Artigo - Os Direitos Indígenas Como Direitos Culturais Fundamentais

Braslia Volume 16 Nmero 108 Fev.
2014/Maio 2014
108
Presidenta da Repblica
Dilma Vana Rousseff
MinistroChefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica
Aloizio Mercadante Oliva
Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e
Presidente do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia
Ivo da Motta Azevedo Corra
Coordenadoras do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia
Daienne Amaral Machado
Raquel Aparecida Pereira
Revista Jurdica da Presidncia / Presidncia da Repblica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Vol. 1, n. 1, maio de 1999.
Braslia: Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, 1999.
Quadrimestral
Ttulo anterior: Revista Jurdica Virtual
Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008.
ISSN (at fevereiro de 2011): 18082807
ISSN (a partir de maro de 2011): 22363645
1. Direito. Brasil. Presidncia da Repblica, Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia.
CDD 341
CDU 342(81)
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia
Praa dos Trs Poderes, Palcio do Planalto
Anexo II superior Sala 204 A
CEP 70.150900 Braslia/DF
Telefone: (61)34112047
Email: revista@presidencia.gov.br
http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2013
uma publicao quadrimestral do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia voltada divul-
gao de artigos cientfcos inditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre
a atuao do Poder Pblico em todas as reas do Direito, com o objetivo de fornecer subsdios
para refexes sobre a legislao nacional e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal.
Equipe Tcnica
Fotgrafo
Andr Villaro
Conselho Editorial
Claudia Lima Marques
Claudia Rosane Roesler
Fredie Souza Didier Junior
Gilmar Ferreira Mendes
Joo Maurcio Leito Adeodato
Joaquim Shiraishi Neto
Jos Claudio Monteiro de Brito Filho
Luis Roberto Barroso
Maira Rocha Machado
Misabel de Abreu Machado Derzi
Vera Karam Chueiri
Apropriate articles are abstracted/indexed in:
BBD Bibliografa Brasileira de Direito
LATINDEX Sistema Regional de Informacin
en Linea para Revistas Cientfcas de Amrica
Latina, el Caribe, Espaa y Portugal
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Revista Jurdica da Presidncia
Coordenao de Editorao
Gesto de Artigos
Mariana Figueiredo Cordeiro da Silva
Projeto Grfco e Capa
Brbara Gomes de Lima Moreira
Diagramao
Vicente Gomes da Silva Neto
Reviso Geral
Reviso de Idiomas
Fotografa da Capa
Painel de Azulejos, Cobertura do Anexo II,
Palcio do Itamaraty
Athos Bulco, 1983
Acervo do Palcio do Planalto
Colaboradores da Edio 108
Pareceristas
Adegmar Jos Ferreira - Universidade Federal de Gois
Adrualdo de Lima Cato - Universidade Federal de Alagoas
Alexandre Coutinho Pagliarini - Universidade Tiradentes
Alexandre Garrido da Silva - Universidade Federal de Uberlndia
Alexandre Kehrig Veronese Aguiar - Universidade de Braslia
Andra Borghi Moreira Jacinto - Universidade do Estado do Amazonas
Belinda Pereira da Cunha - Universidade Federal da Paraba
Carlos Bolonha - Universidade Federal do Rio de Janeiro
Cristiano Paixo Arajo Pinto - Universidade de Braslia
Daniela de Freitas Marques - Universidade Federal de Minas Gerais
Dinor Adelaide Musetti Grotti - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Edimur Ferreira de Faria - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
Edinilson Donisete Machado - Universidade Estadual do Norte do Paran
Eliane Cristina Pinto Moreira - Universidade Federal da Paraba
Elisabete Maniglia - Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho
Eriberto Francisco Bevilaqua Marin - Universidade Federal de Gois
Fabricio Macedo Motta - Univesidade Federal de Gois
Fernando Basto Ferraz - Universidade Federal do Cear
Fernando de Brito Alves - Universidade Estadual do Norte do Paran
Fernando Facury Scaff - Universidade de So Paulo
Fernando Horta Tavares - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
Gabriela Maia Rebouas - Universidade Tiradentes
Guilherme de Souza Nucci - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Guilherme Scotti Rodrigues - Universidade de Braslia
Helena Regina Lobo da Costa - Universidade de So Paulo
Hugo de Brito Machado Segundo - Universidade Federal do Cear
Ingrid Zanella Andrade Campos - Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Jane Felipe Beltro - Universidade Federal do Par
Joo Glicrio de Oliveira Filho - Universidade Federal da Bahia
Jos Claudio Monteiro de Brito Filho - Universidade Federal do Par
Jos Duarte Neto - Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho
Jos Heder Benatti - Universidade Federal do Par
Katya Kozicki - Universidade Federal do Paran
Lilian Marcia Balmant Emerique - Universidade Federal do Rio de Janeiro
Liziane Paixo Silva Oliveira - Universidade Tiradentes
Luciana Barbosa Musse - Centro Universitrio de Braslia
Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Mrcia Carla Pereira Ribeiro - Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Mrcia Correia Chagas - Universidade Federal do Cear
Margareth Vetis Zaganelli - Universidade Federal do Esprito Santo
Maria Edelvacy Marinho - Centro Universitrio de Braslia
Nestor Eduardo Araruna Santiago - Universidade Federal do Cear
Paulo Csar Corra Borges - Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho
Paulo Hamilton Siqueira Junior - Faculdades Metropolitanas Unidas
Paulo Henrique Blair de Oliveira - Universidade de Braslia
Paulo Roberto Colombo Arnoldi - Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho
Paulo Srgio Weyl Albuquerque Costa - Universidade Federal do Par
Regina Clia Martinez - Faculdades Metropolitanas Unidas
Ricardo Maurcio Freire Soares - Universidade Federal da Bahia
Ricardo Sebastin Piana - Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva - Universidade Federal do Rio de Janeiro
Sebstian Borges Albuquerque Mello - Universidade Federal da Bahia
Vladimir da Rocha Frana - Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Walter Piva Rodrigues - Universidade de So Paulo
Yvete Flvio da Costa - Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho
Demais colaboradores da Edio 108
Andr Luiz Dornelas Brasil de Freitas
Gustavo Vicente Daher Montes
Mariana Barbosa Cirne
Maria Paula Amorim de Barros Lima
Marcelo de Lima e Souza
Marcilandia de Ftima Arajo
Regis Anderson Dudena
Autores Convidados
Wim Voermans
HOLANDA - Leiden
Wim Voermans professor de Direito Constitucional e de Direito Administrativo na Universida-
de de Leiden, na Holanda. Diretor do Instituto de Direito Pblico da Faculdade de Direito da
Universidade de Leiden e Presidente da International Association of Legislation IAL.
BRASIL Belo Horizonte/MG
Professora Titular de Direito Tributrio e Financeiro da Universidade Federal de Minas Gerais.
Professora Titular de Direito Tributrio das Faculdades Milton Campos. Doutora em Direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais.
Autores
Ana Carolina Wolff
BRASIL Franca/SP
Graduada em Direito pela Unesp-Franca.
Mestranda no Programa de Ps-Graduao
em Direito da Unesp.
acarolinawolff@gmail.com
Andr Kirchheim
BRASIL - Santa Cruz do Sul/RS
Mestre em Direito pela Universidade de
Santa Cruz do Sul - UNISC. Especialista em
Direito do Estado pela Universidade Catlica
de Braslia - UCB. Auditor Federal de Contro-
le Externo do TCU.
kapoars@gmail.com
Elisabete Maniglia
BRASIL Franca/SP
Professora livre-docente de
Direito Ambiental da Unesp.
manigliaelisabete@gmail.com
Joo Pedro Schmidt
BRASIL - Santa Cruz do Sul/RS
Doutor em Cincia Poltica pela Universida-
de Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS.
Docente do Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade de Santa Cruz do
Sul UNISC.
jpedro@unisc.br
Joo Vitor Rodrigues Loureiro
BRASIL Braslia/DF
Graduado em Direito pela Universidade Fe-
deral de Minas Gerais. Mestrando em Direi-
tos Humanos e Cidadania pela Universidade
de Braslia - UnB. Coordenador de Estudos e
Pesquisas na Secretaria de Assuntos Legisla-
tivos do Ministrio da Justia.
joaovloureiro@gmail.com
Lucas Fucci Amato
BRASIL So Paulo/SP
Graduado em Direito pela Universidade de
So Paulo (USP). Doutorando em Direito
(Filosofa e Teoria Geral do Direito) pela
Universidade de So Paulo (USP).
lucas.amato@usp.br
Paulo Svio Peixoto Maia
BRASIL - Fortaleza/CE
Mestre em Direito, Estado e Constituio
pela Universidade de Braslia (UnB). Inte-
grante do grupo de pesquisa Percursos, nar-
rativas e fragmentos: Histria do Direito e
do Constitucionalismo (UFSC/UnB CNPq).
Professor na Universidade de Fortaleza
(UNIFOR) e na Escola Superior da Magistra-
tura do Estado do Cear (ESMEC TJ/CE).
paulosaviomaia@yahoo.com.br
Rafael Rosa Cedro
HOLANDA - Roterd
Doutorando na Universidade Erasmus Roter-
d, na Holanda. Mestre em Direito (Econ-
mico Internacional) e Polticas Pblicas pelo
Centro Universitrio de Braslia, com estudos
no Instituto de Altos Estudos Internacionais
e do Desenvolvimento, Universidade de
Genebra, Sua.
rafael_cedro@yahoo.com.br
Rodrigo Augusto Lazzari Lahoz
BRASIL - Curitiba/PR
Mestrando em Direito Econmico e So-
cioambiental pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC/PR. Especialista
em Direito Administrativo pelo Instituto
Romeu Felipe Bacellar. Bacharel em Direito
pela Universidade Positivo. Advogado.
rodrigolahoz@uol.com.br
Sarah Morganna Matos Marinho
BRASIL - So Paulo/SP
Mestranda em Direito e Desenvolvimento
pela Escola de Direito da Fundao Getlio
Vargas de So Paulo. Bolsista de Ps-Gradu-
ao da Coordenao de Aperfeioamento
de Pessoal de Nvel Superior - Capes. Gra-
duada em Direito pela Universidade Federal
do Cear.
sarah.momm@gmail.com
Editorial ________________________________________________________________ 13
Autores Convidados ________________________________________________
15
1
Motive-based enforcement
Wim Voermans ___________________________________________________________ 17
2
Guerra fscal, Bolsa Famlia e Silncio (Relaes, efeitos e regressividade)
Misabel de Abreu Machado Derzi_________________________________________ 39
Artigos _________________________________________________________________ 65
3
Retaliao cruzada em propriedade intelectual: PL-1893/2007
(Lei de Retaliao Cruzada) luz do marco da OMC
Rafael Rosa Cedro________________________________________________________
67
4
A poltica industrial e os procedimentos falimentares:
o caso do investimento na LBR-Lcteos
Sarah Morganna Matos Marinho_______________________________________
91
5
A nova regulamentao do setor porturio e as autorizaes para
explorao dos terminais privados
Rodrigo Augusto Lazzari Lahoz___________________________________________
119
6
A contribuio da legislao espanhola para o aperfeioamento do
tombamento no Estado Socioambiental de Direito
Elisabete Maniglia e Ana Carolina Wolff __________________________________
141
7
Polticas comunitrias no Brasil
Joo Pedro Schmidt e Andr Kirchheim ___________________________________
165
Sumrio
8
Os direitos indgenas como direitos culturais fundamentais
Lucas Fucci Amato ________________________________________________________ 193
9
O Supremo Tribunal Federal e a ADI 4277: entre o contra-majoritrio
e o ativismo judicial
Joo Vitor Rodrigues Loureiro ___________________________________________ 221
10
Em busca da ordem perdida: o ataque de Carl Schmitt ao liberalismo
como crtica modernidade.
Paulo Svio Peixoto Maia ________________________________________________ 245
Normas de submisso _____________________________________________
267
Cara leitora, caro leitor,
A Revista Jurdica da Presidncia apresenta sua 108 edio e inaugura
seu 16
o
volume.
Abre esta edio o texto Motive-based Enforcement, de autoria de Win Voer-
mans, professor de Direito Constitucional e Direito Administrativo da Universidade de
Leiden, na Holanda, e Presidente da International Association of Legislation. O traba-
lho foi disponibilizado no mbito da pesquisa Pensando o direito e a pesquisa em-
prica no Brasil: a elaborao e reelaborao legislativa como elemento e problema
de poltica legislativa, desenvolvido pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
(IPEA) e pela Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL) do Ministrio da Justia. Nele,
Voermans refete sobre o que promove e o que no promove o comportamento de
observncia das normas e sobre o que deve ser levado em conta pelos formuladores
de leis e de poltica pblicas quando do desenho de mecanismos de enforcement.
Misabel de Abreu Machado Derzi, integrante do Conselho Editorial da RJP, tam-
bm autora convidada desta edio. Em seu artigo, a professora titular de Direito
Tributrio e Direito Financeiro da Universidade Federal de Minas Gerais, argumenta
sobre a importncia do Programa Bolsa Famlia e tenta estabelecer e explorar uma
relao entre o Programa e caractersticas do sistema tributrio brasileiro.
Rafael Rosa Cedro, da Universidade Erasmus Roterd, contribui com o debate so-
bre retaliao cruzada em propriedade intelectual. Alm de apresentar um histrico
sobre o instituto luz das normas da Organizao Mundial do Comrcio, sua utilizao
em casos recentes, analisa o Projeto de Lei n
o
1.893, de 2007, que pretende regular
a retaliao cruzada no Brasil. Na sequncia, Sarah Marinho, da Fundao Getlio
Vargas de So Paulo, analisa o fnanciamento da empresa LBR-Lcteos pelo BNDES do
ponto de vista jurdico, e a falncia de empreendimentos luz da poltica industrial
adotada pela instituio.
A nova regulamentao do setor porturio, decorrente da Lei n
o
12.818, de 2013,
o objeto da anlise de Rodrigo Lahoz, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
O autor aponta as principais inovaes legislativas e tenta identifcar seus possveis
desdobramentos. Elisabete Maniglia e Ana Carolina Wolff, da Unesp/Franca, por sua
vez, exploram as relaes entre direito ambiental, direito constitucional e direito ad-
ministrativo para a proteo dos bens culturais e comparam os meios disponveis no
Editorial
sistema jurdico brasileiro para a proteo do patrimnio cultural e aqueles do sistema
espanhol. A partir desse cotejo, sugerem a adoo da fgura de uma espcie de tomba-
mento cautelar pelo ordenamento brasileiro.
Joo Pedro Schmidt, da UFRS, e Andr Kirchhein, da Unisc, exploram os conceitos
de comunidade e de comunitarismo, com base, sobretudo, na teoria de Amitai Etzioni,
e tentam identifcar no Plano Plurianual 2012-2015 polticas pblicas que atendam
formalmente os pressupostos do comunitarismo. Lucas Fucci Amato, da Universidade
de So Paulo, apoiando-se na teoria dos sistemas, apresenta os direitos indgenas
como direitos culturais fundamentais no marco do constitucionalismo brasileiro. Ade-
mais, busca referncias sobre o tema no direito internacional e no direito constitu-
cional de outros pases da Amrica Latina. A atuao do Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADI 4277 o tema do trabalho de Joo Vitor Loureiro, da Universidade
de Braslia. Nele, o autor tenta responder sobre o carter da deciso, se contra-majori-
tarismo ou ativismo judicial.
At aqui, predominam textos que debatem aspectos jurdicos de polticas pbli-
cas, inovaes legislativas, decises judiciais, e que se debruam sobre questes emp-
ricas - sem deixar de lado os necessrios embasamentos tericos. J o dcimo artigo,
que fnaliza esta edio, fruto de uma interessante pesquisa terica, em que Paulo
Peixoto Maia, da Unifor (CE) discorre sobre liberalismo e modernidade e as contribui-
es da obra de Carl Schmitt.
Para a anlise de artigos pelo sistema duplo cego (peer blind review), a Revista Jur-
dica conta com a parceria de Instituies de Ensino Superior e de professores doutores
dessas Instituies que integram o Conselho de Consultores e o Conselho Editorial.
Agradecemos a contribuio mpar desses parceiros. Expressamos nossos agradeci-
mentos tambm SAL e ao IPEA que, nesta edio, contriburam para a publicao do
artigo do Professor Win Voermans.
Por fm, registramos nossos agradecimentos aos autores que optaram por subme-
ter seus trabalhos ao peridico e aos colegas da Subchefa para Assuntos Jurdicos que
colaboraram com esta edio.
tima leitura a todos!
Autores
Convidados
Revista Jurdica da Presidncia Braslia v. 16 n. 108 Fev. 2014/Maio 2014 p. 17 a 38.
17
1
WIM VOERMANS
Professor de Direito Constitucional e de Direito Administrativo na
Universidade de Leiden, na Holanda. Diretor do Instituto de Direito Pblico da
Faculdade de Direito da Universidade de Leiden e Presidente da International
Association of Legislation IAL.
CONTENTS: 1 Compliance as a prerequisite for effective regulation 2 Understanding compliance:
rational and constructivist compliance theories 3 Implementation & enforcement: legal standards
4 Enforcement strategies 5 Enforcement strategies in legislative and policy practice 6 Enforce-
ment debate in the Netherlands: the Michiels Commission 7 Instruments of compliance: enforce-
ment and sanctions 8 Conclusion 9 References.
ABSTRACT: What can public authorities do in order to promote regulatory com-
pliance? This paper argues that understanding the compliance motives is key to
any enforcement strategy. Simply stepping up the enforcement effort or stiffening
penalties is most of the time quite ineffective. Especially attempts at engineer-
ing criminal law rules to achieve a heightened deterrence effects will generally be
ineffective, social science research suggests. And much in the same vein raising
administrative enforcement efforts does not automatically raise compliance rates
proportionally. There is not a one-on-one relation between enforcement effort and
compliance outcome, although this idea seems to be underpinning a lot of present-
day enforcement strategies. Enforcement efforts are but one of the many norm-sup-
port cues to comply. Recent research rather suggests that a sort of bandwagon-ef-
fect exists as regards regulatory compliance. Compliant behaviour, or enforcement
activities that reminds us of (or merely point out) the existence of a norm, prompt
(more) compliant behaviour. Designers of enforcement strategies need to keep
this in mind.
KEYWORDS: Regulation Compliance Enforcement.
18
Enforcement baseado em motivos
SUMRIO: 1 Observncia das normas como pr-requisito para uma regulao efetiva 2 Enten-
dendo a observncia das normas: teorias racionais e construtivistas 3 Implementao e en-
forcement: padres legais 4 Estratgias para enforcement 5 Estratgias para enforcement na
prtica legislativa e na prtica das polticas 6 O debate sobre enforcement na Holanda: a Co-
misso Michiels 7 Instrumentos para obter a observncia das normas: enforcement e sanes
8 Concluso 9 Referncias.
RESUMO: O que autoridades pblicas podem fazer para promover a observncia as
normas? Este artigo argumenta que o entendimento das razes para a observncia
as normas essencial para qualquer estratgia de enforcement. Simplesmente au-
mentar medidas de enforcement ou endurecer penalidades, na maioria das vezes,
bastante inefetivo. Pesquisas de cincias sociais sugerem que tentativas de dese-
nhar leis penais para que tenham efeito de dissuaso de certos comportamentos se-
ro geralmente inefetivas. E, da mesma forma, aumentar medidas de enforcement de
natureza administrativas no aumenta automaticamente os nveis de observncia
das normas. No existe uma relao de correspondncia entre medidas de enforce-
ment e resultados de observncia das normas, ainda que essa ideia parea embasar
muitas medidas atuais. Pesquisas recentes sugerem que um tipo de comportamento
de manada existe em relao observncia da regulao. O comportamento de ob-
servncia das normas ou atividades de enforcement que nos lembrem da existncia
de uma norma podem aumentar um comportamento de observncia das normas.
Aqueles que desenham estratgias de enforcement precisam ter isso em mente.
PALAVRAS
-
CHAVE: Regulao Cumprimento Enforcement.
Wim Voermans
19
Enforcement basado en motivos
CONTENIDO: 1 Cumplimiento como prerrequisito para una regulacin efectiva 2 Comprensin
del cumplimiento: teoras racionalistas y constructivistas 3. Implementacin y enforcement: es-
tndares legales 4 Estrategias para enforcement 5 Estrategias para enforcement en la prctica
legislativa y en la prctica de las polticas 6 El debate sobre el enforcement en Holanda: la Co-
misin Michiels 7 Instrumentos para el cumplimiento: enforcement y sanciones 8 Conclusin
9 Referencias.
RESUMEN: Qu pueden hacer las autoridades pblicas para promover el cumpli-
miento de las normas? Este artculo plantea que la comprensin de las razones para
el cumplimiento de las normas es esencial para cualquier estrategia de enforcement.
Simplemente aumentar las medidas de enforcement o endurecer las penalidades, en
la mayora de las veces, es bastante inefectivo. Investigaciones en ciencias sociales
sugieren que las tentativas de construir leyes penales para que tengan efecto de
disuasin de ciertos comportamientos son generalmente inefectivas. No existe una
relacin de correspondencia entre medidas de enforcement y resultados de cum-
plimiento de las normas, aunque esa idea sustente muchas medidas actuales. Las
acciones de enforcement son slo una de las varias orientaciones a ser cumplidas.
Investigaciones recientes sugieren que existe un tipo efecto de arrastre en relacin
al cumplimiento de las normas. Aquellos que elaboran estrategias de enforcement
deben tener eso en cuenta.
PALABRAS CLAVE: Regulacin Cumplimiento Enforcement.
20
1 Compliance as a prerequisite for effective regulation
There are not enough jails, not enough policemen, not even enough courts
to enforce a law not supported by the people.
HUMPHREY (vice-president USA 1964-1968)
Compliance is essential for the operation of regulation
1
. Rules and regulations
that are not systematically observed are in the end pointless and futile. The
overarching aim of all regulation is to have an effect on (social, economic, or institu-
tional) behaviour; to impact behaviour by means of legal effect. To be authoritative,
Tom Tyler argues, legal rules and decisions must affect the actions of those toward
whom they are directed (TYLER, 2006, p. 19). If they do not, the authority of the
legal rules themselves may be compromised. Lon Fuller observes that:
On the one hand, the lawgiver must be able to anticipate that the citizenry
as a whole will accept as law and generally observe the body of rules he
has promulgated. On the other hand, the legal subject must be able to
anticipate that government will itself abide by its own declared rules when
it comes to judge his actions, as in deciding, for example, whether he has
committed a crime or claims property under a valid deed. A gross failure
in the realization of either of these anticipations - of government toward
citizen and of citizen toward government - can have the result that the
most carefully drafted code will fail to become a functioning system of law
(FULLER, 1969, p. 24)
Compliance, in fact, is the double-edged sword of all regulation: it is crucial
for the effect of law and it reinforces the authority of law, while non-compliance
cripples the effectiveness of law and undermines the authority of it.
As a result legal authorities all over the world are interested in securing compli-
ance with the law, Tom Tyler notes legal authorities want to establish and maintain
conditions lead the public generally their decisions and policies (TYLER, 2006, p. 19).
This is not easy, because legal authorities cannot, as we all know from experi-
ence, take pub-lic compliance for granted (TYLER, 2006, p. 19).
How do public authorities set these conditions to inspire and optimize compli-
ance with regulations? What kind of problems do they face, what kind of standards
1 There is a wide variety of defnitions of the concept of regulation. For this contribution I will use a
very wide ranging defnition of the concept of regulation and understand it as every public or state-
based (as opposed to market-based) intervention in the form of a legal act of a general nature (i.e. not
merely directed at one individual or a single event).
Wim Voermans
21
are they subject to? What strategies do they employ? And can anything be said about
the success of these strategies? Do best practices exist? These are the question
that are central to this contribution. Before we deal with the standards, strategies,
instruments and best practices of compliance in my experience in most cases the
ill-advised starting point of policy debates on compliance we need to understand
why people (including institutions, market operators, etc.) comply with rules. Every
compliance policy, strategy or instrument that fails to take the motives and attitudes
of addressees into account, risks being ineffective in the end
2
.
2 Understanding compliance: rational and constructivist compliance theories
Why do people actually obey the law? A host of theories have attempted to
solve this riddle
3
. According to one line of thinking one that is quite common in
present-day administrative and regulatory practice the answer to these questions
is quite straightforward. It departs from the notion that the principle actor in com-
pliance is the administration itself. Compliance with enacted regulation is inspired
by a combination of due process when enacting and proper communication of the
rules (publication and promulgation) and making administrative efforts to ensure
the acceptance of rules (by giving additional information, dialogue, monitoring, etc.)
or other methods that could contribute to voluntary or spontaneous compliance
with these rules
4
. If compliance does not ensue, according to this line of thinking,
the administration can be held to account. It needs to gather information with re-
gard to compliance and non-compliance with the regulation (monitor & inspect)
and react to nonconformity (enforce, sanction). This line of thinking branches out
into two different perspectives on the issue in modern compliance theory. The frst
is the rational perspective (believing that regulatory addressees are rational actors
2 See also R.A.J. van Gestel (2013), De wetgever als keuzearchitect (Regulating as the art of choice
architecture), RegelMaat (Journal for Legislative Studies v. 28, n. 1, p. 22-38.
3 Most of these theories have originated in international law, an area of law where compliance is
especially hard to enforce. Although originally devised to understand the behaviour of states, or
state-based institutions these theories can also be used to gain a better understanding of (non)
compliant behaviour of actual people. See for an overview MITCHELL, Ronald B. Compliance Theory:
An Overview. In: CAMERON, James; WERKSMAN, Jacob; RODERICK, Peter. Improving Compliance with
International Environmental Law. Earthscan, p. 3-28, 1996.
4 This line of thinking can be found in the compliance toolbox the Dutch government uses, called the
Table of 11. The number refers to the eleven dimensions of compliance the instruments use as steps
that help users to assess the chances of success of their compliance strategy of instrument.
22
that weigh cost and benefts and believing therefore that only a coercive strategy
of monitoring and sanctioning will induce compliance, hence also known as the en-
forcement school)(CHECKEL, Jeffrey T. , 2001, p. 555-557)
5
. The second perspective
is the management perspective which also perceives regulatory addressees as ratio-
nal beings, but recognizing that non-compliance is not always per se the result of
deliberate defance of the regulation. It also occurs as a result of capacity limitations
on the part of the addressee, as a result of ambiguity of rules, or involuntary and in-
advertently for a number of other reasons (VERSLUIS, 2005, p. 8-9). Non-compliant
behaviour therefore does not always need to be cured, remedied or followed by
administrative enforcement or sanctions, but may be secured by remedial forms of
administrative action (information, administrative assistance, legislative simplifca-
tion, etc.) (TALLBERG, 2002, p 613). According to both perspectives though, compli-
ance is largely dependent on administrative action. In the constructivist perspective
on the other hand compliance is dependent on the way regulatory norms tie in
with or align with the beliefs of the addressee. According to constructivist theory
the main driver for the change of behaviour (or preferences) is not external (e.g.
administrative action), but rather more the socialization or internalization of rules
by the addressees
6
. Internalization, as it were. Socialization and internationalization
of rules, in turn, are predominantly brought about by persuasion and/or persuasive
appeals to inner morality. If regulators succeed in convincing addressees that rules
are right, good, necessary, legitimate or whatever successful appeal can be made to
the inner motivation or belief system of the addressee and spontaneous compliance
might ensue. And if we may believe the evidence our own eyes bring us, spontane-
ous compliance is the general effect in established liberal democracies at least
in absolute terms - whatever persistent non-compliance problems these political
systems face. Versluis (2005, p. 11) makes clear, however, that constructivism, on
the other hand, does not provide clear-cut short-term solutions to solve compli-
ance problems. Internalization and socialization, and thus compliance, will only take
place in the long run; no quick fxes here.
5 See also: VERSLUIS, Esther. Compliance Problems in the EU: What potential role for agencies in secur-
ing compliance, Paper prepared for the 3rd ECPR General Conference, Budapest 2005. To be retrieved
at: http://regulation.upf.edu/ecpr-05-papers/eversluis.pdf (last visited on 4 February 2013).
6 Or as Raustiala and Slaughter put it: From a constructivist perspective, compliance is less a matter of
rational calculation or imposed constraints than of internalized identities and norms of appropriate
behavior (RAUSLTIALA; SALUGHTER. 2002, p. 540).
Wim Voermans
23
3 Implementation & enforcement: legal standards
Although we do not want to dwell on legal theory too long, it would seem we
must admit that in essence law is a belief system. We abide by the law because we
believe we have to and/or other members of our societies, or state actors remind us
we ought to
7
. Regulation uses the law as its vehicle and by that appeals to the beliefs
of its addressees (BEETHAM, 1991, p.69-70; p. 91). In liberal democracies, based on
the rule of law, the law system itself calls upon the public authorities to act and to
implement, i.e. guarantee the effect of law, if necessary by way of enforcement. The
duty to implement
8
and enforce laws is generally perceived as something required
by the rule of law. Compliance fosters the basic trust people can have in the law,
it reinforces the authority of the law and thereby its overall legitimacy. Although
public authorities in the rule of law-based jurisdictions are under the obligation to
implement law, and enforce it if necessary, they do not have total discretion in do-
ing so. Implementation and enforcement activities generally need to have a basis in
law as well, and the law itself sets conditions for implementation. A legal principle
that is quite well known and common to most rule-of-law-based jurisdictions is the
nulla poena sine lege priori-principle entailing that no one shall be held guilty of
any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a
criminal offence under national or international law at the time it was committed;
nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time
the criminal offence was committed. This principle is enshrined in article 7 of the
European Convention on Human Rights ECHR, but also in article 15 of Internation-
al Covenant on Civil and Political Rights, and other documents. Closely related to
this principle is the lex certa-principle which requires that in particular criminal
offences must be clearly specifed, that they must be foreseeable and that it must
be possible to clearly determine, on the basis of the relevant legal provisions, the
acts or omissions prohibited. Another principle derived from article 7 ECHR is the
7 These beliefs in turn are very important, because they are legitimate rules and government action is
required to enforce them. If rules and government action is perceived as legitimate (in terms of ef-
fectiveness and fairness) the more it will possess the potential to elicit compliance without excessive
monitoring or punitive action. See: LEV, Margret; SACKS, Audrey. Legitimating beliefs: Sources and
indicators. Regulation & Governance. 2009 v.3, n. 4, p. 311.
8 I use the term implementation in a broad sense comprising of all efforts and activities involved in
achieving the goals of legislation. These efforts cover a wide range of actions, ranging from issuing
licenses, policing, inspecting, to enforcing (sanctioning, etc.). In my view enforcement, therefore, is a
part of implementation.
24
principle of non-retroactivity holding that an act cannot be designated as criminal
by the courts if it has not been punishable previously, and the defnition of existing
criminal offences cannot be extended to acts which have not previously constituted
an offence. It is not our aim here to give an exhaustive overview of legal require-
ments, principles and standards that are relevant for implementation and enforce-
ment activities, but we will deal with two more that are especially relevant in ECHR
and EU Member States. The frst one is the proportionality-principle, requiring that
enforcement action (including sanctions) may not be disproportionate to the goals
served. Another important principle especially in the EU context requires that EU
Member States act loyally and effectively when it comes to observing, implement-
ing/enforcing EU law. EU Member States are under a legal obligation to implement
and enforce EU law
9
and ECJ case law on enforceability of EU law requires that
penalties for violation (of EU Law) should be effective, proportionate, non-discrim-
inatory and dissuasive
10
. Effectiveness requires that the set sanction furthers the
goals set by the legislature, dissuasive understood here in terms of deterrence
means that sanctions should be of such a type and magnitude that the expected
costs are higher than expected benefts to the perpetrator, proportionality requires
that the sanctions are no severer than they strictly should be. Finally sanctions may
not be discriminatory, meaning that conditions attached to the national rules may
not be less favourable than those attached to similar national actions. And second,
the national rules may not be framed in a manner that would render the exercise of
Community rights virtually impossible.
4 Enforcement strategies
There is a substantial body of literature nowadays on enforcement and com-
pliance strategies
11
. Most of the literature departs from the notion that regulatory
agencies have considerable administrative discretion when carrying out their en-
forcement tasks (GUNNINGHAM, 2010, p. 121.). Even if we take into account that en-
forcement discretion is curtailed by legal standards (as we have seen in the former
9 Art. 4 (3) Treaty of the European Union.
10 ECJ C-68/88 Commission v. Greece [1989] ECR 2979 (Greek Corn-case).
11 See for an overview e.g. GUNNINGHAM, Neil. Enforcement and Compliance Strategies. In: BALDWIN,
Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin (eds.). The Oxford Handbook of Regulation. Oxford University
Press, 2010, p. 120-145. And MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen Yeung. An Introduction in Law and
Regulation. Cambridge University Press, 2007, p. 151-220.
Wim Voermans
25
paragraph), this is a fair assessment of the position of regulatory agencies in most
European countries. This leaves regulatory agencies in broad terms a choice of
enforcement styles or strategies. There are basically two enforcement strategies (or
styles). The frst is the deterrence strategy which in the words of Gunningham:
Emphasizes a confrontational style of enforcement and the sanctioning of
rule-breaking behaviour. It assumes that those regulated are rational ac-
tors capable of responding to incentives, and that if offenders are detected
with suffcient frequency and punished with suffcient severity, then they
and other potential violators, will be deterred from violations in the future.
(GUNNINGHAM, 2010, p. 121).
The compliance strategy on the other hand, seeks to prevent harm rather than
punish it and focuses on cooperation between regulator, enforcement authority and
addressee rather than confrontation, and conciliation rather than coercion (GUN-
NINGHAM, 2010, p. 121). Compliance strategies adhere to communication, bargain-
ing and negotiating, using enforcement more or less as a mere threat, a big stick in
the background. Recent research has shown that both strategies in their basic form
are not very effective. Basically though it does have a signifcant impact the
deterrence strategy is vulnerable with regard to the costs, incompetent or non-ra-
tional actors and it sometimes has counterproductive consequences (e.g. in the form
of a culture of regulatory resistance) (GUNNINGHAM, 2010, p. 139). Compliance
strategies on the other hand although they encourage and facilitate those will-
ing to comply with the law are vulnerable to the strategic behaviour of those not
wanting to comply voluntarily (GUNNINGHAM, 2010, p. 139). What then is the best
way to go? On the basis of game theory analysis, Scholz has demonstrated that a
tit-for-tat TFT enforcement strategy most probably yield the best result (SCHOLZ,
1984, p. 179-224). A TFT strategy entails that the regulator refrains from a deterrent
response so long the addressee is cooperating, but when the addressee begins to
exploit the cooperative posture of the regulator and cheats on compliance, then the
regulator shifts from a cooperative to a deterrent response. One way to operational-
ize this notion of a third way that lies between deterrence and cooperation is that of
responsive regulation (AYRES; BRAITHWAITE, 1992, p. 35). Responsive regulation is
an approach that encourages authorities to read motivational postures, understand
the sensibilities that shape them, and tailor a regulatory intervention accordingly.
A carrot and stick approach, rewarding voluntary compliance and cooperation and
punishing if necessary conscious and determined offenders. Ayres and Braith-
26
waite have tried to come up with a mechanism to solve this problem, their so-called
Enforcement Pyramid (AYRES; BRAITHWAITE, 1992, p. 35). The pyramid departs
from a cooperative stance with regard to non-compliance but gradually gears up to
a more deterrent response if the desired compliance result is not forthcoming.
Source: Ayres and Braithwaite (1992)
The pyramid, at least the notion underlying it, is widely adopted in
enforcement practice.
Gunningham and Grabosky have noted that enforcement strategies that rely
solely on action by regulatory authorities do come with drawbacks when it comes
down to costs and internalization even when cooperative and deterrent elements
are mixed. They have advocated the concept of Smart regulation. Smart regulation
not to be confused with the EU better regulation strategy
12
refers to a form of
regulatory pluralism that embraces fexible, imaginative and innovative forms of so-
cial control which seeks to harness not just government but also business and third
parties. It uses self-regulation and co-regulation, forms of private enforcement and
a host of other policy instruments to improve the overall effectiveness of more con-
ventional forms of direct government action (GUNNINGHAM; GRABOSKY; SINCLAIR.
12 See the Smart Regulation Communication COM (2010) 543 fnal http://eur-lex.europa.eu/Lex-
UriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0543:FIN:EN:HTML . Last consulted on 7 Feb. 2013.
Wim Voermans
27
1998). A last enforcement strategy to be discussed here is the meta-regulation or
meta-risk management. This latter strategy involves the government not regulat-
ing directly to ward off risks (to health, safety, public order, markets, etc.) but rather more
overseeing (risk-managing) the risk management of individual enterprises. In such a
system government inspectors when checking compliance encourage industry to put
an internal risk control and management system in place which is in turn scrutinized by
regulators. It is the control and management systems that are inspected rather than the
actual behaviour of the enterprises (GUNNINGHAM, 2010, p. 135-139).
Although the strategies mentioned here are very relevant to our topic, they do
not answer the question as to how these strategies can be put to use when actually
setting up and drafting legislation. The literature at hand tends to focus on regula-
tory agencies and their strategies. What can be learnt from this that could be helpful
to set up a course of action for the practice of legislative drafting?
5 Enforcement strategies in legislative and policy practice
When it comes to regulation, the philosophers stone is of course: are there
any failsafe compliance controls around in regulation and if so, where are they to
be found? And, more so, how do you turn them on or off? Or up and down? These
are highly relevant questions in times where there are frequent calls for higher and
more stringent penalties and more intensive enforcement as a means to combat
regulatory non-compliance.
How can one exert infuence on regulatory compliance? According to a well-
known recipe from the legislators cookery book, regulatory compliance is primar-
ily promoted through proper communication of the rules (publication, provision of
information) and making an effort to ensure the acceptance of rules and to apply
other methods that could contribute to voluntary or spontaneous compliance with
these rules
13
. This is what we would obviously prefer and it chimes well with the
theory and evidence that legitimation is the key to compliance (paragraph 3) and
that mixed enforcement strategies, that start with investing in a persuasive compli-
ance strategy, but can escalate the response as the situation may require, probably
work best.
Indeed in many cases regulators cannot simply rely on voluntary compliance
with rules, but need to do more. Especially when regulating cases in which non-compli-
13 See, again, for example, the Dutch Table of 11.
28
ance may yield fnancial benefts, compliance monitoring (through forms of supervision
or investigation) according to wisdom gained through legislative practice the threat
and actual application of sanctions is necessary to ensure effective compliance
14
.
The guiding notion in Dutch regulatory practice which we will discuss here as
an example is that, where a government makes extra efforts to ensure regulatory
compliance by exercising effective supervision and/or using private law, criminal
law or administrative means of coercion (sanctions) this will increase regulatory
compliance, more or less in a linear way
15
. In the Netherlands, as in many other
countries, the enforcement debate has consequently been captured by discussion on
the way government can and must step up its enforcement efforts and in paral-
lel on the use of techniques and instruments by government agencies. As a result,
toolboxes are rampant in Dutch public administration. For the sake of the discussion
we will label this line of reasoning as administrative logic.
As we have seen, however, there is at best an uncertain relationship between
enforcement efforts by government agencies on the one hand and their impact on
compliance on the other. If we want to predict the impact public enforcement efforts
and instruments have on compliance it does not suffce to simply focus on toolbox-
es, strategies and techniques. As we have demonstrated in the former paragraphs,
any policy or strategy trying to improve regulatory compliance must not start with a
discussion on the toolkit, but with an understanding of why citizens and companies
comply with rules and what role is played by enforcement efforts in this context. In
other words, we should when devising compliance policies not merely rely on
administrative logic but also think in terms of the logic of motives
16
.
14 On this subject, see also EIJLANDER, P.;VOERMANS, W. Wetgevingsleer (Legislative drafting). Boom
Legal Publishers; The Hague, 2000, p. 156 et seq.
15 This approach can also be found in the case law of the European Court of Justice in which the Court
sets out the enforcement principles in explicit terms. Reactions to non-compliance with EU rules
must be effective, proportional, have a deterrent effect and satisfy the assimilation principle as it is
called. See: EIJLANDER; VOERMANS. 2000, p. 288.
