O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUA EFICCIA CONCRETA
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi *
1 INTRODUO
A Repblica Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito, tem na dignidade da pessoa humana um dos seus fundamentos e mecanismo de efetivao dos ideais da democracia. A crescente aplicao do princpio, quer para colmatar lacunas jurdicas, quer para dar efetividade a direitos assegurados pela lei ou pela Constituio, revela a importncia de compreender a sua normatividade, buscando coerncia na interpretao do Direito. Nessa perspectiva, relevante que o princpio da dignidade da pessoa humana seja concebido a partir de um estudo adequado do significado que ele atingiu com o Estado Democrtico de Direito. Para esse objetivo, optamos pela abordagem do direito como integridade, que, entre outros fatores, destaca a importncia do princpio da segurana jurdica na atividade interpretativa e criadora do juiz. Como esclarece Menelick de Carvalho Netto: no paradigma do Estado Democrtico de Direito, preciso requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem construtivamente os princpios e as regras constitutivos do direito vigente, satisfaam a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do direito, quanto no sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto. 1
* Ministra do Tribunal Superior do Trabalho e Presidente Honorria da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia. 1 CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: Notcia do direito brasileiro. Nova Srie, n 6. Braslia: Ed. UnB, 2 semestre 1998, p.245. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 De acordo com Jrgen Habermas, para preencher a funo socialmente integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do direito, os juzos emitidos tm que satisfazer simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e da deciso consistente. 2 Para isso, Habermas prope dois parmetros para a prtica jurisdicional: o princpio da segurana jurdica e a pretenso legitimidade da ordem jurdica. Nesse sentido, adquirem relevncia os chamados argumentos de princpio, porquanto, como esclarece, somente os argumentos de princpio, orientados pelo sistema dos direitos, so capazes de conservar o nexo interno que liga a deciso no caso particular com a substncia normativa da ordem jurdica em seu todo. 3
A partir desse contexto, necessrio situar o princpio da dignidade da pessoa humana na perspectiva de uma construo histrica, e, no, simplesmente, adotar o entendimento de que constitui um super princpio, compreendido at como mais relevante que os demais. A sua utilizao indiscriminada pelos tribunais contraria, entre outras, a exigncia de segurana jurdica, fundamental no paradigma do Estado Democrtico de Direito e a argumentao valorativa freqentemente adotada pelos Tribunais e defendida, na doutrina, entre outros, por Robert Alexy e Ingo Sarlet contm elementos de contedo individualizante, que podem retirar a importncia histrica e constitucional, assim como a prpria normatividade do princpio. A teoria da integridade exposta pelo jusfilsofo Ronald Dworkin, de interpretao do texto constitucional, baseia-se em princpios, pelo prisma dos fundamentos do direito, aprofundando o estudo da aplicao das normas jurdicas. Para tanto, o julgador deve levar em considerao o contedo das decises pretritas, buscando, a partir do caso concreto, ver como se poderia manter ntegro o desenvolvimento do direito, inclusive para o futuro. A abordagem do direito como integridade evitaria uma atuao discricionria do julgador, que deve buscar proferir uma deciso conforme ao que determina o Direito. A teoria de Dworkin fundamenta-se em princpios, vistos como normas, de natureza obrigacional, propiciando uma reconstruo racional do passado para possibilitar, na atualidade, aplicar o direito com o sentido de perenidade. Conforme Dworkin:
2 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Vols. I e II. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.246. 3 HABERMAS: idem, p.258. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 o princpio judicirio da integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade personificada , expressando uma concepo coerente de justia e eqidade. 4
O objetivo deste estudo identificar hipteses relevantes em que o princpio da dignidade da pessoa humana foi aplicado como justificativa da deciso judicial, distinguindo os argumentos de valor dos argumentos de princpios, at para possibilitar uma reflexo acerca dos limites impostos atividade jurisdicional pela Constituio da Repblica, expondo algumas concluses acerca da eficcia normativa concreta do prprio princpio, a ser interpretado em sua premissa deontolgica, ntegra e cidad.
