, passa a ser necessrio no somente o reconhecimento da igualdade, mas, essencialmente, da diferena, uma vez que vivemos em um mundo diversificado. Neste sentido, corroboram as palavras de Paulo Roberto de Oliveira, apud Maria Berenice: No basta que a lei seja aplicada igualmente para todos, tambm imprescindvel que a lei em si considere a todos igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para o prevalecimento da igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal. 3
De mais a mais, tambm interessante consignar que Walter Claudius Rothenburg divide o conceito de igualdade em dois sentidos, a saber: A igualdade um conceito relacional e orientado. Relacional porque implica comparao, ou melhor, o estabelecimento de relao entre seres e situaes. Bobbio (referido por Rios, 2002, p. 24-25) prope, de modo didtico, que se pergunte sempre: igualdade entre quem? e igualdade em qu?. Orientado porque tem uma finalidade: a justia por meio de equivalncia. Vir acompanhada a igualdade jurdica da opo por uma teoria do Direito e por uma teoria da justia, preocupadas com a distribuio de bens na sociedade. 4
Em verdade, o fundamento legal da dignidade da pessoa humana possui o seu maior amparo no princpio da igualdade, havendo entre eles uma relao indissocivel, haja vista que, como todos os direitos fundamentais, o objetivo mximo da igualdade proteger um ncleo essencial do ser humano, um atributo a ele inerente em razo da sua simples condio humana, justamente a sua dignidade. Da o Poder Pblico e a sociedade em geral possurem o dever de assegurar s pessoas necessitadas o mnimo essencial, a igualdade, sanando diferenas sociais atravs do princpio da proporcionalidade, mediante anlise da adequao do binmio necessidade-proporcionalidade, em sentido estrito. No que tange obrigao pelo Poder Pblico para exercer o caminho da igualdade, este no deve instituir nenhum tipo de ato que discrimine algum por qualquer pretexto sem uma justificativa admissvel e deve, ainda, promover polticas pblicas por meio de programas e aes afirmativas que defendam os excludos, como, exempli gratia, o caso de cotas em universidades pblicas, aes afirmativas que tm sido levadas ao Judicirio com objetivo de garantir a igualdade em sua perspectiva material.
3 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 108. 4 ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: Leite, George Salomo; Sarlet, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 350. 4
Nesta senda, foi ajuizada, em 2009, pelo DEM (Partido dos Democratas), a Arguio de Descumprimento de preceito Fundamental (ADPF) n 186, a qual questiona atos administrativos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia (Cepe/Unb) que definia uma reserva de vagas oferecidas pela Instituio, as chamadas cotas, alegando que essa poltica de cotas feria vrias normas fundamentais da Constituio Federal, como os princpios da dignidade da pessoa humana, de repdio ao racismo e da igualdade e, ainda, o direito universal educao. A poltica de cotas raciais empregada pela UnB, em 2004, prev por dez anos a reserva de 20% das vagas do vestibular exclusivamente para negros e um nmero anual de vagas para ndios, independentemente de vestibular. Foi assim que o Plenrio do Pretrio Excelso apreciou, em 27/04/2012, a poltica de cotas tnico-raciais para seleo de estudantes da Universidade de Braslia. Em deciso unnime, os ministros julgaram improcedente a ADPF 186. Todos os ministros seguiram o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski, o qual relatou que as polticas de ao afirmativa seguidas pela UnB constituem um ambiente acadmico plural e diversificado e apresentam o desgnio de superar distores sociais historicamente firmadas. O Ministro Relator ressaltou, ainda, que os meios utilizados e as finalidades encaladas pela UnB so abalizados pela razoabilidade e proporcionalidade, com a reviso diria de seus resultados. Ao lado de tudo isso, no dia 03/05/2012, houve deciso similar do Supremo nas Aes de Inconstitucionalidade (ADIN) n 3.330 e n 3.314, ajuizadas pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) e pelo DEM, respectivamente, questionando a Medida Provisria n 213/04, convertida na Lei n 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos - Prouni. Esta Ao abordou a existncia de cotas sociais e raciais do Programa Universidade para Todos, o Prouni, que uma ao do Governo Federal que concede bolsas de estudos em universidades particulares a estudantes advindos do ensino pblico. Parte dessas bolsas deve ser cedida a negros, indgenas e pessoas portadoras de necessidades especiais. No entanto, a renda familiar no pode exceder um salrio mnimo e meio para a bolsa integral e trs salrios mnimos para a bolsa parcial. Desta vez, a argumentao foi no sentido de que a referida Medida Provisria ofenderia o art. 62 da Constituio Federal e, por conseguinte, o princpio da Separao dos Poderes, caracterizando a usurpao legislativa pelo chefe do Executivo. 5
Mais uma vez a tese foi rechaada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o Prouni coeso com vrios dispositivos constitucionais que preveem a diminuio de desigualdades e um importante programa de incluso social.
2 CONSIDERAES SOBRE AS DECISES DO SUPREMO
Pelo que foi demonstrado, verifica-se que o princpio constitucional da igualdade no deve ser analisado apenas sob o seu enfoque formal, pois h de se analisar cada caso concreto por uma definio substancial, uma vez que a igualdade implica a garantia de que o homem no tenha tratamento desumano e tenha condies do mnimo essencial, de forma a atender s exigncias de um Estado Democrtico de Direito, conforme estabelece a nossa Lex Mater. H uma extenso negativa e outra positiva do princpio da igualdade. A primeira se manifesta atravs de uma proibio discriminao indevida, que vista como discriminao negativa. J a segunda revela-se por meio da discriminao devida e, denominada como discriminao positiva (ou ao afirmativa). Compete ao Estado, assim, no somente proteger a igualdade contra violaes, mas, alm disso, promover a igualdade com distines. As normas jurdicas no carecem apenas ser sobrepostas a todos indistintamente, mas demandam defesa de forma diferenciada queles que estejam em condies de indevida desvantagem social. Desse modo, o sistema de cotas da Universidade de Braslia e o Prouni constituem um sistema corretamente compatvel com a Constituio Federal, uma vez que reverenciada a proporcionalidade e, ainda, a funo social das Universidades. Ademais, as aes afirmativas no so a melhor alternativa, e sim, uma etapa, pois o melhor seria que todos os cidados fossem livres e iguais. Contudo, como isto no possvel, as aes afirmativas permeiam a responsabilidade social e estatal, em efetivo cumprimento do princpio da igualdade. Nestes termos, o STF assentou ser necessrio reconhecer as aes afirmativas como forma de aplicao do princpio da igualdade, na preveno contra as desigualdades, afastando-se da compreenso do princpio da isonomia apenas no plano formal, em que se faz necessria a interveno do Estado. O procedimento da reserva de vagas e o sistema Prouni, em verdade, procuram reverter o quadro de desigualdades, corrigindo o histrico de discriminao no Brasil, levando-se em conta os objetivos do prembulo da Carta Magna, o qual institui um Estado Democrtico de Direito. 6
REFERNCIAS
JNIOR, Jos Herval Sampaio. Direito fundamental igualdade. In: Leite, George Salomo; Sarlet, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2009.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: Leite, George Salomo; Sarlet, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.