16 Picking up on this latter line of thinking Van Gestel argues that regulatory policies which include
compliance policies could beneft from behavioural approaches to law and economics; an increas-
ingly important and relevant feld of academic research. He bases his views on a.o. JOLLS, C.; SUN-
STEIN, C.; THALER, R. A Behavioural Approach to Law and Economics. Stanford Law Review, 1998,
v. 50, p. 1476. THALER, R.H.; SUNSTEIN, C.R. Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and
Happiness. Yale University Press, 2008. See also Van Gestel, 2013, p. 25-26.
Wim Voermans
29
6 Enforcement debate in the Netherlands: the Michiels Commission
Paying due attention to compliance motives, however, seems to be tough going
in politics and policy making. Enforcement debates often utterly fail to deal with the
effect caused by an enforcement incentive on the addressee but in quite a one-
sided fashion they rather more address the question of what kind of enforcement
incentive should be offered by what law enforcement agency. This is as we have
seen based on the axiom that enforcement has a benefcial effect on compliance.
Always and universally. The proof for this assumption is often found by pointing out
the opposite: non-enforcement in any case results in non-compliance or a greater
chance of non-compliance. Keen observers will, of course, immediately recognize
this reversal as a fallacy.
Allow us to give an illustrative Dutch example. In the 1990s, the Dutch gov-
ernment was much concerned with so-called enforcement defcits, i.e. a situation of
regulatory non-compliance in situations where there was a demonstrable existing
enforcement capacity. Obviously in these situations administrative capacity was at
the face of things not well aligned with the relevant needs. In order to tackle this
problem the Government set up the Michiels Commission
17
. In its fnal report from
1998,
18
this Commission, too, assumes the existence of the presumably benefcial
but essentially unknown and unproved relationship between enforcement efforts
and compliance. The commission adopts a risk-based approach, however, by stat-
ing that where there is no enforcement, the risk of non-compliance is substantial.
Therefore the Commission advises, somewhat unsurprisingly, that in the case of
non-compliance, administrative enforcement efforts should be intensifed. Always.
Compliance policies in the Netherlands followed suit. An action programme set up
by the Dutch Government in response to the report entitled Handhaven op niveau
(Quality Enforcement) underlining the importance of strenuous administrative
efforts. Better cooperation and ongoing professionalization of enforcement efforts
were supposed to result in potential enforcement defcits being made up or re-
17 The Dutch Commission for Administrative and Private Law Enforcement (Michiels Commission).
18 The Commission for Administrative and Private Law Enforcement, Handhaven op Niveau (Quality
Enforcement). Deventer, 1998, p. 47.
30
duced, the elimination of the risks of non-compliance, and a potentially benefcial
effect on compliance
19
.
Dealing with risks in this way resembles homeopathy or the effects of aspirin:
we assume that enforcement works; indeed, we know that it works, but we do not
know how it works or the extent to which it works. And any physician will tell you
that there is the risk of a wrong dose in cases like that.
This administrative approach to the relationship between enforcement and com-
pliance can also be found in the evaluation report about the yield of the Quality
Enforcement programme. At the closing conference of the programme, which was
held in The Hague on 24 November 2006, the many successes of the programme
were recalled. It was pointed out that since 1999, administrative bodies had de-
voted greater attention to the enforcement of statutory and other rules. The pro-
gramme project monitor showed that by then, 83 percent of Dutch municipalities
had a great deal of attention for enforcement. In specifc policy felds including
compulsory education and prostitution policy, for example, being policy felds that
involved hardly any inspections fve years ago there was an increase in inspection
efforts from 20 to 70 percent. Special enforcement programmes had been set up
by 63 percent of the municipalities. Five years before, it was claimed, not a single
municipality had been engaged in such programmes. In addition, half of the munici-
palities had by 2006 identifed the risks of disasters as a result of non-compliance
with statutory rules.
The Quality Enforcement programme also promoted the professionalization of
enforcement and mutual cooperation between municipalities, provinces and water
boards and cooperation with the police and inspection bodies. The Project Moni-
tor from 2005 showed that these bodies had actually started to cooperate more
closely, especially in the felds of the environment, public space enforcement, living
conditions, fre safety and building control. According to 95 percent of the Dutch
municipalities in 2006, the Quality Enforcement action programme had improved
enforcement to a signifcant extent
20
.
All of the results were expressed in terms of administrative efforts while little
could be said apparently about the extent to which and the manner in which the
19 See also the Government position paper on Handhaven op level, Parliamentary Papers II 1999/2000,
26800 VI Adoption of the budget of the income and expenses of the Ministry of Justice (VI) for the
year 2000, n
o
. 67.
20 See www.rijksoverheid.nl/. . .en. . ./samenwerken-daar-zit-muziek-in.pdf
Wim Voermans
31
enforcement incentive worked on actual compliance. The principle effects of pro-
gramme-based enforcement were primarily to be found in the area of awareness
and risk control. In his letter to the Dutch House of Representatives, the Minister of
the Interior at the time, Mr Remkes, was therefore not altogether convinced of the
success of the programme, aside the evidence produced by the evaluation report.
He quite realistically stated that:
Even though attention for specifc topics (such as fre safety, outlying ar-
eas, compulsory education) has resulted in greater awareness, the practi-
cal contribution of Quality Enforcement is limited in many cases. Peoples
opinions on the matter differ but many are critical. Its potential has not yet
been realised in most cases. (REMKES, 2006).
7 Instruments of compliance: enforcement and sanctions
7.1 The deterrent effect of punishment as a motive for regulatory compliance
But how then to use the enforcement capacity to good effect? As we have ar-
gued this requires some understanding of the effects of enforcement efforts on
regulatory compliance. As a frst step we need to know something about the why of
regulatory compliance. As this is a wide-ranging issue, that cannot be dealt with to
the full extent in this contribution, we will restrict ourselves to the element of the
effectiveness of sanctioning, and, in particular, to the threat of punishment. Does
the threat of punishment deter non-compliers, does it inspire them to comply with
rules? And, for example, will higher penalties as an expression of increased en-
forcement activity be more effective than lower ones? For centuries, legal scholars
have had disputes and debates on the question of whether penalties are an effec-
tive means to ensure regulatory compliance. In recent years criminologists, legal
economists and forensic psychologists, in particular, have dealt with these issues.
The participants in the debate are somewhat like doctors gathered round a sickbed:
there are many differences of opinion about the diagnosis and treatment, and there
seems little prospect of any recovery.
The debate is ferce at times. Certainly where recent research plays down the
effects of punishment or more severe penalties, this occasionally triggers ferce re-
actions and touches a raw nerve. A Dutch journalist, for example, wrote in an ar-
ticle entitled More Severe Punishments Are Effective (STURMAN, 2003) that our
32
intuition, our common sense, tells us that more severe punishments are effective.
Perhaps not because this is really the case, but because we think this should be the
case. As a result, punishments and the threat of punishment are not only an instru-
mental but also a moral issue, not just for non-compliers but also for compliers.
7.2 Explanations for compliance and non-compliance
It is not easy to explain why rules are complied with and what role punishment
plays in this respect. It is already a problem to defne humans in this context. If we
assume that humans are rational, calculating beings (homo economicus)
21
, punish-
ments and threats of punishment that make the chance of a loss (sanction or anoth-
er disadvantage) greater than the beneft gained as a result of any non-compliance are
effective. According to this line of reasoning, stiffer penalties and an increased chance
of being caught will deter potential non-compliers to a greater extent than lower pen-
alties. The legislator could latch on to this by developing compliance mathematics.
In 1994, the Dutch economist Van Velthoven conducted an amusing study of the
economy of crime and punishment
22
. Based on the reference year 1990, he made a
calculation of the expected punishment and benefts per crime for the Dutch situ-
ation. The clear-up rate for the crimes registered by the police was 22.3 percent
in the Netherlands at the time
23
. The Dutch Central Bureau for Statistics CBS es-
timate however that the actual number of crimes committed against private indi-
viduals (6.3 million) and institutions and companies (5.4 million) actually is ten
times higher than the number of the registered crimes. On that basis Van Velthoven
calculated that the actual chance of being caught for a crime in the Netherlands
was only about 2.2 percent. If we take into consideration that only six percent of
the criminals caught were given a prison sentence, this results in an actual chance
of imprisonment of 1 out of 758 per crime committed. In addition to imprisonment,
fnes were imposed, but these were very low, too. Van Velthovens fnal conclusion
is that the expected threat of punishment per crime equals a fne of only NLG 3.60
21 Econs as Thaler and Sunstein (2008) call them. But recent research shows that human (market)
behaviour is not only guided by reason and logic but also by predictable irrational choices. See Jolls,
Sunstein & Thaler (1998) as cited by Van Gestel (2013), p. 25-26.
22 He reiterates the method of calculation and outcomes in his newest book. VAN VELTHOVEN, B. C.J.
Economie van misdaad en straf (The Economy of Crime and Punishment). Boom Lemma Publishers,
2012, p. 39-44.
23 The clear-up rate did improve somewhat over time, at present (2013) it is about 25%.
Wim Voermans
33
(approx. 1.50 present-day value) plus four hours imprisonment. On the other hand,
the expected benefts per crime were more than NLG 400 (approx. 180). If the
fnancial implications are assessed in more general terms, crime benefted everyone
who earned less than NLG 100 (approx. 45) per hour in a normal job in 1990. That
is to say, more than 95% of the population
24
.
The present-day fgures for the Netherlands will probably be a little more fa-
vourable, though perhaps not signifcantly different. According to the calculations
of Van Velthovens study, a calculating person econs will always consider non-
compliance to be the more advantageous option. And yet, most citizens are law-
abiding people. Why?
Perhaps, this is because we are all different. It is a fact of life that there are
good guys and bad guys. Threat of punishment would then be especially effective
for calculating and prospective criminals. This may also be connected with the fact
that citizens and companies do not calculate their chances in this simple manner,
but include more factors in their calculation than the mere threat of punishment
and the chance of being caught
25
. These factors include reputation, the information
at hand (most people do not know the sanctions or the exact fgures of the chance of
being caught, etc.), culture, morality, (VAN VELTHOVEN, 2012, p. 49-52) the subjec-
tive chance of being caught. As Van Velthoven in his latest book argues, it is not the
objective chance of being caught that is most important to prospective delinquents
but the subjective chance of it, i.e. the chance of being caught as the prospective
delinquent perceives it (VAN VELTHOVEN, 2012, p. 41).
In recent years, Henk Elffers, a forensic psychologist, has tried to address these
questions as well. In 1997, Elffers, together with Hessing, examined the role of the
threat of punishment related to compliance with tax legislation (income tax) (ELF-
FERS; HESING. 1997, p. 490-196). They drew the following remarkable conclusions:
1. Statutory sanctions are ineffective for what they call the conformist
compliers, i.e. those who comply with rules only because they fear punish-
ment. There is only an effect if and that does not seem feasible, and
perhaps not desirable either the punishment threatened is certain, quick
and severe.
24 Source that reported on the research Het Parool (a Dutch newspaper) 28 June 2002.
25 On this subject, see ELFFERS, H. De rationele regelovertreder (The Rational Delinquent), inaugural
address for Antwerp University, 26 October 2004, Boom Legal Publishers, 2005.
34
2. Statutory sanctions have an indirect effect on the identifers, those who
comply with rules because they want to belong to a social group for which
compliance is the norm; imposing sanctions on the others, those who break
the rules, is necessary and useful for the identifers, because this serves
to maintain the social norm for them, the norm that keeps them on the
straight and narrow.
3. Statutory sanctions are superfuous for the internalisers, those who comply
with rules because they have made these rules part of their own world view.
That the threat of punishment has an indirect effect on identifers is an important
research fnding, which is also confrmed in other recent studies, like the one con-
ducted by the Swede Lennart Wittberg in his contribution to the recent conference
publication entitled Managing and maintaining compliance (ELFFERS; VERBOON;
HUISMAN. 2006, p. 25-43). He concludes from his experiences of Swedish tax leg-
islation that punishment voices a signifcant signal. The importance of that signal
does not primarily lie in the deterrence of the prospective non-complier but in the
fact that the punishment of non-compliers confrms the existence and operation
of rules to those other than the non-complier. Punishment impresses the relevant
rule on the minds of people and programmes our willingness to comply with rules.
In other words: a sort of bandwagon-effect exists as regards regulatory compliance.
7.3 Differential Attributions
This pattern is also confrmed by Catherine Sanderson and John Darley, who
published a report in the Journal for Applied Social Psychology in 2002 about four
experiments in which they asked respondents about their motives for complying
with rules. The interesting aspect is that, even if they are notorious non-compliers,
many of these respondents indicate that they themselves are restrained from non-
compliance as a result of internal factors (morality, internalisation) and not because
of the supposed consequences of non-compliance. However, and this brings us to
the crux of the matter: they do assume at the same time that others certainly other
non-compliers are probably restrained from non-compliance only because of the
risk of punishment or the consequences (external factors) (SANDERSON; DARLEY.
2002, p. 375-405). In other words, a distrust model, which is well in line with the
arrangement nature that underlies the law and the confdence that parties under
Wim Voermans
35
the law derive from that. Accordingly, punishment and the threat of punishment are
primarily intended to ensure that others will adhere to the arrangement made.
The survey conducted by Sanderson and Darley is particularly amusing if the
results are applied to legislators. Let us assume, for the sake of convenience, that
these are just ordinary people, too. If this is so, they will probably devise punishment
threats which they believe they do not need themselves but which will deter others.
Yet, these threats do not deter others very much because the experiment shows that
deterrence through the threat of punishment is not the principal motive for compliance.
8 Conclusion
What can we learn from all this? Quite a lot you would think, but not much
that can be used for ready-made toolboxes that might be helpful in designing ef-
fective compliance strategies and policies. It does, however, make one reconsider
whether stepping up enforcement activity or stiffening sanctions as a reaction to
non-compliance, will automatically deliver a better result. There is even some dis-
heartening evidence to the contrary. In answer to the question: Does criminal law
deter? Robinsons and Darleys short answer is no if we consider the behavioural
science data (ROBINSON; DARLEY. 2004, p. 173-205). Especially attempts at engi-
neering criminal law rules to achieve heightened deterrence effects are generally
ineffective social science research suggests. Potential offenders commonly do not
know the legal rules, either directly or indirectly, even those rules that have been
explicitly formulated to produce a behavioural effect, Robinson and Darley conclude
(ROBINSON; DARLEY. 2004, p. 204). And even if they know the legal rules, potential
offenders commonly cannot or will not bring such knowledge to bear to guide their
conduct in their own best interests, such failure stemming from a variety of social,
situational, or chemical infuences (ROBINSON; DARLEY. 2004, p. 204).
Does this mean that all hope is lost for legislators and enforcement agencies
when they try to effect behaviour and guide it in some way or other? Certainly not.
We have seen that strategies that take the motives of addressees of the rules into
account, that capitalize on these motives or beliefs
26
(e.g. by way of nudges or
26 See LEVI, Margaret; SACKS, Audrey. Legitimating beliefs: Sources and indicators. Regulation & Gov-
ernance, 2009, v. 3, n. 4, p. 311-333. Levi and Sacks demonstrate that there is reason to believe that
the more effective a government is in serving its citizens, or is perceived to be (addition WV), the
more likely it is to produce a virtuous cycle of citizens compliance with its extractions, leading to
better government and greater compliance. Levi & Sacks (2009), p. 328.
36
refecting a deeper understanding of why addressees will of will not comply with
rules) may generally produce a better result.
A second conclusion that follows from the analysis is that administrative en-
forcement efforts do not at least not automatically equate compliance rates.
There is not a one-on-one relation here, although this idea seems to be underpin-
ning some present-day enforcement strategies. Enforcement efforts are but one of
the many norm-support cues to comply (KEIZER. 2010, p. 90)
27
. We do know there
is a relationship between administrative enforcement efforts and compliance, but
we do not know precisely how it works. Enforcement efforts, in other words, work
like aspirin
28
on compliance. This sobering truth has not kicked in everywhere still.
We still have great confdence in administrative enforcement efforts as a means
in a lot of cases as the single method to promote compliance. In sum we can
conclude that in many cases the threat of punishment does not directly as a mo-
tive for regulatory compliance. Punishment and the threat of punishment have an
indirect effect on regulatory compliance. Recent research also suggests that a sort
of bandwagon-effect exists as regards regulatory compliance (KEIZER, 2010). Com-
pliant behaviour, or enforcement activities that reminds us of (or merely point out)
the existence of a norm, prompt (more) compliant behaviour. And fnally, we believe,
these insights may act as a wake-up call for the ill-advised, received wisdom so
prominently at the heart of a lot of government enforcement and compliance strat-
egies nowadays that it is easy to guarantee compliance by adopting a system of
sanction-based compliance mathematics that allow us to calculate the compliance
outcome by merely adding up (and mixing) administrative action.
Annex Table of 11
In 1994, the Dutch Ministry of Justice studied the possibility of periodically
monitoring the level of compliance with legislation. In the course of that project the
Table of Eleven originated. The Table of Eleven is a model based on behavioural
sciences, consisting of eleven dimensions. Together, these dimensions are decisive
for the level of compliance with legislation. The eleven dimensions are formulated
27 Keizers research shows that compliant behaviour of norm addressees is greatly infuenced by the
fact whether or not they observe care and respect of others (fellow citizens) for these and indeed
more generally other norms.
28 A popular and effective painkiller, prescribed and used for decades although we did not understand
exactly how it worked until quite recently.
Wim Voermans
37
with a view to as high a practicability as possible in the felds of policy making
and law enforcement. The dimensions provide criteria with which we can assess
whether or not it is possible to enforce draft legislation. These criteria, however, can
also be used to evaluate existing legislation.
In subsequent years, the Table of Eleven was refned and improved. In addition,
we gained the necessary experience in using it. These days, the Table of Eleven is
a household name among policy makers, jurists drafting legislation, supervisors and
enforcers within the Dutch government.
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39
2
Guerra fiscal, Bolsa Famlia e Silncio
(Relaes, efeitos e regressividade)
MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI
Professora Titular de Direito Tributrio e Financeiro (UFMG).
Professora Titular de Direito Tributrio das Faculdades Milton Campos.
Doutora em Direito (UFMG).
SUMRIO: 1 Introduo 2 Sobre a justia tributria distributiva e como a Constituio probe
a omisso do Estado face desigualdade e misria 3 O Programa Bolsa Famlia e o silncio
4 A guerra fscal nacional e internacional. Conexes com a regressividade 5 Concluso
6 Referncias.
RESUMO: Este artigo busca romper o silncio sobre as relaes entre o programa
Bolsa Famlia e a justia fscal, demonstrando como o programa em questo
impe-se, no como uma medida assistencialista ou um favor estatal, mas como um
direito fundamental insusceptvel de restrio e um instrumento fundamental para
compensar a regressividade tributria existente no sistema tributrio brasileiro e
intensifcada pela guerra fscal nacional e internacional.
PALAVRAS CHAVE: Bolsa Famlia Direito Fundamental Tributao Regressividade
Justia.
Guerra fscal, Bolsa Famlia e Silncio
40
Fiscal Competition, Bolsa Famlia and Silence (Relations, effects and
regressive taxation)
CONTENTS: 1 Introduction to the regressive taxation system 2 On fscal distributive justice
and how the Constitution forbids the omission of the State in the light of inequality and penury
3 The Cash Conditional Transfer Program Bolsa Famlia and the silence 4 International and natio-
nal fscal competition. Connections with regressive taxation system 5 Conclusions 6 References.
ABSTRACT: This paper attempts to break the silence on the relations between the
Program Bolsa Famlia and the Brazilian fscal justice. I shows how this Program
is necessary not only as a measure of social assistance or a legal favor, but also as
a Fundamental Right that cannot be limited. The program represents also a fun-
damental means to compensate theregressive taxation that exists on the Brazilian
legal system and that is intensifed by the fscal competition at the national and
international levels.
KEYWORDS: Bolsa Famlia Fundamental Rights Regressive Taxation Justice.
Guerra fiscal, Beca Famlia y Silencio (Relaciones, efectos y la tributacin regresiva)
CONTENIDO: 1 Introduccin a la tributacin regresiva 2 Acerca de la justicia distributiva tributa-
ria y cmo la Constitucin prohbe la omisin del Estado en virtud de la desigualdad y la miseria
3 Programa Beca Familia y silencio 4 Competicin tributaria nacional e internacional. Conexiones
con la tributacin regresiva 5 Conclusiones 6 Referencias bibliogrfcas.
RESUMEN: Este artculo busca quebrar el silencio sobre las relaciones entre el Pro-
grama Beca Familia y la justicia tributaria, demostrando como ello es necesario no
cmo una medida asistencialista o cmo un favor estatal, sino como un Derecho
Fundamental no susceptible de restriccin y tambin como un instrumento fscal
para corregir la regresividad tributaria existente en el sistema tributario brasileo y
que es intensifcada por la competicin fscal nacional e internacional.
PALABRAS CLAVE: Beca Familia Derecho Fundamental Tributacin Regresividad
Justicia.
41
1 Introduo regressividade do sistema tributrio
E
ste artigo trabalha os conceitos de regressividade tributria, justia distributiva
e pobreza, e os relaciona ao programa Bolsa Famlia dentro do enquadramento
clssico keynesiano-westfaliano aplicado aos Estados territoriais, to criticado por
Nancy Fraser (2009). Embora os problemas contemporneos da mobilidade do capi-
tal, do mercado global e da competio internacional no sejam ignorados, nenhu-
ma soluo mundializada aventada, nem se analisam as solues propostas por
economistas e demais acadmicos no que tange instituio de impostos globais
com objetivo de combate pobreza humana. Sobretudo, no se discute uma nova
teoria da justia, que possa incorporar uma dimenso poltica da representao ao
lado da dimenso econmica da distribuio e cultural do reconhecimento, como
faz a citada autora.
que a interconexo entre regressividade, guerra fscal e o programa Bolsa Fa-
mlia, mesmo no plano domstico brasileiro, considerado o Estado nacional, est to
distante de um reconhecimento poltico ou cultural, que pareceria fugir do problema
esperar uma representao mundializada mais abstrata. Raramente se atribuem os
efeitos redutores da regressividade do sistema tributrio brasileiro ao benefcio do
programa Bolsa Famlia, exatamente porque ele foi institudo em carter assistencial.
Mais raramente ainda, se estabelece uma relao entre guerra fscal e Bolsa Famlia.
O artigo visa demonstrar tais conexes e efeitos, mas, sobretudo, defender a
transformao do programa em tela em permanente restituio de tributos sobre o
consumo, altamente regressivos, como o Imposto sobre Operaes relativas Circu-
lao de Mercadorias e Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Inter-
municipal e de Comunicao - ICMS, as contribuies do PIS/COFINS e, em menor
intensidade, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
1
incidentes sobre as
aquisies dos cidados contribuintes indiretos, ou meramente de fato de mais
baixa renda.
No discutiremos as caractersticas regressivas do sistema tributrio brasileiro.
Elas esto postas por vrios institutos de pesquisa respeitveis. Tomemos, por todos,
1 O ICMS imposto no cumulativo, que incide sobre as operaes de circulao de mercadorias e
servios de transporte e comunicaes, de competncia dos estados federados; as Contribuies para
o PIS e a CONFINS so tributos incidentes sobre a receita ou faturamento das empresas em geral, de
competncia da Unio, sendo no cumulativos exceto para alguns setores, entre eles o de servios;
IPI imposto de competncia da Unio que somente onera, de forma no cumulativa, as operaes
mercantis com produtos industrializados.
42
o Comunicado n
o
22 da Presidncia do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada -
IPEA, de 2009, que, ao fazer suas projees para os anos de 2008/2009, assim se
expressa relativamente aos dados da Carga Tributria Bruta - CTB:
No se deveria impor aos cidados de menor capacidade econmica [. . .] o
mesmo esforo tributrio exigido dos cidados de maior capacidade eco-
nmica. Nesse sentido, o sistema tributrio deve buscar a progressividade
tributar mais os ricos do que os pobres [. . .]. Supondo, apenas para simpli-
fcar o raciocnio, que a regressividade no perodo no piorou nem recuou,
mas apenas manteve-se a mesma, ento poder-se-ia considerar que o nus
sofrido em cada faixa de renda tambm teve que crescer no mesmo ritmo.
Ou seja, provvel que, se em 2004 a Carga Tributrio Bruta sobre os que
ganhavam at 2 s.m. foi de 48,8% da renda, em 2008 pode ter chegado aos
54%. Enquanto que, mantidas as propores, os que ganham acima de 30
s.m. podem ter enfrentado em 2008 uma carga de 29%. (IPEA, 2009, p. 3-4).
Apesar das oscilaes possveis inerentes s projees, o texto acima consoli-
da, ao lado de outros do mesmo teor (ALVES, 2012; INSTITUTO ALVORADA, 2009;
BRASIL, 2009, PECHMANN, 2008; ZOCKUN, 2008), o carter regressivo do sistema,
o que tomamos como pressuposto.
Em pases em desenvolvimento em que o sistema tributrio regressivo, j que
assentado em tributos incidentes sobre o consumo, paralelamente, h uma srie
de benefcios assistenciais de custo relevante. o caso do Brasil, cuja Constituio
obriga o combate misria e reduo das desigualdades sociais.
O programa Bolsa Famlia , a rigor, plenamente misto. Seu carter assistencial
no se perde, pois somente pago s famlias de baixssima renda que, certamente,
no auferem quantia sufciente e indispensvel manuteno da vida. Entretanto,
deveria confgurar ainda reparao parcial da alta regressividade do sistema tribut-
rio brasileiro e possibilitar devoluo de impostos a todos aqueles desprovidos de
capacidade econmica que, no entanto, suportam-lhes o nus que lhes so transfe-
ridos nos preos das mercadorias e dos servios de alta necessidade que adquirem.
Esse ltimo aspecto confgura o efeito negligenciado pelos polticos pragmticos e
pelos acadmicos que o analisam.
No sustentamos mudana de classifcao do programa Bolsa Famlia, que de-
ver permanecer (pelo menos por certo tempo) dentro do Oramento da Seguridade
Social federal. Entendemos que ali j existem os recursos oramentrios predefni-
dos para o seu custeio sob encargo da Unio, ainda que os tributos a serem devol-
vidos, se fosse o caso , envolveriam o ICMS, de competncia dos estados federados.
43
Caso o programa envolvesse a devoluo de tributos suportados por quem no tem
capacidade econmica para isso, seria convertido em direito luz da Constituio da
Repblica, fundado no princpio constitucional da capacidade contributiva (art. 145,
1
o
, da Constituio), direito que nenhuma legislao poderia reduzir.
Para examinarmos as conexes entre guerra fscal e o aumento da regressi-
vidade do sistema, til tecermos algumas consideraes prvias sobre o que se
entende por pobreza e sobre o Bolsa Famlia.
2 Sobre a justia tributria distributiva e como a Constituio obriga interveno
do Estado face desigualdade e misria
Inicialmente, explica-se nossa tomada de posio face aos seguintes temas re-
levantes do ponto de vista constitucional: i) a pobreza a ser combatida como meta
no Estado Democrtico de Direito para construo da dignidade humana; ii) o dever
imposto pela Constituio de praticar a justia tributria distributiva.
Parecem-nos procedentes as crticas que Fleischaker (2004, p. 2-5) faz difun-
dida concepo de que a teoria da justia distributiva, compreendida como uma for-
ma social de alocar recursos escassos entre indivduos em competio de necessida-
des ou pretenses, foi elaborada h mais de dois milnios, com Aristteles e Plato.
Aristteles (1996) nunca colocou o problema de como alocar recursos escassos,
nem tampouco considerou a necessidade como critrio para alguma pretenso de
propriedade na base de sua teoria da igualdade. Em sua origem aristotlica, a jus-
tia distributiva refere-se a princpios que deveriam garantir que pessoas iguais e
merecedoras, segundo seu estado poltico, fossem premiadas de acordo com seu
mrito. Situao poltica, prmio e mrito eram o fundo de sua teoria, que jamais
alcanou a noo de mnimo existencial para todo ser humano, independentemente
de qualquer mrito ou estado poltico (FLEISCHAKER, 2004, p. 2-5).
Em Aristteles, o princpio da justia distributiva diz respeito distribuio de
acordo com o mrito, enquanto o princpio moderno demanda uma distribuio
independente do mrito (FLEISCHAKER, 2004, p. 2-5). As ideias de que certos bens
bsicos so devidos a todo ser humano somente pelo fato de serem humanos afo-
raram no modernismo, mas vinham sendo preparadas anteriormente em vrias cor-
rentes flosfcas. O direito natural e o liberalismo auxiliaram nessa construo.
Dentre todos, ressalta a obra de Kant (1999). Pensador maior do liberalismo
e do direito de propriedade, Kant entendeu explicitamente que os cuidados com o
pobre deveriam ser assumidos pelo Estado, e no pela iniciativa privada. Em seus
44
fundamentos ticos, Kant insere o carter absoluto da vontade livre, princpio supre-
mo da moralidade, e proclama que todo ser racional quer que se desenvolvam todas
as suas faculdades em si, porque elas lhe so dadas, servindo-lhe por toda sorte de
possveis propsitos (KANT, s.d. , p. 83). E proclama, como elemento famoso de seus
Fundamentos da Metafsica dos Costumes, o valor igual de todo ser humano.
Da advieram algumas premissas que tocaram a construo de uma teoria da
justia distributiva posterior: (a) a de que todo ser humano um ser racional e, por
possuir racionalidade, valioso em si mesmo, independentemente de uma avalia-
o preliminar de mrito; (b) como ser racional, h o dever de desenvolver talentos
ou dons, ou seja, a natureza humana so potencialidades, que temos o dever de
atualizar; (c) a interveno do Estado em favor do mais pobre, para Kant, oferece
uma relao mais respeitosa do que aquela criada pelas doaes feitas na iniciativa
privada, pois cria uma hierarquia implcita entre doador e recebedor, entre ser pre-
tensamente inferior e superior, sendo humilhante para o carente.
Segundo Fleischaker (2004, p. 75-76), Kant no desenvolveu inteiramente seu
pensamento, especialmente sob o ngulo poltico-econmico, mas esteve muito
prximo da noo moderna de justia distributiva, ao consagrar a concepo de que
a perfeio maior supe trazer tudo que potencialidade humana atualidade.
E isso um dever moral. Portanto, a flosofa poltica de Rawls, Amartya Sen e Mar-
tha Nussbaum preserva muito desse aspecto de Kant (FLEISCHAKER, 2004, p. 75-
76). De fato, como legitimar o vu da ignorncia, proposto por Rawls (1971), mes-
mo no campo hipottico e utpico, seno viabilizado por meio de uma igualdade
pressuposta entre todos os indivduos, radicada na dignidade humana?
Relata Fleischaker (2004, p. 86-88) que uma reao nova noo de justia
distributiva que se delineava se fez sentir com J. Towsend, Malthus e Ed. Burke,
voltando-se s ideias crists pr-modernas, at o advento ao mundo intelectual,
no sculo XIX, da obra de Herbert Spencer, em especial sua Filosofa Sinttica,
que ganhou adeptos na Europa e nas Amricas. Spencer introduziu aquilo que se
convencionou chamar de darwinismo social em 1851, oito anos antes de Darwin
publicar sua Origin of Species, preconizando a sobrevivncia por meio da adap-
tao. Defensor infexvel da propriedade privada, posicionou-se contrariamente a
toda ajuda estatal aos pobres, que apresentariam falhas morais (estupidez, doen-
a fsica ou indolncia), confgurando um erro, uma piedade mal conduzida tentar
conserv-los vivos (FLEISCHAKER, 2004, p. 86-88).
45
Alguns de seus argumentos, como: (1) os pobres so pessoas inadaptadas para a
sobrevivncia, que no podem ser auxiliadas de qualquer modo; [. . .] (2) a sociedade
incontrolvel, ento as tentativas do governo de resolver o problema da pobreza
so destinadas ao fracasso; [...] (3) tais tentativas governamentais corroero a virtude da
caridade; [...] (4) e as mesmas aes de governo ainda repelem os direitos de proprieda-
de, que deveriam proteger como propsito supremo, entre outros, inspiraram flsofos e
economistas contemporneos como Hayek e Nozick (FLEISCHAKER, 2004, p. 90).
Se verdade que tais colocaes reacionrias, em razo de diferentes fun-
damentos flosfcos e polticos voltam em crculos contnuos, tambm verdade
que a flosofa moral ganhou flego jamais visto. Desde o comeo do sculo XX,
uma noo mais expansionista de justia distributiva tomou corpo. Nenhuma nao
civilizada aceitou conviver com a pobreza extrema, nem tampouco deixar apenas
caridade o provimento dos desamparados em face de contingncias como desem-
prego, doena, velhice ou invalidez.
Bismark na Alemanha, Beveridge na Inglaterra, Roosevelt nos EUA com seu pro-
grama do New Deal, e economistas de escol como J. M. Keynes preconizaram a inter-
veno do Estado em prol de uma seguridade pblica ou em favor de atenuaes
das crises e ciclos econmicos do capitalismo, prdigo na gerao de problemas
sociais (Keynes, 1992). Rawls e Dworkin, ambos de vertente liberal, sedimentaram
os seus modelos flosfcos na importncia do individual, sem fundir as pessoas no
coletivo do utilitarismo, ao mesmo tempo em que demonstraram que os sistemas
morais e a propriedade so criaes da sociedade humana (RAWLS, 1971; RAWLS,
2000; DWORKIN 2006). Sobretudo, admitiram o carter redistributivo dos tributos.
Como assinalamos, a abordagem daqueles que imaginam um fundamento me-
tafsico ou jusnaturalista para certos direitos, em particular para o direito de pro-
priedade, defendido como dogma intangvel e imune a qualquer ajustamento ou
reinterpretao histrica, volta, por exemplo, com Nozick (1974), que adota uma
interpretao libertria do direito de propriedade. Com ele, o direito de propriedade
apresentado como uma liberdade natural e imanente, anterior prpria sociali-
zao e criao do direito positivo. Essa leitura radicalmente liberal do direito de
propriedade parece ser entendida como um axioma insusceptvel de sofrer qualquer
regulamentao ou interferncia por leis tributrias, destinadas a promover a justia
distributiva ou a denominada funo social da propriedade.
Nozick sustenta, em sua obra mais conhecida, que a tributao dos ganhos com
o trabalho semelhante imposio de trabalhos forados (NOZICK, 1974, p. 170-
46
172). A tributao sobre a renda, principalmente se realizada para fns de fnancia-
mento do Estado e de servios pblicos universalmente assegurados, ou ainda para
fns de justia distributiva, descrita como ilegtima por confgurar uma apropriao
indevida no apenas dos bens materiais, mas da prpria liberdade do sujeito passivo
da relao jurdica tributria.
Esse tipo de discurso neoliberal parece enquadrar o direito de propriedade sob
uma espcie de manto metafsico, imunizando-o contra qualquer ingerncia legisla-
tiva e tornando ilegtimas quaisquer polticas de distribuio de rendas pelo Estado.
H uma clara confuso entre propriedade e liberdade, como se qualquer interfern-
cia na propriedade e qualquer poltica de redistribuio de renda ou justia distribu-
tiva fossem anlogas escravido, sendo vtimas justamente os cidados mais ricos,
e algozes os cidados mais pobres, que se benefciam injustamente da liberdade
expropriada dos primeiros.
No obstante, o direito de propriedade deve ser entendido como uma criao
jurdica, ou seja, como um instituto criado e viabilizado pela Constituio e pela
ordem jurdica, cuja titularidade est condicionada observao de certas regras
e no prescinde da observncia dos princpios de justia distributiva, previstos no
prprio direito positivo. Como explicam Murphy e Nagel (2002, p. 8):
A propriedade privada uma conveno jurdica, defnida em parte pelo
sistema tributrio; portanto, o sistema tributrio no pode ser avaliado ao
se olhar para o seu impacto sobre a propriedade privada, concebida como
algo que possui existncia e validade independente. [. . .] A justia ou a in-
justia da tributao somente pode signifcar a justia ou a injustia no
sistema de direitos e prerrogativas de propriedade que resultam de um
dado regime tributrio.
Argumenta de maneira percuciente Gilmar Ferreira Mendes (2000), com um
olhar voltado especifcamente para a realidade jurdico-constitucional brasileira, no
sentido de que a garantia do direito de propriedade no signifca, em especial, a
garantia a um determinado regime de propriedade, e nem muito menos um direito
adquirido manuteno de um dado regime tributrio, ou uma dada concepo
acerca do que seja a funo social da propriedade, ou ainda uma dada regulamenta-
o especfca desse direito. Nesse sentido:
[. . .] a garantia constitucional da propriedade est submetida a um proces-
so de relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com
parmetros fxados pela legislao ordinria. As disposies legais relati-
47
vas ao contedo tm, portanto, inconfundvel carter constitutivo. (MENDES,
2000, p. 217-218).
Essa dependncia que o contedo do direito de propriedade detm em relao
ao legislador no , todavia, isenta de limites, medida que o processo de concreti-
zao legislativa do direito de propriedade realizado segundo uma principiologia
constitucional que defne tanto os parmetros para a determinao da funo social
da propriedade, como uma srie de princpios decorrentes das ideias fundamentais
de liberdade e igualdade contidos no texto da Constituio.
Seriam inconstitucionais as normas legais ou judiciais que, de forma direta ou
indireta, expropriassem ou confscassem a propriedade. A Constituio da Repblica,
mesmo nas hipteses de desapropriao por interesse pblico ou proteo da fun-
o social, garante a justa indenizao. O direito herana e a vedao do confsco
no direito tributrio so limites mas, entre a prtica da justia distributiva e o con-
fsco, h espao considervel para a quantifcao da incidncia tributria, norteada
a sua densifcao pela razoabilidade e pela proporcionalidade.
Nesse ponto, o direito tributrio possui um papel especialmente relevante para
a determinao dessa funo social e para a prpria realizao da justia social em
uma dada comunidade. Cabe ao direito tributrio, como explica o professor Ronald
Dworkin (2006, p. 9-10), desenhar um sistema distributivo que garanta, a um s
tempo, os dois aspectos que ele considera fundamentais para a dignidade humana:
o princpio de que toda vida humana possui um tipo especial de valor objetivo,
dizer, um valor intrnseco e que merece igual proteo; e o princpio da denominada
responsabilidade pessoal, dizer, de que cada pessoa possui uma responsabilida-
de especial para realizar o sucesso de sua prpria vida, buscando assim um projeto
de vida que considera valioso (2006, p. 9-10).
O duplo aspecto da dignidade humana, realado por Dworkin (tanto o princpio da
considerao igual para todos, independentemente de qualquer mrito, pois cada um
merece um padro mnimo de dignidade, como o princpio da responsabilidade pessoal
pelo prprio sucesso e escolhas), e a certeza de que o direito de propriedade resultado
de um contexto poltico-jurdico remetem-nos opo j feita pelo povo brasileiro.
A Constituio da Repblica adotou o regime capitalista, consagrou o direito de
propriedade como direito fundamental e a livre iniciativa. Ao mesmo tempo, con-
verteu o Brasil em um Estado Democrtico de Direito, estabeleceu o dever de se
construir uma sociedade livre, justa e solidria, alm de obrigar erradicao da
pobreza e reduo das desigualdades sociais. Em seu art. 7
o
, enumerou os direitos
48
sociais como direitos fundamentais e disciplinou as regras de custeio da Seguridade
Social, nome que designa no apenas a previdncia social, mas ainda as aes no
campo da sade e da assistncia social. Prometeu sade universal e gratuita para
todos e assistncia social a todos os necessitados para que a nenhum cidado fosse
negada a dignidade humana. Disciplinou as contribuies como tributos instrumen-
tais da construo da Seguridade Social (art. 195), estabeleceu a progressividade, a
universalidade e a generalidade como princpios cogentes do imposto sobre a renda
(art. 153), alm de ter consagrado a regra da imposio segundo a capacidade eco-
nmica do contribuinte (art. 145). Nesse contexto jurdico constitucional, somente
no plano flosfco ou terico-especulativo caberia discutir a convenincia ou no
de se adotar a justia tributria distributiva.
vista da Constituio, tampouco poderamos adotar a noo de injustia do
sistema econmico em sentido vago, concluindo que toda riqueza acumulada refe-
tiria um roubo, como ponderou Kant, por exemplo. Registram os estudiosos do tema:
Como Rousseau, Kant trata todos os seres humanos como de valor igual e
infere disso que as desigualdades sociais entre pessoas, desigualdades de
honra, poder e sobretudo riqueza, so fundamentalmente injustas. O que
aparece em nossa sociedade como benevolncia antes meramente uma
restituio parcial feita s vtimas dessa injustia geral por aqueles que
tiram proveito disso (WOOD, 2005).