2 EXAME DE CASOS CONCRETOS RELEVANTES
2.1 ACRDOS DO TST QUE DERAM APLICAO AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REINTEGRAO DE PORTADORES DE HIV. INDENIZAO POR DANO MORAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO A SALRIOS E FGTS AOS EMPREGADOS PBLICOS ADMITIDOS SEM CONCURSO
No mbito do Tribunal Superior do Trabalho, h vrios exemplos demonstrativos de que sua aplicao, com essa finalidade, reiterada: 1) o ERR-439.041/1998, em que se afirmou que o repdio atitude discriminatria, objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3o, inciso IV), e o prprio respeito dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado Democrtico de Direito (art. 1, inciso III), sobrepem-se prpria inexistncia de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador de vrus HIV estabilidade no emprego 5 ; 2) o A-E-RR - 818/2002-017-02-00.3, em que se alegou que, no obstante ainda no tenha sido promulgada lei especfica relativa garantia de emprego do portador do vrus HIV, a interpretao dos princpios constitucionais do direito vida, ao
4 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo, So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.272. 5 Relator o Min. Joo Oreste Dalazen, DJU de 23.05.2003. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 trabalho, dignidade da pessoa humana e igualdade justificam a ordem de reintegrao, desde que caracterizada a dispensa arbitrria e discriminatria 6 . Nos autos do RR 1631/2005-052-11-00.8 justificou-se a condenao no recolhimento dos depsitos do FGTS em hiptese de contrato nulo, por ausncia de concurso pblico, no princpio da dignidade da pessoa humana. Tambm no ED ERR 615944/1999.9 justificou-se o entendimento expresso na Smula 363 no mesmo princpio. No RR 792/2005-015-10-00, fundamentou-se no princpio da dignidade da pessoa humana a condenao imposta, originariamente pelo TST, de pagamento de indenizao por dano moral a trabalhador que teve justa causa desconstituda em juzo, porque a ele atribuda falta capitulada como crime (furto), gerando o direito a reparao por danos morais arbitrados em R$ 25.000,00, nos termos do pedido. No mbito de outros Tribunais da Federao, o princpio da dignidade da pessoa humana tambm continuamente empregado. So exemplos, no Supremo Tribunal Federal, o HC 89.176/PR e o HC 85.327/SP, em que ficou assentado que o direito de defesa materializa uma das expresses do princpio da dignidade da pessoa humana 7 ; o HC 86.915/SP, em que se invocou o mesmo princpio para deferir a ordem em razo da durao prolongada da priso cautelar 8 . No Superior Tribunal de Justia, no REsp 802.435/PE, sustentou-se que o direito indenizao por danos morais e materiais a cidado mantido ilegalmente preso por treze anos, onde contraiu enfermidade grave e cegueira, qualifica o ato estatal de ofensivo dignidade da pessoa
6 Relator o Min. Joo Oreste Dalazen, DJU de 11.04.2006. Podem ser citados tambm: o E-ED-RR-614.922/1999.6, de minha relatoria, em que se atribuiu determinados efeitos ao contrato de trabalho nulo, considerao de que, refletindo a tenso existente entre o princpio da supremacia da Constituio e o princpio da dignidade da pessoa humana, a Smula n 363 do TST, aplicada, afirma a nulidade da contratao de servidor pblico sem concurso pblico, mas impe Administrao o dever de pagar o saldo de salrio e os valores referentes aos depsitos do FGTS (DJ 12.05.2006); e o RR-750.094/2001.2, relatado pelo Min. Horcio Senna Pires, em que foram invocados princpios constitucionais, em especial o da dignidade humana, para decidir que o empregado estrangeiro (paraguaio) sem documentao regular, por esse motivo, no pode ter declarada a nulidade do contrato de trabalho mantido no Brasil (DJU 29.09.2006). 7 Relator o Min. Gilmar Mendes, DJU de 22.09.2006 e DJ 20.10.2006, respectivamente. 8 Relator o Min. Gilmar Mendes, julgado em 21.02.2006. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 humana. Exemplo emblemtico, na jurisprudncia, resultou em condenao ao pagamento de indenizao por dano moral, no valor de R$ 1.844.000,00 (um milho, oitocentos e quarenta e quatro mil reais), decorrente de ilegal encarceramento, mngua de condenao em pena privativa de liberdade. Anotou o Relator retratar a lide um dos mais expressivos atentados aos direitos fundamentais da pessoa humana 9 . A partir desses casos concretos, possvel extrair que o princpio da dignidade da pessoa humana utilizado, nos Tribunais, para os mais diferentes propsitos. A importncia que tem adquirido bastante acentuada, tendo sido empregado como uma justificativa suficiente s decises. No se observam crticas ao seu uso indiscriminado. Por outro lado, incomoda o fato de que seu significado alcana as mais diversas interpretaes, sem que, no entanto, sejam acompanhadas de compreenso adequada de seu contedo. A conseqncia pode ser a adoo de critrios valorativos do julgador para a deciso do caso concreto.
2.2 DECISO DO STF NA ADPF N 54-8-DF
Ilustrativo o julgamento, iniciado, pelo Supremo Tribunal Federal, na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, versando o tema da interrupo da gravidez no caso de feto anenceflico. O Ministro Relator,
9 Relator o Ministro Luiz Fux, que acentuou: Sob esse enfoque temos assentado que a exigibilidade a qualquer tempo dos consectrios s violaes dos direitos humanos decorre do princpio de que o reconhecimento da dignidade humana o fundamento da liberdade, da justia e da paz, razo por que a Declarao Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1 que 'todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos'. Deflui da Constituio Federal que a dignidade da pessoa humana premissa inarredvel de qualquer sistema de direito que afirme a existncia, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdio, marcando a relao umbilical entre os direitos humanos e o direito processual". O mesmo raciocnio se aplica no AgRg nos EREsp 796509/RS, quando, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, garantiu-se o fornecimento de medicamentos pelo Estado ao necessitado (DJ 30.10.2006). No EREsp 446077/DF, Relator o Ministro Paulo Medina, a 3 Seo convalidou situao de fato ilegal, com base na teoria do fato consumado em concurso pblico, dada a preponderncia dos princpios da dignidade da pessoa humana, boa-f e segurana jurdica, sobre o princpio da legalidade estrita (DJ 28.06.2006). 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 Marco Aurlio Mello, ao acolher liminarmente o pleito, para determinar o sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado, como tambm o reconhecimento constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto, f-lo ressaltando cuidar-se, a um s tempo, do direito sade, do direito liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana 10 . Em 20/10/2004, por maioria, o Supremo Tribunal Federal referendou a primeira parte da liminar concedida, no que diz respeito ao sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado, e revogou a liminar deferida, na segunda parte, em que reconhecia o direito constitucional, ocasio em que o princpio da dignidade da pessoa humana foi interpretado de forma diversa pelos julgadores, quer no sentido vencedor, quer no vencido. Como prenunciado no julgamento do HC 84.025/RJ, o Supremo Tribunal Federal, em situao meritria idntica, admitiu estar diante de situaes contrapostas, o direito vida, num sentido amplo, e o direito liberdade, intimidade e autonomia privada, num sentido estrito, buscando o HC tutelar a liberdade de opo da mulher em dispor de seu prprio corpo na situao especial referida. Apesar de haver sido julgado prejudicado, resulta do voto do Ministro Relator, Joaquim Barbosa, tratar-se de hiptese de proceder ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, entendendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convices morais e religiosas, seu sentimento pessoal. 11
Sem dvida, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar medida cautelar na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, apreciou questo constitucional da maior relevncia, relacionada ao tema dos direitos humanos e fundamentais. A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade ajuizou a ADPF em 17.06.2004. Articulou com o envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais, concernentes aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade
10 STF - Deciso-liminar Ministro Relator Marco Aurlio Mello, de 01.07.2004. 11 Acrdo no HC 84.025/RJ STF Relator o Ministro Joaquim Barbosa. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 e autonomia da vontade (art. 5, II) e ao direito sade (arts. 6 e 196). Apontou como ato do Poder Pblico causador da leso o conjunto normativo integrado pelos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal, que objetiva seja interpretado conforme a Constituio para afastar o entendimento de que a interrupo da gravidez do feto sem crebro constitua crime contra a vida, no consubstanciando, assim, aborto. Em 20.10.2004, por maioria, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a preliminar de inadequao da ao proposta luz da Lei n 9.882/99, pelo Procurador-Geral, que veio, ao final, a ser rejeitada, defrontou-se com questo apresentada pelo Ministro Eros Grau no sentido de que a dvida sobre a admissibilidade da ADPF exclui a concesso da liminar 12 . Valendo-se do mesmo princpio da dignidade da pessoa humana, utilizado na petio inicial para justificar a interrupo da gravidez, o Ministro Eros Grau afirmou a salvaguarda dos direitos do nascituro desde a concepo e a dignidade do feto, para propor a revogao da segunda parte da liminar. Aps alentadas e relevantes discusses preliminares acerca da revogabilidade da cautelar previamente soluo do tema da adequao da ao ajuizada, o Tribunal, por maioria, referendou a primeira parte da liminar concedida, para sobrestar os processos e decises no transitadas em julgado versando a mesma matria e a revogou, na segunda parte, em que reconhecia o direito constitucional de a gestante submeter-se operao teraputica de parto de fetos anencfalos, com efeitos ex nunc; vale dizer, assegurados os efeitos produzidos no perodo de 01.07.2004 a 20.10.2004. O princpio da dignidade da pessoa humana, reitera-se, foi invocado e interpretado de forma diversa pelos julgadores, quer no sentido vencedor, quer no vencido. O julgamento definitivo ainda no ocorreu. A dignidade da pessoa humana constitui princpio constitucional e fundamento da Repblica e a deciso do Supremo Tribunal Federal, ainda que restrita revogao da liminar e admissibilidade da argio, revela o carter interdisciplinar da matria. A corrente vencedora, pelo voto do Ministro Cezar Peluso, refuta a invocao, na petio inicial, de ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, por leso integridade fsica da me, assim: Disse que, em primeiro lugar, ofenderia o princpio da dignidade da pessoa humana. E disse mais: essa
12 Acrdo na ADPF 54-MC/DF, fls. 48. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 dignidade seria medida pela integridade fsica da me. No concordo. A integridade fsica e biolgica da vida intra-uterina tambm est em jogo. A corrente vencida fundamenta-se em que o Cdigo Penal, ao tipificar o crime de aborto, no alcana a interrupo da gravidez do feto anencfalo. Isso porque no ocorre interrupo da vida humana em razo da impossibilidade de vida extra-uterina. Nessa linha, interpreta o conjunto normativo formado pelos artigos do Cdigo Penal invocados com referncia matria em exame conforme aos princpios constitucionais que preservam a liberdade de a me dispor do seu corpo. Est bem clara essa proposio no voto-vista do Ministro Carlos Ayres Britto: se a criminalizao do aborto se d como poltica legislativa de proteo vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital aquela vedao penal j no tem como permanecer 13 . A concepo de dignidade da pessoa humana, que serviu de fundamento a ambas as posies, no Supremo Tribunal Federal, foi admitida para justificar a proibio da interrupo da gestao contra aquele que titular de direitos e tem a sua dignidade pessoal protegida pela ordem jurdica. O Supremo Tribunal Federal, ao revogar a medida liminar deferida pelo Ministro Relator, Marco Aurlio, procedeu interpretao do artigo 128 do Cdigo Penal sem a admisso da possibilidade de lacuna, para a hiptese do feto sem crebro.