O direito de propriedade direito fundamental, para o qual garantias e prote-
o como segurana jurdica e confana, livre iniciativa e vedao do confsco por
meio de impostos so normas cogentes. E tampouco poderamos ignorar, do ponto
de vista constitucional, a opo feita em favor da construo do Estado Democrtico
de Direito, dos direitos sociais e da erradicao da misria e das desigualdades entre
grupos e regies.
Enfm, a Constituio da Repblica tem como princpio norteador a dignidade
humana, dentro desse modelo desenhado por certos flsofos, de que exemplo
aquele de Dworkin, em que se reconhece que o ser humano tem valor absoluto,
impondervel em si mesmo, e igual, mas ao mesmo tempo se preserva a responsa-
bilidade pelas escolhas de cada um. Simultaneamente, atribui Dworkin aos tributos
o papel de construo do respeito dignidade humana e ao pleno desenvolvimento
da personalidade (WOOD, 2005).
A interveno necessria do Estado norma legtima e determinada pela Cons-
tituio. Como se trata de obra humana, construda em certo contexto poltico-social,
49
possvel anuir em que o tipo de interveno e o seu grau assim como o montante
dos recursos a serem distribudos podem sofrer variao ao longo do tempo. Mas
a benefcncia pblica, designada de assistncia social, deve se submeter a certas
regras para se evitar, na medida do possvel, o constrangimento e a humilhao do
carente favorecido. Onde h dever do Estado e onde h direito do cidado, no se
pode considerar o programa como exclusivo favor, graduvel discricionariamente
pelo legislador.
O sistema tributrio brasileiro regressivo e exatamente aqueles cidados do-
tados de mais baixa renda suportam-lhe injustamente a carga. Se a Constituio de-
termina que os tributos sejam graduados de acordo com a capacidade econmica de
cada um, direito daqueles que pagam os impostos, sem qualquer disponibilidade
econmica para isso, obter a devoluo do montante injustamente transferido aos
cofres pblicos. Esse deveria ser o marco a adotar como parmetro. Esse deveria
ser o limite a respeitar em que, abaixo dele, a assistncia social do programa Bolsa
Famlia seria irreversvel. E, acima dele, a sim, vigoraria o campo discricionrio
do legislador. Que marco seria esse? Como se pode entender, nesse contexto, o
programa Bolsa Famlia?
3 O Programa Bolsa Famlia e o silncio
A Lei n
o
10.836, de 9 de janeiro de 2004 criou o Programa federal Bolsa Famlia,
destinado s aes de transferncia de renda com condicionalidades, que confgura
a unifcao de programas anteriores como o Bolsa Escola, institudo pela Lei n
o

10.219, de 11 de abril de 2001; o Programa Nacional de Acesso Alimentao
- PNAA, institudo pela Lei n
o
10.689, de 13 de junho de 2003; o Programa Nacio-
nal de Renda Mnima Vinculada Sade: Bolsa-Alimentao, institudo pela Medida
Provisria n
o
2.206-1, de 6 de setembro de 2001; o Programa Auxlio-Gs, nor-
matizado pelo Decreto n
o
4.102, de 24 de janeiro de 2002; e o do Cadastramento
nico do Governo Federal, institudo pelo Decreto n
o
3.877, de 24 de julho de 2001.
O programa composto de um benefcio bsico, destinado a unidades familiares
que se encontrem em situao de extrema pobreza, e de benefcio varivel, destina-
do quelas unidades que, sendo de pobreza extrema, ainda tenham em sua compo-
sio gestantes ou adolescentes (conforme artigos 1
o
e 2
o
).
Segundo seu art. 3
o
, a concesso dos benefcios depender do cumprimento, no
que couber, de condicionalidades relativas ao exame pr-natal, ao acompanhamento
nutricional, ao acompanhamento sade, frequncia escolar em estabelecimento
50
de ensino regular e outras. O valor mdio do benefcio, no ms de abril de 2014,
de R$ 149,46 mensais por famlia (pago preferencialmente mulher), e alcana
aquelas que possuem renda mdia por indivduo inferior a R$ 77,00 mensais, a de-
pender do nmero de flhos e adolescentes ou gestantes (MDS, 2014).
A desvinculao do programa em relao carga tributria suportada por essas
mesmas famlias muito pobres benefciadas total, e a conformao legal do pro-
grama est voltada superao da extrema pobreza. A classifcao do programa ,
pois, segundo a legislao de regncia, de benefcio assistencial. No obstante, no
favor assistencial que possa ser suprimido. O programa fundamenta-se naquele
dever a que se referem Kant e tantos outros flsofos que o sucederam de o Estado
combater a pobreza ostensiva, atendendo construo da mnima dignidade huma-
na. No Brasil, a assistncia social imposta pela Constituio, j nos seus artigos
inaugurais (1
o
a 3
o
) e construda como direito social fundamental, conforme art.
6
o
e artigos 194 a 203.
No obstante, quando os programas sociais de assistncia alimentam-se de
recursos que advm de um sistema tributrio regressivo como o nosso, instalamos
um crculo vicioso indesejado. Alm disso, nem a fundamentao formal e ofcial
do Programa enfoca-o como devoluo de tributos injustamente arrecadados dos
mais carentes, nem tampouco os prprios benefciados por ele parecem demonstrar
conscincia sobre essa possvel conotao.
Obra de ttulo sugestivo, Vozes do Bolsa Famlia. Autonomia, dinheiro e cidada-
nia, levanta vrias hipteses, efeitos e consequncias do programa, com entrevistas
a diversos benefciados das regies mais pobres do pas, fazendo repercutir as falas
e vozes dos atingidos pelo Programa (REGO e PINZANI, 2013). Com avaliao po-
sitiva, a obra conclui que o Programa produz mudanas signifcativas na vida das
pessoas destinatrias dele (REGO e PINZANI, 2013, p. 189-190).
O fo condutor da pesquisa demonstrar a relao entre o dinheiro e a autono-
mia individual. Mencionam que, na maioria das famlias pesquisadas, o Bolsa Fam-
lia representa o nico rendimento monetrio percebido e, em vrios casos, constitui
a primeira experincia regular de obteno de rendimento. Antes disso, a vida se
resumia luta diria para obter comida, que poderia vir da caa, ou at mesmo da
ajuda de familiares (REGO e PINZANI, 2013, p. 190).
Realando a importncia da moeda como instrumento de projeo da autono-
mia individual, acrescentam que o dinheiro na sua funo de meio de pagamento
dissolve as obrigaes costumeiras vinculadas ao carter privado da relao pes-
51
soal (REGO e PINZANI, 2013, p. 191-2). Outro aspecto relevante do programa vin-
cula-se ao fato de o carto do Bolsa Famlia estar em nome das mulheres, o que
avaliado positivamente pela grande maioria das famlias benefciadas. E observam:
a libertao da ditadura da misria e do controle masculino familiar amplo
sobre seus destinos permite s mulheres um mnimo de programao da
prpria vida e, nesta medida, possibilita-lhes o comeo da autonomizao
de sua vida moral. O ltimo elemento fundante da cidadania, se esta
for compreendida como condio indispensvel de autonomizao poltica
dos sujeitos (REGO e PINZANI, 2013, p. 195).
Depois de argumentar com as mltiplas funes do dinheiro, inclusive autono-
mia poltica, concluem:
Em graus diversos e ainda de modo preliminar, pode-se dizer que no Brasil
se deu incio a um processo de construo da cidadania democrtica
fator decisivo de aprofundamento de nossa democracia, que certamente
ser muito longo e penoso, pois ainda carece de polticas culturais es-
pecfcas voltadas libertao das mulheres e dos homens pobres, assim
como dos negros, e erradicao dos esteretipos e preconceitos secu-
lares que pesam sobre suas vidas. No caso das mulheres, sua libertao
da ditadura da misria e do controle masculino familiar sobre seus desti-
nos lhes permitiria um mnimo de programao da prpria vida, e, nessa
medida, lhes possibilitaria o comeo da autonomizao de sua vida moral
(REGO e PINZANI, 2013, p. 210-211).
Apesar das consequncias positivas do Bolsa Famlia e das falas
2
dos bene-
fciados demonstrarem a conscientizao inicial da conexo autonomia/dinheiro/
cidadania, permanece o silncio constrangedor em relao questo tributria.
Nem o Estado fundamenta o programa na reparao necessria da injustia da re-
gressividade do sistema, nem os autores do excelente livro Vozes do Bolsa Famlia
se apercebem da omisso. Muito menos os benefciados demonstram ter a mais
leve impresso de que, ao auferirem uma renda mensal regular baixa em dinheiro
e, ao gast-la em suas compras, devolvero mais da metade ao Estado, de que se
2 Empregamos o termo fala no sentido geral dado por Saussure (em que a lngua o lado social
que vive no plano do contrato coletivo e preexiste a todo ato de comunicao, enquanto a fala a
utilizao prtica, concreta e individual dessa lngua) e, mesmo no sentido forte e revisionista de
Lacan, para quem toda fala pede uma resposta. . . ela implica o sujeito dirigir-se ao Outro, implica o
reconhecimento do Outro e a articulao em palavras da demanda e do desejo em relao ao Outro.
(SADALA e MARTINHO, 2011, p. 4).
52
autofnanciam. O silncio total. Instala-se, assim, um crculo vicioso, e no de se
estranhar que, apesar dos gastos elevados com assistncia social, a misria no Brasil
persista e resista. Em que pesem os avanos trazidos pelo programa Bolsa Famlia,
h ainda muito a ser feito.
Queremos, de plano, realar trs pontos:
(a) o de que a pobreza extrema demanda efetivos programas assistenciais como
o Programa Bolsa Famlia, que devolvido em grande parte ao Estado por meio das
despesas feitas pelas famlias carentes;
(b) que o silncio em torno da regressividade do sistema tributrio deixa o le-
gislador privado de parmetros para graduar o benefcio, podendo reduzi-lo a
uma quantia nfma (menor do que j ) ou aument-lo, a depender da escolha
poltica de momento;
(c) fnalmente, que esse silncio obscurece os efeitos da guerra fscal tanto do-
mstica como internacional.
A concorrncia tributria, que pe em guerra os entes estatais tributantes, acen-
tua cada vez mais a regressividade do sistema tributrio nacional.
4 A guerra fiscal nacional e internacional. Conexes com a regressividade
sabido que existe concorrncia tributria agressiva, nos planos domstico e
internacional, na disputa por investimentos. Em consequncia, apresenta-se, muitas
vezes, a necessidade de se adotarem solues legislativas e jurisprudenciais que
propiciem o desenvolvimento, o crescimento econmico e a implementao do Es-
tado Democrtico de Direito, ou seja, a concretizao dos direitos fundamentais e
sociais. O grande dilema atual manter a arrecadao para o custeio dos servios
pblicos necessrios e, ao mesmo tempo, atrair e conservar os investimentos.
Pressionados pela competio, os pases, em geral, procuram reduzir o imposto
sobre a renda (proveniente do capital) em especial dos investidores estrangeiros,
como ocorre nos EUA e, em face da reduo da arrecadao, dissemina-se a ideia
da urgncia da reduo dos benefcios sociais. No mundo da competio fscal, a
resposta dos pases ricos, como alerta Avi-Yonah (2000), trocou o peso da carga
fscal sobre o capital mvel pelo peso fscal maior sobre a renda do trabalho e do
consumo (menos mveis).
Quando a tributao crescente sobre o trabalho, politicamente, esbarra em um
teto mximo intransponvel, a crise fscal do Estado se instala e se volta para a redu-
o das despesas com os benefcios da seguridade social lquida (AVI-YONAH, 2000).
53
O pndulo das decises oscila entre efcincia econmica e equidade social, com
tendncias ao desequilbrio em prejuzo do bem-estar social e da efetivao dos
direitos humanos, em especial da dignidade humana (CHRISTIANS, 2009).
Embora de longa data tenham surgido sugestes em favor exatamente da no
tributao da renda (especialmente da poupada), os pases desenvolvidos e muitos
daqueles em desenvolvimento no adotaram tal soluo
3
. Assim, os EUA, a Europa
e o Brasil, em sua Constituio, incluram o imposto sobre a renda entre os tributos
de competncia da Unio.
Alerta Michael J. Graetz (2001) para o fato de que a tributao internacional da
renda, com o advento da globalizao, continuou a manejar princpios inadequados,
conceitos ultrapassados e polticas insatisfatrias. Conceitos de fonte de produo
da renda/residncia (como incluir bens intangveis como pesquisas e desenvolvi-
mento); conceitos de rendas/licenciamentos; juros/rendimentos; juros/dividendos;
renda em leasing fnanceiro/juros; preos de transferncia, etc. , muitas vezes so en-
capsulados em formas jurdicas que fogem realidade econmica (GRAETZ, 2001).
Uma forte tenso se revela no fato de que os Estados, mesmo os mais desenvol-
vidos, passaram a sentir os efeitos econmicos decorrentes da perda de investimen-
tos em razo de problemas estruturais. Por isso, na forte competio fscal tentam,
dentre outras medidas, criar um ambiente favorvel contnua atrao e manuteno
dos investimentos locais e estrangeiros (NOBES e PARKER, 2010, p. 81). Todos esto
premidos pela necessidade de garantir um nvel de receita pblica que garanta as
opes feitas em favor de um Estado do bem-estar social e nenhum deles pretende
abrir mo de sua soberania.
Por outro lado, no plano domstico, nossas Administraes Tributrias so com-
petidoras desconfadas e esto imbudas das mesmas pretenses: atrao de inves-
timentos e/ou manuteno da arrecadao necessria. Instalou-se, entre ns, uma
guerra fscal sem precedentes que, em lugar de reduzir a carga e a regressividade
do sistema, acentua-os. Entre os estados federados, ela tem contribudo para dis-
seminar a prtica da substituio tributria para a frente, das antecipaes e das
retenes de imposto que imantam o ICMS descaracterizando-o como tributo de
mercado. Vocacionado a incidir sobre o valor adicionado em cada operao mercan-
3 Aliomar Baleeiro, desde a primeira edio de seu clssico Limitaes Constitucionais, refuta as idias
de Irving Fischer, que preconizou, nos anos 40, a no tributao da renda poupada. Posteriormente,
Nicholas Kaldor prosseguiu, na mesma linha de Fisher, defendendo a incidncia do imposto to so-
mente sobre a renda consumida (BALEEIRO, 2010, p. 1332-1334).
54
til, o ICMS transformou-se em um tributo que onera antecipadamente as opera-
es, exige dos contribuintes maior capital disponvel e persegue preos fctcios,
distantes do mercado.
4.1 A concorrncia tributria internacional e a chamada crise dos Estados de bem-
estar social
Tradicionalmente, poderamos dividir os modelos de sistemas tributrios em
dois grupos. No primeiro, prprio dos pases desenvolvidos, exportadores de capital
e, em geral, ostentando uma relativa descentralizao da renda marcada por uma
grande classe mdia, como ocorre na Europa e nos EEUU, a receita tributria dos
Estados sempre resultou mais da arrecadao de impostos incidentes sobre a renda
e o capital do que de tributos incidentes sobre o consumo/trabalho. No segundo,
prprio dos pases em desenvolvimento, entre os quais se inclui o Brasil, pases im-
portadores de capital, com fraca poupana interna e grande concentrao de renda,
os cofres pblicos se alimentaram e ainda se alimentam principalmente de impos-
tos sobre o consumo e sobre os salrios (inclusive renda proveniente dos salrios),
sendo mais fraca a participao de tributos incidentes sobre a renda proveniente do
capital ou do patrimnio.
Na contemporaneidade, no obstante, essa separao entre os dois grupos no
se apresenta mais com a mesma nitidez. A globalizao evidenciou a mobilidade
extrema do capital (renda e lucros), muito mais gil do que os salrios e, sobretudo,
do que o consumo, e propiciou uma evidente guerra competitiva, no plano interna-
cional, pelo capital, quer como investimento direto em carteira de ttulos, quer como
investimento indireto. No so raros os pases que reduziram substancialmente suas
alquotas em favor dos investimentos feitos por estrangeiros. Outros se especializa-
ram em tributao nula ou quase isso, forte atrativo para os lucros e para o capital
alojados em parasos fscais e protegidos pelo sigilo bancrio. Alm disso, em muitos
pases desenvolvidos, cresceu signifcativamente a receita pblica proveniente de
impostos incidentes sobre o consumo, como se pode exemplifcar com o Imposto
sobre o Valor Acrescido IVA dos europeus.
evidente que o tratamento tributrio dado pelo legislador pode capitalizar as
empresas ou, ao contrrio, tornar os investimentos inseguros ou de difcil recupe-
rao. No Brasil, por exemplo, as Leis n
o
8.981/1995 e n
o
9.065/1995 trouxeram
a limitao da compensao dos prejuzos acumulados em exerccios anteriores a
30% do lucro dos exerccios subsequentes. Prejuzos anteriores correspondem a
55
investimentos feitos em exerccios anteriores que geraro renda futura, em pero-
dos subsequentes. A indedutibilidade parcial das despesas relativamente renda a
que correspondem representa tributao de renda fctcia, no lquida do exerccio.
Esses objetivos fscais, com vistas manuteno de certos nveis de arrecadao,
podem ter sido adotados em diversos pases (como ocorreu na Alemanha), mas aqui
esbarram em srios empecilhos constitucionais. A limitao da deduo dos preju-
zos acumulados ofende o conceito constitucional de renda, agride a igualdade e a
equidade (VILA, 2011).
Alm disso, entre ns, o legislador no previu as tcnicas que outros pases
introduziram ao autorizarem certa limitao da deduo e que confguram gran-
des atenuantes respectivas. A partir do Relatrio Ruding
4
, muitos pases europeus
(inclusive a Alemanha) adotaram a deduo retroativa dos prejuzos acumulados. A
deduo retroativa no inibe ou impede a deduo dos prejuzos, para frente, em
exerccios subsequentes (como fazem EUA, Inglaterra, Frana e outros) se houver
saldo a abater. Antes de serem deduzidos do lucro do exerccio subsequente, os
prejuzos de determinado exerccio devem ser imputados, de forma retroativa, em
relao a exerccios anteriores quele em que foram registrados os prejuzos. Nessa
hiptese, refeito o balano e o contribuinte que tinha recolhido o imposto inci-
dente sobre os lucros adquire um crdito a ser apresentado contra o Fisco. Esse
crdito pode ser pago pelo Estado em dinheiro ou abatido do imposto a pagar em
exerccios subsequentes (como permite a Frana).
A deduo retroativa, que o Brasil desconhece, representa um incentivo, provoca
a absoro dos prejuzos para trs e coloca as corporaes em rpida capitalizao,
signifcando um ponto de atrao para os investidores e para o mercado. Credores,
scios e investidores institucionais tm, assim, na escriturao contbil mais con-
fvel apenas um primeiro passo no longo caminho a percorrer no exerccio do seu
direito de planejar e decidir. As normas brasileiras sobre limitao dos prejuzos
acumulados convertem o imposto sobre a renda em um imposto sobre o consumo,
porque as empresas, impedidas de deduzirem os seus prejuzos, tendero, na medida
do possvel, a projetar o peso do imposto nos preos das mercadorias e servios.
O Brasil arrecada tributos como um pas desenvolvido, cerca de 36% de seu PIB.
Mas o seu sistema tributrio regressivo, porque onera mais o consumo/trabalho do
4 Ruding, Onno (1992). Report of the Committee of Independent Experts on company taxation. Exe-
cutive summary. March 1992. [EU Commission - Working Document]. Disponvel para download em
http://aei.pitt.edu/8702/
56
que o capital. Com o aumento da competio tributria, as receitas do Estado para
pagar os benefcios da previdncia social, da sade e da assistncia social, tambm
se reduzem. Em face da alta mobilidade do capital e necessitando desesperada-
mente de investimentos, as reaes entre ns tm sido as mesmas presentes nos
demais pases: (a) procura-se no fazer incidir o imposto sobre a renda e os lucros
provenientes do capital (ou pelo menos fazer incidir mais suavemente), de forma
que a carga fscal sobre o trabalho/consumo tende a se acentuar; (b) no af de se
aumentar a arrecadao, o Brasil introduziu a limitao dos prejuzos acumulados a
30% dos lucros dos exerccios subsequentes, medida que converte o imposto sobre
a renda em imposto sobre o consumo, porque a tributao da renda fctcia, inde-
pendentemente dos resultados reais de lucratividade, transforma o imposto sobre a
renda em custo e desencadeia a transferncia da carga para os preos das mercado-
rias e servios; (c) com isso, o imposto sobre a renda, sendo mero custo da atividade
econmica, converte-se tambm em imposto sobre o consumo, aumentando-se a
regressividade do j regressivo sistema tributrio brasileiro; (d) h certa tendn-
cia de reduo dos benefcios previdencirios, o que se apresenta em movimentos
repetitivos, embora a sociedade brasileira j tenha feito as suas opes, de forma
irreversvel, em sua Constituio, em favor de um Estado Democrtico de Direito.
4.2 Quando as Administraes tributrias, mesmo no plano domstico, so
competidoras desconfiadas
As operaes comerciais entre os Estados da Federao brasileira, tributadas
pelo imposto sobre operaes de circulao de mercadorias e servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao ICMS, em princpio, provocam
difculdades de arrecadao e de fscalizao naturais, cujas solues supem as
Fazendas Pblicas se relacionando de boa-f, amistosa e solidariamente. A coopera-
o, a confana recproca e a integrao dos Fiscos, em especial na forma federativa
de Estado, como ocorre no Brasil, seriam passo necessrio. A Constituio cobe a
concorrncia desleal entre os estados vedando a concesso de qualquer iseno
ou benefcio fscal sem a anuncia plena e unnime de todos eles, na forma da Lei
Complementar n
o
24 (art. 155, 2
o
, XII, g).
No obstante, tal regra descumprida em massa, em verdadeira desobedin-
cia civil dos governadores, sem exceo. Na prtica, as Administraes estaduais se
comportam como competidoras desconfadas, que praticam a guerra fscal. Dessa
forma, as solues dos problemas dos Fiscos envolvidos so postas nos ombros dos
57
contribuintes e a suas expensas, deformando-se o perfl constitucional do ICMS,
alm de se acentuar a regressividade do sistema.
As causas do fenmeno so mltiplas. A Constituio da Repblica ado-
ta o federalismo como forma de Estado e outorga o ICMS competncia dos
Estados-membros. Mas um erro reduzir as causas da competio forma federal
de Estado porque outros pases federalistas mantm impostos sobre as vendas de
mercadorias na competncia dos estados federados.
Cada pas federal toma suas medidas peculiares, como ocorre com o sales Tax
norte-americano, estadual e municipal; com as solues prprias da Alemanha de
seu federalismo de poltica conjunta (Fundao Konrad Adenauer, 1995); com as de-
mais alternativas da ndia e da Austrlia (Prado, 2006); e, sobretudo, com a confana
e a liberdade reinantes no Canad, pas em que o IVA federal, arrecadado em todo o
territrio nacional, coexiste com os diversos impostos provinciais sobre vendas, sejam
similares ao sales Tax norte-americano, sejam IVAs iguais ao Federal ou nenhum (o
que se d na rica provncia de Alberta, que aboliu o imposto estadual sobre vendas).
Para ns, portanto, a causa explicativa principal, mas no nica, da guerra
fscal entre estados federados nacionais reside, mais uma vez, na desigualdade.
Solues-macro para a questo seriam desejveis e so urgentes. Mas todas elas
tm de considerar a disparidade econmica e social existente entre os diferentes
estados, muitos deles sem mo de obra qualifcada, sem logstica e sem estruturas
educacional e de sade equivalentes. Alegam os estados mais pobres a necessidade,
ou o imperativo da sobrevivncia, para a prtica ilcita da guerra fscal. Assim, qual-
quer medida paliativa deveria recomendar uma soluo compartilhada, que pro-
curasse implementar o mandamento constitucional de combate s desigualdades
sociais e regionais. O grande argumento este: a injustia e a grande desigualdade
provocam a guerra fscal.
No obstante, o argumento que tenta justifcar a guerra ilcita para atrair inves-
timentos esconde dos eleitores de cada estado os efeitos nefastos de deformao
do modelo constitucional do ICMS e o aumento da regressividade do imposto.
medida que um Estado concede mais exonerao, renunciando tributao de cer-
tos investimentos industriais e comerciais, reduz-se a arrecadao, perde-se base
impositiva. Para compensar a perda, as Leis e Administraes tributrias estaduais
criam estratgias tcnicas como regimes especiais, substituio tributria para fren-
te, antecipaes do imposto e, sobretudo, aumentam a carga do imposto incidente
sobre as mercadorias e servios essencialssimos vida. Mais uma vez, os cidados
58
de mais baixa renda sofrero acentuadamente os impactos dessa prtica, fnancian-
do indevidamente a renncia tributria do Estado.
No que tange aos tributos sobre o consumo, o sistema nacional est cen-
trado na no cumulatividade e tende a seguir, como nos modelos europeus ou
latino-americanos, considerados os ideais das economias de mercado, a saber, neu-
tralidade, devendo o imposto ser indiferente tanto na competitividade e concorrn-
cia, quanto na formao de preos de mercado; onerosidade exclusiva do consumo,
nunca da produo ou do comrcio; rentabilidade e produtividade fscal, pois sen-
do plurifsico, o imposto permite antecipar o que seria devido apenas no consumo
(vantagens fnanceiras), alm de colocar os agentes econmicos das diversifcadas
etapas de industrializao e circulao como responsveis pela arrecadao (vanta-
gens contra o risco da insolvncia). A Constituio da Repblica adota exatamente o
principio da neutralidade, quer por meio da adoo da no cumulatividade, quer por
meio da preveno dos desequilbrios de mercado (art. 146-A).
Portanto, impostos plurifsicos e no cumulativos foram pensados para equi-
valerem a impostos de incidncia nica sobre o valor fnal (mais alto) de venda para
o consumo, com as vantagens de se antecipar, desde a primeira etapa, em parcelas,
o tributo que somente seria devido ao Fisco na etapa fnal, sem os riscos da insol-
vncia, ou pelo menos, de sua reduo. Infelizmente, o IPI, o ICMS, o PIS/COFINS
no cumulativo (futuramente o IVA federal, j se pode prever) incidem sobre a pro-
duo e o consumo de modo atabalhoado, gerando grandes resduos cumulativos.
Tais tributos, que nasceram para onerar apenas o consumo fnal, jamais a produo e
o comrcio, so transformados em nus da produo e com elevadssimas alquotas.
Com isso, o custo fnal das mercadorias e servios eleva-se e aumenta-se a regressi-
vidade. Entre ns, h poucos estudos confveis em torno do assunto
5
: qual seria, de
fato, a cumulatividade residual de tais tributos?
Na Europa, a cumulatividade residual baixa. O grande imposto sobre o con-
sumo IVA onera as famlias, os consumidores fnais, como deve ser, ou seja,
transferido ao adquirente, mas as compras feitas pelo comerciante, com incidncia
do imposto, sempre geraro direito a crdito. Estima-se, segundo o XIX Relatrio do
Conselho de Impostos ao Presidente da Repblica da Frana, de 2001, que apenas
16% do IVA arrecadado permanece onerando as empresas (FRANA, 2001). Na Eu-
ropa e na Frana, os crditos acumulados so sempre devolvidos em dinheiro, em
5 Ver, no entanto, os estudos profundos e pioneiros de Edwaldo Almada (FIEMG), disponveis em www.
renovo.com.br (renovo solues em fnanas formao de preo e sistemas de gesto fnanceira).
59
rpida e crescente capitalizao das empresas na exportao, so restitudos no
prazo de trinta dias a partir do requerimento; nas operaes internas, o perodo
mais longo mas sempre em dinheiro.
Instalada a guerra fscal entre estados no Brasil, a exceo as desoneraes,
as isenes totais ou parciais, os regimes especiais, os crditos presumidos, enfm,
a renncia tributria torna-se a regra. Abrem-se setores comerciais e industriais
benefciados nessa desenfreada competio. Em compensao, os estados perdem
arrecadao substancial e reduz-se drasticamente a base disponvel para a impo-
sio tributria. Criam-se verdadeiros nichos, obscuros e suspeitos de desonerao
tributria, por um lado; por outro, os estados, compensando as perdas sofridas, in-
ventam uma srie de estratgias deformantes do ICMS, para levar ao aumento da
carga, especialmente daquela incidente sobre o consumo das mercadorias e ser-
vios mais essenciais manuteno da vida, cujo consumo de massa inevitvel:
alimentos, medicamentos, vesturio, energia, combustveis e comunicao. E esse
fenmeno aumenta a regressividade do sistema, atingindo exatamente a faixa da
populao mais pobre.
Alm das hipteses mencionadas pelos franceses (como o regime especial das
micro e pequenas empresas), as Fazendas Pblicas criam, na prtica, uma srie de
empecilhos para a plena efetividade do princpio da no cumulatividade, a saber:
(a) descumprem as leis e desrespeitam a jurisprudncia dos tribunais superiores
para estornar crditos relativos a verdadeiros insumos da produo, desclassifcan-
do-os, inventivamente, a fm de enquadr-los em insumos indiretos da produo
(no PIS/COFINS) ou na categoria de bens de uso e consumo do estabelecimento
(no ICMS), ressuscitando o velho conceito de crdito fsico, afastado da Constituio
e das leis vigentes;
(b) no honram o dever de devolver imediatamente, nas exportaes, os crditos
acumulados, ou, nas operaes internas, os crditos resultantes de diferencial de
alquotas, expanso da empresa, investimentos, etc. , exceo feita a poucos estados;
(c) no reconhecem, automaticamente, como deveriam, luz da Lei Complemen-
tar n
o
87/1996, os crditos resultantes da aquisio dos bens do ativo permanente,
como investimentos, na fase pr-operacional, em especial no ICMS, que dariam s
empresas sem necessidade de se frmarem convnios legtimos (via CONFAZ) ou
ilegtimos (sem obedincia aos procedimentos da Lei Complementar n
o
24/1975)
o exerccio de um direito que lhes est garantido por lei e pela Constituio;
60
(d) instituem, abusivamente, regimes especiais, por fora dos quais categorias
inteiras de contribuintes so expulsas do sistema dbito-crdito, relativo no-
cumulatividade. Entre tais regimes especiais, destaca-se a substituio tributria
para frente ou progressiva, que projeta os substitudos, em geral, varejistas, em sis-
tema reduzido de no cumulatividade, sem possibilidade de darem vazo aos crdi-
tos relativos aquisio dos bens do ativo fxo.
O estudo completo da cumulatividade residual brasileira revelaria altos ndices,
mais de 50% dos IVAS brasileiros continuam sendo encargo da indstria e do co-
mrcio. O que nos resta de um tributo como o ICMS, posto desde a reforma de 1965
na Constituio, para ser o imposto ideal para os mercados integrados como o nosso
por sua neutralidade, j que nele convivem os interesses de estados diferentes?
Em resumo, a concorrncia tributria entre os estados federados exerce alta
infuncia nesse contexto, pois as isenes e benefcios do ICMS reduzem a arre-
cadao e provocam as medidas que, como j registramos acima, so destinadas
compensao das perdas, a saber: (a) o aumento do imposto incidente sobre o con-
sumo de medicamentos, alimentos, energia, combustveis e outros produtos e ser-
vios essenciais vida; (b) a criao de institutos, como a substituio tributria; as
antecipaes com incidncia do tributo nas entradas de mercadorias provenientes
de outros estados; as presunes de base de clculo e de operaes jurdicas, cuja
ocorrncia incerta. O resultado disso o aumento do custo da produo, a elevao
dos preos em geral e, em decorrncia, a acentuao da regressividade do sistema.
5 Concluso
Apesar de arrecadar tributos como um pas desenvolvido, o sistema tribut-
rio brasileiro regressivo ao onerar mais o consumo/trabalho do que o capital.
Com o aumento da competio tributria, as receitas do Estado para pagar os be-
nefcios da previdncia social, da sade e da assistncia social tambm se reduzem.
A reao a isso tem sido : (a) procurar no fazer incidir o imposto sobre a renda e
sobre os lucros provenientes do capital, acentuando-se a carga fscal sobre o traba-
lho/consumo ; (b) limitar os prejuzos acumulados a 30% dos lucros dos exerccios
subsequentes, o que converte o imposto sobre a renda em imposto sobre o consumo,
porque a tributao da renda fctcia desencadeia a transferncia para os preos da
carga fscal; (c) tendencialmente reduzir os benefcios previdencirios.
Pode-se fnalmente lamentar que o Brasil, sendo um pas de profundos con-
trastes sociais e dotado de um sistema tributrio j regressivo, adote medidas que
61
falseiem as noes de lucro e de renda, tornando o sistema ainda mais regressivo
do que j . Mesmo em nome da camada mais pobre da populao, que mais recebe
(e deve receber) benefcios previdencirios e assistenciais na forma direta, os cami-
nhos adotados no Pas so questionveis, porque o que se d com uma mo tira-se
com a outra.
sabido que os impostos sobre o consumo so regressivos e oneram com mais
fora os salrios mais baixos. Com isso, pode-se afrmar que muitos dos benefcios
previdencirios (de um salrio mnimo) ou assistenciais (Bolsa Famlia), por exem-
plo, so pagos pelos prprios carentes a quem deveriam benefciar. O carter redis-
tributivo do esforo para a construo de um Estado do bem-estar social fca assim
muito prejudicado.
O silncio do Bolsa Famlia quanto regressividade do sistema tributrio um
sintoma geral de desconhecimento que obscurece os males da concorrncia tribu-
tria e seus efeitos. Quando os governadores dos estados das regies mais pobres
do Pas levantam o argumento de que precisam lutar por investimentos e empregos,
se esquecem de dizer aos cidados pobres de seu estado que, como consequncia
do aumento das isenes e benefcios tributrios para alguns, perdero receita e,
necessitando manter os mesmos nveis de arrecadao para atender os servios p-
blicos essenciais, devero elevar o ICMS para todos, especialmente incidente sobre
o consumo dos alimentos, dos medicamentos, dos combustveis, da energia e da
comunicao. Tais medidas penalizaro exatamente os mais pobres.
Segundo os dados do IPEA compilados no incio deste ensaio, em 2008, as fa-
mlias que recebiam at 2 salrios mnimos suportavam 54% da carga tributria
em suas compras e aquelas que auferiam acima de 30 salrios mnimos, apenas
29%. Supondo que a proporo se mantenha a mesma at os dias de hoje, as fa-
mlias situadas na base da pirmide suportam carga superior em pelo menos 25%
do que as famlias que auferem 30 salrios mnimos. Em consequncia, se o valor
mdio mensal do benefcio do Bolsa famlia equivale a cerca de R$ 149,46 reais,
pode-se constatar que nem mesmo aquela diferena de 25% est sendo paga.
Se o fosse, poderamos dizer que as famlias mais pobres do Brasil estariam sendo
oneradas de forma proporcionalmente igual s famlias mais ricas. Considerando
o valor mdio pressuposto, no conseguimos tratar os pobres, do ponto de vista
tributrio, da mesma forma que tratamos os mais ricos, o que j absurdo e dis-
tante das metas constitucionais.
62
A Constituio determina que impostos sejam cobrados progressivamente por-
que devem ser graduados de acordo com a capacidade econmica de cada um (art.
145). O correto, julgamos, seria adotar o mesmo modelo do Canad, em que as
famlias apresentam ao Estado, a cada trs meses, as suas notas fscais de compra
e, sendo pobres, recebem de volta o imposto suportado em suas aquisies. Tera-
mos, em tal hiptese, pessoalidade e respeito capacidade econmica de cada um.
No temos dvida de que, entre ns, sendo agora obrigatrio o registro nas notas
fscais dos tributos que incidem sobre mercadorias e servios, o mesmo modelo ca-
nadense poder ser pensado em futuro prximo.
Como j realamos, o Bolsa Famlia um programa assistencial para famlias
que vivem na pobreza extrema. No seria razovel delas se exigir a apresentao
das notas fscais de compra, por razes diversas: em primeiro lugar, porque, como
registra a obra Vozes do Bolsa famlia, em muitos casos o grupo familiar sequer
tem o hbito de fazer compras em razo da ausncia de renda monetria mensal.
Em segundo lugar, porque o programa se destina superao da misria aguda.
No obstante, o silncio do Programa em torno da regressividade do sistema
tributrio deixa o legislador sem parmetros com que graduar o benefcio. Introdu-
zir o argumento da regressividade tornaria cogente o limite mnimo do benefcio,
abaixo do qual nem mesmo cobrana proporcional entre ricos e pobres teremos.
Como lembra Ronald Dworkin, o conceito de dignidade humana pressupe um sis-
tema distributivo que garanta a um s tempo dois aspectos bsicos: o primeiro
um tipo especial de valor objetivo, um valor intrnseco que merece igual proteo,
independentemente do mrito de cada ser humano; o segundo estaria vinculado ao
princpio da responsabilidade pessoal pelas escolhas feitas (DWORKIN, 2006, p. 9-10).
A aferio da regressividade do sistema tributrio deveria ser a meta mnima,
numericamente defnida, com que os benefcios e programas assistenciais deveriam
ser mensurados. Temos todos responsabilidade coletiva e objetiva pela implemen-
tao e manuteno dos males de um sistema tributrio regressivo e penalizante
para os muitos pobres. O Estado tem o dever de reparar tal injustia. Somente acima
desse limite, poderamos pensar em responsabilidade pessoal pelas escolhas feitas.
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Artigos
67
3
Retaliao cruzada em propriedade
intelectual: PL-1893/2007 (Lei de
Retaliao Cruzada) luz do marco da OMC
RAFAEL ROSA CEDRO
Doutorando na Universidade Erasmus Roterd, Holanda. Mestre em Direito
Polticas Pblicas (UniCEUB), com estudos no Instituto de Altos Estudos
Internacionais e do Desenvolvimento, Universidade de Genebra, Sua.
Artigo recebido em : 20/03/2014 e aprovado em: 07/05/2014.
SUMRIO: 1 Introduo 2 A retaliao cruzada 3 O que se entende por propriedade intelectual
4 O PL N
o
1893/2007: exame do projeto de lei brasileiro de retaliao em propriedade intelectual
5 Expectativa de efetividade da medida 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: O presente artigo tem como objetivo realizar uma anlise do Projeto de
Lei n
o
1893/2007, da Cmara dos Deputados do Brasil, que visava regulamentar a
operacionalizao, por parte do Poder Pblico brasileiro, da retaliao cruzada em
propriedade intelectual, luz do ordenamento jurdico internacional previsto no
mbito da Organizao Mundial do Comrcio - OMC. Esse mecanismo aplicvel
quando h situao de descumprimento, por parte de terceiros pases, das determi-
naes resultantes de painel arbitral da OMC. O artigo explora os dispositivos e a
importncia de tal medida para o Brasil. O tema apresenta importncia renovada es-
pecialmente em funo do recente incio de descumprimento, por parte do governo
dos Estados Unidos da Amrica, do acordo que havia sido frmado consensualmente
em 2010 com o Brasil aps condenao dos EUA na OMC para se evitar que o
Pas utilizasse a medida de retaliao cruzada contra aquele pas do Norte por conta
do notrio contencioso do algodo.
PALAVRAS
-
CHAVE: Propriedade intelectual Retaliao cruzada OMC Controvr-
sias comerciais.
Retaliao cruzada em propriedade intelectual
68
Cross-retaliation on intellectual property: Act Project 1893/2007 (Cross-Retalia-
tion Act) in the light of the WTOs framework
CONTENTS: 1 Introduction 2 The cross retaliation 3 What is understood by intellectual proper-
ty 4 The Act Project N
o
1893/2007: examination of the Brazilian act project on retaliation on
intellectual property 5 Expectation of effectiveness of the measure 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: This article examines Act Project n
o
1893/2007 of the Brazilian Cham-
ber of Deputies which aimed at regulating the operationalization, by the Brazilian
state, of the cross-retaliation on intellectual property, in the light of the internatio-
nal legal framework provided by the World Trade Organization (WTO). Such mecha-
nism is applicable when there is a situation of non-compliance, by a third country,
of the determinations resulting from an arbitration panel of the WTO. The article
explores the devices and the importance of such measure for Brazil. The theme
presents a renewed importance due to the recent beginning of non-compliance, by
the government of the United States of America, of the agreement that had been
consensually signed in 2010 with Brazil after the conviction of the USA at the
WTO in order to avoid that Brazil used the cross-retaliation measure against that
Northern country on account of the notorious cotton dispute.
KEYWORDS: Intellectual property Cross-retaliation WTO Trade disputes.
Rafael Rosa Cedro
69
Represalia cruzada en propiedad intelectual: PL-1893/2007 (Ley de Represalia
Cruzada) frente al marco de la OMC
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La represalia cruzada 3 Qu se entiende por propiedad inte-
lectual 4 El PL-1893/2007: examen del proyecto de ley brasileo de represalia en propiedad
intelectual 5 Expectativa de efectividad de la medida 6 Conclusin 7 Referencias.
RESUMEN: Este artculo analiza el Proyecto de Ley n
o
1893/2007 de la Cmara de
Diputados de Brasil, que tiene el objetivo de regular, por parte del Estado Brasileo,
la operacin de la represalia cruzada en propiedad intelectual, a la luz del marco ju-
rdico internacional que establece la Organizacin Mundial del Comercio - OMC. Ese
mecanismo es aplicable cuando hay incumplimiento, por parte de terceros pases, de
las determinaciones resultantes del panel arbitral de la OMC. El artculo explora los
dispositivos y la importancia de esta medida para Brasil. El tema presenta renovada
importancia especialmente en razn del reciente comienzo de incumplimiento, por
parte del gobierno de los Estados Unidos, del acuerdo que haba sido establecido
consensualmente en 2010 con Brasil, despus de la condena de los EE.UU. en la
OMC, para evitar que Brasil utilizase la medida de represalia cruzada contra dicho
pas, a causa del notorio litigio del algodn.
PALABRAS CLAVE: Propiedad intelectual Represalia cruzada OMC Disputas co-
merciales.
70
1 Introduo
Em
agosto de 2007 foi apresentado, na Cmara dos Deputados do Brasil, um
Projeto de Lei especfco para regulamentar a operacionalizao da reta-
liao cruzada em propriedade intelectual, luz do ordenamento jurdico interna-
cional previsto no mbito da Organizao Mundial do Comrcio OMC. A inteno
declarada com o PL n
o
1893/2007 era abrir a possibilidade de adoo, pelo Estado
brasileiro, de medidas de suspenso ou diluio temporrias de direitos de proprie-
dade intelectual detidos por titulares nacionais, domiciliados, ou com estabele-
cimento efetivo provenientes de Estados Membros da OMC que tenham deixado
de implementar decises e recomendaes do rgo de Soluo de Controvrsias
daquela organizao.
A proposio do referido instrumento foi um marco importante, porque nem
sempre os resultados dos contenciosos instaurados no mbito da OMC so satisfa-
toriamente adotados pelo pas perdedor. O Brasil tem recorrido com cada vez mais
frequncia ao sistema de soluo de controvrsias para defender seus interesses
comerciais. Nesse contexto, verifca-se que a possibilidade de promover retaliao
sobre a rea de propriedade intelectual apresenta grande potencial de coao do
pas perdedor, especialmente em se tratando de pases de maior desenvolvimento.
Isso ocorre porque os direitos de propriedade intelectual dizem respeito a uma rea
geralmente bastante sensvel e de preocupao das grandes potncias econmicas
e tecnolgicas, pois esto intimamente associados a uma estratgia mais recente de
controle de mercados.
Desse modo, para se compreender a utilidade para o Brasil do instrumental em
questo, necessrio primeiramente conhecer melhor o que uma retaliao cru-
zada no sentido previsto pela OMC. A compreenso sobre a conceituao de proprie-
dade intelectual e o marco legal que a ela reservado pelo sistema multilateral de
comrcio nos auxiliar na anlise. Dessa forma, ser possvel examinar o Projeto de
Lei n
o
1893/2007 que foi apresentado na Cmara dos Deputados do Brasil. Por fm,
ser possvel ento tecer alguns comentrios a respeito da serventia efetiva da pro-
posta em questo para o Pas. O tema apresenta importncia renovada em funo
do recente incio de descumprimento, por parte do governo dos Estados Unidos da
Amrica, do acordo que havia sido frmado consensualmente em 2010 com o Brasil,
para evitar que o Pas utilizasse a medida de retaliao cruzada contra aquele pas
do Norte por conta do notrio contencioso do algodo.
Rafael Rosa Cedro
71
2 A retaliao cruzada
A retaliao cruzada foi instituda no mbito da OMC para tornar mais efetivas
as decises do rgo de Soluo de Controvrsias OSC. Todos os pases
1
membros
da OMC esto sujeitos a um conjunto de regras mutuamente acordadas. Essas regras
estabelecem limites s polticas comerciais de cada um. Em outras palavras, elas
determinam como devem se dar as prticas no sistema de comrcio internacional.
Uma vez que uma regra da OMC seja descumprida por algum dos pases membros,
esse pas fca sujeito a ser acionado, ou processado, internacionalmente. Em ltima
instncia, ele fca sujeito a sanes. Essas sanes ocorrem aps esgotarem as possi-
bilidades de consultas. Adicionalmente, so dadas oportunidades de o pas descum-
pridor da regra retifcar suas polticas internas para agir em conformidade com as
normas da OMC. Caso o pas no modifque suas prticas nem estabelea medidas
compensatrias satisfatrias, a OMC autoriza ento os pases membros prejudicados
a retali-lo
2
.
O sistema multilateral de comrcio da OMC no exerce um poder direto de
polcia, portanto, as retaliaes so feitas mediante permisso aos pases prejudica-
dos a tambm descumprirem regras da OMC em detrimento do pas originalmente
descumpridor (UNCTAD, 2003). Nesse contexto, a retaliao cruzada caracterizada
como uma das formas de retaliao previstas no ordenamento legal internacional.
Para entendermos em que situao a retaliao cruzada pode ser utilizada,
importante notar que ela um mecanismo extraordinrio. Inicialmente, quando
uma permisso para retaliao concedida pelo rgo de Soluo de Controvrsias
da OMC, o pas autorizado a retaliar deve procurar fazer a retaliao em relao
1 Observa-se aqui que a denominao referente a pases ou Estados membros da OMC uma simpli-
fcao de nomenclatura. Essa simplifcao segue o uso corrente que feito do termo no mbito da
prpria Organizao. Conforme destaca a publicao Understanding the WTO, elaborada pela OMC:
In particular, the words country and nation are frequently used to describe WTO members, whereas a few
members are offcially customs territories, and not necessarily countries in the usual sense of the word (see
list of members). The same applies when participants in trade negotiations are called countries or nations
(Em particular, as palavras pas e nao so frequentemente usadas para descrever membros da
OMC, ainda que alguns membros sejam ofcialmente territrios aduaneiros, e no necessariamente
pases no sentido usual da palavra [ver lista de membros]. O mesmo se aplica quando participantes
nas negociaes de comrcio so chamados de pases ou naes) (OMC, 2007, p. 3 e 105, traduo
nossa). Ver tambm, na pgina 112 da mesma publicao, a lista dos membros da Organizao.
2 Ver mais detalhes em: WOLFRUM, STOLL e KAISER (2006); e SPADANO (2008, p. 515-518).
72
ao mesmo setor
3
que foi objeto do prejuzo inicial. No caso, seria uma sano na
mesma rea, porm incidente em direo contrria. Isso afetaria negativamente o
pas que inicialmente no respeitou as regras da OMC. No entanto, h um reconhe-
cimento de que nem sempre a retaliao no mesmo setor sufcientemente efcaz.
Assim, se a parte reclamante considerar invivel ou inefcaz esse tipo de sano,
pode solicitar ao OSC que a autorizao seja concedida para incidncia em outros
setores dentro do mesmo acordo
4
que foi inicialmente violado. Caso essa alternati-
va seja tida ainda como inepta, e sendo as circunstncias sufcientemente graves,
possvel requer ento licena para retaliar em setores abrangidos por outros acor-
dos da OMC, diferentes daquele primariamente afetado. nesta ocasio que se d a
retaliao cruzada (PEREIRA, 2003, p. 55-56).
interessante destacar que a idia de retaliao cruzada foi introduzida na
Rodada Uruguai de negociaes do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comr-
cio GATT
5
, fnalizada em abril de 1994. A proposta foi apresentada pelos Estados
Unidos da Amrica
6
e a sua argumentao para a medida foi a seguinte: caso eles
viessem a ganhar alguma disputa contra um pas em desenvolvimento, no mbito do
OSC, sobre, por exemplo, comrcio internacional de servios ou mesmo propriedade
intelectual, poderia ser muito mais efcaz promover a retaliao contra o pas em
desenvolvimento em questo no setor de comrcio de bens. Essa retaliao se daria,
ento, por meio da imposio de restries ou barreiras s importaes americanas
3 Por setor, o Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias da
OMC entende: (i) no que se refere a bens, todos os bens; (ii) no que se refere a servios, um setor
principal dentre os que fguram na verso atual da Lista de Classifcao Setorial dos Servios que
identifca tais setores; (iii) no que concerne a direitos de propriedade intelectual relacionados com o
comrcio, quaisquer das categorias de direito de propriedade intelectual compreendidas nas Seces
1, 2, 3, 4, 5, 6 ou 7 da Parte II, ou as obrigaes da Parte III ou da Parte IV do Acordo sobre TRIPS
(OMC, 2008c).
4 Como acordo, o mesmo Entendimento supracitado entende: (i) no que se refere a bens, os acor-
dos enumerados no Anexo 1A do Acordo Constitutivo da OMC, tomados em conjunto, bem como os
Acordos Comerciais Plurilaterais na medida em que as partes em controvrsia sejam partes nesses
acordos; (ii) no que concerne a servios, o GATS; (iii) no que concerne a direitos de propriedade inte-
lectual, o Acordo sobre TRIPS.
5 Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio (GATT), incorporado em 1995 pela ento criada OMC.
6 Segundo destaca Spadano (2008; 512): Uma forma possvel de superar em alguma medida [o] pro-
blema de no efetividade dos remdios do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias para pases
em desenvolvimento, no entanto, pode j existir no sistema. Esta precisamente a retaliao-cruzada,
que foi includa no Entendimento sobre Soluo de Controvrsias por demanda de pases desenvol-
vidos, seguindo uma iniciativa dos Estados Unidos.
Rafael Rosa Cedro
73
de produtos (bens) originrios daquele outro pas, ao invs de retaliar na prpria
rea de servios ou de propriedade intelectual onde o nvel de desenvolvimento do
pas em questo poderia ser ainda incipiente (no sendo assim uma rea sensvel
ou muito efetiva para uma eventual retaliao). O marco legal internacional que
abrange a possibilidade de retaliao cruzada bem como sobre o qual ela exerce
seus efeitos
7
est compreendido pelos seguintes tratados:
O Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de
Controvrsias, que constitui o Anexo 2 da Ata Final da Rodada Uruguai de
Negociaes Comerciais Multilaterais, cria o OSC e estabelece todo o arca-
bouo de regras para aquele rgo supervisionar a aplicao das decises
e recomendaes e autorizar a suspenso de concesses e de outras obri-
gaes determinadas pelos acordos abrangidos. Estes vm a ser: o Acordo
Constitutivo da Organizao Mundial de Comrcio, o Acordo Multilateral
sobre o Comrcio de Mercadorias (Anexo 1 A), o Acordo Geral sobre o Co-
mrcio de Servios (Anexo 1 B), o Acordo sobre Aspectos de Direito de Pro-
priedade Intelectual Relacionados com o Comrcio - TRIPS (Anexo 1 C) e os
Acordos Comerciais Plurilaterais - Acordo sobre o Comrcio de Aeronaves
Civis (Anexo 4), Acordo sobre Compras Governamentais, Acordo Internacio-
nal de Produtos Lcteos e Acordo Internacional de Carne Bovina estes
ltimos de adeso opcional. (BRASIL, 2008b).
Esse conjunto de acordos foi internalizado no ordenamento jurdico brasileiro
por meio do Decreto n
o
1.355, de 30 de dezembro de 1994, que promulgou a ata
fnal que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de negociaes comerciais
multilaterais do GATT. No entanto, para o Brasil promover a retaliao cruzada em
um caso como o de propriedade intelectual, considera-se ainda necessria uma re-
gulamentao interna adicional, que discrimine as condies a serem observadas
7 Uma vez que a retaliao cruzada operacionalizada atravs de autorizao temporria concedida ao
pas retaliador para que este deixe de cumprir clusulas desse marco legal em questo em detrimento
do pas retaliado.
74
pelo Poder Pblico brasileiro para a sua operacionalizao
8
. Foi visando suprir essa
lacuna legal que se apresentou originalmente o Projeto de Lei n
o
1893/2007, infor-
malmente referido como projeto para uma Lei de Retaliao Cruzada.
3 O que se entende por propriedade intelectual
A concepo de propriedade intelectual normalmente associada unio de
dois elementos. O primeiro corresponde s ideias, invenes e expresso criativa,
essencialmente o resultado da atividade privada. O segundo elemento formado
pelo desejo pblico de conceder status de propriedade a essas invenes e expres-
ses. Portanto, a Propriedade Intelectual se difere de produtos da mente ou bens
intelectuais pelo fato de se supor uma proteo aos resultados daquela criativida-
de. importante notar, no entanto, que os produtos da mente existem independen-
temente de estarem legalmente protegidos ou no. o caso, por exemplo, de uma
patente que expira (perde a sua validade). As ideias que levaram sua inveno
continuam vlidas, presentes. Por outro lado, nem todos os produtos da mente so
passveis de proteo como propriedade intelectual. Apesar de possveis precursores
de bens intelectuais protegveis, os sonhos, imaginaes e fantasias no so por si
s suscetveis a serem protegidos (SHERWOOD, 1992. p. 21-23).
Segundo a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI, agncia
especializada das Naes Unidas, o termo propriedade intelectual se refere de forma
ampla s criaes da mente humana. Apesar de a sua Conveno Estabelecedora
9

no ter buscado defnir rigidamente propriedade intelectual, ela fornece uma re-
lao de objetos que seriam alcanados pelos direitos de propriedade intelectual:
8 Cumpre destacar que existe no Brasil um sistema dualista temperado, no que tange internalizao
dos tratados externos e seu valor normativo. Como destaca Varella (2009, p. 65): De acordo com esse
sistema [vigente no Pas], direito nacional e direito internacional so duas ordens jurdicas distintas
e, portanto, existe um duplo procedimento para que o tratado seja totalmente vlido: o engajamento
internacional, pelo qual o Estado se compromete perante os demais Estados-partes no tratado, e o
engajamento nacional, com a edio de uma norma interna, a partir da qual o tratado obriga os nacio-
nais. Somente aps a norma interna o tratado torna-se exigvel no Brasil, adquirindo valor normativo
que varia conforme a natureza do tratado e a forma de aprovao pelo Congresso Nacional. No con-
texto em anlise no presente artigo, apesar de o Decreto n
o
1.355, de 30 de dezembro de 1994 ter
internalizado, de uma forma geral, o conjunto de tratados oriundos da OMC, estes no traziam consigo
um detalhamento dos ritos formais necessrios a serem seguidos pelos rgos especfcos do Poder P-
blico brasileiro para a colocao em prtica do dispositivo de retaliaes cruzadas. Portanto, para com-
pletar a normatizao domstica, havia ainda a carncia de uma regulamentao interna suplementar.
9 Convention Establishing the World Intellectual Property Organization (1967).
Rafael Rosa Cedro
75
trabalhos literrios, artsticos e cientfcos; performances de artistas performticos,
fonogramas e transmisses; invenes em todos os campos do esforo humano;
descobertas cientfcas; desenhos industriais; marcas comerciais e de servios, no-
mes comerciais e designaes; proteo contra competio desleal; e todos os ou-
tros direitos resultantes de atividade intelectual nos campos industrial, cientfco,
literrio ou artstico.
Assim, a propriedade intelectual estaria relacionada a itens de informao ou
conhecimento, que poderiam ser incorporados a objetos tangveis ao mesmo tem-
po em um nmero ilimitado de cpias e em locais diferentes em qualquer parte
do mundo. Nesse caso, a propriedade no se encontra nas cpias. De forma diver-
sa, ela referente informao ou conhecimento refetido naquelas reprodues
(OMPI, 2008, p. 3-4).
No campo internacional, o Acordo TRIPS da OMC que estabelece o arcabouo
jurdico mais abrangente relacionado proteo da propriedade intelectual. Ele ins-
titui um patamar mnimo, porm relativamente elevado, de compromissos a serem
atendidos por todos os pases membros da organizao. Firmado tambm ao fnal da
Rodada Uruguai de negociaes multilaterais sob forte demanda dos pases indus-
trializados, tem como base e suplementa, com obrigaes adicionais, as convenes
de Paris, de Berna, de Roma e de Washington, em suas respectivas reas.
Assim, o TRIPS se confgura como um acordo integrador de compromissos an-
tecedentes, ao mesmo tempo em que acrescenta novos elementos proteo da
propriedade intelectual. Esse acordo trouxe o diferencial de colocar sob um mesmo
tratado as mais diversas formas de direitos de propriedade intelectual, bem como
indicativos para a sua exigibilidade perante cortes nacionais e autoridades alfande-
grias, alm de regras para uma gesto mais rigorosa das disputas entre os pases
Membros (CORREA, 2000, p. 1-2).
Anteriormente ao TRIPS, o processo de internacionalizao da propriedade in-
telectual havia passado por trs grandes etapas. A primeira teve incio no sculo
XIX, e decorreu da percepo de alguns pases de que regras nacionais de direitos de
propriedade intelectual tendiam a ser inefcientes diante do crescimento das trocas
internacionais. Assim, um conjunto de regras globais comeava a se fazer necessrio.
Na fase inicial, que terminou em 1886, estabeleceu-se uma rede complexa de acor-
dos bilaterais ao redor do mundo.
O marco de incio da segunda etapa do processo de internacionalizao da
propriedade intelectual foi a assinatura de dois grandes tratados sobre o tema, a
76
Conveno de Berna e a Conveno de Paris. A concluso desses dois acordos in-
ternacionais foi seguida de diversas revises. A conveno de Berna passou por seis
revises e a de Paris, por cinco, sendo a ltima em 1968. Nessas revises, foram
incorporados novos direitos e expandiu-se a abrangncia dos tratados pela adio
de defnies.
A terceira etapa comeou na dcada de 1970, e foi dinamizada durante os anos
1980 em funo de o tema de propriedade intelectual ter ingressado no rol de te-
mas centrais de comrcio. Culminou com a assinatura do Acordo TRIPS, em 1994,
que foi ento incorporado ao mbito da OMC, tambm criada naquela mesma oca-
sio (GERVAIS, 2002).
O Acordo TRIPS foi consolidado como o Anexo 1C do Acordo Constitutivo da
OMC

(OMC, 2003). Para a presente anlise, importante destacar o contedo das
Partes II, III e IV do Acordo TRIPS. A Parte II desse tratado especifca os direitos de
propriedade intelectual que ele abrange. Fazem parte dessa relao direitos refe-
rentes a: direitos de autor, includos programas de computador e compilao de da-
dos; marcas; indicaes geogrfcas; desenhos industriais; patentes; topografas de
circuitos integrados; informao confdencial; e concorrncia desleal em contratos
de licena. A Parte III defne os elementos sobre a aplicao, pelos pases membros,
das normas de proteo da propriedade intelectual.
De forma complementar, a Parte IV abarca os aspectos referentes aquisio
e manuteno de direitos de propriedade intelectual e procedimentos inter-partes
conexos. O Acordo TRIPS, como um todo, na condio de parte integrante do Acordo
Constitutivo da OMC, encontra-se tambm incorporado ao ordenamento jurdico do
Brasil atravs do Decreto n
o
1.355, de 30 de dezembro de 1994. Dessa forma, o pas
fca obrigado a adotar, para a proteo da propriedade intelectual de estrangeiros
10
,
parmetros no menos rigorosos que os estabelecidos naquele acordo, observados
os demais dispositivos previstos no regramento da OMC como um todo.
10 Referente aqui a nacionais de outros membros. O Acordo TRIPS estabelece em seu Artigo 1.3: Os
Membros concedero aos nacionais de outros Membros o tratamento previsto neste acordo. No que
concerne ao direito de propriedade intelectual pertinente, sero considerados nacionais de outros
Membros as pessoas fsicas ou jurdicas que atendam aos critrios para usufruir da proteo prevista
estabelecidos na Conveno de Paris (1967), na Conveno de Berna (1971), na Conveno de Roma
e no Tratado sobre Propriedade Intelectual em Matria de Circuitos Integrados, quando todos os
Membros do Acordo Constitutivo da OMC forem membros dessas Convenes (OMC, 2008d).
Rafael Rosa Cedro
77
4 O PL n
o
1893/2007: exame do projeto de lei brasileiro de retaliao
em propriedade intelectual
O Projeto de Lei n
o
1893/2007, da Cmara dos Deputados do Brasil, teve a sua
tramitao iniciada no Congresso Nacional em agosto de 2007. Ele foi proposto por
um Deputado Federal da base de apoio do Governo e sua apresentao foi efetivada
de forma coordenada com o Poder Executivo federal.
O estabelecimento de uma lei regulamentadora do dispositivo de retaliao
cruzada previsto pela OMC vinha ganhando importncia no debate interno do Go-
verno Brasileiro. O principal motivo estava assentado no fato de o pas vir recorren-
do com frequncia crescente ao sistema de soluo de controvrsias multilateral.
Por meio desse sistema, tem-se buscado preservar os interesses comerciais legti-
mos do Brasil. Porm, observa-se que, em determinados casos, os Estados vencidos
em contenciosos internacionais deixam de adotar as recomendaes e defnies do
rgo de Soluo de Controvrsias da OMC.
Assim, a iniciativa do PL n
o
1893/2007 buscava dotar o Estado brasileiro de
medidas para valorizar e promover a celeridade na implementao das decises do
OSC, em casos que o Brasil seja parte demandante. Para essa situao, a rea iden-
tifcada como de grande potencial para motivar os pases contra os quais o Brasil
tem seus principais contenciosos a adotarem as decises da OMC a de Propriedade
Intelectual (BRASIL, 2008d).
O artigo 1
o
do PL n
o
1893/2007 previa, assim, que a lei que se pretendia criar
seria destinada a regular:
[. . .]o procedimento relacionado adoo de medidas de suspenso e dilui-
o temporrias ou extino de direitos de propriedade intelectual no ter-
ritrio brasileiro em casos de descumprimento de obrigaes multilaterais
por Estado estrangeiro no mbito da Organizao Mundial do Comrcio.
(BRASIL, 2008d, Art. 1
o
).
Assim, ela seria mais especfca do que simplesmente uma regulamentao do
uso pelo Brasil do mecanismo de retaliao cruzada previsto pela OMC. O Projeto
de Lei delimitava normas e procedimentos para a operacionalizao, pelo Pas, do
mecanismo de retaliao cruzada com aplicao especifcamente sobre a rea dos
direitos de propriedade intelectual. Estes direitos foram especifcados pelo PL como:
[. . .] os direitos relativos proteo jurdica das obras de autoria, direitos
de artistas e intrpretes, produtores de fonogramas e organismos de radio-
78
difuso; marcas; indicaes geogrfcas; patentes e modelos de utilidade;
desenhos industriais; programas de computador; informaes confden-
ciais; cultivares; topografas de circuitos integrados e demais direitos de
propriedade intelectual estabelecidos pela legislao brasileira vigente.
(BRASIL, 2008d, Art. 2
o
, Inciso V).
A abrangncia da medida de retaliao cruzada que o PL em questo visava
regulamentar vinha discriminada em seu artigo 3
o
, que faz uma remisso direta s
Partes II, III e IV do Acordo TRIPS, estabelecendo-as como alvos passveis da retalia-
o, conjuntamente com a respectiva legislao nacional sobre a mesma matria
11
.
importante observar que o mesmo artigo 3
o
condicionava a possibilidade de apli-
cao da retaliao. Esta poderia ser feita nica e exclusivamente quando o Estado
descumpridor de obrigaes da OMC que prejudicou o Brasil se omitisse a imple-
mentar decises e recomendaes do rgo de Soluo de Controvrsias da OMC
em detrimento de legtimos interesses comerciais do Estado brasileiro. Para efeitos
dessa constatao, o artigo 4
o
do PL previa a observncia das decises proferidas
pelo OSC, em favor do Brasil, de acordo com os requisitos do Entendimento Relativo
s Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias da OMC.
A vigncia e a extenso previstas para a medida de retaliao em propriedade
intelectual vinham estabelecidas pelo artigo 6
o
do PL. De acordo com esse artigo,
o perodo de vigncia da suspenso e diluio temporrias ou extino dos direitos
de propriedade intelectual, quando realizadas como meio de retaliao cruzada,
seria limitado durao do descumprimento das obrigaes multilaterais por parte
do Estado vencido no contencioso instaurado na OMC. De forma similar, a medida
de retaliao cruzada em propriedade intelectual prevista pelo PL se restringiria
ao valor dos prejuzos causados por aquele Estado estrangeiro. Essas limitaes
foram adotadas em consonncia com o que estabelece o artigo 22 do Entendimento
Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias da OMC. Esse
Entendimento prev que:
11 O arcabouo normativo nacional relacionado operacionalizao da medida ento proposta pelo PL
n
o
1893/2007 envolve: os procedimentos registrais de competncia do Instituto Nacional de Pro-
priedade Industrial, em conformidade com os artigos 19 a 40; 101 a 108; 128, 155 a 164, 182, pa-
rgrafo nico, da Lei n
o
9.279, de 14 de maio de 1996; art. 3
o
, da Lei n
o
9.609, de 19 de fevereiro de
1998 e art.1
o
do Decreto n
o
2.556, de 20 de abril de 1998; e art. 30 da Lei n
o
11.484, de 31 de maio
de 2007, assim como aqueles de competncia do Registro Nacional de Cultivares, do Ministrio da
Agricultura, Pecuria e Abastecimento Mapa, de acordo com os artigos 13 a 22, da Lei n
o
9.456,
de 25 de abril de 1997. Adicionalmente, no que se refere s remessas ao exterior e pagamentos,
destaca-se o art. 3
o
, alnea b, e arts. 9
o
, 10, 11, 12 e 13, da Lei n
o
4.131, de 3 de setembro de 1962.
Rafael Rosa Cedro
79
A suspenso de concesses ou outras obrigaes dever ser temporria e
vigorar at que a medida considerada incompatvel com um acordo abran-
gido tenha sido suprimida, ou at que o Membro que deva implementar as
recomendaes e decises fornea uma soluo para a anulao ou preju-
zo dos benefcios, ou at que uma soluo mutuamente satisfatria seja
encontrada. (OMC, 2008c, Art. 22.8).
e
O grau da suspenso de concesses ou outras obrigaes autorizado pelo
OSC dever ser equivalente ao grau de anulao ou prejuzo. (OMC, 2008c,
Art. 22.4).
Conforme previsto no PL n
o
1893/2007, possibilitar-se-ia mais de uma forma
de operacionalizao da medida de retaliao cruzada em propriedade intelectual.
Primeiramente, o Ministrio das Relaes Exteriores deveria comunicar s demais
autoridades competentes do Governo brasileiro sobre a deciso do OSC em favor do
Brasil. Sendo essa deciso adotada em conformidade com o Entendimento Relativo
s Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias, o Presidente da Rep-
blica brasileiro poderia ento decretar a medida de retaliao cruzada sobre a rea
de direitos de propriedade intelectual. Com esse objetivo, deveriam ser especifca-
das aes para se alcanar uma ou mais das oito alternativas delineadas no artigo
5
o
do Projeto de Lei em questo. Vejamos abaixo um pouco sobre cada uma delas.
A primeira alternativa estabelecida seria a rejeio temporria de solicitaes
de registros de direitos de propriedade intelectual (doravante DPI) que j tenham
sido formalizadas por titulares originrios do Estado membro a que se est retalian-
do (BRASIL, 2008d, art. 5
o
, inciso I). Para efeitos desse dispositivo, compreende-se
por originrios do outro Estado membro as pessoas naturais nacionais ou domicilia-
das naquele Estado, ou pessoas jurdicas nele domiciliadas ou com estabelecimento
efetivo

(BRASIL, 2008d, art. 3
o
). Outra medida de implementao da retaliao cru-
zada, segundo o PL n
o
1893/2007, seria a paralisao temporria do procedimento
de anlise de solicitaes de registro de DPI que j tenham sido depositadas junto
autoridade administrativa competente por titulares do Estado retaliado (BRASIL,
2008d, art. 5
o
, inciso II). Por sua vez, a terceira alternativa estabelecida possibilitaria
ao Governo Brasileiro proceder com o bloqueio temporrio de remessas de royal-
ties ao exterior e pagamento de apoio tcnico resultantes da explorao dos DPI.
Essa opo seria referente aos casos em que houvesse contratos vigentes frmados
80
entre titulares do pas retaliado e pessoas naturais ou jurdicas sediadas no territ-
rio brasileiro (BRASIL, 2008d, art. 5
o
, inciso III).
A quarta alternativa prevista de operacionalizao da retaliao em proprie-
dade intelectual seria por meio de licenciamento compulsrio de DPI dos titulares
do Estado retaliado (BRASIL, 2008d, art. 5
o
, inciso IV). De uma maneira geral, a li-
cena compulsria estaria associada situao em que o Estado nacional autoriza
a produo em seu territrio (ou a importao de um terceiro pas) de um produto
protegido por DPI sem o consentimento do titular desse direito. Nesse caso, nor-
malmente arbitrado um valor dentro de limites de razoabilidade que pago ao
detentor do direito a ttulo de uma compensao. O quinto meio previsto pelo PL
seria a majorao da retribuio devida aos rgos pblicos que efetuam registros
de DPI ou registros relativos explorao econmica de objeto protegido por DPI.
Esse incremento na retribuio cobrada seria ento feito de forma discriminatria,
desfavorvel aos titulares do Estado retaliado (BRASIL, 2008d, art. 5
o
, inciso V). Ou-
tra forma ainda seria a no concesso de registro para explorar economicamente
o objeto da proteo da propriedade intelectual (BRASIL, 2008d, art. 5
o
, inciso VI).
As duas ltimas alternativas de retaliao cruzada em propriedade intelectual
estariam relacionadas ao estabelecimento de domnio pblico temporrio e ex-
tino dos DPI de titulares do Estado retaliado (BRASIL, 2008d, art. 5
o
, incisos VII
e VIII). No primeiro caso, os efeitos da medida deveriam ocorrer dentro do perodo
estabelecido pelo artigo 6
o
do PL. Ou seja, no poderiam extrapolar a durao do
descumprimento das obrigaes multilaterais por parte do Estado vencido no con-
tencioso instaurado na OMC. A concepo de domnio pblico est relacionada a
uma situao em que um produto da mente passa a uma condio em que pode
ser utilizado e copiado livremente por qualquer um (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA,
2008). No caso da aplicao de domnio pblico em carter temporrio para a reta-
liao cruzada, aps o fm do perodo se supe o retorno do DPI ao titular original,
considerando-se que o seu prazo de validade ainda no tenha expirado. J a extin-
o dos DPI, que deve ser decretada dentro do perodo da retaliao acima mencio-
nado, pressupe a perda da titularidade do DPI por parte do seu detentor original.
Com essas duas opes fnais, encerra-se o conjunto de possibilidades de operacio-
nalizao que era previsto pelo PL n
o
1893/2007 para estabelecimento pelo Brasil
de uma retaliao cruzada sobre a rea de propriedade intelectual.
Rafael Rosa Cedro
81
5 Expectativa de efetividade da medida
A escolha da rea de propriedade intelectual como foco para a regulamentao
no Brasil do mecanismo de retaliao cruzada est intimamente relacionada ex-
pectativa de efetividade da medida de retaliao. A avaliao semelhante argu-
mentao apresentada pelos EUA quando foi institudo o mecanismo de retaliao
cruzada no ordenamento multilateral da OMC (conforme destacado na seo 2), no
obstante em direo geralmente inversa.
O Poder Executivo e o Congresso Nacional brasileiros tm analisado que, em
determinadas situaes, a promoo da retaliao no mesmo setor ou dentro do
mesmo acordo que foi inicialmente violado provavelmente no surtiria um efei-
to sufciente para motivar o pas retaliado a mudar suas prticas. Isso se daria de
forma ainda mais presente em situaes em que h uma grande assimetria entre
o tamanho das economias dos pases envolvidos (retaliador e retaliado). E mais
ainda, a retaliao no mesmo setor ou dentro do mesmo acordo poderia prejudicar
a prpria economia nacional do pas retaliador. Por exemplo, a elevao de tarifas
de importao em bens como bens de capital, por exemplo como forma de re-
taliao poderia prejudicar o acesso da populao e de empresas do pas queles
bens normalmente importados, caso no haja produo de similares nacionalmente.
O pas estaria ento retaliando a si prprio, sujeitando-se a riscos de desabasteci-
mento do mercado interno e de presses infacionrias, entre outros
12
. Por motivos
como esse, uma avaliao que se tem feito no Brasil de considerar a medida de
retaliao cruzada aplicvel sobre os dispositivos do TRIPS como uma perspectiva
importante para tornar efetiva a soluo de litgios comerciais de interesse do pas
(BRASIL, 2008c e 2008a).
12 Discorrendo sobre esse tipo de medida, prevista no ordenamento multilateral da OMC, por exem-
plo, Varella (2009, p. 427) indica: Exceto em casos de monoplios legtimos, como os direitos de
propriedade intelectual, se o Estado importa produtos de outro Estado porque seus atores inter-
nos consideram que os produtos comprados possuem uma relao preo/qualidade mais favorvel.
Quando o Estado impe um imposto de importao mais alto, por exemplo, e difculta a entrada
desses produtos, h quase sempre uma perda para seus prprios nacionais, porque vo pagar mais
imposto para consumir o mesmo produto ou vo comprar de outro fornecedor provavelmente em
piores condies (se oferecesse melhores condies, j comprariam antes). O objetivo, no entanto,
punir o exportador, ainda que s custas dos prprios consumidores nacionais. [Dessa maneira], por
vezes, mesmo difcil encontrar produtos a serem retaliados, quando o comrcio entre os dois
pequeno ou a assimetria entre eles grande. Em casos como esse, em que a aplicao de uma re-
taliao no-cruzada confguraria um tiro no prprio p do pas retaliador (conforme rotulado por
Bronckers e van den BroeK, 2005, p. 104), justifca-se ento o uso de retaliaes cruzadas.
82
Do ponto de vista dos interesses comerciais e econmicos contemporneos dos
pases desenvolvidos, a garantia dos direitos de propriedade intelectual desempe-
nha um papel extremamente relevante. Na medida em que foram galgando degraus
em seus processos de aprimoramento industrial e tecnolgico, esses pases foram
deixando (em certa medida) de se apoiar em medidas tarifrias de proteo das suas
indstrias para incentivar a garantia de fatias de mercado por meio da obteno de
exclusividade de explorao dos seus produtos diferenciados. Esses so os produtos
incorporados de produtos da mente, protegveis pelos DPI.
Com essa garantia estabelecida internacionalmente em um patamar bastan-
te razovel pelo acordo TRIPS, grandes empresas de pases desenvolvidos podem
atuar com desenvoltura nos mercados globais tendo o centro dos seus interesses
protegidos. Mesmo diante de um contexto de progressiva liberalizao comercial
mundial, conseguem manter os seus poderes de monoplio medida que apresen-
tam estgios mais avanados de desenvolvimento de novas tecnologias e outros
produtos da criao humana (CHANG, 2004). No entanto, uma vez que essa proteo
propriedade intelectual relativizada, ou suspensa, no s as empresas, como
tambm os Governos dos pases onde elas esto sediadas passam a se preocupar
mais profundamente. Essa preocupao se d no apenas da perspectiva da prpria
empresa afetada em si, mas por colocar em cheque todo o sistema de vantagens
competitivas do mundo atual.
De fato, apontam SIEGEL e WRIGHT (2007, p. 529), o crescimento da econo-
mia baseada no conhecimento em pases industriais avanados tem focado grande
ateno na comercializao de propriedade intelectual, via mecanismos tais como
patentes, licenas, direitos de cpia e marcas registradas. Referindo-se aos Estados
Unidos, por exemplo, esses autores apontam o forte comprometimento do governo
desse pas com o tema, expresso no fato de que o Estado norte americano tem in-
vestindo consistentemente em polticas especfcas para o desenvolvimento de co-
nhecimentos protegveis como propriedade intelectual
13
. Conforme visto em Colton
(2012, p. 1307), adicionalmente, observa-se que propriedade intelectual representa
um tema que tem especial ateno das autoridades estatais e polticas daquele
pas do Norte quando se nota as frequentes tentativas do seu Congresso de aprovar
medidas cada vez mais agressivas, referentes ao combate pirataria e ao uso de
propriedade intelectual de titularidade de nacionais americanos sem o pagamento
dos devidos royalties.
13 Ver detalhamento em: SIEGEL e WRIGHT, 2007, p. 530.
Rafael Rosa Cedro
83
Os polmicos Projetos de Lei Stop On-Line Piracy Act - SOPA, da Cmara dos De-
putados americana, e Protect Intellecual Property Act - PIPA, do Senado, destacaram-se
fortemente, no comeo de 2012, nesse sentido. Todos esses elementos sugerem que,
de fato, essa seria uma rea potencialmente sensvel e especialmente efetiva para se
aplicar uma medida de retaliao cruzada.
A primeira vez em que a OMC concedeu uma autorizao para uma retaliao
cruzada sobre a rea de direitos de propriedade intelectual foi em relao a um
contencioso estabelecido pelo Equador contra a Unio Europeia. A disputa era relativa
ao comrcio de bananas, no que se refere ao regime europeu de importao do pro-
duto. O OSC deu ganho de causa quele primeiro pas, porm no houve de imediato
uma implementao adequada dos resultados do painel por parte da Unio Europeia.
Ento, foi autorizado ao Equador retaliar a Unio Europeia em propriedade intelectual.
Havia ali um reconhecimento de que a retaliao do pas sul-americano s ex-
portaes agrcolas, ou mesmo de bens como um todo, da Unio Europeia pouco
afetaria o fuxo de comrcio total dessa ltima. Mais ainda, poderia ter potencial de
prejudicar o Equador em suas atividades econmicas. No caso especfco do Equador,
no chegou a implementar a retaliao cruzada autorizada. Antes da efetivao de
uma ao neste sentido, a Unio Europeia se disps a estabelecer um acordo. Apesar
disso, o fato de um acordo ter sido estabelecido apontava para indcios de que a
existncia de um instrumento mais poderoso de retaliao disposio do pas de
menor porte, por si, j tende a mudar a correlao de foras de barganha
14
.
Outro caso existente, mais recente que o contencioso do Equador, mas que ain-
da no teve um desfecho prtico
15
, foi o contencioso aberto por Antgua e Barbuda
contra os Estados Unidos da Amrica. As autoridades do pas caribenho obtiveram
da OMC, em 2013, resultado arbitral favorvel permitindo o uso de retaliao cru-
zada. Antgua e Barbuda requisitou e lhe foi concedida autorizao para suspender
suas obrigaes relativas ao Acordo TRIPS. Porm, apesar do direito de aplicar uma
retaliao cruzada, medidas concretas no foram impostas ainda e no se sabe se
o pas caribenho ir de fato implementar a suspenso dos direitos de propriedade
intelectual contra os Estados Unidos (PHOON, 2014).
Quanto ao Brasil, com grande frequncia destacado no debate interno que o
pas tem recorrido cada vez mais ao sistema de soluo de controvrsias da OMC.