2.3 DECISO DO STF NA ADI N 3510-0-DF
A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3510 foi proposta pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles, objetivando o reconhecimento de que o art. 5 incisos e pargrafos da Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, contrariam a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana. Importa, no tema, em especial, o exame de duas posturas, respectivamente, nos votos dos Ministros Marco Aurlio Mello e Gilmar Mendes, o primeiro negando a possibilidade de o juiz suprir lacunas legislativas e o segundo sustentando precisamente essa possibilidade.
13 Acrdo na ADPF 54-QO/DF, fls. 122. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 Acentuou o Ministro Marco Aurlio Mello que a prtica da interpretao conforme a Constituio apresenta o risco de que a norma seja redesenhada, conduzindo o Supremo Tribunal Federal a assumir o papel de legislador positivo, o que contrariaria e deixaria de proteger a Constituio Federal. Segundo o Ministro, no haveria, no caso da Lei de Biossegurana, os requisitos necessrios adoo da interpretao conforme. Isso levou o Ministro a rejeitar igualmente a possibilidade de a Corte estabelecer recomendaes. De acordo com o Ministro Marco Aurlio: (...) a interpretao conforme pressupe texto normativo ambguo a sugerir, portanto, mais de uma interpretao, e ditame constitucional cujo alcance se mostra incontroverso. Essas premissas no se fazem presentes. Tambm de todo imprprio o Supremo, ao julgar, fazer recomendaes. (...) Em processos como este, de duas uma: ou declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, total ou parcial, do ato normativo abstrato atacado. Nestes praticamente dezoito anos de Tribunal jamais presenciei, consideradas as diversas composies, a adoo desse critrio, a concluso de julgamento no sentido de recomendar esta ou aquela providncia, seja para adoo pelo Poder Legislativo, seja pelo Executivo, em substituio de todo extravagante. 14
Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes defendeu posio oposta do Ministro Marco Aurlio, justificando a condio do Supremo Tribunal Federal de legislador positivo. Gilmar Mendes partiu da premissa de que delimitar o campo de proteo do direito vida e dignidade da pessoa humana uma tarefa que transborda os limites jurdicos, estendendo-se para outras esferas, como a moral e a religio. Enfatizou, ainda, o compromisso do STF com a defesa dos direitos fundamentais, observando que importantes questes nas sociedades contemporneas tm sido decididas no pelos representantes do povo reunidos no parlamento, mas pelos Tribunais Constitucionais. E, ao referir deciso da Corte sobre o caso da fidelidade partidria 15 , arrematou: o Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e religioso encontram guarida nos debates
14 Voto na ADI 3510-0/DF, pp.2-3. 15 Trata-se da deciso proferida nos autos dos Mandados de Segurana ns. 26.602, 26.603 e 26.604, em que o STF entendeu que o mandato parlamentar pertence legenda, e no ao candidato eleito. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas. 16
O Ministro Gilmar Mendes sustentou que a Lei de Biossegurana deficiente na regulamentao do tema da utilizao de embries humanos para a produo de clulas-tronco, e, utilizando a expresso do Prof. Claus-Wilhelm Canaris, afirmou que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso, mas tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela. Diferenciou o princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de proteo deficiente para concluir que a lei brasileira deficiente no tratamento normativo das pesquisas com clulas-tronco e, portanto, no est em consonncia com o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente. Isso porque deixa a lei, nesse aspecto, de instituir um imprescindvel Comit Central de tica, devidamente regulamentado. Com esses fundamentos, e considerando o princpio da proporcionalidade no seu aspecto de proibio de proteo deficiente, o Ministro Gilmar Mendes julgou improcedente a ao, para declarar a constitucionalidade do art. 5, seus incisos e pargrafos, da Lei n 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro deve ser condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. 17
A referncia e transcrio dos tpicos dos votos dos Ministros Marco Aurlio e Gilmar Mendes so muito importantes no estudo da eficcia concreta do princpio da dignidade da pessoa humana, porque identificam a postura do juiz no exerccio da jurisdio constitucional: o primeiro partindo de uma postura hermenutica e o segundo admitindo a assuno de uma pauta poltica, em que a criao poltica do direito pelo juiz encontra justificativa. Neste caso, torna-se possvel, nessa linha de pensamento, invocar com mais amplitude o