So mais de vinte casos apenas nos ltimos anos. Entretanto, h o receio real de que
14 Maiores informaes sobre este contencioso podem ser vistas em: OMC (2008a).
15 Segundo informaes disponibilizadas ofcialmente pela OMC em 15 de maro de 2014 (ver: OMC, 2014).
84
os elevados esforos do pas em confar e fazer uso do sistema multilateralmente
acordado acabe no gerando resultados efetivos. Seria a consolidao da situao
em que o pas em desenvolvimento ganha a causa, mas a deciso ou recomendao
do rgo de Soluo de Controvrsias no implementada de forma adequada pelo
pas desenvolvido de grande porte (BRASIL, 2008a).
Em uma situao anloga do Equador, o Brasil venceu um contencioso na
OMC, referente aos subsdios dados pelos EUA ao seu setor de algodo, porm o pas
norte-americano no adotou medidas retifcadoras adequadas para interromper os
prejuzos causados (SCHNEPF, 2008; OMC, 2008b). Na retaliao clssica, o Bra-
sil aplicaria uma sobretaxa aos produtos de algodo norte-americano, tornando-os
menos competitivos no mercado brasileiro. Ou, ainda, adotaria medidas discrimina-
trias em relao a outros produtos agrcolas dos EUA ou mesmo produtos na rea
de bens industriais. Ocorre que as importaes brasileiras de produtos agrcolas
vindos dos EUA geralmente so pouco substanciais - por exemplo, US$ 205 milhes,
em dados de 2005 (BRASIL, 2008) frente ao prejuzo estimado ao Brasil causado
por aquela poltica dos EUA em confito com os regramentos da OMC (superior a
US$ 3 bilhes). Por sua vez, a retaliao em bens no agrcolas poderia ter carter
prejudicial de tornar mais caros os produtos para as empresas e consumidores fnais
brasileiros. Assim, a possibilidade de retaliao cruzada em propriedade intelectual
surge como uma alternativa relevante, porque entraria em uma rea que efetiva-
mente afetaria pases economicamente mais fortes, como os EUA.
A retaliao cruzada aplicada rea de DPI, alm de servir para evitar novos
prejuzos aos setores produtivos nacionais, pode ainda trazer outras externalida-
des positivas em decorrncia da sua aplicao. Com a regulamentao da operacio-
nalizao do referido mecanismo, o Estado pode direcionar a sua implementao
para segmentos econmicos em que a quebra de patentes e outros DPI possa trazer
benefcios generalizados sociedade do pas. Um exemplo a suspenso, dilui-
o ou extino de patentes de frmacos. Com essa medida, pode-se promover um
barateamento, ainda que temporrio, dos respectivos medicamentos disponveis
populao do pas.
No caso de patentes industriais em geral, o pas teria no s a compensao
econmica direta com a reduo do pagamento de royalties. Teria tambm a possi-
bilidade de suas empresas e centros de pesquisa se aproveitarem da aquisio de
tecnologias estrangeiras patenteadas, para desenvolver tecnologias prprias. Ainda,
outro dentre os segmentos interessantes poderia ser o de direitos autorais aplicados
Rafael Rosa Cedro
85
aos produtos de entretenimento de forma geral. Com isso, se reduziria o dfcit que
o Brasil apresenta em relao a remessas de recursos relativas a remunerao por
fonogramas, flmes e outros. Portanto, so vrias as alternativas que a retaliao
cruzada em DPI propicia, aumentando a efetividade da retaliao a pases mais de-
senvolvidos descumpridores das regras da OMC, ao mesmo tempo que no s no
prejudica a economia local, como ainda pode catalisar um outro conjunto de obje-
tivos ligados a aspectos sociais e de contribuio para o desenvolvimento nacional.
de se notar, no entanto, que h riscos poltico-diplomticos envolvidos no
eventual uso da medida de retaliao cruzada, uma vez que o Brasil afetaria mais
profunda e diretamente os interesses de pases mais fortes como os EUA. Isso po-
deria eventualmente lev-los a promover represlias ao pas em outras arenas. Esse
tipo de risco foi evidenciado, por exemplo, em fala do ex-Vice-Secretrio de Estado
norte-americano e ex-Representante de Comrcio dos Estados Unidos, Robert Zo-
ellick, feita de forma aberta em conferncia de imprensa
16
. Naquela ocasio, ele
sinalizou que o Brasil poderia perder o acesso preferencial que gozava ao mercado
dos EUA atravs do Sistema Geral de Preferncias SGP, concedido de forma unila-
teral por eles.
Dessa forma, qualquer movimento mais incisivo por parte do Brasil em adotar
uma medida de retaliao cruzada contra os EUA, como no caso do algodo, poderia
inclin-los a retaliar de volta o pas por fora do mecanismo de soluo de contro-
vrsias da OMC. Apesar de haver um risco temerrio, ceder a esse tipo de presso e,
em funo disso, no adotar uma medida prevista legalmente no arcabouo mutua-
mente acordado da OMC (como o caso da possibilidade da aplicao de retaliao
cruzada) signifcaria justamente colocar em xeque a efetividade concreta do sistema
multilateral de comrcio como um todo.
Finalmente, diante da situao corrente de descumprimento, por parte dos Es-
tados Unidos da Amrica, do acordo consensualmente frmado em 2010 no caso
do algodo, resultante de contencioso que o Brasil ganhou formalmente na OMC,
volta tona a necessidade de retomada da discusso sobre o uso de medidas de
retaliao cruzada. A questo atual bem explicada nas palavras da presidente da
Confederao da Agricultura e Pecuria do Brasil CNA, Senadora Ktia Abreu:
O Brasil ganhou, mas no levou. Em 2010, aps um ano de intensas ne-
gociaes, optamos por acordo com os Estados Unidos. As sanes foram
substitudas por compromissos de ajustes na poltica agrcola norte-ame-
16 Realizada em 06 de outubro de 2005 (ver: ICTSD, 2005).
86
ricana e pela criao de um fundo de compensao para apoiar cotoni-
cultores brasileiros, no valor de US$ 147,3 milhes anuais. H seis meses
[desde outubro de 2013], porm, os EUA no honram o seu compromisso de
repassar o montante mensal ao IBA (Instituto Brasileiro do Algodo). Criaram,
assim, uma dvida de quase U$ 60 milhes. [...] A prudncia diplomtica
acabou. No podemos mais perdoar. hora de prevalecer a fora do leo.
(ABREU, 2014).
O PL n
o
1893/2007, analisado neste artigo, havia chegado a ser aprovado nas
comisses de Agricultura, Pecuria, Abastecimento e Desenvolvimento Rural e de
Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio da Cmara dos Deputados, mas
teve a sua tramitao retirada de pauta em 2011 pela comisso de Relaes Ex-
teriores e de Defesa Nacional uma vez que o seu teor acabou sendo, na prtica,
absorvido pela Medida Provisria n
o
482/2010, emitida pelo Poder Executivo, e que
acabou transformada em lei pelo Congresso Nacional ainda em 2010.
Esse marco consubstanciou as regras para retaliao cruzada em propriedade
intelectual discutidas no presente artigo. Porm, tais medidas de retaliao cruzada
em propriedade intelectual no chegaram a ser postas em prtica pelo Brasil, em
funo do arrefecimento dessa pauta frente ao acordo consensual que acabou sendo
frmado entre os Estados Unidos e o Brasil.
No obstante, diante do recente descumprimento norte-americano aos termos
do acordo que eles prprios haviam proposto ao Brasil, o tema sobre a possibilidade
de uso efetivo de medidas de retaliao cruzada em propriedade intelectual volta
tona com relevncia poltica, jurdica e diplomtica renovada.
6 Concluso
Nos ltimos anos, o Brasil tem sido um pas de atuao crescente no meca-
nismo de soluo de controvrsias da OMC. No entanto, nem sempre as decises
resultantes desse sistema so prontamente atendidas pelos pases desenvolvidos.
Tendo em vista que o ordenamento da OMC prev a possibilidade de se aplicar a
retaliao cruzada, a rea de direitos de propriedade intelectual foi encontrada pelo
Brasil como uma possvel importante fonte para fazer valer os seus direitos obti-
dos nos julgamentos dos contenciosos levados OMC. Nesse sentido, o Projeto de
Lei n
o
1893/2007 (cujo teor acabou sendo consolidado em lei em 2010) objetivou
normatizar internamente no pas o uso desse tipo de mecanismo, observando-se os
parmetros pr-estabelecidos no mbito da OMC.
Rafael Rosa Cedro
87
O mecanismo de retaliao cruzada em propriedade intelectual, ento proposto,
previu a adoo de medidas como a suspenso e diluio temporrias ou a extino
de direitos de propriedade intelectual de titulares originrios ou estabelecidos no
pas que se est retaliando. Essas medidas podem envolver: rejeio dos pedidos de
depsito ou de registros de DPI; interrupo da anlise dos pedidos; licenciamento
compulsrio; no concesso de registro; estabelecimento de domnio pblico; ex-
tino dos direitos e aumento do valor da retribuio pelos servios do rgo de
registro. O foco da aplicao da retaliao da proposta de lei em questo foram as
partes II, III e IV do acordo TRIPS.
A iniciativa ento apresentada buscava proporcionar formas concretas de se
promover a celeridade e efetividade na adoo das decises do rgo de Solu-
o de Controvrsias da OMC. Em sntese, a avaliao que se faz de que o PL n
o

1893/2007 (e a posterior aprovao da Medida Provisria n
o
482/2010) teve o mrito
de suprir uma lacuna importante que faltava ao ordenamento jurdico do Brasil para
a promoo mais efetiva dos interesses de comrcio internacional do Pas. Mesmo
com riscos de sofrer contra-retaliaes por vias exgenas ao sistema de soluo de
controvrsias da OMC, o Brasil adotar posio de vanguarda ao avanar na discusso
e prtica sobre retaliao cruzada em temas como o de propriedade intelectual.
Reconhece-se que houve uma primeira iniciativa precedente, como no caso do
Equador contra a Unio Europeia. Porm, o Equador nunca chegou efetivamente
a implementar a retaliao sobre os DPI. Assim, a eventual utilizao concreta do
referido mecanismo por parte do Brasil poderia, na prtica, estabelecer um novo
paradigma em relao percepo sobre o quanto so realmente efetivas as regras
multilaterais para o comrcio internacional. Isso se torna ainda mais relevante ten-
do em vista o contexto do incio de 2014, em que os Estados Unidos da Amrica
passaram simplesmente a descumprir o acordo que havia sido frmado com o Brasil,
no caso do algodo, para se evitar que o Brasil aplicasse as (mais severas) restries
em propriedade intelectual.
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91
4
A poltica industrial e os procedimentos
falimentares: o caso do investimento na
LBR-Lcteos
SARAH MORGANNA MATOS MARINHO
Mestranda em Direito e Desenvolvimento(FGV/SP).
Bolsista de Ps-Graduao(CAPES).
Graduada em Direito (UFC).
Artigo recebido em 24/11/2013 e aprovado em 24/02/2014.
SUMRIO: 1 Introduo 2 As operaes de renda varivel e o fnanciamento da LBR-Lcteos 3 A
poltica industrial, a reforma do Estado e o BNDES 4 A estruturao societria da LBR-Lcteos e a
motivao de poltica industrial 5 O experimentalismo da poltica industrial e o risco empresarial
RESUMO: No Brasil, recorrente a crtica ao fnanciamento de grandes empresas
do setor tradicional por bancos de desenvolvimento. Da mesma forma, paira certa
perplexidade em torno da eventual falncia de empresas que possuem o Estado
como acionista minoritrio. O presente artigo tem por objetivo analisar o caso do
fnanciamento da LBR-Lcteos pelo BNDES a fm de compreender como o tipo es-
pecfco de investimento pblico por participao societria instrumentalizado
do ponto de vista jurdico e ponderar qual o signifcado da eventual falncia da
empresa diante das motivaes que levaram o banco a fnanci-la. Acredita-se que
os procedimentos falimentares podem se relacionar com as polticas industriais que
motivam os investimentos do BNDES, especifcamente com o experimentalismo que
as caracteriza. Embora a partir da anlise de apenas um evento de fnanciamento,
espera-se possibilitar que se observe a atuao do banco com outro olhar.
PALAVRAS
-
CHAVE: BNDES Poltica industrial Incerteza Experimentalismo
Procedimentos falimentares.
A poltica industrial e os procedimentos falimentares
92
Industrial policy and bankruptcy procedures: the investment in LBR-Lcteos case
CONTENTS: 1 Introduction 2 Variable income transactions and the fnancing of LBR-Lcteos
3 Industrial policy, State reform and BNDES 4 LBR-Lcteos corporate structuring and the in-
dustrial policy motivation 5 Industrial policy experimentalism and entrepreneurial venture 6
Conclusion 7 References.
ABSTRACT: In Brazil, it is common to criticize the investments made by develop-
ment banks on big companies from the traditional market. Likewise, there is some
perplexity around the eventual bankruptcy of businesses that has the State as a
minority shareholder. This paper aims to analyze BNDES investments in LBR-Lcteos
to understand how the public investment by equity purchase is legally structured
and weight which would be the meaning of a potential bankruptcy of the company
considering the motivations that led the bank to invest in it. We believe that bank-
ruptcy procedures could be related to the industrial policies that motivate BNDES
investments, specifcally with the experimentalism that characterizes it. Although by
the analysis of only one investment event, we expect to enable the observation of
BNDES operations with another view.
KEYWORDS: BNDES Industrial policy Uncertainty Experimentalism Bankruptcy
procedures.
93
La politique industrielle et les procdures de faillite: le cas de linvestissement dans
la LBR-Lcteos
SOMMAIRE: 1 Introduction 2 Les titres revenu variable et le fnancement de la LBR-Lcteos
3 La politique industrielle, la rforme dEtat et la BNDES 4 La structuration organisationnelle
de la LBR-Lcteos et la motivation de politique industrielle 5 Lexprimentalisme de la politique
industrielle et le risque commercial 6 Conclusion 7 Rfrences.
RSUM: Au Brsil, il est commun de critiquer le fnancement des grandes entre-
prises dans le secteur traditionnel par las banques de dveloppement. De mme,
une certaine perplexit tourne autour de la ventuelle faillite dentreprises qui ont
lEtat comme actionnaire minoritaire. Cet article vise donc analyser le cas de le
fnancement de LBR-Lcteos par la BNDES pour comprendre comment le type sp-
cifque dinvestissement public par actionnariat est instrumentalis dans le point de
vue juridique et examiner le sens de la possible faillite de lentreprise en considrant
les motivations qui ont conduit la banque la fnancer. On croit que la procdure
de faillite peut tre associe aux politiques industrielles qui motivent les investis-
sements de la BNDES, en particulier avec lexprimentalisme qui las caractrisait.
Bien que lanalyse dun seul vnement de fnancement, nous esprons permettre
dobserver la performance de la banque pour un autre regard.
MOTS-CLS: BNDES Politique industrielle Incertitude Exprimentalisme
Procdures de faillite.
94
1 Introduo
A
tualmente, o desempenho do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico
e Social BNDES controverso e a sua atuao pouco compreendida. O caso
especfco do investimento na LBR - Lcteos do Brasil S.A. LBR-Lcteos foi bastante
criticado pela imprensa nacional em funo do pedido de recuperao judicial rea-
lizado pela empresa no comeo de 2013.
Dentre as diversas opinies veiculadas nos meios de comunicao, recorrente
a de que o fnanciamento de grandes empresas do setor tradicional, conceito em
que se enquadraria a LBR-Lcteos, no deveria permear o escopo de atuao de um
banco pblico de desenvolvimento. Percebe-se ainda uma certa perplexidade em re-
lao aos prejuzos que a empresa pode acarretar ao BNDES caso tenha sua falncia
decretada, no sentido de que seria inaceitvel que esse tipo de investimento pblico
no ocasionasse um retorno fnanceiro.
Nesse contexto, pretende-se analisar o caso do fnanciamento da LBR-Lcteos
pelo BNDES para compreender como esse tipo especfco de investimento pblico
instrumentalizado do ponto de vista jurdico e ponderar qual o signifcado da even-
tual falncia da empresa diante das motivaes que levaram o BNDES a fnanci-la.
Para isso, o trabalho est dividido em quatro tpicos, alm desta introduo e
da concluso. No primeiro, elucidam-se os cenrios de criao e evoluo do BNDES,
assim como sua relevncia enquanto veculo de fnanciamento das empresas bra-
sileiras na atualidade e suas diferentes modalidades de investimento. Alm disso,
contextualiza-se o modo de fnanciamento da LBR-Lcteos e analisam-se breve-
mente as crticas dirigidas sua escolha.
No segundo tpico, aprofunda-se um pouco a anlise da evoluo da atuao
do BNDES nos diferentes perodos em que esteve presente no cenrio brasileiro,
de forma a elucidar a motivao central que pauta seus investimentos desde a sua
criao, qual seja, o incentivo poltica industrial nacional.
J no terceiro tpico, a operacionalizao do fnanciamento em estudo recons-
truda, esclarecendo-se as complexidades que permearam a estruturao societria
da LBR-Lcteos para acomodar o ingresso da subsidiria de participaes do BNDES
e a vicissitude jurdica ocasionada pela opo por essa forma especfca de investi-
mento, que a possibilidade de falncia da empresa fnanciada.
No quarto tpico, estabelece-se como a submisso da LBR-Lcteos a procedi-
mentos falimentares pode se relacionar com a poltica industrial que motivou seu
fnanciamento, especifcamente com o experimentalismo que a caracteriza.
95
Por fm, so apresentadas algumas refexes a ttulo de consideraes fnais, as
quais, embora realizadas a partir da anlise de apenas um caso de investimento do
BNDES, podem servir para que se observe a atuao do banco de modo diferente a
partir de ento.
2 As operaes de renda varivel e o financiamento da LBR-Lcteos
O BNDES uma empresa pblica de titularidade da Unio Federal criada sob a
forma de autarquia no Governo Getlio Vargas
1
com o objetivo de fnanciar a poltica
desenvolvimentista de substituio de importaes
2
que pautou o intenso processo
de industrializao brasileiro do perodo de 1950 at o fnal da dcada de 1970
(PAIVA, 2012, p. 13-71).
Posteriormente, na ocasio da reforma do Estado
3
, o BNDES inaugurou o movi-
mento das privatizaes ao transferir para o setor privado boa parte das empresas
que controlava e, no apenas infuenciou a elaborao, como viabilizou os planos
nacionais de desestatizao que marcaram os Governos Collor, Itamar Franco e Fer-
nando Henrique Cardoso (VELASCO JR. , 2010, p. 307-382).
Hoje, o banco possui o amplo objetivo de apoiar programas, projetos, obras
e servios que se relacionem com o desenvolvimento econmico e social do Pas,
1 O BNDES foi criado em 20 de junho de 1952. Nessa ocasio, seu nome era apenas Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico B.N.D.E (PAIVA, 2012, p. 13).
2 Com base na teoria da deteriorao dos termos de intercmbio elaborada por Ral Prebish, os pensa-
dores da Comisso Econmica para a Amrica Latina Cepal defendiam que os pases latino-america-
nos somente alcanariam o desenvolvimento econmico atravs de um processo de industrializao
de substituio dos produtos importados dos pases j desenvolvidos. A base da teoria consistia na
circunstncia de que, no processo de industrializao, a oferta foi capaz de gerar sua prpria demanda
nos pases desenvolvidos. Nas naes subdesenvolvidas, no entanto, a industrializao foi iniciada
em torno de uma demanda j existente e no havia condies viveis para a oferta num contexto
orientado pelo mercado (BIELSCHOWSKY, 2000, p. 15-44). Assim, a poltica de substituio de im-
portaes que marcou o perodo de intensa industrializao no Brasil entre as dcadas de 1950 e
1970 foi infuenciada pelo pensamento cepalino. Furtado (1950, p. 7-37) faz descrio detalhada da
situao de persistente piora nas relaes de troca no Brasil.
3 Com inspirao em Pietro (2006, p. 22-25), tem-se como reforma do Estado o conjunto de eventos de
liberalizao econmica que ocorreram no Brasil entre o fnal da dcada de 1980 e durante a dcada
de 1990, que diminuram a interveno direta do Estado na economia. Schapiro e Trubek (2012, p.
36-37) descrevem tais eventos em maiores detalhes.
96
conforme o artigo 3
o
do seu estatuto social
4
. Suas operaes de colaborao f-
nanceira podem ser diretas, quando o prprio banco ou a BNDES Participaes
S.A. BNDESPAR que as formaliza, ou indiretas, quando viabilizadas por outras
instituies fnanceiras que intermediam os aportes de recursos disponibilizados.
possvel ainda que ocorram operaes mistas, nas quais so combinadas as formas
diretas e indiretas de apoio
5
.
Os fnanciamentos diretos podem ocorrer atravs de duas modalidades. Uma
delas so as operaes de renda fxa
6
, formalizadas por contratos de crdito co-
muns, nos quais o banco desembolsa um valor especfco mediante a apresentao
de contraprestaes fnanceiras em garantia, o qual ser devolvido pelo benefcirio
acrescido de juros
7
. A outra modalidade so as operaes de renda varivel
8
, que
tambm envolvem contratos de crdito, mas so formalizadas pela subscrio de
aes ou outros valores mobilirios na empresa fnanciada, sem qualquer garantia
de retorno para o banco.
As operaes de renda varivel so viabilizadas pela BNDESPAR, subsidiria
integral de participaes societrias do BNDES
9
, e no adotam um regime jurdico
4 O estatuto social do BNDES foi aprovado pelo Decreto n
o
4.418, de 11 de outubro de 2002. Confor-
me art. 3
o
: o BNDES o principal instrumento de execuo da poltica de investimento do Governo
Federal e tem por objetivo primordial apoiar programas, projetos, obras e servios que se relacionem
com o desenvolvimento econmico e social do Pas.
5 Informaes acerca das formas de apoio fnanceiro obtidas no stio eletrnico do BNDES. Disponvel
em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Apoio_Financeiro/>. Acesso
em: 28 jun. de 2013.
6 As operaes de renda fxa so regulamentadas pela Resoluo BNDES n
o
665/87.
7 Como o crdito oferecido pelo BNDES subsidiado pelo Governo Federal, ele consegue praticar
taxas de juros menores que as comumente utilizadas por bancos privados. Em 2012, por exemplo, o
percentual cobrado pelo BNDES em troca de seus emprstimos fcou na mdia de 5,75% ao ano (In-
formao obtida no stio eletrnico do BNDES. Disponvel em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/
bndes/bndes_pt/Ferramentas_e_Normas/Custos_Financeiros/Taxa_de_Juros_de_Longo_Prazo_TJLP/>.
Acesso em: 10 jul. 2013). No mesmo perodo, as taxas de juros praticadas pelos bancos privados para
emprstimos a pessoas jurdicas atingiram a mdia de 13,9% ao ano (LOPES, 2013, p. 1-3).
8 As operaes de renda varivel so realizadas de acordo com as diretrizes do estatuto social da BN-
DESPAR. Disponvel em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/O_BN-
DES/Legislacao/estatuto_bndes.html>. Acesso em: 28 jun. 2013.
9 As participaes se do apenas em sociedades annimas e devem ser minoritrias. De acordo com o
artigo 5
o
, inciso I, do estatuto social da BNDESPAR: O apoio fnanceiro de que trata o artigo anterior
consistir fundamentalmente nas seguintes formas de colaborao: I - subscrio e integralizao de
valores mobilirios e, em se tratando de aes, preferencialmente em propores minoritrias.
97
especfco de direito pblico, de modo que a empresa investida permanece comple-
tamente submetida s regras de direito privado, inclusive no que diz respeito sua
relao com a acionista BNDESPAR.
Nesse contexto, a LBR-Lcteos foi fnanciada pelo BNDES mediante a subscrio
de aes, debntures conversveis em aes e bnus de subscrio pela BNDESPAR
em janeiro de 2011, em aporte no valor total de 704,4 milhes de reais
10
. Houve um
consenso nos meios de comunicao de que, com esse investimento, a LBR-Lcteos
se tornou a maior empresa de laticnios do Brasil (ALVES, 2010, p. 1; ESTADO DE
S. PAULO, 2010, p. 1; FREITAS, 2010, p. 1-2; REVISTA GLOBO RURAL, 2010, p. 1-2).
Em 25 de janeiro de 2013, contudo, a empresa requereu recuperao judicial
11
.
A deciso do BNDES de realizar esse tipo de investimento fnanceiro na
LBR-Lcteos teve grande repercusso desde a sua divulgao imprensa (ALVES,
2010, p. 1; ESTADO DE S. PAULO, 2010, p. 1; FREITAS, 2010, p. 1-2; REVISTA GLOBO
RURAL, 2010, p. 1-2). Depois que o pedido de recuperao judicial foi anunciado,
por seu turno, diversos meios de comunicao especializados em economia se ma-
nifestaram rechaando categoricamente a escolha do BNDES, sob a justifcativa de
que o fnanciamento de grandes empresas do setor tradicional no deveria ser o
foco da atuao de um banco pblico de desenvolvimento (ALMEIDA, 2013 p. 1-3;
GRANDO, 2012, p. 1-3; KLIASS, 2013, p. 1-4; LANDIM, 2013, p. 1-2).
No obstante a motivao declarada pelos crticos, essa recriminao incisiva
se deu principalmente em torno do anncio de que seria inserido passivo no valor
aproximado de 700 milhes de reais no balano patrimonial de 2012 da BNDES-
PAR como prejuzo operacional em decorrncia da deciso da LBR-Lcteos de se
submeter a processo de recuperao judicial (ALMEIDA, 2013, p. 1-3). Alm disso, se
a empresa tiver sua falncia decretada, o banco difcilmente conseguir recuperar
seu investimento
12
.
10 Informao obtida no formulrio de referncia de 2012 da BNDESPAR. Disponvel em: <http://www.
bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/empresa/download/for-
mulario_referencia_bpar.pdf>. Acesso em: 04 abr. 2013.
11 Informao obtida nos autos do processo de recuperao judicial no 0015595-79.2013.8.26.0100,
em trmite na 1
a
Vara de Falncias e Recuperaes Judiciais de So Paulo.
12 Os acionistas so credores das empresas falidas por conta do capital que integralizaram mas, con-
forme o artigo 83 e incisos da Lei n
o
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, esto na oitava e ltima
posio da ordem de pagamentos, tendo baixas perspectivas de satisfao.
98
Criticar a atuao do BNDES, no entanto, sempre uma tarefa complicada, que
deve ser realizada de maneira lcida e sem redues desacauteladas dos impactos que
um ou outro fnanciamento podem ocasionar de um ponto de vista mais abrangente.
Atualmente, o BNDES tem importncia inegvel para a economia nacional,
sendo a segunda maior fonte de fomento das empresas brasileiras, fcando atrs
somente do autofnanciamento mediante lucros retidos (COUTINHO, 2013, p. 39).
Alm disso, os valores dos desembolsos realizados pelo Sistema BNDES
13
tm cres-
cido vertiginosamente nos ltimos anos
14
, demonstrando que a sua relevncia no
cenrio nacional encontra-se em fase de ascenso.
Por fm, no obstante os subsdios extraordinariamente aportados pelo Tesouro
Nacional recentemente para possibilitar uma quantidade maior de recursos para
fnanciamentos
15
, o BNDES apresenta baixas taxas de inadimplncia e um corpo
tcnico bastante especializado para a apreciao dos pedidos de apoio fnanceiro
(SCHAPIRO, 2012, p. 1-36).
Assim, o caso do investimento do BNDES na LBR-Lcteos no ser reconstrudo
do ponto de vista jurdico com o objetivo de defender ou rejeitar o argumento de
que esse tipo especfco de projeto uma estratgia de desenvolvimento ruim. As
escolhas de fnanciamento do banco, os resultados individualizveis a partir de cada
uma delas e o seu desempenho global oferecem diferentes variveis de anlise que
impossibilitariam uma avaliao segura da sua atuao no sentido de ser adequada
ou no para os objetivos desenvolvimentistas a que se prope a partir de apenas
um caso concreto.
A fnalidade deste trabalho to somente elucidar as complexidades e vicissi-
tudes jurdicas que envolvem a implementao de polticas industriais a partir da
associao empresarial entre Estado e particulares realizada pelo BNDES, luz da
anlise de um caso concreto que aparentemente deu errado.
13 O Sistema BNDES composto pelo BNDES, pela BNDESPAR e pela Agncia Especial de Financia-
mento Industrial Finame, voltada especifcamente ao fnanciamento de mquinas e equipamentos
industriais, conforme a Instruo n
o
48/98.
14 Informao obtida no stio eletrnico do BNDES. Disponvel em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBN-
DES/bndes/bndes_pt/Institucional/Relacao_Com_Investidores/Desempenho/>. Acesso em: 22 abr.
2013.
15 O Tesouro Nacional realiza aportes extraordinrios ao BNDES desde o ano de 2010 (OTONI, 2010, p.
1-2). De acordo com o Tribunal de Contas da Unio, tais subsdios chegaro a 72 bilhes de reais de
2011 a 2015 e estariam em discordncia com a Lei Complementar n
o
101, de 4 de maio de 2000 -
Lei de Responsabilidade Fiscal (SASSINE, 2012, p. 1-2).
99
3 A poltica industrial, a reforma do Estado e o BNDES
Durante o intenso processo de industrializao brasileiro das dcadas de 1950
a 1970, era muito claro que o BNDES atuava motivado pelas polticas industriais
16

constantes nos grandes planos nacionais de desenvolvimento, no mbito dos quais
o Governo Federal escolhia diretamente em que projetos o banco iria investir (PAI-
VA, 2012, p. 21-96). Nesse perodo, alm das empresas privadas, o BNDES fnanciava
preponderantemente empresas pblicas e sociedades de economia mista, que lide-
ravam o movimento de industrializao dirigido pelo Estado
17
.
Aps a reforma do Estado implementada no Brasil a partir de meados da dcada
de 1980, no entanto, formou-se uma ortodoxia de que este j no seria o agente
mais adequado para tomar decises no domnio econmico
18
. Na verdade, a crise
fscal que assolou o Pas a partir do incio dos anos 1980, perodo imediatamente
subsequente ao dos grandes planos nacionais de desenvolvimento, trouxe a impres-
so de que o Estado seria incompetente para a funo de protagonista na busca por
desenvolvimento econmico (SCHAPIRO; TRUBEK, 2012, p. 34-36).
16 Para fns deste trabalho, mostra-se instrumental considerar poltica industrial policies that stimu-
late specifc economic activities and promote structural change (polticas que estimulam atividades
econmicas especfcas e promovem mudanas estruturais, traduo nossa) a fm de corrigir falhas
de mercado ou fnanciar atividades que tenham potencial de produo a menores custos (RODRIK,
2009, p. 03-05). What is involved is not coming up with new products or processes, but discovering
that a certain good, already well established in world markets, can be produced at home at low cost (o
que importa no desenvolver novos produtos ou processos, mas descobrir que um determinado
bem, j bem estabelecido no comrcio exterior, pode ser produzido nacionalmente a baixos custos,
traduo nossa) (RODRIK, 2007, p. 105).
17 Durante o segundo governo de Getlio Vargas, o BNDES foi criado para fnanciar os setores que
necessitavam de investimentos de longo prazo de maturao no mbito do Plano de Reaparelha-
mento Econmico e a indicao pelo Governo Federal continuou a ser o principal fator levado em
considerao para a escolha dos projetos fnanciados at a criao da rea de Crdito do BNDES, em
1989, quando passaram a ser realizados estudos de classifcao de risco. (PAIVA, 2012, p. 21-96).
18 Pietro (2006, p. 22-25) esclarece que o movimento da reforma do Estado trouxe a noo de que os
entes pblicos devem exercer apenas as atividades que sejam absolutamente indelegveis e as que
no sejam viveis aos particulares desempenharem sozinhos.
100
Assim, reformas institucionais de acordo com as diretrizes que fcaram conheci-
das como o Consenso de Washington
19
marcaram o Brasil nesse perodo. Nessa ten-
dncia, o BNDES foi pioneiro na experincia de desestatizao brasileira, levando
sua subsidiria a colocar em prtica seus pressupostos de fnanciamento minoritrio
no que diz respeito s participaes acionrias (VELASCO JR. , 2010, p. 307-382).
No obstante o carter que se esperava imprimir aos investimentos de renda
varivel, a BNDESPAR se encontrava no controle acionrio de boa parte das empre-
sas fnanciadas em meados da dcada de 1980, uma vez que tinha adotado a prtica
de apoiar empreendimentos em crise, convertendo em participao acionria dvi-
das de empresas pblicas e privadas inadimplentes com o BNDES (PAIVA, 2012, p.
76; VELASCO JR. , 2010, p. 311-312). A subsidiria, no entanto, no possua estrutura
jurdica para exercer o controle das empresas fnanciadas, assim como sua situao
econmica no permitia qualquer interveno fnanceira em porte sufciente para
que elas revertessem o quadro de crise (VELASCO JR. , 2010, p. 316-321). O desin-
vestimento, dessa forma, foi a nica sada encontrada pelo corpo tcnico do banco
naquele momento (VELASCO JR. , 2010, p. 307-382; MOURO, 1994, p. 3-26).
De fato, a BNDESPAR se encontrava em situao fnanceira defcitria desde
a fuso de suas antecessoras
20
, em 1982, e sem condies de investir de maneira
efciente nem em empresas promissoras novas nem nas j fnanciadas, que tambm
se encontravam em quadro agudo de crise. De 1987 a 1989, ento, 17
21
empresas
estatais das quais a BNDESPAR participava foram privatizadas, o que rendeu sub-
sidiria situao fnanceira superavitria em 1988, pela primeira vez em seis anos.
A partir desse ano, a BNDESPAR passou a investir preponderantemente em projetos
novos, consistindo os aportes em empresas j fnanciadas num percentual mnimo
dos valores despendidos, o que caracterizou uma renovao na carteira de clientes
19 As reformas institucionais que marcaram os pases da Amrica Latina entre meados da dcada de
1980 e durante a dcada de 1990 seguiram basicamente dez medidas que John Williamson (1990,
p. 7-20) identifcou como Consenso de Washington, quais sejam: disciplina fscal, reorientao de
despesas oramentrias, reforma tributria, liberalizao fnanceira, liberalizao comercial, atrao
de investimentos diretos estrangeiros, privatizao, desregulao econmica, fortalecimento dos
direitos de propriedade e viabilizao de taxas de retorno econmicas competitivas.
20 A modalidade de fnanciamento por renda varivel do BNDES teve incio em 1974, quando foram
constitudas trs subsidirias integrais para isso: a Mecnica Brasileira S.A. (Embramec), a Insumos
Bsicos S.A. (Fibase) e a Investimentos Brasileiros S.A. (Ibrasa). Em 1982, as trs subsidirias origi-
nais foram fundidas para a criao da BNDESPAR (PAIVA, 2012, p. 67).
21 Das 17 empresas estatais privatizadas nesse perodo, 11 eram controladas pela BNDESPAR (VELAS-
CO JR. , 2010, p. 313).
101
do BNDES e viabilizou a continuidade do seu modelo de fnanciamento corporativo
mediante participao societria (VELASCO JR. , 2010, p. 307-382).
A experincia do BNDES com as privatizaes empreendidas no fnal da dcada
de 1980, por sua vez, infuenciou os planos nacionais de desestatizao que mar-
caram o cenrio brasileiro na dcada de 1990 (VELASCO JR. , 2010, p. 307-382).
De fato, outros 36 grupos empresariais estatais brasileiros foram privatizados de
1991 a 2000, em meio a um conjunto de outras aes governamentais voltadas
a implementar reformas institucionais nos moldes estimulados pelo Consenso de
Washington (SCHAPIRO; TRUBEK, 2012, p. 36-37).
Apesar do recuo do Estado brasileiro em relao ao papel de protagonista que
exerceu no domnio econmico no passado, no entanto, no possvel afrmar que
a poltica industrial deixou de ser permevel sua interveno. Na verdade, ela s
perdeu os contornos que a caracterizaram no perodo desenvolvimentista e passou
a ser implementada luz de uma verdadeira parceria entre Estado e particulares ao
invs do dirigismo estatal de outrora.
O prprio movimento de apoio do BNDES s privatizaes que marcaram a re-
forma do Estado pode ser considerado uma poltica industrial
22
, tendo em vista que
os aportes do banco que as fnanciaram no deixam de ser uma forma de interven-
o estatal com escopo de promover mudanas estruturais no domnio econmico.
Dessa forma, considera-se que toda vez que o BNDES decide realizar um in-
vestimento deve faz-lo a partir de uma motivao de poltica industrial (SCHA-
PIRO, 2010, p. 31-34). No fosse assim, o artigo 3
o
do seu estatuto social no o
consideraria o principal instrumento de execuo da poltica de investimento do
Governo Federal
23
.
Essa circunstncia, central na atuao do BNDES, talvez fque obscurecida entre
os juristas no apenas pela mentalidade que se formou aps a reforma do Estado,
mas tambm pela ausncia de parmetros claros de escolha dos empreendimentos
que o banco fnancia e da performance que destes se espera.
22 Alm do fnanciamento das privatizaes, o BNDES tambm atuou de acordo com a poltica indus-
trial de desenvolvimento de um setor exportador de produtos de maior valor agregado no Brasil
a partir da dcada de 1990, a qual foi bastante signifcativa para a economia nacional mesmo no
perodo em que a liberalizao econmica chegou ao seu pice (CARTEMOL, 2005, p. 3-30).
23 A expresso poltica de investimento do Governo Federal no passa de uma outra maneira de
chamar aquilo que se tem tratado como poltica industrial no presente trabalho. Aqui, acolhe-se a
proposta de Rodrik (2009, p. 2-3), para o qual assumir as estratgias econmicas veladas como ver-
dadeiras polticas industriais pode ocasionar no apenas ganhos analticos para os acadmicos, mas
tambm possibilidades de atuao e prestao de contas mais claras para os Estados.
102
Se o Governo Federal estabelecia diretamente que projetos seriam fnanciados
pelo BNDES na poca da implementao dos grandes planos nacionais de desenvol-
vimento (MONTEIRO FILHA, 1994, p. 415-430), hoje, o corpo tcnico do banco, no
obstante conhecido pelo profssionalismo e especialidade nas funes que exerce,
atua de acordo com uma discricionariedade considervel na escolha dos projetos
que sero fnanciados
24
. Isso pode ser refexo tanto da abrangncia dos atuais pla-
nos de desenvolvimento nacionais
25
como da ausncia de uma instncia de presta-
o de contas substancial da atuao do BNDES
26
.
Dessa forma, tanto a mentalidade decorrente da reforma do Estado, como a
abrangncia dos atuais planos de desenvolvimento e do prprio escopo de atuao
do BNDES, conforme estabelecido no artigo 3
o
do seu estatuto social, talvez justif-
quem o fato de a literatura de direito administrativo e comercial que trata do fen-
meno da associao empresarial do Estado no considerar a motivao de poltica
industrial ao analisar os investimentos mediante participao societria realizados
pelo banco (CRAVEIRO, 2007, p. 29-34; FORGIONI, 2006, p. 177-182; GOMES, 2013,
p. 576-593; PINTO JUNIOR, 2010, p. 216; RODRIGUES; DAUD, 2012, p. 9-15).
Em Rodrik (2009, p. 14-15), encontram-se evidncias de que, em pases como
o Uruguai, a poltica industrial adotada de forma velada, como se no se quisesse
admitir isso. Para o autor, essa postura levou a um emaranhado de resultados, s
vezes positivos, s vezes negativos, mas pouco auto assimilados naquele pas, o que
provavelmente decorre da falta de uma estratgia clara e sistemtica de desenvol-
vimento econmico a permear a implementao das polticas industriais. Conforme
as evidncias apontadas por Almeida (2009, p. 7-55), por outro lado, pondera-se que
tambm faltam clareza e sistematicidade na poltica industrial brasileira. Primeiro,
pela distncia existente entre a Poltica Industrial, Tecnolgica e de Comrcio Exte-
rior - PITCE, plano de desenvolvimento inaugural do Governo Lula, e a poltica de in-
24 A rea de Crdito do BNDES tem expertise reconhecida para realizar anlises de risco/retorno, mas
a escolha de que tipo de atividades econmicas sero fnanciadas no adota parmetros preestabe-
lecidos (SCHAPIRO, 2010, p. 24-28).
25 Conforme Almeida (2009, p. 7-55), os planos de desenvolvimento s voltaram a ser adotados no
Brasil no governo Lula, mas retornaram num modelo bastante abrangente, englobando muitas fren-
tes e tipos diferentes de atividades econmicas, sem uma perspectiva da performance que se espera
nem esclarecimentos do modo pelo qual se dar apoio ao setores abrangidos.
26 Como o escopo de atuao do BNDES muito abrangente e no h parmetros de performance
preestabelecidos, a avaliao substantiva da atuao desenvolvimentista do banco resta difcultada
(SCHAPIRO, 2012, p. 1-36).
103
vestimento verifcada na prtica; depois, em decorrncia da abrangncia da Poltica
de Desenvolvimento Produtivo - PDP; e, em ambos os casos, pela falta de clareza a
respeito dos desenhos institucionais elaborados para implementao dessas polti-
cas e dos resultados delas esperados.
A abrangncia do escopo de atuao do BNDES em si tambm se mostra revela-
dora de problemas, pois difculta sua eventual prestao de contas quanto atuao
substancial como banco de desenvolvimento (SCHAPIRO, 2012, p. 1-36). Isso reduz
a clareza da sua poltica de investimento e, consequentemente, as possibilidades
de verifcao da sistemtica atravs da qual colocada em prtica. Ou seja, seria
difcil compreender o que motiva os fnanciamentos do BNDES apenas com base na
sua regulao jurdica.
No mbito da literatura de direito administrativo e comercial que trata do fe-
nmeno da associao empresarial do Estado, os investimentos viabilizados pela
BNDESPAR so concebidos como meros aportes de capital de risco (FORGIONI, 2006,
p. 177-182; RODRIGUES; DAUD, 2012, p. 9-15), para os quais o desenho societrio
buscaria proporcionar somente a possibilidade de fscalizao da aplicao efciente
dos recursos pblicos do ponto de vista do retorno fnanceiro esperado pelo banco
e de uma rota de sada para o momento de maturao do projeto (CRAVEIRO, 2007,
p. 29-34; GOMES, 2013, p. 576-593; PINTO JUNIOR, 2010, p. 216). Essa literatura
trata o BNDES como um investidor comum, como se no tivesse razes para atuar
ativamente enquanto acionista, intervindo no apenas na qualidade de mero fnan-
ciador, mas tambm como uma das vozes condutoras dos negcios da companhia
investida
27
, na medida que se considerar que lhe cabe.
No foi apenas como um mero investidor, no entanto, que o BNDES operaciona-
lizou sua relao com a LBR-Lcteos, conforme restar explicitado a seguir.
27 Para Pinto Junior (2010, p. 03), regatar a misso pblica um desafo que permeia o setor pblico
empresarial como um todo na atualidade: O maior desafo que se coloca na atualidade para a em-
presa estatal no propriamente como atingir e manter padres de efcincia semelhantes ao da
iniciativa privada, mas, sim, como resgatar sua verdadeira misso pblica.
104
4 A estruturao societria da LBR-Lcteos e a motivao de poltica industrial
Atravs da subscrio de aes, debntures conversveis em aes e bnus de
subscrio
28
, a BNDESPAR se tornou acionista da LBR-Lcteos com os seguintes ob-
jetivos: melhorar a organizao da cadeia de laticnios brasileira; criar uma empresa
com capacidade industrial e fnanceira para exportao e gesto mais profssional;
e possibilitar o acesso da LBR-Lcteos ao mercado de capitais
29
.
A partir de tais motivaes e de declaraes pblicas realizadas pelo atual
presidente do BNDES sobre aquilo que os meios de comunicao convenciona-
ram chamar de promoo dos campees nacionais (COUTINHO, 2013, p. 1-4)
30
,
considerar-se- que a motivao de poltica industrial do banco ao fnanciar a
LBR-Lcteos seria, mediante externalidades refexas, j que se trata de apenas um
empreendimento, tornar a produo de laticnios no Brasil mais efciente e, como
objetivo mais especfco, formar uma empresa de expresso internacional nesse se-
tor. O acesso ao mercado de capitais uma motivao que conduz a atuao da
BNDESPAR de forma mais abrangente, sendo uma fnalidade que permeia os inves-
timentos por ela viabilizados como um todo
31
.
Como se sabe, uma sociedade annima regulada pela lei e por seu estatuto
social
32
, que elaborado e pode ser modifcado apenas pela assembleia geral, rgo
de deliberao formado por seus acionistas
33
. Alm desse, uma sociedade anni-
28 Os bnus de subscrio foram posteriormente convertidos em aes pela BNDESPAR. As debntures
foram conservadas at o momento, assim como a participao acionria. Informaes obtidas nas
atas de assembleia geral da LBR-Lcteos, cujas cpias foram anexadas ao seu processo de recupe-
rao judicial.
29 Motivao do investimento extrada do formulrio de referncia de 2012 da BNDESPAR.
30 Em entrevista concedida ao Estado de So Paulo em 22 de abril de 2013, Luciano Coutinho (2013, p.
1-4), atual presidente do BNDES, declarou que a expresso campees nacionais no seria a forma
mais adequada de tratar a poltica que ele considera ter consistido na promoo da competitividade
de grandes empresas de expresso internacional. De qualquer forma, Coutinho declarou, na mesma
ocasio, que tal poltica do BNDES teria chegado ao fm este ano e que agora restaria esperar os
resultados dos investimentos, que foram de longo prazo de maturao.
31 possvel chegar a essa concluso em anlise das listas de justifcativas de investimento divulgadas
pelo BNDES anualmente nos relatrios de operaes diretas. Disponvel em: <http://www.bndes.
gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/BNDES_Transparente/Consulta_as_operacoes_do_
BNDES/operacoes_diretas.html>. Acesso em: 10 jul. 2013.
32 Lei n
o
6.404, de 15 de dezembro de 1976 Lei das Sociedades por Aes, artigo 83.
33 Lei n
o
6.404/76 , artigo 122, inciso I.
105
ma deve possuir necessariamente uma diretoria e ocasionalmente um conselho de
administrao como rgos de gesto
34
. tambm necessrio possuir e eventual-
mente instalar um conselho fscal
35
. A existncia e a competncia de todos esses
rgos devero constar no estatuto social da companhia
36
. Assim, qualquer deciso
ou processo decisrio de uma sociedade annima pode ser submetido ao crivo da
assembleia geral, se essa for a vontade dos seus acionistas.
A partir da anlise de cpias do estatuto social e das assembleias gerais da
LBR-Lcteos disponveis no seu processo de recuperao judicial, possvel inferir
que sua estruturao societria foi deliberada pelos acionistas no sentido de
conceder algumas prerrogativas BNDESPAR.
Atravs de quruns de deliberao diferenciados, o estatuto social da LBR-Lc-
teos concede poder de veto
37
BNDESPAR em qualquer deliberao da assembleia
geral que: realize qualquer reestruturao societria capaz de acarretar modifcao
sua composio acionria; modifque seu objeto ou denominao social; afete
os direitos atribudos s suas aes; e altere a competncia de qualquer dos seus
rgos ou o nmero de membros do conselho de administrao
38
. Alm disso, de
acordo com as atas de assembleia geral, verifcou-se que a BNDESPAR pode indicar
3 dos membros do conselho de administrao da companhia, assim como converter
suas debntures em aes a qualquer tempo.
Essas prerrogativas coordenam a implementao da poltica industrial no con-
texto da associao empresarial entre o banco estatal e os acionistas particulares. A
impossibilidade de modifcao do objeto e denominao social da empresa sem o
34 O conselho de administrao somente rgo obrigatrio para sociedades annimas abertas e com
capital autorizado (Lei das Sociedades por Aes, artigo 138 e pargrafos).
35 Lei n
o
6.404/76 , artigo 161 e pargrafos.
36 Conforme os Captulos XI, XII e XIII da Lei n
o
6.404/76, a regulao completa de todos os rgos
sociais deve constar no estatuto social da companhia.
37 Esse poder de veto foi estabelecido consensualmente entre o BNDES e os acionistas da LBR-Lcteos
e no se confunde com a ao preferencial de classe especial prevista pelo artigo 17, 7
o
, da Lei de
Sociedades por Aes, que uma prerrogativa legal concedida ao ente desestatizante em caso de
empresas privatizadas.
38 Para que a BNDESPAR pudesse obstar qualquer deliberao da assembleia geral da LBR-Lcteos
que tratasse dos assuntos enumerados, o artigo 8
o
, 2
o
do seu estatuto prev que a modifcao
de tais matrias somente poder ser aprovada por acionistas que representem ao menos 75% do
capital social. Por ser titular de 30,3% das aes da empresa, a BNDESPAR detm poder de veto em
relao s deliberaes que versarem sobre os assuntos especifcados.
106
aval da BNDESPAR essencial para garantir que os recursos do BNDES permanece-
ro no setor de laticnios, objeto da poltica industrial que motivou o investimento.
Os demais direitos concedidos subsidiria pela estruturao societria da
LBR-Lcteos esto voltados a garantir que sua participao acionria no seja
diluda
39
, o que inviabilizaria seu poder de veto mediante a previso de quruns
diferenciados de deliberao no estatuto social, e assegurar que ela exera algum
controle sobre a conduo dos negcios da companhia, que necessariamente ocor-
rer atravs dos processos decisrios predefnidos no estatuto social, j que as com-
petncias dos rgos sociais e a composio do conselho de administrao no
podem ser modifcadas sem o seu voto
40
.
Uma vez garantido que os recursos investidos pelo BNDES necessariamente
seriam revertidos ao setor de laticnios brasileiro e que a gesto da empresa seria
realizada por uma estrutura de rgos de administrao profssional, no mbito dos
quais o banco pde indicar membros de sua confana
41
, certo que a BNDESPAR
passou a ser somente mais uma das diversas vozes que opinam dentro da empresa,
por deter apenas 30,3% do capital votante da LBR-Lcteos
42
. Mas a poltica indus-
trial em si, consistente na formao de uma empresa profssional e de expresso
internacional no setor de laticnios brasileiro, continuou a permear suas operaes.
A utilizao e a avaliao das opes de poltica industrial so objetos de in-
teresse preponderantemente dos economistas e formuladores de poltica, tendo em
vista o escopo de busca por desenvolvimento econmico que sua adoo pressupe.
39 A impossibilidade de realizao de qualquer reestruturao societria capaz de acarretar modifca-
o da composio acionria da LBR-Lcteos sem a aprovao da BNDESPAR cumpre esse objetivo.
Impedir que os direitos atribudos s aes da empresa no possam ser alterados sem o voto da
subsidiria tambm garante que suas prerrogativas de veto no sejam prejudicadas.
40 A possiblidade de converso das debntures em aes a qualquer tempo uma prerrogativa espe-
cialmente voltada a conferir liquidez ao banco, que poder convert-las se isso se mostrar econo-
micamente mais efciente. um direito preponderantemente voltado proteo dos interesses do
BNDES como investidor. J a impossibilidade de alterao ao estatuto social que afete os direitos
atribudos s aes da companhia, alm de garantir que os poderes de veto da BNDESPAR no sero
prejudicados, est voltada a conferir um padro de governana corporativa mais adequado ao acesso
ao mercado de capitais, conforme o Regulamento de Listagem do Novo Mercado da BM&FBovespa.
Disponvel em: <http://www.bmfbovespa.com.br/empresas/download/RegulamentoNMercado.pdf>.
Acesso em: 10 jul. 2013.
41 Em anlise dos documentos societrios da LBR-Lcteos anexados ao seu processo de recuperao
judicial, verifcou-se que a BNDESPAR efetivamente exerceu seu direito de indicar 3 dos membros
do conselho de administrao da empresa.
42 Percentual de participao extrado do formulrio de referncia de 2012 da BNDESPAR.
107
Ocorre que os instrumentos de implementao da poltica industrial so uma preo-
cupao do jurista, cuja especializao, dentre outras, consiste exatamente em ela-
borar e avaliar desenhos institucionais atravs do direito
43
.
Essa parceria entre a BNDESPAR e os demais acionistas da LBR-Lcteos est
completamente submetida s regras de direito privado, uma vez que os nicos re-
gimes especiais existentes na legislao brasileira para a atuao empresarial do
Estado so os da empresa pblica e da sociedade de economia mista, previstas
diretamente no texto da Constituio Federal
44
e reguladas pelo Decreto-lei n
o
200,
de 25 de fevereiro de 1967.
Dentre outras caractersticas especfcas, a empresa pblica possui capital com-
posto exclusivamente por ativos pblicos. A sociedade de economia mista, por outro
lado, tem seu patrimnio composto tanto por capital pblico como privado, mas a
maioria de suas aes com direito a voto devem pertencer ao ente estatal vinculado.
Portanto, o caso em estudo no se encaixaria em nenhuma dessas modalidades de
atuao empresarial do Estado
45
.
Em decorrncia da regulao de direito privado, as prerrogativas que o desenho
societrio da LBR-Lcteos concede BNDESPAR foram estabelecidas consensual-
mente, provavelmente no ato de negociao do fnanciamento. Os instrumentos ju-
rdicos que as estabeleceram, por sua vez, so adaptveis a investimentos em outras
empresas que demandem prerrogativas diferentes.
Assim, por um lado, o arranjo societrio da LBR-Lcteos coordenou a implemen-
tao da poltica industrial que motivou seu fnanciamento ao estabelecer que de-
cises poderiam ser tomadas de acordo com a estrutura majoritria de deliberaes
43 A poltica industrial do sculo XXI, termo utilizado por Rodrik (2007, p. 99), tem sido objeto de estu-
do de economistas, como o prprio Rodrik (2007, p. 99-152), nos Estados Unidos, e Almeida (2009,
p. 5-77), no Brasil, mas tambm de juristas, como Sabel (2004, p. 1-63) e Schapiro (2013, p. 1-49).
44 Artigos 37, inciso XIX, e 173 da Constituio Federal, dentre outros.
45 Dentre outras especifcidades, o art. 37, inciso XIX, da Constituio Federal e o Decreto-lei no
200/67, em seu artigo 5o, incisos II e III, tambm exigem que as empresas pblicas e sociedades de
economia mista tenham sua instituio autorizada por lei. Assim, mesmo que o BNDES atuasse na
linha de crdito de renda varivel com a inteno de assumir o controle das companhias investidas,
a adoo do regime especial da sociedade de economia mista restaria difcultada. No ltimo balano
patrimonial divulgado, por exemplo, a BNDESPAR possua 142 empresas na sua cadeira de parti-
cipaes acionrias. Se tais investimentos dependessem de autorizao por processo legislativo, a
linha de crdito de renda varivel do BNDES talvez possusse abrangncia menor.
108
caracterstica da regulao empresarial privada
46
e quais precisariam da anuncia
do Estado, provavelmente para garantir que os negcios da empresa no fujam do
escopo de poltica industrial que permeou seu fnanciamento.
Por outro lado, a escolha desse modelo de associao empresarial determinou
que a poltica industrial fosse implementada de acordo com a lgica de mercado,
atravs de um arranjo empresarial em que, tanto o Estado quanto os agentes priva-
dos, tm voz em certa medida para decidir os rumos do empreendimento.
A estruturao societria da associao empresarial entre a BNDESPAR e a
LBR-Lcteos, portanto, uma traduo institucional da implementao de uma pol-
tica industrial de acordo com o modelo observado pelos estudiosos que se prestam
a examinar esse fenmeno no sculo XXI, que consiste em parcerias entre Estado e
particulares frmadas num ambiente de mercado, nas quais nenhum dos dois pro-
tagonista
47
. Nesse modelo, o desenvolvimento econmico associado descoberta
e a poltica industrial consiste num processo experimental em que o Estado deve
sempre estar atento para incorporar o aprendizado proporcionado por sua dinmica
com a iniciativa privada (RODRIK, 2009, p. 1-29).
Por fm, a escolha desse modelo de associao empresarial entre Estado e par-
ticulares para implementao de polticas industriais possui uma vicissitude que
no pode ser ignorada que a sua completa submisso ao risco empresarial, com a
possibilidade de falncia.
5 O experimentalismo da poltica industrial e o risco empresarial
A submisso ou no de empresas estatais e crditos pblicos a procedimentos
falimentares um tema polmico. Atualmente, o artigo 2
o
da Lei n
o
11.101/2005
Lei de Recuperao e Falncia determina que empresas pblicas e sociedades de
economia mista no podem requerer recuperao judicial nem ter falncia decretada.
No obstante essa previso legal, diversas so as opinies doutrinrias a favor e con-
tra a submisso desse tipo de sociedade empresria a procedimentos falimentares.
46 Ao contrrio do contexto dos contratos comuns regulados pelo direito civil, o consenso no direito
empresarial, ao menos no que diz respeito ao funcionamento interno das sociedades, formado pela
vontade da maioria e no pela vontade individual (FRANCO, 2009, p. 157-163).
47 Schapiro e Trubek (2012, p. 27-70) concebem o desenvolvimento como descoberta num ambiente
de cooperao entre Estado e mercados no momento atual. Ao analisar a poltica industrial brasi-
leira do sculo XXI, Almeida (2009, p. 7-55) reconhece esse carter de parceria entre Estado e par-
ticulares, mas afrma que pouco se sabe sobre como ele de fato instrumentalizado em nosso Pas.
109
H quem argumente, por exemplo, que empresas pblicas realmente no
deveriam se submeter aos regimes falimentares, pela natureza exclusivamen-
te estatal do seu patrimnio, mas o mesmo no deveria se aplicar s sociedades
de economia mista, tendo em vista que estas concorrem com a iniciativa privada
(TOLEDO; ABRO, 2010, p. 54).
Em relao aos crditos pblicos, somente os de origem tributria recebem
tratamento especial pela atual lei falimentar, os quais no esto submetidos aos
efeitos da recuperao judicial
48
e se encontram na terceira posio da fla de pa-
gamentos na falncia em funo exclusivamente da sua natureza
49
. Nenhum outro
tipo de crdito recebe tratamento especial no mbito dessa legislao em decor-
rncia de eventual origem pblica. Aqui, tambm h divergncia doutrinria em
torno da suposta inadequao do privilgio concedido ao crdito tributrio pela Lei
de Recuperao e Falncia (BIOLCHI, 2010, p. 37-38; BEZERRA FILHO, 2007, p. 49).
As discusses sobre o tratamento a ser dispensado a certos oramentos em
procedimentos falimentares exclusivamente em torno da sua natureza pblica, ou
mesmo aquelas que ponderam ser a possibilidade de falncia de sociedades de eco-
nomia mista interessante, tendo em vista estas concorrerem com empresas privadas,
tm seu valor, mas no so sufcientes no contexto analisado neste trabalho.
No mbito da legislao brasileira, a falncia tem como objetivos afastar os
empresrios de suas atividades quando se mostrarem insolventes, assim como pre-
servar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclu-
sive os intangveis, da empresa
50
. A recuperao judicial, por sua vez, visa superar
as situaes de crise temporria dos empresrios, a fm de permitir a manuteno
da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
48 Lei de Recuperao e Falncia, artigo 6
o
, 7
o
.
49 O pagamento dos credores na falncia ocorre mediante a ordem de preferncia estabelecida no
artigo 83, incisos e alneas, da Lei de Recuperao e Falncia. Como existem oito classes de crdito
e os de origem tributria encontram-se em terceiro lugar na fla, logo aps os crditos trabalhistas
e os que possuem garantia real, e antes dos que possuem privilgio especial, geral e quirografrios
(geralmente os fornecedores), considera-se que a lei falimentar brasileira os colocou em posio
satisfatria para adimplemento. Os credores de uma classe posterior s recebero seus respectivos
pagamentos se sobrarem recursos aps a satisfao dos que se encontrarem na classe anterior.
50 De acordo com o artigo 75 da Lei de Recuperao e Falncia: a falncia, ao promover o afastamento
do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e
recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa.
110
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica
51
.
Conforme o parecer que fcou conhecido como exposio de motivos da Lei de
Recuperao e Falncia, o objetivo ltimo dos procedimentos falimentares exata-
mente preservar a empresa
52
mediante a recuperao de sociedades e empresrios
recuperveis e retirada do mercado daqueles que no o so (TEBET, 2004, p. 19-20).
A recuperao judicial e a falncia, portanto, so relevantes principalmente para de-
terminar que atividades empresariais so economicamente viveis, causando mais
externalidades positivas que negativas para o mercado como um todo.
Alm disso, os procedimentos falimentares trazem parmetros legais para sa-
tisfao de credores em caso de insolvncia ou falta de liquidez e cuidam da re-
alocao dos ativos das empresas inviveis para as viveis em caso de falncia,
proporcionando um destino produtivo para os bens que podem ser reaproveitados
em benefcio do mercado empresarial como um todo, no apenas dos credores da
empresa em crise
53
.
Como a caracterstica marcante da poltica industrial do sculo XXI o expe-
rimentalismo (RODRIK, 2009, p. 1-29; SABEL, 2004, p. 1-63) e, ao menos no que
diz respeito ao caso em estudo, o BNDES a implementou no mbito da iniciativa
privada, de acordo com a regulao jurdica de direito privado, a submisso da
LBR-Lcteos lei falimentar pode servir como teste da motivao do investimento
que recebeu.
Conforme explicitado no primeiro tpico, em janeiro de 2013, aps apenas
dois anos do ingresso da BNDESPAR no seu quadro de acionistas, a LBR-Lcteos
requereu a concesso de recuperao judicial. Os motivos da sua crise consistem
em fatores negativos associados preponderantemente ao setor de laticnios, tais
como: concorrncia de empresas de pequeno porte que atuam informalmente e
51 De acordo com o artigo 47 da Lei de Recuperao e Falncia: a recuperao judicial tem por obje-
tivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-fnanceira do devedor, a fm de permitir a
manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, pro-
movendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.
52 No parecer e nas legislaes empresariais como um todo, assim como especifcamente nesse par-
grafo do trabalho, importante salientar que o termo empresa utilizado para designar o conjunto
organizado de capital e trabalho para a produo e circulao de bens ou servios, diferentemente
dos termos empresrio ou sociedade empresria, que correspondem s pessoas, naturais ou jurdi-
cas, que exercem a atividade empresarial (TEBET, 2004, p. 19). No restante do trabalho, os termos
empresa, companhia ou sociedade foram utilizados indistintamente para designar a LBR-Lcteos.
53 Conforme anlise sistemtica da Lei de Recuperao e Falncias.
111
infuenciam a diminuio desleal do preo fnal dos produtos no varejo; imprevisibi-
lidade do preo dos insumos adquiridos internamente no Pas; a alta do cmbio no
perodo, que infuenciou no preo da importao de insumos; a falta de mecanismos
de regulagem de estoque entressafra; a falta de estrutura tributria do setor
54
; o
baixo desempenho da safra do Sul do Brasil em 2011; o aumento do preo dos
gros no mesmo ano; e, por fm, a falta de fnanciamento privado em decorrncia do
alto endividamento
55
. De fato, diante do seu grau de comprometimento fnanceiro
56
,
acredita-se que a falncia da LBR-Lcteos pode ser decretada a qualquer momento.
Pode parecer estranho no se ver um esforo especial do BNDES para resga-
tar a LBR-Lcteos, j que realizou alto aporte de recursos na empresa. Conforme
declarado por fonte do banco, no entanto, alm de a agenda de fomento s campe-
s nacionais ter sido considerada concluda este ano (COUTINHO, 2013, p. 1-4), a
LBR-Lcteos teria sido a nica empresa no mbito da poltica que no se mostrou
um bom negcio (LANDIM, 2013, p. 1-2).
Nesse contexto, pondera-se que o resgate da empresa pelo BNDES contrariaria
a poltica industrial implementada a partir da lgica empresarial. Considerando-se
que esse tipo de fomento pblico iniciativa privada assume previamente o expe-
rimentalismo da poltica industrial e escolhe propositadamente o ambiente privado
para implement-la, nada mais natural que seu insucesso tambm seja resolvido
no contexto da lgica empresarial, que consiste em deixar que os procedimentos
falimentares cuidem da redistribuio dos ativos existentes para empreendimentos
que possam viabilizar sua utilizao produtiva
57
.
Por outro lado, assumir o experimentalismo tambm consiste em internali-
zar o aprendizado proporcionado pelas diversas polticas industriais implemen-
54 Conforme informaes extradas do processo de recuperao judicial, considera-se a LBR-Lcteos
uma vtima reconhecida da inefcincia do sistema tributrio nacional. No caso, a empresa titular
de crditos tributrios no compensados no valor de aproximadamente 500 milhes de reais, o que
corresponde a quase metade de seu endividamento.
55 As circunstncias que permearam a crise da LBR-Lcteos foram extradas da petio inicial do seu
processo de recuperao judicial.
56 O endividamento da LBR-Lcteos passa de 1 bilho de reais, conforme dados extrados do seu pro-
cesso de recuperao judicial.
57 Na poltica de formao de campees nacionais coreana, os grandes chaebols, comum que o Es-
tado deixe ir falncia as empresas que no alcanam as performances especfcas preestabelecidas
(SCHNEIDER, 1998, p. 107).
112
tadas, passo sem o qual seria impossvel conceber o desenvolvimento econmi-
co como descoberta
58
.
Como o investimento se encontra completamente imiscudo no risco empresa-
rial e a poltica industrial implementada assume previamente um grau de incerteza,
decorrente do seu experimentalismo, considera-se que somente ser possvel saber
ao certo se as motivaes desse tipo de fnanciamento do BNDES foram escolhas
adequadas ou no a longo prazo, ou se o investimento der errado, gerando mais
externalidades negativas que positivas logo inicialmente.
Assim, no caso da LBR-Lcteos, resta esperar o desenrolar do seu processo de
recuperao judicial. Se o plano de recuperao for aprovado e a empresa for capaz
de administrar seu endividamento, isso poder provar que sua crise foi apenas pon-
tual e que o setor de laticnios brasileiro pode suportar uma empresa de expresso
internacional. Caso contrrio, o BNDES difcilmente recuperar seu investimento,
mas a falncia cuidar de redistribuir os inmeros ativos (maquinrio, estabeleci-
mentos, marcas, etc.) da LBR-Lcteos, que podero ser realocados para diferentes
empresas que tenham porte condizente com o setor de laticnios do Pas, que pode-
r continuar a funcionar de forma mais equilibrada.
Sabel (2004, p. 5-9) faz analogia interessante do estado de constante aprendi-
zado dos pases subdesenvolvidos ao construir a ideia de que estes devero ir cal-
ando as botas do desenvolvimento
59
at que tenham encontrado as instituies
mais adequadas aos seus contextos. Isso nos leva percepo de que, por mais agra-
dvel que assim fosse, o Estado no onisciente e, portanto, incapaz de formular
polticas pblicas infalveis.
De qualquer forma, a falncia, ou mesmo a recuperao judicial, da LBR-Lcteos
no precisa signifcar a incompetncia ou inefcincia do BNDES como implemen-
tador de polticas industriais. Afrmar que o Estado falvel signifca dizer que suas
escolhas no necessariamente geraro as externalidades esperadas.
If industrial policy is in part about self-discovery, which is inherently uncertain,
many promoted enterprises will necessarily fail. Optimal policy under these
conditions requires acceptance of a certain failure rate. [...] the appropriate
question therefore is not whether a government can always pick winners
58 Para Rodrik (2009, p. 1-29) e Hausmann e Rodrik (2002, p. 1-44), o experimentalismo da poltica
industrial deve servir para que se aprenda o que se bom em produzir aos menores custos possveis.
59 No original, bootstrapping development.
113
it shouldnt even try but whether it has the capacity to let the losers go
(RODRIK, 2009, p. 22)
60
.
A falncia de um empreendimento como a LBR-Lcteos, portanto, se ocorrer,
pode no signifcar irresponsabilidade do BNDES, mas uma oportunidade para in-
ternalizao de um aprendizado.

6 Concluso
A estruturao jurdica do fnanciamento da LBR-Lcteos pelo BNDES foi com-
plexa. Embora a partir de um desenho societrio submetido a regras de direito
privado, a regulao interna da empresa foi capaz de proporcionar prerrogativas
decisrias BNDESPAR para que ao BNDES fosse possibilitado tanto fscalizar a
utilizao dos recursos empreendidos, quanto impedir que a motivao de poltica
industrial do fnanciamento no se perdesse no contexto da lgica empresarial.
A vicissitude decorrente desse tipo de investimento pblico que sempre exis-
tir a possibilidade de a empresa fnanciada ir falncia, o que talvez no seja visto
com bons olhos pela opinio pblica se ocorrer, especialmente no caso do BNDES,
que normalmente realiza investimentos de alto porte.
Ocorre que o Estado no infalvel. A crise fscal que assolou o Pas na dcada
de 1980, logo aps um perodo de vertiginoso crescimento econmico liderado
pelo setor pblico, tratou de elucidar essa desconcertante constatao. Contudo,
isso no precisa signifcar que o Estado absolutamente incompetente para assun-
tos econmicos. A sua falta de oniscincia indica que sua atuao ter sempre um
grau de experimentalismo, devendo ser pautada pela busca consciente de aprendi-
zado. No se quer defender com isso que o BNDES necessariamente internalizar
um aprendizado com o caso da LBR-Lcteos. Mas, se no o fzer, ter perdido uma
boa oportunidade.
Dessa forma, a submisso dos investimentos do BNDES a procedimentos fali-
mentares no obrigatoriamente traduzir, na prtica, o processo de aprendizado no
qual acredita-se que a poltica industrial deve consistir. Pesquisas mais profundas
60 Se a poltica industrial consiste parcialmente em auto-descoberta, a qual inerentemente incerta,
muitas empresas apoiadas necessariamente falharo. A poltica ideal diante dessa condio requer a
aceitao de uma certa taxa de falncia. [. . .] A questo adequada, ento, no se um governo pode
escolher sempre vencedores no se deveria sequer tentar -, mas se esse governo tem a capacidade
de permitir a retirada dos perdedores (traduo nossa).
114
seriam necessrias para que se compreendesse se o banco realmente absorve lies
a partir dos resultados dos seus investimentos.
Mas as associaes empresariais do BNDES com particulares eventualmente
iro falir. Isso faz parte da vida corporativa e no precisa signifcar incompetncia.
Diante do experimentalismo da poltica industrial, vem at mesmo a calhar que se
tenha um parmetro legal de resoluo de empreendimentos empresariais que se
mostrem inviveis.
Diante dessas refexes, duas grandes questes se colocam. A primeira delas
o que aprender com o caso LBR-Lcteos, ou com os demais casos de falncia
ou recuperao judicial de empresas fnanciadas pelo BNDES. O setor de laticnios
brasileiro realmente no comporta uma empresa de expresso internacional? Sua
estrutura tributria mesmo inefciente do ponto de vista das compensaes? O va-
lor do cmbio realmente infuencia tanto o setor? No haveria maneiras de controlar
melhor a regulagem entressafra?
A segunda questo como internalizar o eventual aprendizado. Se o setor de la-
ticnios brasileiro no suporta uma empresa de expresso internacional, por exem-
plo, o ideal realmente que o BNDES encerre essa poltica. Por outro lado, essa
circunstncia talvez s possa ser aferida com segurana se as compensaes tribu-
trias da cadeia produtiva do setor passarem a ocorrer em prazos mais adequados
volatilidade da atividade empresarial.
Por fm, a principal concluso a ser extrada do presente trabalho que, tra-
tando-se de empresas fnanciadas pelo BNDES, espera-se que o banco internalize o
aprendizado que o procedimento falimentar pode proporcionar. No momento atual,
no se espera mais que o Estado seja nem onisciente nem completamente afastado
do domnio econmico. E perfeitamente aceitvel que ele falhe. Mas essencial
que no cometa o mesmo erro pela segunda vez.
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119
5
A nova regulamentao do setor porturio
e as autorizaes para explorao dos
terminais privados
RODRIGO AUGUSTO LAZZARI LAHOZ
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental (PUC/PR). Especialista
em Direito Administrativo pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar. Bacharel em
Direito pela Universidade Positivo. Advogado.
Artigo recebido em 21/11/2013 e aprovado em 18/05/2014
SUMRIO: 1 Introduo 2 Referencial legislativo do setor porturio 3 Regime de explorao dos
portos segundo a Lei n
o
12.815/2013 4 A nova lei dos portos e a concorrncia no setor porturio
RESUMO: Este artigo analisa a nova regulamentao do setor porturio introduzi-
da pela Lei n
o
12.815/2013, que pretende ampliar e modernizar a infraestrutura
e a gesto porturia mediante a concorrncia de prestadores privados. Dentre as
inovaes apresentadas, destacam-se o fm da distino entre terminais pblicos e
privados e a desobrigao de movimentar carga prpria ou prpria e de terceiros.
Considerando que os terminais privados so explorados pela iniciativa privada me-
diante autorizaes, o fm da imperatividade de movimentar carga prpria consti-
tui um mecanismo de incentivo concorrncia no setor. No Brasil, a fexibilizao
dos requerimentos para outorga de autorizaes como incentivo concorrncia de
entidades privadas j ocorreu no setor das telecomunicaes. Assim, a nova regula-
mentao do setor porturio pode ser importante para a liberalizao e fomento da
concorrncia nos servios porturios.
PALAVRAS
-
CHAVE: Setor Porturio Autorizaes Terminais Privados Concorrncia.
e as autorizaes para explorao dos terminais privados
120
Harbours newest regulation and the authorizations to operate private terminals
CONTENTS: 1 Introduction 2 Harbours legal standards 3 The principles of Harbours operation
according to law n
o
12.815/2013 4 Harbours newest regulation and the competition 5 Conclu-
sion 6 References.
ABSTRACT: This paper aims to analyze the harbours newest regulation presented
by the Law n
o
12.815/2013, which intends to increase and modernize harbours in-
frastructure and management through competition between private managers. One
of the innovations is the end of distinction between public and private terminals
as well as the exemption of determination to ship personal or own load plus a
third part load. Considering that private terminals are explored by private mana-
gers through authorizations, its understood that the absence of determination to
ship own load is a way to promote competition in the harbour service. In Brazil, the
fexibility of requirements to grant authorizations as an incentive to competition be-
tween private managers has already happened in telecommunication service. That
way, the harbours regulation introduces an important feature to competition in the
harbours service.
KEY WORDS: Harbours Authorizations Private Terminals Competition.
121
La nueva normativa portuaria y los permisos para la gestin de terminales privados
CONTENIDO: 1 Introduccin - 2 Legislacin del sector portuario - 3 Rgimen de funcionamiento de
los puertos segn la Ley n
o
12.815/2013 - 4 La nueva normativa de los puertos y la competencia
en el sector portuario - 5 Conclusin - 6 Referencias.
RESUMEN: Este artculo analiza la nueva normativa de los puertos introducida por
la Ley n
o
12.815/2013, cuya intencin es ampliar y modernizar la infraestructura
y gestin portuaria mediante la competencia de proveedores privados. Entre las
innovaciones, est el fn de la distincin entre terminales pblicos y privados y el
fn de la obligacin de transportar carga propia o propia y de terceros. Tomando en
consideracin que los terminales privados son operados por proveedores privados a
travs de permisos, se entiende que la ausencia de obligacin de transportar carga
propia es una manera de fomentar la competencia entre proveedores privados en
el sector portuario. En Brasil, la fexibilizacin de las condiciones para conceder
permisos como forma de fomentar la competencia entre proveedores privados ya se
experiment en el sector de las telecomunicaciones. As, la nueva normativa de los
puertos introduce una importante caracterstica para la liberalizacin y el fomento
de la competencia en el sector portuario.
PALABRAS CLAVE: Sector portuario Permisos Terminales Privados Competencia.
122
1 Introduo
No
fm de 2012, foi editada a Medida Provisria n
o
595, de 6 de outubro de
2012, que apresentou nova regulamentao ao setor porturio. Posterior-
mente convertida na Lei n
o
12.815, de 5 de junho de 2013, pretendeu ampliar e
modernizar a infraestrutura e a gesto porturia a partir de investimentos privados
e aumento da movimentao de cargas (BRASIL, 2012).
Para tanto, era necessrio reduzir as barreiras de ingresso da iniciativa privada
no setor, como a obrigatoriedade de os terminais privados explorados mediante
autorizao movimentarem carga prpria, exclusivamente ou juntamente com carga
de terceiros.
Este artigo analisar a explorao dos servios porturios e as suas diferentes
modalidades, seja diretamente pela Unio ou pela iniciativa privada, mediante con-
cesso, arrendamento e autorizao, distinguindo-se a prestao sob regime pblico
e sob regime privado.
Sero estudadas, principalmente, as autorizaes para os terminais de uso pri-
vado, diferenciando seu regramento anterior e vislumbrando as perspectivas da
nova lei dos portos, e verifcando se a nova condio para explorao dos terminais
de uso privado livre movimentao de cargas est apta liberalizao do servio
pblico porturio, estimulando investimentos privados no setor e aumentando a
concorrncia entre os prestadores.
2 Referencial legislativo do setor porturio
O artigo 21 da Constituio da Repblica, inciso XI, alnea f, dispe que com-
petncia da Unio explorar os portos martimos, fuviais e lacustres, seja de modo
direto ou mediante autorizao, concesso ou permisso (BRASIL, 1988). Na se-
quncia, o artigo 22, inciso X, determina a competncia privativa da Unio para
legislar sobre o regime dos portos.
Diante de tal incumbncia, foi editada a Lei n
o
8.630, de 25 de fevereiro de
1993, que disps sobre o regime jurdico de explorao dos portos. H muito se
ressentia de uma lei ante a vasta gama de leis ultrapassadas que regulavam o
setor que renovasse as relaes de explorao dos portos (como as que envolvem
servios e operaes porturias) para a sua modernizao e desenvolvimento (SIL-
VA, 1994, p. 20-21). Essa norma foi regulamentada por dois decretos: o Decreto n
o

1.886, de 29 de abril de 1996, que trata da mo de obra do trabalho porturio; e o
123
Decreto n
o
6.620, de 29 de outubro de 2008, que dispe sobre polticas e diretrizes
para o desenvolvimento e fomento do setor porturio.
Tendo em vista o foco do presente trabalho a explorao do setor porturio ,
no ser analisado o Decreto n
o
1.886/1996, mas somente a Lei n
o
8.630/1993 e o
Decreto n
o
6.620/2008.
Inicialmente, destacam-se duas defnies da Lei n
o
8.630/1993: os conceitos
de porto organizado (artigo 1
o
, 1
o
, inciso I) e de rea do porto organizado (artigo
1
o
, 1
o
, inciso IV):
I - Porto Organizado: o construdo e aparelhado para atender s necessida-
des da navegao, da movimentao de passageiros ou da movimentao
e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela Unio, cujo
trfego e operaes porturias estejam sob a jurisdio de uma autoridade
porturia;(Redao dada pela Lei n
o
11.314 de 2006)
[. . .]
IV - rea do porto organizado: a compreendida pelas instalaes porturias,
quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracao e acos-
tagem, terrenos, armazns, edifcaes e vias de circulao interna, bem
como pela infra-estrutura de proteo e acesso aquavirio ao porto tais
como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evoluo
e reas de fundeio que devam ser mantidas pela Administrao do Porto,
referida na Seo II do Captulo VI desta lei. (BRASIL, 1993).
Admitiu-se, ainda, a existncia de reas externas ao porto organizado, como a
Instalao Porturia de Uso Privativo (que tambm poder ser dentro da rea do
porto, segundo o artigo 1
o
, 1
o
, inciso V, da Lei n
o
8.213/1993) e a Estao de Trans-
bordo de Cargas (artigo 1
o
, 1
o
, inciso VI, da Lei n
o
8.213/1993) (BRASIL, 1993):
V - Instalao Porturia de Uso Privativo: a explorada por pessoa jurdica
de direito pblico ou privado, dentro ou fora da rea do porto, utilizada na
movimentao de passageiros ou na movimentao ou armazenagem de
mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquavirio.(Reda-
o dada pela Lei no 11.314 de 2006)
[. . .]
VI - Estao de Transbordo de Cargas: a situada fora da rea do porto, utili-
zada, exclusivamente, para operao de transbordo de cargas, destinadas ou
provenientes da navegao interior;(Includo pela Lei no 11.518, de 2007).