16 Voto na ADI 3510-0/DF, pp.2-3. O Ministro registrou inclusive que a manifestao do STF sobre questes importantes no permite cogitar de que tais questes teriam sido melhor decididas por instituies majoritrias, e que assim teriam maior legitimidade democrtica. 17 O Ministro Gilmar Mendes utilizou tambm em sua argumentao o princpio responsabilidade, desenvolvido por Hans Jonas. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 princpio da dignidade da pessoa humana como principal fundamento de decises judiciais. Alguns dos demais votos na referida Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3510-0 tambm ilustram bem como o argumento da dignidade da pessoa humana pode ser facilmente aplicado conforme os mais distintos propsitos e como eles reverberam, com outros enfoques, alguns dos argumentos dos dois votos anteriores. Para o Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, o princpio da dignidade da pessoa humana visualizado a partir do conceito de incio da vida humana 18 . Segundo seu entendimento, a nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. (...) Quando fala da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1), da pessoa humana naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual. 19 Em sua tica: (...) a dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa Constituio que admite transbordamento. Transcendncia ou irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais, a proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de um processo que desge, justamente, no indivduo-pessoa. Caso do embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de que a eminncia da embocadura
18 O ministro relator, Carlos Ayres Britto, admitiu no processo, na posio de amici curiae, vrias entidades da sociedade civil e determinou a realizao de audincias pblicas para ouvir expertos e cientistas, considerando que o tema central da presente ADIN salientemente multidisciplinar, na medida em que objeto de estudo de numerosos setores do saber humano formal, como o Direito, a filosofia, a religio, a tica, a antropologia e as cincias mdicas e biolgicas e considerando unssono reconhecimento da intrnseca dignidade da vida em qualquer de seus estdios. 19 Voto na ADI 3510-0/DF, p.24. Ayres Britto partiu tambm do art. 2 do Cdigo Civil a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro para propor a formulao de uma provisria definio jurdica: vida humana j revestida do atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte. Em seguida, aps verificar como alguns dispositivos da Constituio tratam da vida, conclui que a Constituio Federal no faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de compostura fsica ou natural (Voto na ADI 3510-0/DF, p.26). 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 ou apogeu do ciclo biolgico justifica a tutela das respectivas etapas. 20
Nessa linha, o Ministro Relator distingue as trs realidades o embrio, o feto e a pessoa humana, esta ltima, o produto final dessa metamorfose e afirma que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao. Contudo, no seu entendimento, o que a Lei de Biossegurana autoriza: (...) um procedimento externa corporis: pinar de embrio ou embries humanos, obtidos artificialmente e acondicionados in vitro, clulas que, presumivelmente dotadas de potncia mxima para se diferenciar em outras clulas e at produzir cpias idnticas a si mesmas (fenmeno da auto- replicao), poderiam experimentar com o tempo o risco de uma mutao redutora dessa capacidade mpar. Com o que transitariam do no-aproveitamento reprodutivo para a sua relativa descaracterizao como tecido potipotente e da para o descarte puro e simples como dejeto clnico e hospitalar. 21
Da a concluso do Ministro Ayres Britto: Remarco a tessitura do raciocnio: se todo casal tem o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos testes de fecundao in vitro; se da contingncia do cultivo ou testes in vitro a produo de embries em nmero superior disposio do casal para aproveit-los procriativamente; se no existe, enfim, o dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento gentico, ento as alternativas que restavam Lei de Biossegurana eram somente estas: a primeira, condenar os embries perpetuidade da pena de priso em congelados tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos mdicos de
20 Voto na ADI 3510-0/DF, p.30. Segundo o Ministro, essa seria a justificativa para a proteo conferida pelo Direito Penal ao nascituro pela vedao do aborto. 21 Voto na ADI 3510-0/DF, p.44. Argumentao semelhante pode ser encontrada no voto da Ministra Ellen Gracie: no vejo qualquer ofensa dignidade humana na utilizao de pr-embries inviveis ou congelados h mais de trs anos nas pesquisas de clulas-tronco, que no teriam outro destino que no o descarte. A Ministra entendeu tambm pela plena aplicabilidade, no presente caso, do princpio utilitarista, segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mnimo de sacrifcio possvel (Voto na ADI 3510-0/DF, p.9). 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 procriao assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto fosse embrio no-requestado para o fim de procriao humana; a terceira opo estaria, exatamente, na autorizao que fez o art. 5 da lei. Mas uma autorizao que se fez debaixo de judiciosos parmetros, sem cujo atendimento o embrio in vitro passa a gozar de inviolabilidade assegurada por nenhum diploma legal (pensa-se mais na autorizao que a lei veiculou do que no modo necessrio, adequado e proporcional como o fez). Por isso que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer encaminhou carta ministra Ellen Gracie, presidente desta nossa Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela Lei de Biossegurana conciliam adequadamente os valores envolvidos, possibilitando os avanos da cincia em defesa da vida e o respeito aos padres ticos de nossa sociedade. 22