O artigo 4
o
, 2
o
, da Lei n
o
8.630/1993 aduz, em seguida, que as instalaes
porturias podero ser de uso pblico, de uso privativo, sendo este de uso exclu-
sivo do titular (movimentao de carga prpria), de uso misto (movimentao de
124
carga prpria e de terceiros) ou de turismo (para movimentao de passageiros).
Conclui-se, ento, pela existncia de terminais de uso pblico, terminais de uso
privativo e terminais mistos.
Nos terminais de uso pblico, a regulao e a gesto da infraestrutura so p-
blicas (LIMA; GROTTI, 2010, p. 557) e os servios prestados so de interesse da co-
letividade (MELLO, 2011, p. 363). Os terminais privados, por sua vez, compreendem
atividades em que o responsvel pela administrao do terminal que cria a sua
prpria instalao (SUNDFELD; CMARA, 2008, p. 64) dever movimentar a sua
prpria carga (SCHIRATO, 2008, p. 182).
Nessa senda, Mello (2011, p. 366-367) assevera que a funo dos portos orga-
nizados ofertar servios pblicos porturios de modo generalizado, considerando
os interesses nacionais envolvidos, ao passo que os portos de uso privativo visam
atender a interesses particulares do titular do terminal. Os terminais mistos, a seu
turno, abrangem tanto o transporte de carga prpria quanto de carga de terceiros;
o escopo fundamental o autosservio, atendendo s necessidades do administra-
dor do terminal, sendo possvel a movimentao de carga de terceiros (SUNDFELD;
CMARA, 2008, p. 64-67).
No que tange explorao dos portos, em que pese haver o comando cons-
titucional determinando a explorao dos portos pela Unio, referido dispositivo
facultou a explorao por parte de terceiros mediante os institutos de concesso,
permisso e autorizao.
A Lei n
o
9.277, de 10 de maio de 1996, a seu turno, autorizou a Unio a delegar
aos Municpios, Estados e Distrito Federal a administrao e explorao de portos
federais por meio de convnio, podendo faz-lo diretamente ou atravs de conces-
so (BRASIL, 1996).
Outras duas formas de explorao da atividade porturia so o arrendamento e
a autorizao, previstos no artigo 4
o
, inciso I e II, da Lei n
o
8.630/1993. O arrenda-
mento celebrado com a Unio (no caso de explorao direta) ou com o concessio-
nrio para reas localizadas dentro do porto organizado. A autorizao diz respeito
Instalao Porturia Pblica de Pequeno Porte, de Estao de Transbordo de Cargas
ou de Terminal de Uso Privativo, podendo ser fora da rea do porto organizado ou
mesmo dentro quando o interessado for titular do domnio til do terreno (LOBO,
2000, p. 25):
Art. 4
o
Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, am-
pliar, melhorar, arrendar e explorar instalao porturia, dependendo:
125
I - de contrato de arrendamento, celebrado com a Unio no caso de ex-
plorao direta, ou com sua concessionria, sempre atravs de licitao,
quando localizada dentro dos limites da rea do porto organizado;
II - de autorizao do rgo competente, quando se tratar de Instalao
Porturia Pblica de Pequeno Porte, de Estao de Transbordo de Cargas ou
de terminal de uso privativo, desde que fora da rea do porto organizado,
ou quando o interessado for titular do domnio til do terreno, mesmo que
situado dentro da rea do porto organizado. (BRASIL, 1993).
A regulao do setor foi recentemente alterada pela Medida Provisria n
o

595/2012, posteriormente convertida na Lei n
o
12.815/2013 e regulamentada pelo
Decreto n
o
8.033/2013, dando sequncia s transformaes graduais normatiza-
o da atividade (LIMA; GROTTI, 2010, p. 548). Dentre as inovaes trazidas pela
Lei e pelo Decreto, tem-se, por exemplo, a defnio mediante ato do Poder Execu-
tivo da rea do porto organizado (artigo 2
o
, inciso II, da Lei n
o
12.815/2013): rea
delimitada por ato do Poder Executivo que compreende as instalaes porturias e
a infraestrutura de proteo e de acesso ao porto organizado (BRASIL, 2013).
Outra importante alterao a excluso da previso de terminais de uso p-
blico, terminais de uso privativo e terminais mistos, importando agora a localizao
do terminal, se dentro ou fora da rea do porto organizado. Dentro, h os terminais
arrendados ou explorados via concesso total do porto; fora, haver os terminais
explorados via autorizao (os de uso privado, estao de transbordo de carga, ins-
talao porturia pblica de pequeno porte e instalao porturia de turismo, de
acordo com o artigo 8
o
da Lei n
o
12.815/2013).
No que tange explorao do porto, a concesso e o arrendamento sero reali-
zados mediante a celebrao de contrato precedido por licitao (artigo 4
o
da Lei n
o

12.815/2013), previso repetida da Lei n
o
8.630/93, ao passo que a autorizao, de
modo diverso ao antigo marco legal, dever ser precedida por chamada ou anncio
pblico ou, ainda, por processo seletivo pblico (artigo 8
o
da Lei n
o
12.815/2013).
3 Regime de explorao dos portos segundo a lei no 12.815/2013
Como visto, os portos podero ser explorados diretamente pela Unio, median-
te convnios com outros entes da Federao, ou atravs de concesso, permisso,
arrendamento e autorizao.
A Constituio, no seu artigo 21, inciso XII, disps que competncia da Unio
explorar diretamente os portos, possuindo, portanto, a titularidade defnitiva (MELLO,
2011, p. 363), revelando-se a preferncia no desenvolvimento de referida atividade
126
(GABARDO, 2012, p. 33). De acordo com Lima e Grotti (2010, p. 558), a prestao
direta consiste na efetivao da Administrao e da Autoridade Porturia em rea
dentro do porto organizado.
O servio ser prestado visando atender s necessidades da populao de ser-
vios de navegao e transporte de passageiros e de carga, controlado pela autori-
dade porturia local, nesse caso a Unio, razo pela qual considerado um servio
pblico (SCHIRATO, 2008, p. 176-177).
A segunda hiptese de prestao dos servios porturios se d pela delegao,
por parte da Unio, da explorao dos portos aos Estados, Distrito Federal e Muni-
cpios mediante convnio, conforme a Lei n
o
9.277/1996. Uma vez frmado o con-
vnio, o ente federativo responsvel poder explor-lo de forma direta ou mediante
concesso, segundo o artigo 4
o
da lei.
A concesso para explorao de servios pblicos admitida pelo artigo 21,
inciso XII e artigo 175, caput, ambos da Constituio. Para Justen Filho (2003, p.
96), trata-se de:
[. . .] um contrato plurilateral de natureza organizacional e associativa, por
meio do qual a prestao de um servio pblico temporariamente dele-
gada pelo Estado a um sujeito privado que assume seu desempenho di-
retamente em face dos usurios, mas sob controle estatal e da sociedade
civil, mediante remunerao extrada do empreendimento.
regulada, de modo geral, pela Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que
complementa o conceito alhures ao determinar que ser feita mediante licitao
(modalidade concorrncia) pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demons-
tre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado,
conforme seu artigo 2
o
, inciso II (BRASIL, 1995).
No obstante, o artigo 2
o
, inciso IX da Lei n
o
12.815/2013 a conceituou como
a cesso onerosa do porto organizado, com vistas administrao e explorao
de sua infraestrutura por prazo determinado. Nesse caso, concede-se iniciativa
privada a administrao de toda a rea do porto organizado (LIMA; GROTTI, 2010, p.
563), mantendo-se sua caracterstica de servio pblico (MELLO, 2010, p. 366-367).
Segundo o artigo 20 do Decreto n
o
8.033/2013, os contratos de concesso de servi-
os porturios podero ter como objeto: a) a administrao do porto e a explorao
direta e indireta das instalaes porturias; ou b) a administrao do porto e a ex-
plorao indireta; ou c) apenas a administrao do porto (BRASIL, 2013).
127
A segunda forma de explorao das atividades porturias pela iniciativa privada
d-se pelo arrendamento das instalaes, defnido pelo artigo 2
o
, inciso XI da Lei n
o

12.815/2013 como a cesso onerosa de rea e infraestrutura pblicas localizadas
dentro do porto organizado, por prazo determinado. tido como um instrumento
para delegao de explorao, operao e manuteno de um terminal porturio
dentro de um porto organizado (SCHIRATO, 2012, p. 308). O porto organizado
composto, portanto, por terminais e instalaes porturias, sendo que o arrenda-
mento diz respeito exatamente assuno pelo particular da aludida infraestrutura,
para sua recuperao, ampliao e explorao (LIMA; GROTTI, 2010, p. 567).
Inicialmente considerado como uma espcie de locao, dizendo respeito mais
explorao de um bem pblico do que prestao de um servio coletividade,
somente recentemente o arrendamento passou a ser considerado uma espcie de
delegao de servio pblico (ARAGO, 2013, p. 698). No entendimento de Floriano
de Azevedo Marques Neto e Fbio Barbalho Leite (2003, p. 279), o arrendamento
possui caractersticas de contrato de concesso de servio pblico e de concesso
de uso de bem pblico, sendo uma subconcesso sui generis de servio pblico.
Completando referido entendimento, Schirato (2008, p. 179) aduz que o objeto do
contrato uma atividade pblica (servio pblico porturio) e o porto instalao
fsica um bem pblico.
O arrendatrio assume obrigaes e direitos idnticos aos de concessionrios
de servio pblico, relacionados atividade explorada e no ao uso do bem arren-
dado (MARQUES NETO; LEITE, 2003, p. 275). Indubitavelmente, portanto, ser um
contrato para a prestao de servios pblicos:
[. . .] de se concluir que o regime aplicvel aos contratos de arrendamento
[. . .] ser, necessariamente, o regime de direito pblico, seja pelo fato de
que a explorao dos portos constitui servio pblico, seja ainda porque
existe evidente interesse pblico envolvido. Ainda que persista a contro-
vrsia quanto verdadeira natureza do contrato concesso de servio
pblico ou concesso de uso de bem pblico no poder haver dvida
quanto ao regimente que lhe aplicvel: trata-se, indiscutivelmente, de
regime de direito pblico (MARQUES NETO; LEITE, 2003, p. 283).
Um aspecto interessante do contrato de arrendamento que ele poder ser
frmado entre particulares quando celebrado pelo arrendatrio e uma concessio-
nria da Unio que administra o porto organizado (SCHIRATO, 2008, p. 179).Tanto
a concesso do porto organizado quanto o arrendamento sero precedidos de es-
tudos prvios de viabilidade tcnica, econmica e ambiental (artigo 6
o
do Decreto
128
n
o
8.033/2013) e, uma vez que se opte pela cesso iniciativa privada, dever ser
realizado procedimento licitatrio (artigo 4
o
da Lei n
o
12.815/2013). Sero critrios
de julgamento: maior capacidade de movimentao, menor tarifa ou menor tempo
de movimentao de carga (artigo 9
o
do Decreto n
o
8.033/2013). Ressalte-se que,
em ambos os casos, ser mantido o carter de servio pblico da explorao (PE-
REIRA, 2013).
Outra forma de explorao do servio pblico porturio a partir da permisso
de servio pblico, explicitada pelo artigo 21, inciso XII e artigo 175, ambos da
Constituio. Em que pese o comando constitucional, a Lei n
o
12.815/2013 no
disciplinou o instituto jurdico.
De acordo com Blanchet (1999, p. 26-27), a permisso um ato administrativo
unilateral e precrio que tem como objeto o exerccio de servios pblicos por par-
ticulares. Moreira (2010, p. 165), a seu turno, afrma a difculdade de se conceituar
o instituto da permisso, situando-a entre a concesso e a autorizao, deixando a
defnio somente para o caso concreto.
Dentre as principais caractersticas da permisso, destacam-se: a precariedade
no ato de delegao, a natureza de contrato de adeso, a revogabilidade unilateral
pelo poder concedente e a possibilidade de a permisso ser feita a pessoa fsica, di-
ferentemente da concesso (DI PIETRO, 2005, p. 149). a partir do referido contrato
de adeso que o particular assume as obrigaes de servio pblico nele defnidas
(MOREIRA, 2010, p. 165).
Para Arago (2013, p. 688), a permisso a delegao de servio pblico cujos
bens empregados na sua prestao so de pequeno valor ou, se forem de grande
monta, que possuam uma vida til curta ou, ainda, que sejam utilizados em outras
atividades econmicas. Por tal motivo, parece justifcada a ausncia de sua previso
para a explorao do servio pblico porturio na Lei n
o
12.815/2013, haja vista a ne-
cessidade de grandes investimentos para a sua manuteno e a explorao contnua.
As modalidades de explorao do servio porturio at aqui apresentadas man-
tm o carter eminentemente pblico da atividade prestados atendendo coleti-
vidade e observando prerrogativas de direito pblico (MELLO, 2011, p. 366).
As autorizaes, por sua vez, versam sobre a prestao de servios porturios
em rea fora do porto organizado, que correspondem aos terminais de uso privati-
vos; estao de transbordo de carga; instalao porturia pblica de pequeno porte
e instalao porturia de turismo (artigo 8
o
da Lei n
o
12.815/2013). Pompeu (2009,
129
p. 168) afrma que so poucos os casos de prestao de servios pblicos mediante
autorizao administrativa.
Segundo Souto (2004, p. 31), a autorizao envolve:
[. . .] a prtica de um ato administrativo discricionrio e precrio, em que
predomina o interesse particular, o qual objeto de consentimento da Ad-
ministrao; em outras palavras, algumas matrias defnidas como servios
pblicos tm interesse localizado e restrito a um determinado particular
como, por exemplo, o aproveitamento de um pequeno potencial hidrulico
mas, ainda assim, a Administrao deve apreciar se no h extenso de
repercusso desse interesse sobre os demais administrados, chancelando a
pretenso do particular sob a forma de autorizao.
Em suma, a autorizao um ato de delegao ao particular, em condies es-
peciais, a execuo de servio pblico (ROCHA, 2006, p. 176).
Diferentemente dos posicionamentos apresentados, Moreira (2010, p. 67) afr-
ma que a autorizao poder ser outorgada a partir de um regime jurdico especial
de direito privado administrativo, confgurando, assim, atividade econmica espe-
cialmente regulada. Conclui o autor afrmando que a autorizao:
[. . .] tornou-se um tertium genus: no o regime prprio dos tradicionais
servios pblicos, nem tampouco do extrato comum a todas as atividades
econmicas privadas. Trata-se da autorizao para o exerccio privado de
determinadas tarefas econmicas de titularidade da Unio que no se sub-
metem restritivamente ao regime das concesses e permisses de servios
pblicos (MOREIRA, 2010, p. 68).
Nessa senda, Schirato (2012, p. 315) pondera que ela deve ser analisada caso a
caso, observando o que a legislao especfca do setor afrma sobre o referido ins-
tituto, podendo ter caractersticas diversas, ora precria, ora estvel com prazo fxo,
discricionria ou vinculada, ato administrativo unilateral ou bilateral.
Acerca das autorizaes e o setor porturio, como visto, elas versam sobre a ex-
plorao de reas externas ao porto organizado: terminais de uso privado; estao
de transbordo de carga; instalao porturia pblica de pequeno porte e instalao
porturia de turismo. Esses terminais j fazem parte da rea do porto organizado e,
quando nele sediados, haver explorao de servio pblico porturio; quando fora do
porto organizado e a sua explorao for autorizada iniciativa privada, ento atende-
ro a interesses econmicos prprios dos autorizatrios (MELLO, 2011, p. 367).
O mesmo ocorrer com os terminais privados dentro do porto organizado, quan-
do a sua construo for consentida pela autoridade porturia (SCHIRATO, 2008, p.
130
186) ou o interessado for detentor do domnio til da rea (SUNDFELD; CMARA,
2008, p. 64). Todavia, uma vez autorizados, haver a explorao de servio porturio
para alm do regime jurdico de direito pblico pertinente aos servios pblicos, ou
seja, o regime privado (MARQUES NETO; LEITE, 2003, p. 276).
4 A nova lei dos portos e a concorrncia no setor porturio
De plano, cumpre tecer algumas consideraes acerca da concorrncia e os ser-
vios pblicos.Na dcada de 90, comeou a surgir um movimento pela liberalizao
dos servios pblicos, fazendo com que o Estado deixasse o seu monoplio e per-
mitisse que a iniciativa privada os prestasse, em regime de concorrncia (SCHIRATO,
2012, p. 150), tendo em vista uma interpretao sistemtica da Constituio da
Repblica que permite a aplicao do princpio da livre concorrncia, elencado no
artigo 170, inciso IV, aos servios pblicos.
Cassagne (2005, p. 61) aduz que a principal alterao dos servios pblicos
conjugar as prerrogativas de direito pblico com a competio que ocorre no mbito
desses servios ou no. Outros argumentos para a prestao de servios pblicos por
entes privados eram: a) a desnecessidade de construo de toda umainfraestrutura
para sua prestao, uma vez que os setores j estavam devidamente aparelhados e
preparados para mltiplos prestadores (ARAGO, 2013, p. 422-423); b) a ausncia
de recursos do Estado para o investimento necessrio para a oferta dos servios; e
c) a possibilidade de a concorrncia melhorar condies de prestao dos servios
pblicos (SCHIRATO, 2012, p. 150-151).
Nessa senda, deve-se permitir o regime concorrencial de prestao de servi-
os pblicos quando a abertura do mercado consagrar os objetivos dos servios
de modo no mnimo igual ou melhor do que os servios ofertados em regime no
concorrencial (ARAGO, 2013, p. 403). Logo, deve ocorrer a separao entre a titu-
laridade dos servios pblicos e a gesto privada mediante concesso (CASSAGNE,
1995, p. 111). No entendimento de Ortiz (2005, p. 27), abre-se o setor concorrn-
cia propiciada pela iniciativa privada.
o que se pretendeu com a Lei n
o
12.815/2013, que instituiu o novo marco
regulatrio dos portos. Segundo a Exposio de Motivos Interministerial n
o
00012-
A - SEP-PR/MF/MT/AGU da Medida Provisria n
o
595/2012, posteriormente conver-
tida na referida lei, era necessrio readequar o regime de explorao dos portos s
necessidades oriundas da expanso da economia brasileira. Para tanto, props-se:
131
[. . .] um modelo baseado na ampliao da infraestrutura e da modernizao
da gesto porturia, no estmulo expanso dos investimentos do setor
privado e no aumento da movimentao de cargas com reduo dos custos
e eliminao de barreiras entrada (BRASIL, 2012).
Diante disso, adotou-se, para as instalaes dentro do porto organizado, a con-
cesso mediante contratos de concesso e de arrendamento; e, para as instalaes
situadas fora da rea do porto organizado, sugeriu-se a autorizao. Tratam-se de
dois regimes diferentes, um associado a uma infraestrutura pblica (concesso e
arrendamento) e outro a uma infraestrutura privada (autorizao) (BRASIL, 2012).
Se outrora as autorizaes eram vistas como forma de delegao de servio
pblico, atualmente elas podem ser consideradas como instrumentos de sua libe-
ralizao, alterando sensveis aspectos regulatrios (ARAGO, 2004, p. 174-175).
o que afrma Ortiz (2005, p. 15) ao tratar da abertura iniciativa privada nos
servios pblicos na Europa: essas atividades deixaram de ser atividades estatais
e, para acess-las no se faz mais necessria delegao por parte do poder pbli-
co, bastando uma licena (ou autorizao), de carter regulado (no discricionrio),
acompanhada, se for o caso, de cargas ou obrigaes de servio. Ento, para todo
interessado em atuar no setor, uma vez preenchidas as condies necessrias, deve-
r ser concedida uma autorizao administrativa (ORTIZ, 2005, p. 27).
No mesmo sentido, afrma Farias (2005, p. XV) que a grande guinada na compre-
enso das autorizaes consiste justamente na sua adoo enquanto mecanismo de
ingresso de novos agentes em cenrios cuja competio no era sequer imaginada.
Analisando as autorizaes no setor petrolfero, Arago (2002, p. 249) afrma que as
autorizaes foram destinadas para as atividades em que h maior possibilidade de
concorrncia. Segundo Schirato (2012, p. 316-317), as autorizaes so imprescin-
dveis para a livre concorrncia nos servios pblicos, permitindo que particulares
explorem determinada atividade materialmente concorrente de um servio pblico,
mas em regime jurdico diverso, no se tratando de servio pblico.
Sundfeld (1999, p. 161) assim resume a questo das autorizaes:
Os velhos servios pblicos, de regime jurdico afrancesado e explorados
diretamente pelo Estado, esto desaparecendo, com as empresas estatais
virando particulares e o regime de explorao dos servios sofrendo suces-
sivos choques de alta tenso. Telecomunicaes, energia eltrica e portos
so alguns dos setores em que a noo de servio pblico, se algo ainda
diz, diz pouco; admite-se a explorao em regime privado, por meio de au-
torizaes, no mais apenas pelas clssicas concesses; introduz-se a com-
132
petio entre prestadores, suscitando a aplicao do direito da concorrn-
cia (ou antitruste) e a interferncia dos rgos incumbidos de proteg-la.
Acerca dos servios porturios, Lobo (2000, p. 25-26) assevera que os servios
autorizados no possuem qualquer caracterstica de delegao de servio pblico,
devendo ser observado o regime privado na relao entre o autorizatrio e com
quem ele contratar para utilizar o terminal. No entendimento de Schirato (2008, p.
182), a Constituio admitiu tanto a explorao dos portos como servio pblico,
quanto como atividade econmica, desde que o particular obtenha a devida autori-
zao, tendo em vista a relevncia econmica e social (impactos no meio ambiente e
na sociedade pelas instalaes porturias) das atividades porturias e a necessidade
de se utilizar um bem pblico federal (terrenos da marinha).
Considerando-se que as autorizaes permitem a explorao privada dos ser-
vios porturios, uma das importantes inovaes trazidas pela Medida Provisria n
o

595/2013, e mantida pela Lei n
o
12.815/2013, a ausncia das modalidades de
explorao de uso pblico e uso privativo (nela inclusa o uso misto) trazidas pela Lei
n
o
8.630/1993. A antiga disciplina legal abrangia terminais de uso pblico explo-
rados como servio pblico e terminais de uso privativo, podendo ser exclusiva-
mente para uso do autorizatrio, que movimentaria apenas carga prpria, ou de uso
misto, admitindo-se a movimentao de cargas de terceiros alm da prpria. Essa
possibilidade j consistia em uma abertura do setor porturio, como evidenciado no
seminrio sobre portos e vias navegveis realizado pela Cmara dos Deputados e
pela Agncia Nacional de Transportes Aquavirios em 2009 (BRASIL, 2009, p. 38).
Contudo, um dos problemas dos terminais mistos residia na ausncia de quan-
titativos para a movimentao de cargas prprias e de terceiros. Como asseveram
Sundfeld e Cmara (2008, p. 62-63), ainda que a Lei n
o
8.630/1993 buscasse a
abertura do setor iniciativa privada, como o fez, esse argumento no justifcava
a ausncia dos referidos limites. Ademais, mencionam que o objetivo principal dos
terminais de uso misto era a movimentao de carga prpria (SUNDFELD; CMARA,
2008, p. 67), fcando em segundo plano a movimentao de carga de terceiros. Schi-
rato (2008, p. 83) j criticava a imperatividade de movimentao de carga prpria
ao afrmar que o terminal de uso misto no poderia ser pautado pelas necessidades
dos autorizatrios.
Em razo disso, a Lei n
o
12.815/2013 no apresenta essa diferenciao entre
carga prpria e carga de terceiros. Segundo a Exposio de Motivos da Medida Pro-
visria n
o
595/2012,
133
[. . .] o novo marco proposto elimina a distino entre movimentao de car-
ga prpria e carga de terceiros como elemento essencial para a explorao
das instalaes porturias autorizadas. Nada obstante a existncia de dois
regimes um dentro do porto e outro fora dele a explorao dos portos
organizados e instalaes ser por conta e risco dos investidores. (BRASIL,
2012).
Sendo assim, os autorizatrios esto livres da antiga obrigatoriedade de mo-
vimentao de carga prpria para explorao dos terminais privados. Atualmente,
podero administr-los por sua prpria conta e risco, seja para carga prpria ou para
carga de terceiros sem limites quantitativos. Com isso, aumenta-se a concorrncia
em se obter as referidas autorizaes, pois permite-se que mais investidores priva-
dos se interessem em explorar o setor porturio visto que no esto mais obrigados
a movimentar carga prpria podero ser formalizados apenas contratos para mo-
vimentar cargas de terceiros, por exemplo.
A importncia de se eliminar a necessidade de movimentao de carga prpria
j havia sido prevista pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE,
em 2010, no Ato de Concentrao n
o
08012.007452/2009-31, de relatoria do Con-
selheiro Csar Costa de Alves Mattos. Segundo seu voto,
a restrio dos terminais de uso misto carga prpria (a regra de prepon-
derncia) ainda gera um importante obstculo nos mecanismos de ajuste
prprios de uma economia de mercado. Quando se instala um terminal
com o objetivo de apenas transportar carga prpria, esta especializao
pode ser bastante interessante no curto prazo. No entanto, nada assegura
que o ambiente econmico no se alterar de forma tal a tornar interessan-
te uma mudana no tipo de carga transportada (passar a transportar carga
de terceiros em vez de transportar carga prpria, dada a valorizao das
primeiras frente s segundas). Na verdade, at esperado essa alterao
na atratividade relativa das cargas. [. . .] Bloquear este processo, obrigando
a manuteno da movimentao de cargas que no so mais to interes-
santes quanto antes, implica reduo do valor da riqueza na sociedade.
Valiosos e escassos recursos de capital restaro estagnados em valor de
uso inferior ao que seria possvel. (BRASIL, 2010).
Assim, para o CADE, a autorizao para se movimentar cargas prprias seria um
empecilho para a concorrncia no setor e o desenvolvimento econmico do pas.
Pode-se dizer que, com o fm dessa necessidade, est se efetivando um novo cenrio
para os portos e para a explorao privada, aumentando-se a concorrncia entre
os autorizatrios permitindo seu ingresso no mercado e estimulando o avano
134
econmico do setor, como almejado pela Exposio de Motivos da Medida Provisria
n
o
595/2012.
A utilizao das autorizaes para que terceiros ofertem atividades materiais
de modo concorrencial a servios pblicos ocorre nos setores de telecomunicaes,
energia eltrica, gs natural canalizado, transporte rodovirio e transporte areo
de passageiros. Em todos esses casos, houve um aumento da concorrncia entre os
seus prestadores (SCHIRATO, 2012, p. 317).
No caso especfco das telecomunicaes, deve-se considerar que, anteriormen-
te, havia a exclusividade da Unio ou de suas empresas controladas para a prestao
do servio e todos os servios obedeciam a um regime jurdico de direito pblico,
inadmitindo-se a participao de vrios prestadores em competio (SCHIRATO,
2012, p. 186). A reforma do setor, promovida pela Emenda Constitucional n
o
8, de
15 de agosto de 1995 (BRASIL, 1995) e pela Lei n
o
9.472/1997 (BRASIL, 1997),
permitiu o ingresso de novos prestadores do servio mediante autorizaes, distin-
guindo-os das concessionrias a partir de diferentes obrigaes, mais rgidas para
estas do que para aquelas (FRANKLIN JNIOR, 2003, p. 674). Consequentemente,
reduziram-se as barreiras de entrada da iniciativa privada no setor, aumentando a
concorrncia (QUINTELLA; COSTA, 2009, p. 142).
Essa modifcao na regulao das telecomunicaes seguiu uma tendncia
mundial de concorrncia entre empresas exploradoras do servio, que permite o in-
gresso de novos atuantes a qualquer momento, desde que obedecidos os requisitos
para a outorga da autorizao (SUNDFELD, 2004, p. 199). Com isso, romperam-se as
antigas formas de prestao do servio de telecomunicaes, monopolizadas pelo
Estado (FARACO, 2003, p. 112). As autorizaes para a prestao de servios de
telecomunicao compreendem, ento, um regime de direito privado e, uma vez ou-
torgadas, concorrero com os prestadores submetidos ao regime jurdico de direito
pblico (FARACO, 2003, p. 128-129). Elas foram utilizadas como meio de abertura
do mercado, permitindo a concorrncia entre diversos prestadores tanto os que
devem observar o regime jurdico de direito pblico quanto os que esto sob a gide
do regime jurdico de direito privado.
Nesse mesmo passo, o que se vislumbra para o setor porturio ao reduzir
a exigncia de movimentao de carga prpria para a outorga das autorizaes.
Amplia-se a concorrncia no setor, aumentando a participao da iniciativa privada
na explorao dos terminais privados, que concorrero entre si e tambm com os
135
terminais dentro do porto organizado, objetos de concesso e arrendamento, pauta-
dos pelo regime jurdico de direito pblico.
5 Concluso
Tendo em vista o exposto, conclui-se que a prestao de servios porturios
dentro da rea do porto organizado, quando realizada de modo direto pela Unio,
por concessionria ou arrendatria, dever observar o regime jurdico de direito p-
blico, enquanto que a explorao de terminais situados fora do porto organizado
(considerando as excees dos casos em que a sua construo for consentida pela
autoridade porturia ou o interessado for detentor do domnio til da rea dentro
do porto organizado) ser realizada mediante outorga de autorizaes uma vez
cumpridos os requisitos legais observando o regime jurdico de direito privado.
Diferentemente da regulamentao anterior, que previa a existncia de termi-
nais de uso privativo (movimentao de carga prpria) ou de uso misto (movimen-
tao de carga prpria e de terceiros), a Lei n
o
12.815/2013 inovou ao suprimir a
referida obrigatoriedade cujo escopo era o autosservio, que limitava o interesse
de investidores privados. Sem essa barreira para o ingresso de investidores priva-
dos, estimula-se a atuao de particulares nesta rea, inclusive para movimentao
exclusiva de cargas de terceiros, explorando os terminais privados por sua conta e
risco aumentando os investimentos nos portos e estimulando o desenvolvimento
econmico.
Flexibilizaram-se, assim, as regras para a outorga das autorizaes, permitindo
a participao de novos atores no setor porturio, ampliando-se a gama de pres-
tadores e, consequentemente, a concorrncia entre os autorizatrios exploradores
dos terminais privados, que podero ainda competir com os prestadores do servio
pblico porturio.
Um exemplo de utilizao das autorizaes com obrigaes menos rgidas para
sua outorga e a consequente liberalizao dos servios pblicos e estmulo con-
corrncia entre diversos prestadores pode ser verifcado nos servios de telecomu-
nicaes, em que se deixou de lado a exclusividade estatal e a imperatividade do
regime jurdico de direito pblico para permitir a participao de entidades privadas
autorizatrias, respeitando o regime jurdico de direito privado e competindo entre si.
Diante disso, possvel visualizar o mesmo fenmeno de liberalizao e concor-
rncia entre diversos prestadores privados ocorrendo no setor porturio. Em tese, a
136
nova regulamentao dos portos parece preparada para tanto; espera-se, agora, que
a prtica o comprove.
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141
6
A contribuio da legislao espanhola
para o aperfeioamento do tombamento
no Estado Socioambiental de Direito
ELISABETE MANIGLIA
Professora livre-docente de Direito Ambiental (Unesp).
ANA CAROLINA WOLFF
Graduada em Direito (Unesp - Franca).
Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Direito (Unesp).
SUMRIO: 1 Introduo 2 Estado Socioambiental de Direito 3 A preservao do patrimnio
cultural brasileiro 4 O tombamento cautelar: uma contribuio da legislao espanhola 5
Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Este artigo objetiva debater o instituto do tombamento, um dos instru-
mentos constitucionais mais utilizados para tutelar o patrimnio cultural, luz do
Estado Socioambiental de Direito, sintonizando-o com os princpios de Direito am-
biental. Nos casos em que o bem cultural no est protegido por declarao judicial,
dispositivo legal ou ato administrativo, praticamente impossvel a sua preserva-
o, com chance de perda irreparvel. Assim, o processo de tombamento brasileiro,
ainda que preveja o tombamento provisrio e defnitivo, falho, pois desprovido
de uma espcie de tombamento cautelar, j encontrado na legislao espanhola.
Conclui-se que conveniente a construo de um instituto semelhante para uma
tutela mais completa dos bens culturais de natureza difusa no Brasil.
PALAVRAS
-
CHAVE: Tombamento Estado Socioambiental de Direito
Patrimnio cultural .
142
The contribution of Spanish legislation for improving the tombamento in Social
Environmental State of Law
CONTENTS: 1 Introduction 2 Social Environmental State of law 3 The preservation of Brazilian
cultural heritage 4 The precautionary tombamento: a contribution of Spanish law 5 Conclusion
6 References.
ABSTRACT: This article aims to bring the tombamento, while one of the most wi-
dely used instruments for constitutional legal protection of the right to the pre-
servation of cultural heritage, to the context of Social Environmental State of law,
tuning it with the principles of environmental law. It is known that in the cases
that the cultural property is not protected by court judgment or legal provision nor
by administrative act, it is virtually impossible to preserve, with great chances of
irreparable loss. Thus, the process of Brazilian tombamento, even providing for the
provisional and fnal tombamento, is fawed because it lacks a kind of precautiona-
ry tombamento, as found in comparative law, specifcally the Spanish legislation. It
was concluded, after refection and analysis, the appropriateness of the construction
of a similar institute, enabling a more complete protection to the diffuse nature of
cultural goods in Brazil.
KEYWORDS: Tombamento Social Environmental State of Law Cultural heritage.
Elisabete Maniglia e Ana Carolina Wolff
143
La contribucin de la legislacin espaola para la mejora del tombamento en
Estado Socioambiental de Derecho
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Estado Socioambiental de Derecho 3 La preservacin del patri-
monio cultural brasileiro 4 El tombamento de precaucin: una contribucin de la ley espaola
5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Este artculo tiene el objetivo de discutir el tombamento uno de los ins-
trumentos ms utilizados para la tutela jurdica del patrimonio cultural, a la luz del
Estado Socioambiental de Derecho, en sintonia con los principios del derecho am-
biental. En los casos en los cuales el bien cultural no est protegido judicial, legal
o administrativamente, es prcticamente imposible protegerlo, con posibilidades
de prdida irreparable. Por lo tanto, el proceso tombamento brasileo, que incluso
prev la infexin provisional y defnitiva, es defectuoso, pues carece de una especie
de declaratoria de patrimonio de precaucin, como existe en la legislacin espao-
la. Se concluy la conveniencia de un instituto semejante para una proteccin ms
completa a la naturaleza difusa de los bienes culturales en Brasil.
PALABRAS CLAVE: Tombamento Estado Socioambiental de Derecho Herencia
cultural.
144
1 Introduo
O
conceito de meio ambiente no art. 3
o
da Lei n
o
6.938, de 31 de agosto de 1981,
o de conjunto de condies, leis, infuncias e interaes de ordem fsica, qu-
mica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Essa lei
no apenas instituiu a Poltica Nacional de Meio Ambiente, mas marcou a questo
ambiental no Brasil, afrmando o Estado Democrtico de Direito, o que representou
uma transformao no signifcado do bem ambiental. Antes mesmo da Constituio
Federal de 1988, essa lei j tratou o meio ambiente de forma orgnica e unitria,
considerando deliberadamente a questo ambiental.
Contemplado no artigo 225 da Constituio Federal, que garante a todos o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem essencial
qualidade de vida, inclusive impondo ao poder pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, o meio ambiente
mostra-se, na sistemtica da legislao brasileira, composto por diversas facetas.
Para a maioria dos estudiosos de direito ambiental, so quatro as divises sobre
o tema: meio ambiente natural, meio ambiente artifcial, meio ambiente cultural e
meio ambiente do trabalho. Essa classifcao atende a uma necessidade metodol-
gica e no deve prejudicar o entendimento de que o meio ambiente, por defnio,
unitrio e tem sempre o nico objetivo de proteger a vida e a qualidade de vida.
A tradicional diviso entre meio ambiente cultural e meio ambiente natural,
portanto, ainda que adequada didaticamente, no se opera no mundo real, em que
tanto aquilo que dado meio ambiente natural como aquilo que criado meio
ambiente cultural, esto profundamente ligados.
Assim, a holstica noo de meio ambiente j est consolidada na doutrina de
Direito Ambiental. Comungando do entendimento de outros doutrinadores consa-
grados, Fiorillo (2004, p.20) lembra que o conceito jurdico de meio ambiente
indeterminado e unitrio e, dessa forma, uma possvel diviso no pode esquecer-se
do propsito maior desse ramo do Direito, que a tutela da vida saudvel que inclui
o aspecto cultural.
Souza Filho (2011), em Bens culturais e sua proteo jurdica, demonstra como
o patrimnio cultural de um povo conecta-se com o meio natural ao seu redor, pois
suporte fsico para as transformaes do homem na natureza:
O meio ambiente, entendido em toda a sua plenitude e de um ponto de
vista humanista, compreende a natureza e as modifcaes que nela vem
introduzindo o ser humano. Assim, o meio ambiente composto pela terra,
145
a gua, o ar, a fora e a fauna, as edifcaes, as obras de arte e os elemen-
tos subjetivos e evocativos, como a beleza da paisagem ou a lembrana
do passado, inscries, marcos ou sinais de fatos naturais ou da passagem
de seres humanos. Desta forma, para compreender o meio ambiente to
importante a montanha, como a evocao mstica que dela faa o povo.
(SOUZA FILHO, 2011, p.15).
Nesse sentido, tambm expressiva a manifestao de Rodrigues, explicando
as difculdades da tutela do meio ambiente cultural enquanto primo pobre do meio
ambiente natural:
voz corrente que meio ambiente diz respeito apenas natureza, prefe-
rencialmente intocada, e os aglomerados urbanos seriam a sua negao, a
sua destruio. Esta afrmao no tem cunho cientfco e desde longa data
o direito positivo brasileiro tem conceituado o meio ambiente de forma
bastante abrangente. (RODRIGUES, 2012, p.147).
Da mesma forma, entende Miranda que, em diversas obras de sua autoria,
afrma que:
[. . .] preciso romper com as velhas concepes acerca do conceito de meio
ambiente, que algo que vai muito alm do seu simples aspecto natural.
Somente assim conseguiremos proteg-lo em sua inteireza, assegurando
que os bens de valor cultural, que tambm so essenciais sadia qualidade
de vida de todos ns, possam ser usufrudos pelas presentes e pelas futuras
geraes. (MIRANDA, 2005, p.39).
Ainda nessa esteira, quanto tutela jurdica do meio ambiente, destaca
Reisewitz que:
Sempre que um ambiente ou seus recursos forem meios para atingir a
qualidade de vida humana e a manuteno da vida em todas as suas for-
mas, sero objeto da tutela jurdica ambiental e devem ser preservados.
(REISEWITZ, 2004, p.63).
Aqui se justifca a preocupao com o meio ambiente cultural como objeto es-
pecfco do Direito Ambiental. Se esse ramo do direito ocupa-se da [. . .] ordenao
da qualidade do meio ambiente com vista a uma boa qualidade de vida (SILVA,
1998, p.21) ou, em outras palavras, [. . .] das normas de preservao, melhoria ou
recuperao do ambiente, como meio para garantia para a sadia qualidade de vida
humana e preservao da vida em todas as duas formas (REISEWITZ, 2004, p.31),
o patrimnio cultural enquanto garantia da sobrevivncia social dos povos, porque
146
produto e testemunho de sua vida, insere-se no ramo jurdico do Direito Ambiental,
fcando sob a gide de suas normas e princpios.
Alm disso, num contexto de Estado Socioambiental de Direito, como Estado
que privilegia a preservao do meio ambiente equilibrado, preocupando-se com a
qualidade de vida e bem-estar das presentes e futuras geraes, a preservao dos
bens culturais adquire status de direito fundamental de terceira dimenso, de natu-
reza difusa, que est alm da discusso de direito de propriedade.