V-se claramente do voto do Ministro Relator que a proteo legal do nascituro no alcanaria o embrio desprezado para procriao, desde que incapaz de adquirir personalidade que o dignifique. E, valendo-se, claramente, da hermenutica, faz um paralelismo com a coincidncia da morte enceflica e a cessao da vida humana, a justificar a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento, para reconhecer que o embrio de que trata o art. 5 da Lei de Biossegurana constitui-se num ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida enceflica, ento a afirmao de incompatibilidade deste ltimo diploma legal com a Constituio de ser plena e prontamente rechaada. 23
Invoca, por fim, a proteo constitucional sade e atividade cientfica, inclusive a pesquisa, que o Estado promover e incentivar (art. 218, caput, CF). O Ministro Ayres Britto posicionou-se, portanto, no sentido da improcedncia da ao, tendo em vista a inexistncia de desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana. Esse mesmo princpio foi invocado, porm, para justificar a inconstitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana. Assim como na discusso sobre a possibilidade/juridicidade do aborto de feto anencfalo, o debate sobre a utilizao de embries para o aproveitamento de clulas-tronco
22 Voto na ADI 3510-0/DF, pp.58-59. 23 Voto na ADI 3510-0/DF, pp.65-66. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 perpassava o problema do incio da vida. Inevitavelmente, essa questo suscitava diversos aspectos vinculados s concepes, no apenas (e talvez at mesmo em menor parte) jurdicas, mas, sobretudo, morais e religiosas de alguns julgadores (e da sociedade). Isso j havia ficado evidente no processamento da ADPF n 54, e se fez presente, desde o incio, no julgamento da ADI n 3510. O voto-vista do Ministro Menezes Direito buscou, logo de incio, delimitar a discusso, afastando-a de contornos religiosos: O que h de se determinar se a Lei que autoriza a utilizao de clulas-tronco extradas de embries humanos destinados gerao da vida, inteno primeira dos genitores, ou no compatvel com a proteo dispensada ao direito vida e dignidade da pessoa humana pelas normas constitucionais. (...) O que a Suprema Corte do Brasil est desafiando no , portanto, uma questo religiosa. uma questo jurdica, posta no plano da interpretao constitucional. (...) por essa razo que devemos pr com toda claridade que estamos julgando o alcance constitucional da proteo vida e dignidade da pessoa humana. 24
24 Voto na ADI 3510-0/DF, p.18. O Ministro procurou, em seguida, explicar o procedimento de fertilizao in vitro, bem como caracterizar as clulas-tronco: o processo pode ser descrito nas seguintes etapas: (i) a mulher submetida a uma estimulao hormonal dos folculos ovarianos, de modo a produzir uma ovulao mltipla; (ii) os vulos produzidos pela mulher so aspirados sob monitorizao ecogrfica via transvaginal; (iii) os vulos so incubados e mantidos em cultura por cerca de quatro horas; (iv) o esperma do homem colhido e manipulado para a seleo de espermatozides; (v) os vulos so fertilizados com os espermatozides selecionados; (vi) os vulos fertilizados (embries) so observados e selecionados para implantao; (vii) os embries selecionados so implantados no tero da mulher; (viii) os embries excedentes e em boas condies so congelados (...) O conceito de clulas-tronco no objeto de controvrsias na comunidade cientfica, podendo ser adotada a definio dada pelo National Institute of Health, rgo governamental americano responsvel pelas polticas federais de sade: so clulas no especializadas, que tm a faculdade de se renovar mediante um processo autnomo de diviso e se caracterizam pela possibilidade de, sob certas condies fisiolgicas ou experimentais, transformarem-se em clulas de funo especializada, como clulas 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 Percebe-se a nfase no estabelecimento de limites pesquisa cientfica. O Ministro Menezes Direito destacou a necessidade da subordinao a valores ticos, que deveriam prevalecer sobre os argumentos meramente utilitaristas, ou sobre aqueles que pretendem tornar ilimitada a busca cientfica. 25 Enquanto a Ministra Ellen Gracie invocara o argumento utilitarista, o Ministro Menezes Direito negou a sua justificativa, considerando irrelevante o eventual descarte e propondo o que o Ministro Marco Aurlio, em voto j transcrito, mas prolatado em momento posterior, nega, que a criao de limites pela via jurisdicional. Para tanto, invocou a relao entre tica e cincia, valendo-se do jusracionalismo de Kant, que, todos sabemos, separa o direito da moral, para acentuar que os iluministas Hume e Kant, no sculo XVIII, procuraram sentar as bases de uma moral secular livre de conotao religiosa 26 .
3 A VISO DO DIREITO COMO INTEGRIDADE SEGUNDO RONALD DWORKIN
A postura do direito como integridade torna-se importante justamente quando tratamos de direitos e liberdades fundamentais. Levar os direitos a srio considerar esta viso hermenutica do direito, que deve se apoiar em fundamentos sustentados em princpios publicamente justificados, e no em valores individuais, aceitos sem a necessria abertura para o outro. Para Dworkin, a premissa da integridade aplicvel tambm ao direito informa que os princpios no devem ser aplicados casuisticamente, mas de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e eqidade na correta proporo. Como preleciona: O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e eqitativa segundo as mesmas normas.
cardacas ou produtoras de insulina. (...) Dois so os tipos de clulas-tronco de acordo com sua origem, ou fonte: as clulas-tronco embrionrias e as clulas-tronco adultas. (Voto na ADI 3510-0/DF, pp.20 e 27). 25 Idem, p.45. 26 Idem, p.46. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 Esse estilo de deliberao judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de ser uma comunidade de princpios. 27
Classifica a integridade em dois princpios: a) da integridade na legislao, que pede aos que criam o direito por legislao que o mantenham coerente com os princpios, e b) da integridade no julgamento: pede aos responsveis por decidir o que a lei, que a vejam e faam cumprir como sendo coerente nesse sentido 28 . Para expor a complexa estrutura da interpretao jurdica, Dworkin cria a figura do juiz Hrcules, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integridade 29 . Criterioso e metdico, esse juiz, assim como um romancista em cadeia, deve encontrar, se puder, alguma maneira coerente de ver um personagem e um tema, tal que um autor hipottico com o mesmo ponto de vista pudesse ter escrito pelo menos a parte principal do romance at o momento em que este lhe foi entregue. 30
Utiliza para tanto a figura do romance em cadeia, em que cada captulo escrito por um autor diferente, mas que, concludo, produz uma unidade como se um nico autor o tivesse produzido: Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como integridade. 31
Um caso de direito consuetudinrio pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do direito consuetudinrio, examinando as decises pretritas como parte de uma longa histria que ele tem de interpretar e
27 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.291. 28 Idem, p.203. 29 Idem, p.287. 30 Idem, p.288. 31 Idem, p.276. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 continuar, de acordo com suas opinies sobre o melhor andamento a ser dado histria em questo 32 . A deliberao judicial requer, ainda, que: at onde seja possvel, nossos juzes tratem nosso atual sistema de normas pblicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas. 33
A idia de igual considerao e respeito, necessria em uma comunidade de princpios, revela a importncia da postura hermenutica para a atividade de compreenso do outro. 34
De qualquer modo, no tema especfico da dignidade da pessoa humana, interessante verificar como Dworkin o associa idia de liberdade e como isso se relaciona ao seu entendimento sobre o direito como integridade. O princpio da dignidade da pessoa humana teve, no julgamento da ADPF n 54-8-MC/DF, sua mais significativa hiptese de aplicao, possibilitando a formulao de vrias teorias interpretativas, que foram retomadas em julgamento subsequente, referido, e j concludo, na ADI n 3510-0-DF, que pretendia a declarao de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei de Biossegurana. A viso binria se coloca na proteo da dignidade do embrio X grupo beneficirio das pesquisas, enquanto na ADPF n 54 na tutela do feto X liberdade da me. Ao tratar do tema do aborto, Dworkin admite que existe coerncia na deciso que afirma ser o aborto moralmente errado, embora caiba gestante a deciso sobre a interrupo da gravidez. Divisa coerncia nessa combinao de pontos de vista afirmando-os de acordo com a tradio de liberdade de conscincia das modernas democracias pluralistas. Reconhece a natureza religiosa do debate travado acerca do valor intrnseco da vida humana, mas compatibiliza o repdio ao aborto e eutansia com a rejeio da criminalizao das condutas respectivas.
32 Idem, p.286. 33 Idem, p.261. 34 Uma interpretao de qualquer parte de nosso direito deve, portanto, levar em considerao no somente a substncia das decises tomadas por autoridades anteriores, mas tambm o modo como essas decises foram tomadas: por quais autoridades e em que circunstncias. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 O prprio Dworkin reconhece que a idia de que a vida tem um valor intrnseco e inviolvel est vinculada concepo de cada pessoa sobre o significado dessa idia. Rechaa, por isso, ser a polmica sobre o aborto uma questo de saber se o feto uma pessoa com direito vida desde a concepo ou em determinado momento da gestao. Repudia a possibilidade de ser realizado por motivos fteis ou triviais, justificando-o por razes importantes, como para salvar a vida da me e nos casos de estupro ou incesto, nos casos em se diagnosticou uma grave anomalia fetal, que torna provvel, se a gravidez for levada a termo, que a criana s ter uma vida breve, sofrida e frustrante. 35
Considerando a idia to bem exposta por Dworkin, da santidade e da inviolabilidade de todas as etapas da vida humana, e, assim, dos diferentes posicionamentos acerca do seu incio e do seu fim, difcil estabelecer o que seria objetivamente correto, a) admitir a possibilidade da interrupo da gravidez no caso do feto anencfalo, e, assim, proteger a dignidade da me, evitando o sofrimento de uma gestao infrutfera ou b) negar a existncia de direito interrupo considerao de que seria indigno dispor sobre a vida intrauterina. Para ele, a dignidade no sentido de se respeitar o valor inerente de nossas prprias vidas encontra-se no cerne de ambos os argumentos 36 . Por isso, se for para defender a dignidade, defende Dworkin uma verdadeira apreciao da dignidade argumenta (...) em favor da liberdade individual, no da coero; em favor de um sistema jurdico e de uma atitude que incentive cada um de ns a tomar decises individuais sobre a prpria morte. 37
Uma viso ntegra do princpio da dignidade da pessoa humana em um Estado Democrtico de Direito, portanto, liga-se diretamente ao princpio da liberdade. Na medida em que se visualiza o direito como justificativa para o exerccio do poder coercitivo do Estado que assume importncia a premissa da integridade, como garante de legitimidade dessa coero. O ordenamento jurdico em geral, e a Constituio, em particular, protegem a vida. Mas qual vida: a mera vida (natural), ou a vida digna? Nessa esteira, o que vida digna? A quem compete dizer o que vida digna? Ao Poder Judicirio, ou ao prprio indivduo interessado? Uma sociedade
35 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.45. 36 Idem, p.341. 37 Idem, p.342. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 democrtica, fundada em princpios que postulam a exigncia de igual considerao e respeito pelos indivduos, no impe justamente que esses mesmos indivduos sejam reconhecidos como competentes (e livres) para decidir sobre seus prprios destinos? No so os prprios indivduos que devem decidir se o sofrimento degrada ou no sua dignidade? O indivduo no livre para buscar a vida que entende digna? A adoo da possibilidade condicionada da interrupo da gravidez, na hiptese de inviabilidade da vida humana, e da utilizao das clulas-tronco embrionrias inservveis fecundao, para fins de pesquisa, promove ou nega a dignidade da pessoa humana? Uma viso ntegra do direito reconhece dignidade, que no se contrape santidade da vida, nessas circunstncias, preservando a autonomia da vontade, na viso kantiana de respeito dignidade. Em relao ADPF n 54-8/DF, afirma-se a inconstitucionalidade da interpretao que conduz ao impedimento da antecipao teraputica do parto em caso de gravidez de feto anencfalo. Considera-se que o Cdigo Penal (arts. 124 usque 128) estabelece excluso da antijuridicidade do aborto teraputico, para salvar a vida da gestante, e o praticado nos casos de estupro, no referindo hiptese da anomalia em estudo, porque nem seria possvel, poca de sua edio, obter diagnstico precoce de anencefalia. O art. 3 da Lei n 9.437/97 (que condiciona ao prvio diagnstico de morte enceflica a retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento) deixa claro que a malformao congnita do feto que no apresenta os hemisfrios cerebrais e o crtex o incompatibiliza para a vida, o que afasta a possibilidade de afronta quer ao direito vida quer ao princpio da dignidade da pessoa humana, aplicado para afirmar precisamente a liberdade e a igualdade. Com referncia ADI n 3510-0-DF, afirma-se a harmonizao do art. 5, incisos e pargrafos da Lei n 11.105/2005, que disciplinam a utilizao condicionada de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa e terapia, com os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental vida. Deciso nesse sentido, no seu merecimento, revela coerncia com a considerao da antecipao teraputica do parto em caso de feto anencfalo como excludente de ilicitude, razo de os argumentos desenvolvidos serem comuns s duas hipteses. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 Em ambas as situaes, o princpio da dignidade da pessoa humana interpretado segundo os princpios da liberdade, da equidade e da justia. No primeiro, tutela-se a dignidade da me, fsica e mental, assegurando-se a liberdade e a autonomia da vontade individual; no segundo, o ordenamento jurdico, que, ao permitir as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, afirmou a solidariedade e a igualdade, na proteo da minoria beneficiria dessas pesquisas. 38
Em recente livro Is democracy possible here? Dworkin examina as duas dimenses da dignidade humana. A primeira, denominada princpio do valor intrnseco, considera que cada vida humana tem um especial valor objetivo, que decorre da prpria potencialidade da vida, independentemente de concretas realizaes. A segunda, denominada princpio da responsabilidade pessoal, diz com a responsabilidade individual pelo prprio sucesso, inclusive sobre o que cada um considera vida bem sucedida. Para Dworkin, o primeiro princpio parece uma abstrata invocao do ideal de equidade e o segundo de liberdade. 39
Essas duas dimenses compem o conceito de dignidade da pessoa humana, por isso que devem ser conciliadas e no excludas. Quando se disse que a liberdade da gestante na escolha da antecipao teraputica do parto de feto anencfalo deve ser assegurada, porque no h vida a ser preservada, sendo ela livre para escolher e dizer o que significa, para si, vida digna, nada mais se fez do que assegurar essas duas dimenses da dignidade. Como combinar integridade e o princpio da dignidade da pessoa humana? Quais os efeitos dessa combinao? O limitativo, de negar a possibilidade de edio legislativa, deciso judicial, ato executivo, da prpria comunidade ou de qualquer de seus integrantes, que contrarie o princpio. O positivo, que impe a observncia do princpio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo, no caso concreto, direito individual, fundado to-s no princpio constitucional. Nos casos difceis, em que se apresentam lacunas ou aparente conflito normativo, que se haver de considerar a premissa do direito como integridade, segundo o qual as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, eqidade e devido processo
38 Invocou-se a dignidade da vida dos integrantes da comunidade beneficiria das pesquisas, no julgamento da Ao Direta de Constitucionalidade. 39 DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? New Jersey, USA: Princeton University Press, 2006, pp.9-10. 60 ANOS DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Rev. TST, Braslia, vol. 75, n 1, jan/mar 2009 legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade 40 . Considera a lei e a substncia das decises tomadas por autoridades anteriores e tambm o modo como foram tomadas, por quem e em que circunstncias. Os princpios so vistos como verdadeiros enunciados deontolgicos, incumbindo ao legislador a atividade de incluir no direito aspectos valorativos da sociedade, contemporneos elaborao da lei e ao juiz aplicar os princpios, inclusive o da dignidade da pessoa humana, de forma coerente e sistmica, visualizada uma comunidade de princpios, que decorre da participao de toda a sociedade comunicativa no processo poltico e decisrio. Como ficou claro no decorrer da exposio, preocupa-nos a aplicao discricionria do princpio da dignidade da pessoa humana. Por ser um conceito vago, universal, inclusivo e abstrato, tem sido invocado, quer na jurisprudncia, quer na doutrina, para os mais diversos propsitos. Essa postura universalista, de raiz basicamente alem e bem difundida no Brasil, de buscar o sentido universal da norma, vlido independentemente do contexto em que se insere, tem prevalecido na interpretao do direito em geral. A ela contrape-se a teoria da integridade, ou imanente, de raiz norte- americana, aqui defendida, aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, at como um contraponto, por valorizar o contexto e a cultura. Consiste em identificar o sentido situado da norma, considerando a histria e a cultura do povo que a produziu. O intrprete e aplicador da lei est limitado pelo texto, pela cultura e histria poltica do povo, mas, ao mesmo tempo, deve reconstruir seu contedo de acordo com o contexto, como se estivesse em um romance em cadeia. Esse mtodo reduz a arbitrariedade judicial na definio do sentido da norma e garante segurana jurdica. Pressupe um direito de o outro ser tratado com igual considerao e respeito e observa os princpios fundamentais da equidade, justia e devido processo legal.
40 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.272.