Quanto ao instituto do tombamento, destaca-se um trecho do consagrado livro
de Rabello (1991), O Estado na preservao de bens culturais: o tombamento, uma
edio do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN, com gran-
de repercusso nacional:
O instituto do tombamento um interessante tema de anlise de in-
terveno do Estado na propriedade. O tombamento tambm exemplo
signifcativo para exame terico e prtico de outras fguras do Direito Ad-
ministrativo, quais sejam: o exerccio do poder de polcia pelo Es tado, os
requisitos do ato administrativo do tombamento, a anlise de sua nature-
za jurdica vista da impreciso doutrinria concernente aos conceitos de
servido e delimitao administrativa e, ainda, o alcance de seus efeitos
jurdicos. (RABELLO, 1991, p.15).
Em que pese a importncia das anlises citadas pela autora, o objetivo des-
te trabalho justamente questionar a lgica administrativista que rodeia os ins-
trumentos de tutela do patrimnio cultural brasileiro, em especial o instituto do
tombamento, comumente analisado nica e exclusivamente sob a tica do Direito
privatstico, do direito de propriedade envolvido.
Observa-se, portanto, que o enfoque tradicionalmente dado ao tombamento do
Direito Administrativo no contm as peculiaridades do Direito Ambiental essenciais
para a realizao do direito preservao do patrimnio cultural em nosso pas, como
a questo da impossibilidade de restituio do status quo, o princpio da preveno, da
participao efetiva da comunidade, da informao e da educao ambiental.
Adverte-se que no se est a questionar a importncia desse instituto; pelo
contrrio, este trabalho prope uma refexo sobre duas novas possibilidades. Aps
anos de aplicao e vigncia desse instituto consagrado, observou-se que algumas
causas patrimonialistas foram perdidas, devendo o Direito, enquanto cincia social
aplicada que deve acompanhar a realidade e criar novas possibilidades, esforar-se
para aumentar o grau de proteo possvel.
147
Essas refexes tornaram-se possveis principalmente aps a ampliao da no-
o de meio ambiente e a consolidao do entendimento da natureza de Direito am-
biental dos instrumentos de tutela do patrimnio cultural, incluindo o tombamento,
com respaldo nas obras de diversos autores consagrados.
Inspirado na legislao estrangeira, no caso, a legislao espanhola, este traba-
lho prope a criao de uma espcie de tombamento cautelar na legislao brasi-
leira, que pode representar mais um instrumento de tutela preventiva do patrimnio
cultural, principalmente diante da velocidade dos empreendimentos imobilirios
nas grandes cidades, antes que seja tarde demais.
2 Estado Socioambiental de Direito
Atualmente, a proteo ambiental como meio para concretizar uma existncia
humana digna e saudvel um dos valores constitucionais mais importantes a
serem incorporados pelo Estado de Direito, ao lado da instaurao de uma nova or-
dem de direitos transindividuais que caracterizam as relaes jurdicas deste sculo.
Entretanto, importante entender que o Estado Socioambiental de Direito no
representa um marco ahistrico (ou marco zero) na construo da comunidade
poltico-jurdica estatal (FENSTERSEIFER, 2008), mas apenas mais um passo num
caminhar contnuo iniciado sob o marco do Estado Liberal, passando pelo Estado
Social, e chegando ao Estado Socioambiental de Direito.
Sabe-se que o amadurecimento dos direitos fundamentais possui uma trajetria
complementar que inclui diversas incumbncias ao Estado, tanto de ordem positiva
como negativa. Se, durante o Estado Liberal, de base axiolgica marcadamente
patrimonialista, as garantias de liberdade e regulao de interesses individuais
foram sufcientes, com o decorrer do tempo, o Estado acrescentou sua agenda
o bem-estar social (Estado Social) e, logo depois, a tarefa de preservar o meio
ambiente como um todo (Estado Socioambiental).
O Estado Socioambiental de Direito, portanto, aquele que traz o imperativo
da proteo ambiental ao mesmo tempo em que objetiva uma salvaguarda cada
vez maior da dignidade humana e de todas as dimenses de direitos fundamentais.
Explica Fensterseifer (2008) que ele conjuga as conquistas dos modelos de Estado
de Direito que o antecederam, incorporando a tutela dos novos direitos transindivi-
duais num paradigma de solidariedade humana, possibilitando a projeo da comu-
nidade humana num patamar mais evoludo de efetivao de direitos fundamentais,
148
especialmente dos direitos de terceira dimenso e de concretizao de uma vida
humana digna e saudvel a todos os seus membros.
Por isso, possvel afrmar que o modelo do Estado Socioambiental difere subs-
tancialmente do Estado Liberal, pois no se limita a ser um Estado de polcia, li-
mitado a assegurar a existncia de uma ordem jurdica de paz e confando que
tambm o livre jogo entre particulares isto , uma mo invisvel solucione os
problemas do ambiente.Ao contrrio, o Estado Socioambiental tem um papel ativo
e promocional dos direitos fundamentais, cumprindo um papel intervencionista e
implementador de novas polticas pblicas.
Nas precisas palavras de Reisewitz, ao tratar do Estado Socioambiental de Direito:
Constitui-se assim, o Estado Socioambiental Democrtico de Direito, ente
abstrato que congrega as vontades e necessidades do povo, responsvel
pela produo de normas de conduta tendentes a promover a proteo am-
biental e a garantir populao o direito qualidade de vida. (REISEWITZ,
2004, p. 22-23).
Ao projeto estatal de garantia de direitos sociais (Estado de Bem-Estar Social)
agregou-se a questo ambiental, fazendo surgir um novo, ou melhor, renovado mo-
delo deEstado de Direito, qual seja, o Estado Socioambiental de Direito que con-
verge as agendas social e ambiental num mesmo projeto jurdico-poltico para o
desenvolvimento humano.
O Estado Socioambiental de Direito, portanto, ser aquele cujas aes so guia-
das por uma conscincia ambiental preocupada com a qualidade de vida do homem
na Terra, ou seja, um Estado orientado para tutelar tudo aquilo que existe de natural
e aquilo que foi criado pelo gnio humano, pois, somente assim, poder garantir
a sobrevivncia biolgica, histrica e cultural de seu povo e assim a realizao da
solidariedade geracional.
A consolidao deste Estado Socioambiental de Direito assenta-se nos prprios
princpios de tutela do bem ambiental, destacando-se o da solidariedade interge-
racional, o princpio da preveno, precauo, poluidor-pagador, usurio-pagador,
cooperao internacional, a participao comunitria e a educao ambiental.
3 A preservao do patrimnio cultural brasileiro
Para melhor compreenso do tema da tutela do patrimnio cultural brasileiro
reportamo-nos aos dizeres constitucionais. Em que pese a diviso topolgica ope-
rada pelo legislador constitucional no tratamento do patrimnio cultural (BRASIL,
149
1988, art. 216) e do meio ambiente (BRASIL, 1988, art. 225), certo que meio am-
biente e patrimnio cultural so temas inseparveis.
O prprio conceito constitucional, fortemente marcado pela noo antropolgi-
ca de cultura, defne patrimnio cultural brasileiro como os bens de natureza mate-
rial e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, includas: as formas de expresso, os modos de criar, fazer, e viver; as
obras, objetos, documentos, edifcaes e demais espaos destinados s manifesta-
es artstico-culturais; e os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisags-
tico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfco. ampla, pois, a defnio
de patrimnio cultural.
A deciso de selecionar o que deve ser preservado, por sua vez, ampara-se numa
deciso conjunta do Estado com a comunidade envolvida, atravs das formas de
acautelamento descritas no pargrafo primeiro do art. 216 da Constituio Federal,
alm de outras formas no previstas expressamente.
Isso signifca que, alm do mais conhecido instrumento de preservao do pa-
trimnio cultural to isoladamente conhecido que chega a ser confundido com a
preservao em si o tombamento, h outros instrumentos de tutela disponveis
para a preservao do patrimnio cultural, destacando-se o inventrio, o registro,
a vigilncia, a desapropriao, alm da declarao de valor cultural por lei e por
deciso judicial.
Depreende-se do mencionado artigo, portanto, que a declarao de bens como
sendo patrimnio histrico-cultural, pode se dar, alm das formas elencadas no re-
ferido artigo, por outras formas de acautelamento e preservao. Alm da letra da
lei, a macia doutrina nacional, incluindo as lies de Hugo Nigro Mazzili (1991),
entende que seria indispensvel o prvio tombamento para a proteo jurisdicional
do bem de valor cultural:
Ora, seria inadmissvel impedir, por falta de tombamento, o acesso ao Ju-
dicirio para proteo a valores culturais fundamentais da coletividade.
No h nenhuma exigncia da lei condicionando a defesa do patrimnio
cultural ao prvio tombamento administrativo do bem, que, como se viu,
apenas uma forma administrativa, mas no sequer a nica forma de regime
especial de proteo que um bem de valor cultural pode ensejar. (MAZILLI,
1991, p.86).
Vejamos, a seguir, outras formas de tutela do patrimnio cultural alm do ato
administrativo. Esta refexo essencial para o entendimento do ponto central des-
150
te artigo, a necessidade de uma espcie de tombamento cautelar para uma tutela
completa do direito preservao do patrimnio cultural, pois, ainda que muitas
sejam as formas de proteo, latentes so os casos de perda irreparvel de exem-
plares do patrimnio cultural quando ausentes quaisquer das formas de tutela aqui
descritas.
3.1 O processo de tombamento
A legislao que embasa o tombamento em mbito federal o Decreto-Lei n
o

25, de 30 de novembro de 1937. Basicamente, quanto ao processo de tombamento,
essa legislao determina que existam duas formas de tombamento, o voluntrio e
o obrigatrio. Se o processo no partir do proprietrio do bem de suposto valor cul-
tural que se quer preservar dever aquele ser notifcado pelo IPHAN para, no prazo
de 15 dias, anuir ou impugnar o tombamento.
Efetuada a notifcao (que no precisa ser pessoal, admitindo-se edital quando
forem muitos os proprietrios), o bem est sob tombamento provisrio, no poden-
do sofrer qualquer modifcao at o fnal do processo.
Se houver impugnao do proprietrio, o IPHAN, aps manifestar-se sobre ela,
remete o processo ao Conselho Consultivo para manifestao, um rgo colegiado
composto pelo presidente do IPHAN, um representante e respectivo suplente do
Instituto dos Arquitetos do Brasil, do Conselho Internacional de Monumentos e S-
tios ICOMOS, da Sociedade de Arqueologia Brasileira, do Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis IBAMA, do Instituto Brasileiro
de Museus, da Associao Brasileira de Antropologia e dos Ministrios da Educao,
das Cidades e do Turismo, alm de treze representantes da sociedade civil, sem su-
plentes. Todos so nomeados pelo Ministro da Cultura, com mandato de quatro anos,
permitida reconduo.
No havendo impugnao no prazo legal, o processo ser levado ao Conselho
para deliberao. Em seguida, em ambos os casos impugnado ou no aps a
manifestao do Conselho, se favorvel ao tombamento, o processo encaminhado
para homologao pelo Ministro da Cultura. Na homologao, o Ministro dever
limitar-se a analisar se o processo transcorreu dentro da legalidade.
Havendo homologao, ser feita a competente inscrio no respectivo Livro do
Tombo: 1)Arqueolgico, Etnogrfco e Paisagstico; 2) Histrico; 3)das Belas Artes;
4) das Artes Aplicadas, podendo haver a criao de novos livros.
151
Lamentavelmente, da deciso do Ministro pelo tombamento, cabe recurso ao
Presidente da Repblica, que poder cancelar o tombamento, conforme disposto no
Decreto-Lei n
o
3.866, de 29 de novembro de 1941. Esse Decreto-Lei inconstitu-
cional, pois fere ato jurdico perfeito (o ato de tombamento) e o direito adquirido da
sociedade brasileira e do proprietrio de ver o bem tombado.
Somente aps a notifcao pelo IPHAN, da qual decorre automaticamente o
tombamento provisrio, que se inicia a proteo. Antes disso, a proteo se encon-
tra fora da alada dos rgos responsveis.
Dentre os principais efeitos do tombamento, destacam-se: i) a obrigao de
levar o tombamento a registro em cartrio, no caso de bem imvel; ii) as restries
alienabilidade da coisa tombada; iii) o bem tombado de domnio pblico no pode
ser alienado a particular; iv) o Poder Pblico ter direito de preferncia para adquirir
bem tombado privado; v) as restries modifcabilidade da coisa tombada; vi) a
possibilidade de interveno sobre ela do rgo de preservao na forma de vigi-
lncia, vistoria, fscalizao, etc.; vii) e a sujeio da propriedade vizinha da coisa
tombada imvel a restries especiais.
3.2 Declarao do valor cultural por lei
Nota-se que no h nenhum impedimento para que se adote a via legislati-
va como alternativa de proteo efcaz na hiptese de inrcia ou desinteresse dos
rgos administrativos competentes para levar a cabo o processo de tombamento
propriamente dito.
A possibilidade de um tombamento por lei, como impropriamente chamado,
pois o tombamento ainda um ato tipicamente administrativo, fca evidenciada
quando a prpria Constituio Federal tombou em seu art. 216, 5
o
, todos os
documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
Portanto, conclui-se que o bem poder ainda ser declarado de valor cultural
pelo Poder Legislativo, atravs de uma lei especfca que determine a sua preservao.
3.3 Declarao do valor cultural por deciso judicial
Conforme vimos anteriormente e j sedimentado na melhor doutrina acerca do
Direito do Patrimnio Cultural, a proteo e a preservao de um bem com valor
cultural no esto vinculadas ao tombamento enquanto ato administrativo e nem
mesmo promulgao de uma lei que o declare como tal.
152
Quanto possibilidade de declarao de valor cultural atravs de um provi-
mento emanado do Poder Judicirio, j recorrente na doutrina a ocorrncia de uma
ao civil pblica declaratria de valor cultural. Isso porque, em virtude de deter-
minao constitucional, ao Poder Judicirio cabe apreciar toda e qualquer leso e
ameaa de direito, da qual no escapa aos atos contra o patrimnio cultural.
Sendo a ao civil pblica um dos meios processuais de que se podem valer o
Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas indicadas na lei para proteo de interesses
difusos e gerais destacando-se tambm a ao popular (5
o
, inciso LXXIII da Cons-
tituio Federal) e o mandado de segurana coletivo (art. 5
o
, inciso LXIX da Consti-
tuio Federal) - a declarao de bens como sendo patrimnio cultural, pode se dar,
alm das formas j elencadas, por outras formas de acautelamento e preservao
que incluem a deciso judicial a respeito da ao civil pblica em questo.
Nesta linha de raciocnio, Milar (2006, p. 411-412) salienta que o reconhe-
cimento de que determinado bem tem valor cultural no privativo dos Poderes
Legislativo e Executivo, podendo tambm ser determinado pelo Poder Judicirio.
Justamente, sustenta o doutrinador que essa linha preconizada pela ao civil pbli-
ca torna possvel a incluso de bens no patrimnio cultural brasileiro por meio de
deciso judicial, independentemente do critrio administrativo.
Ainda quanto viabilidade do acautelamento e preservao por deciso judicial
de bem de valor cultural assim no declarado por ato administrativo ou legislativo,
Richter (1999, p.70) ressalta que a Constituio Federal garante amplo acesso
justia para a tutela de direitos de toda espcie, includos a os direitos difusos, em
cuja categoria esto inscritos os bens ambientais em geral e, em especial, os bens
de valor cultural.
Esse amplo acesso abrange a invocao da tutela jurisdicional no s contra a
leso propriamente dita do bem cultural, mas tambm contra a ameaa de leso ao
direito cogitado, independentemente de qualquer prvio reconhecimento por lei ou
ato administrativo. Cabe, inclusive, medida liminar quando, por exemplo, um prdio
de valor histrico estiver em vias de ser demolido.
Acredita-se que essa funo do Poder Judicirio justifca-se na medida em que
exerce um poder-dever de outorgar tutela a interesses legtimos que, de outra for-
ma, restariam insatisfeitos. Novamente, se a legislao e a Administrao no se
ocupam da questo, abre-se oportunidade para o Judicirio conhecer tais direitos e
dar-lhes tutela.
153
Importante destacar que recomendvel que o plo passivo das aes civis
pblicas que envolvam o tema do patrimnio cultural seja integrado tambm pelo
ente estatal (Unio, Estado ou Municpio) que ser responsvel pela proteo e fs-
calizao do bem a ser preservado.
4 O tombamento cautelar: uma contribuio da legislao espanhola
No Brasil, os bens que no tiveram seu valor cultural declarado nem por ato
administrativo (tombamento), nem por declarao judicial ou nem mesmo por lei
especfca so, em teoria, bens destitudos de valor cultural. Devem observar a fun-
o social da propriedade, mas no tm qualquer obrigao ligada ao valor cultural.
A questo que, e se um bem tiver valor cultural que no fora reconhecido at
o momento, o que impediria que viesse a sofrer prejuzos na sua preservao, uma
vez desimpedidos para circularem no mercado imobilirio, vtimas de especulao
e empreendimentos?
Por isso, esses bens esquecidos da tutela do Executivo, do Legislativo e do Judi-
cirio so precisamente os que mais precisam de proteo, de uma chance de tutela
antes que seja tarde, levando-se principalmente em considerao que, se houver
ofensa ao patrimnio, difcilmente se reestabelecer o seu status quo.
Pugna-se, portanto, pela criao, por lei, de tombamento cautelar, pelo qual o
rgo competente pela preservao cultural pudesse impedir a destruio de um
bem, mesmo no protegido por nenhum dispositivo legal, deciso judicial ou ato
administrativo, por prazo determinado para avaliao da existncia de eventual va-
lor cultural antes da demolio ou alterao. Esse instituto existe na legislao
espanhola, e ser analisado em seguida.
Primeiramente, afrma Pardo (2003, p.3) a existncia de uma conexo entre
meio ambiente e patrimnio cultural na legislao espanhola. Em consonncia com
a legislao brasileira e outras legislaes pelo mundo, a Espanha considera que,
sendo o meio ambiente natural o espao onde se desenvolve a atividade humana, a
herana cultural a exteriorizao da forma de ser e estar de um grupo humana no
ambiente que o cerca.
O autor espanhol esclarece que a orientao dinmica e positiva da poltica de
conservao de ambos os bens, bem ambiental e bem cultural, supe um meio ne-
cessrio para um desenvolvimento adequado da personalidade, dentro de um entor-
no apropriado, evidenciando a relao entre o valor do meio ambiente e da cultura.
154
Observa-se profunda ligao entre a doutrina brasileira e espanhola quanto ao
trato do meio ambiente de forma multifacetria. Afrma o autor que o patrimnio
cultural um setor ou parte integrante do meio ambiente, ainda que possua um
regramento prprio:
Conforme os direitos humanos da terceira gerao vo se consagrando,
confrma-se a dimenso supraindividual dos bens que tutelam, dotando de
novas possibilidades e orientaes as polticas do Estado. No obstante,
cabe entender o Patrimnio Histrico como um sector ou parte integrante
do meio ambiente, dotado de singularidade prpria, razo pela qual se
regula no texto constitucional. (PARDO, 2003, p.3, traduo nossa).
O tema da proteo do patrimnio cultural e do meio ambiente, conforme Tojo
(1998, p.34), d-se de forma conjunta, pois os objetivos e as estratgias se asseme-
lham cada vez mais. imprescindvel, segundo o autor, considerar o territrio de forma
conjunta, caso contrrio, a viso que se obtm excessivamente simplista e reduzida.
Assim, impe-se uma viso global de patrimnio que considera o patrim-
nio como a memria viva da cultura de um povo, numa defnio alinhada com a
defnio brasileira:
Comprende o patrimnio natural e cultural, tangvel e intangvel, e seu
contedoo integra, alm do patrimnio monumental e musestico, outros
elementos, como as lnguas e a tradio oral, as formas de expressao das
culturas populares e tradicionais, o saber fazer, o artesanato, o patrimnio
industrial e, no campo do patrimonio natural, os stios e a diversidade bio-
lgica. (TOJO, 1998, p.16, traduo nossa).
A atual Constituio Espanhola redimensionou a relao entre Estado e os seus
cidados quanto ao patrimnio cultural, que adquiriu uma perspectiva dinmica,
social e progressiva, da qual resultam algumas consequncias: a conexo dos bens
culturais aos direitos fundamentais, tais como a dignidade da pessoa humana, o
direito de acesso cultura e educao, o direito livre criao intelectual, etc.
A Constituio Espanhola de 1978 possui dois dispositivos sobre o patrimnio
cultural espanhol. O primeiro o artigo 44, que garante o acesso de todos os cida-
dos aos bens culturais. Outro dispositivo o artigo 46, que garante a conservao,
custdia, manuteno e enriquecimento do patrimnio cultural espanhol. Ou seja,
na Espanha no se pretende a realizao de uma tarefa esttica e defensiva, so-
mente, do patrimnio cultural, mas tambm uma postura de difuso e de acrscimo,
155
implicando numa democratizao da cultura, na mesma esteira de pensamento do
Estado Socioambiental de Direito visto no Brasil.
As primeiras leis espanholas que se encarregaram de defender o patrimnio
cultural se ocuparam tradicionalmente dos bens imveis, que so alvo das princi-
pais anlises neste trabalho. Entretanto, importante destacar que houve excees,
como o Decreto-Lei de 1926 que inclua como parte do Tesouro Artstico Nacional
no apenas os monumentos, como tambm stios e lugares de reconhecida peculiar
beleza, e a Lei 13 de maio de 1933, que mostra preocupao com bens mveis e
imveis de interesse artstico, arqueolgico, paleontolgico ou histrico espanhis.
At 1985, o patrimnio espanhol estava regulado pela Lei de 13 de maio de
1933, apontada por Franch (2002, p.7) como antiquada e excessivamente compli-
cada por conter numerosas disposies que criavam uma situao de difcil coorde-
nao, pouca clareza e difcil segurana jurdica. Nesse momento, tal como se dava
no Brasil antes da Constituio de 1988, o patrimnio espanhol estava restrito s
limitaes das elites intelectuais.
A fm de efetivar as garantias constitucionais, criou-se a Lei n
o
16, de 25 de ju-
nho de 1985, chamada de Lei do Patrimnio Histrico Espanhol. Essa lei , em ge-
ral, uma lei de contedo atual e adequado s normas internacionais, que solucionou
a tradicional preponderncia do patrimnio arquitetnico e o absurdo requisito das
condicionantes cronolgicas que exigiam uma idade mnima do patrimnio de
200 ou 300 anos de antiguidade para sua conservao.
Quanto nova terminologia inaugurada pela lei espanhola Lei do Patrimnio
Histrico Espanhol - Franch (2002) faz uma crtica. Para ele, a nova lei modifcou
de forma ambgua a terminologia constitucional de 1978 que fazia referncia ao
Patrimnio Histrico, Cultural e Artstico, eliminando os dos ltimos qualifcadores,
com o que seu ttulo no se ajusta ao esprito de seu contedo.
Sobre o ttulo da lei, Tojo (2000, p.55) explica que a denominao no signifca
que a legislao espanhola considera apenas o mrito, o interesse histrico, mesmo
porque o texto legal exige a necessidade de valor (leia-se interesse ou mrito) arts-
tico, histrico ou antropolgico, tal como no artigo 1
o
da lei, in verbis:
Integram o Patrimnio Histrico Espanhol os imveis e mveis de interes-
se artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfco, cientfco
ou tcnico. Tambm formam parte do mesmo o patrimnio documental
e bibliogrfco, os depsitos e zonas arqueolgicas, assim como os stios
naturais, jardins e parques, que tenham valor artstico, histrico ou antro-
polgico. (TOJO, 2000, P. 55, grifo e traduo nossos).
156
Assim, o histrico do ttulo da lei deve ser entendido como aquele que trans-
cende uma gerao e se transmite como herana s geraes futuras ao invs de
um interesse histrico mais relacionado com uma rea especfca do saber. Assim, o
histrico se converte em adjetivo comum a todos os interesses e seu nexo de unio,
justifcando o Patrimnio Histrico Espanhol como aquele que compreende todos os
interesses artsticos, histrico em sentido estrito e antropolgicos. (TOJO, 2000, p.56).
Observa-se, portanto, que essa lei consagra uma nova defnio de patrimnio
cultural na Espanha, ampliando notavelmente sua extenso, para abarcar os bens
mveis e imveis, o patrimnio arqueolgico e etnogrfco, os museus, arquivos e
bibliotecas pblicas, assim como o patrimnio documental e bibliogrfco, de forma
semelhante legislao brasileira e aos Tratados Internacionais sobre o tema.
Em seu prembulo, a lei esclarece que a proteo dos bens que integram o
Patrimnio Histrico Espanhol constituem obrigaes fundamentais que vinculam
todos os poderes espanhis. Em seus artigos, dispe de frmulas de valorizao,
pois entende que a defesa do Patrimnio Histrico de um povo no deve realizar-se
exclusivamente por meio de normas que probam determinadas aes ou limitem
certos usos, seno a partir de disposies que estimulem a sua conservao e, em
consequncia, permita o desfrute e o prprio aumento do acervo patrimonial. A ao
vigilante se complementa com o estmulo educativo, tcnico e fnanceiro, pois se
acredita que o Patrimnio Histrico Espanhol mais bem defendido quanto valori-
zado pelas pessoas que com ele convivem.
Assim, o valor do Patrimnio Histrico Espanhol proporciona a estima que, como
elemento de identidade cultural, merece a sensibilidade dos cidados espanhis,
pois os bens que integram o Patrimnio Histrico Espanhol so assim considerados
em virtude da ao social que cumprem, resultado direto do apreo com que os
cidados os tm valorizado.
O objetivo ltimo da lei, portanto, a busca do acesso pelos espanhis aos bens
que constituem o seu Patrimnio Histrico e todas as medidas de proteo e fomen-
to se estabelecem em virtude desse fm. Justifca-se tal objetivo no entendimento de
que, num Estado Democrtico de Direito, os bens do Patrimnio Histrico Espanhol
devem estar adequadamente postos a servio da coletividade e no convencimento
de que ao desfrutar destes bens se acessa a cultura espanhola, que o caminho
seguro para a liberdade de seu povo.
Logo em seu artigo primeiro, a lei afrma que tem por objetos a proteo, o au-
mento e a transmisso s geraes futuras do Patrimnio Histrico Espanhol. Nesse
157
sentido, possvel observar a presena do princpio da solidariedade geracional,
um marco do Estado Socioambiental de Direito. Tambm se verifca a noo ampla
de patrimnio cultural, bem parecida com a noo do art. 216, ainda que anterior e
provavelmente fonte de inspirao para o legislador brasileiro.
Uma questo importante acerca da legislao espanhola de patrimnio cultural
que, ao contrrio da legislao brasileira que prev uma categoria nica de pa-
trimnio cultural, ainda que composta de diversas faces deste patrimnio, a Lei do
Patrimnio Histrico Espanhol classifca os bens culturais em duas categorias, que
recebem medidas de proteo e fomento distintas.
A lei estabelece distintos nveis de proteo que correspondem a diferentes ca-
tegorias legais: a mais genrica a do Patrimnio Histrico Espanhol, constitudo
pelos bens de valor histrico, artstico, cientfco ou tcnico que inserem a Espanha
na cultura mundial. Em relao a esses bens genricos aplicam-se as medidas gerais
de proteo, aquelas que querem evitar a espoliao e a exportao ilegal.
Um segundo nvel de proteo diz respeito aos bens mais relevantes, objeto de
inventrio ou declarao de interesse cultural, sobre os quais se aplica um regime
defensivo e protetivo mais concreto e rigoroso: Os bens mais relevantes do Patri-
mnio Histrico Espanhol devero ser inventariados ou declarados de interesse cul-
tural nos termos previstos nesta Lei (traduo nossa). Essa categoria inclui os bens
mveis e imveis do Patrimnio Histrico Espanhol que, de forma mais manifesta,
requerem medidas singulares estabelecidas de acordo com a natureza destes bens.
So bens que reconhecem e expressam a identidade cultural dos espanhis e inte-
gram uma riqueza coletiva da qual todos tm o direito de desfrutar.
Assim, observam-se duas categorias de bens culturais, os bens integrantes do
Patrimnio Histrico Espanhol e os bens mais relevantes do Patrimnio Histrico
Espanhol, que devero ser inventariados tal como o inventrio do 1
o
do art. 216
ou declarados de interesse cultural em paralelo com o instituto do tombamento
do Decreto-lei n
o
27/35 da legislao patrimonial brasileira.
A principal e mais importante categoria do Patrimnio Histrico Espanhol a
dos bens ofcialmente declarados de interesse cultural. Tratando-se de bens imveis,
a lei elaborou uma tipologia que organiza os bens imveis integrantes do Patrim-
nio Histrico Espanhol em cinco grandes grupos: Monumentos; Jardins histricos;
Conjuntos histricos; Stios histricos; e Zonas arqueolgicas. Em comparao com
os livros do Tombo no Brasil, teramos: Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfco e
158
Paisagstico; Livro do Tombo Histrico; Livro do Tombo das Belas Artes; e Livro das
Artes Aplicadas.
A fgura legal do Bem de Interesse Cultural constitui, portanto, o eixo central de
todo o sistema normativo de proteo do Patrimnio Cultural Espanhol. Trata-se de
um conceito legal de novo perfl na legislao espanhola que, segundo Bravo (1999,
p.83), possui um contedo mais completo e ambicioso que categorias anteriores.
A categoria de Bem de Interesse Cultural deriva do conceito de Bene Culturale,
elaborado no seio da doutrina administrativista italiana na segunda metade do s-
culo XX. O termo jurdico foi adotado defnitivamente pela legislao italiana a par-
tir dos trabalhos da denominada Comisin Franceschini, que o defne como aquele
bem que constitui testemunho de cultura por possuir valor de civilizao. Bravo
(1999, p.84) afrma que sua infuncia no conceito de Bem de Interesse Cultural
clara e manifesta, medida que se observa o papel principal dessa categoria de bem
cultural na legislao espanhola.
O Bem de Interesse Cultural signifca uma primeira classe do Patrimnio Cul-
tural espanhol, como se reconhece no artigo 9
o
da Lei n
o
16/1985: gozaro de
singular proteo e tutela os bens integrantes do Patrimnio Histrico Espanhol
declarados de interesse cultural por ministrio da Lei (traduo nossa).
A declarao de interesse cultural de competncia da Administrao do
Estado, assim como a difuso internacional do conhecimento dos bens integrantes
do patrimnio, a recuperao desses bens quando exportados ilicitamente e o inter-
cmbio de informao cultural, tcnica e cientfca com os demais estados e com os
organismos internacionais competentes.
Entre as consequncias legais da declarao de um Bem de Interesse Cultural
tem-se a suspenso de licena, a construo ou a demolio da rea afetada, a
proibio de qualquer deslocamento ou remodelamento do seu entorno ou a co-
locao de propaganda comercial, cabos, antenas ou fos aparentes e a realizao
de qualquer obra interno ou externo, sem autorizao expressa das autoridades
competentes e, alm disso, em nenhum caso pode ser iniciada uma demolio sem
autorizao da administrao e do relatrio favorvel de pelo menos duas institui-
es consultivas, a menos que haja um patente perigo de causar danos s pessoas.
Portanto, correta a concluso de Tojo (2000, p.24) de que a tcnica utilizada
pela Lei do Patrimnio Histrico Espanhol uma tcnica formal. Trata-se de subme-
ter o bem afetado a um procedimento de declarao individualizada, cujo resultado
a formalizao, ou no, do bem como Bem de Interesse Cultural.
159
Para o Direito, observa Barrero (1990, p. 256), a defnio dos bens aos quais
se aplica a Lei n
o
16/1985 pauta-se em critrios extrajurdicos interesse artstico,
histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnolgico, cientfco ou tcnico (traduo
nossa) - que no assumem um signifcado preciso e unvoco, sendo muito importante
a declarao, como o momento fundamental e determinante da disciplina vigente
sobre estes bens, na medida em que reconhece seu valor no plano jurdico, fazendo
operar sobre aqueles a tutela prevista na norma.
Para Tojo (2000, p.24), certo que somente gozam da proteo efetiva dessa lei
aqueles bens que tenham sido formalmente reconhecidos como parte do Patrimnio
Histrico Espanhol. Ao restante, vale dizer, aqueles que no possuem reconhecimen-
to formal, podem-se aplicar medidas cautelares que tendem a estabelecer um regi-
me transitrio at que consigam o referido reconhecimento. Segundo o autor, dada a
grande riqueza histrica e artstica da Espanha, parece razovel pensar que existem
elementos importantes com algum dos interesses elencados no artigo 1
o
desta lei
que, todavia, no foram inventariados ou tiveram seu interesse cultural declarado.
Ainda que juristas, inevitavelmente, insistam que o patrimnio histrico con-
templado na lei em tela aquele que est declarado, preciso reconhecer que, com
carter excepcional e transitrio, o bem no inventariado, nem declarado de inte-
resse cultural, igualmente objeto de regulao para o Direito Espanhol (BARRERO,
1990, p.265-266).
Da leitura do artigo 1.3 conclui-se que somente os bens mais relevantes sero
inventariados ou tero seu interesse cultural declarado. A consequncia desse reco-
nhecimento formal seria, assim, a aplicao de todas as medidas de proteo exis-
tentes na lei em questo. Agora, se o bem faz parte do Patrimnio Histrico, ainda
que no formalmente, pode-se pr em marcha as denominadas medidas cautelares
dos artigos 25 e 37.2. (TOJO, 2000, p.58-59).
A medida cautelar prevista no artigo 25 da Lei n
o
16/1985 refere-se possibi-
lidade de suspenso de obras projetadas, tanto de mudana de uso como de demo-
lio total ou parcial, durante um perodo de at seis meses, em bens imveis que
integram o Patrimnio Histrico Espanhol, mas no tiveram seu valor declarado, ou
seja, no integram o conjunto de Bens de Interesse Cultural. Nesse perodo, podero
ser adotadas especfcas medidas de proteo por parte da Administrao, incluindo
aquelas previstas na legislao urbanstica espanhola, in verbis:
O organismo competente poder ordenar a suspenso das obras de demo-
lio total ou parcial ou de mudana de uso dos imveis integrantes do
160
Patrimnio Histrico Espanhol no declarados de interesse cultural. Esta
suspenso poder durar no mximo seis meses, dentro dos quais a Admi-
nistrao competente em matria de urbanismo dever resolver sobre a
procedncia da aprovao de um plano especial ou de outras medidas de
proteo previstas na legislao urbanstica. Esta resoluo, que dever ser
comunicada ao organismo que tenha ordenado a suspenso, no impedir
o exerccio do poder previsto no artigo 37.2. (grifo e traduo nossos).
Essa legislao prev a possibilidade do organismo competente suspender pelo
prazo de seis meses a demolio total ou parcial de imveis integrantes do Patrim-
nio Histrico Espanhol que contenham em si o valor cultural, mas que no tenham
sido declarados, de nenhuma forma, de interesse cultural, o que corresponderia, no
Brasil, ao prprio tombamento ou outras formas de declarao de valor cultural,
como a declarao por lei e por sentena judicial, j tratadas neste trabalho.
Essa possibilidade j traz uma alternativa ao imvel com valor cultural que, in-
dependentemente da razo, tenha fcado excludo do reconhecimento formal como
Bem de Interesse Cultural do Patrimnio Histrico Espanhol, havendo ao menos a
possibilidade legal de salv-lo antes de uma perda irreparvel pelas vias do plane-
jamento urbano.
No fnal de citado artigo, a lei faz referncia ao art. 37.2, que trata da compe-
tncia da Administrao para impedir a derrubada e suspender qualquer tipo de
obra ou interveno em Bem de Interesse Cultural declarado. O dispositivo avana
realmente na sua segunda parte, in verbis:
Igualmente poder atuar deste modo, ainda que no se tenha produzido a
declarao, sempre que houver a ocorrncia dos valores mencionados no
artigo primeiro desta lei. Em tal caso a Administrao resolver no prazo
mximo de trinta dias teis em favor da continuao da obra ou interven-
o iniciado ou proceder ao incio da declarao de bem de interesse
cultural (grifo e traduo nossos).
Vale relembrar que os valores do artigo 1
o
da lei dizem respeito ao interesse
artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfco, cientfco ou tcnico.
Ou seja, segundo esse dispositivo, a Administrao poder, pelo prazo de trinta dias,
realizar uma suspenso de obras ou intervenes, inclusive a demolio, sempre
que suspeite de valor cultural em qualquer uma das modalidades referidas ante-
riormente.
A Administrao, em seguida, estudar a convenincia de se abrir ou no um
processo de declarao de interesse cultural. Decidindo-se por abrir processo, o bem
161
fcar protegido pela lei exatamente como se j tivesse sido declarado de interesse
cultural. Ao fnal, o bem poder ser declarado de interesse cultural, fcando impedida
a obra ou, por outro lado, o bem poder permanecer fora da proteo da lei, como
se houvesse iniciado o processo de declarao e o resultado fosse uma declarao
negativa, caso em que a obra seguir normalmente.
No Brasil, o bem que no integra o patrimnio cultural brasileiro, mesmo que
contenha requisitos e potencial para um dia faz-lo, no est amparado por nenhu-
ma legislao especfca. Em virtude de sua vinculao aos princpios de Direito
Ambiental e enquanto bem difuso, seria possvel uma atuao do Poder Judicirio
em termos de tutela preventiva, o que inclui a sistemtica da Ao Civil Pblica, por
exemplo, para suspender uma demolio de um patrimnio cultural em potencial
via deciso judicial. No obstante, no se alcanou a extenso da tutela da legisla-
o espanhola, que transfere, ainda que momentaneamente e enquanto se discute a
declarao de interesse cultural, toda a proteo jurdica especfca de um patrim-
nio cultural em razo da impossibilidade de restituio do status quo de bens com
valores culturais.
No caso brasileiro, entende-se que o organismo competente para a tarefa pre-
ventiva seria o prprio Conselho Consultivo do IPHAN, na esfera federal. Nas demais
esferas, fundamental a criao de conselhos estaduais e municipais de cultura em
que houvesse ampla participao da sociedade civil. Em So Paulo, por exemplo, o
rgo competente seria o Conselho de Defesa do Patrimnio Histrico, Arqueolgi-
co, Artstico e Turstico - Condephaat e, no caso da cidade de So Paulo, o Conselho
Municipal de Preservao do Patrimnio Histrico, Cultural e Ambiental da Cidade
de So Paulo Conpresp.
Assim, essa espcie de tombamento cautelar da legislao espanhola repre-
senta uma nova possibilidade para a preservao do patrimnio cultural no Brasil,
um meio importante de evitar a destruio e a perda irreparvel de um bem cultural,
afnal, comum a situao em que bens com valor cultural passam despercebidos
de uma tutela ofcial. Se no houver uma ltima chance para esses bens, perde-se
sem restituio do status quo, com prejuzos para a cultura de um pas e at mesmo
para o patrimnio da humanidade.
No Brasil, inmeros so os casos de demolio de bens culturais, inclusive da-
queles que j receberam a tutela administrativa, ou seja, aqueles que tiveram seu
valor cultural reconhecido via tombamento. Para os bens sem declarao de valor
162
cultural, a situao ainda pior, pois quase no h chance de sobrevivncia diante
do crescimento urbano e do progresso nas grandes cidades, principalmente.
Se existisse algo semelhante na legislao brasileira, no seria necessria a
instaurao de nenhum processo administrativo, judicial ou legal antes da efetiva
suspenso de obras. Amparado legalmente, o organismo competente poderia salvar
o que se est beira de se perder para sempre.
5 Concluso
Este artigo demonstrou que o instituto do tombamento no Brasil, instrumento
de ampla divulgao na tutela do patrimnio cultural brasileiro, pode ser reforado
pela contribuio da legislao espanhola.
Partindo do paradigma do Estado Socioambiental de Direito, o artigo defendeu
que a tutela do patrimnio cultural no apenas um poder, mas um dever do Estado,
em todas as suas esferas. Ainda que louvvel a evoluo da tutela do patrimnio
cultural no Brasil, que hoje admite diversas formas de declarao do valor cultural,
incluindo a declarao por lei, por sentena judicial e, obviamente, por ato admins-
trativo, essencialmente o tombamento, ainda podem ser feitas melhorias, pensando
em novas possibilidades de proteo.
O ordenamento jurdico no se pode furtar de tutelar outros casos em que a
velocidade dos emprendimentos imobilirios, incluindo obras de grande vulto,
maior do que a proteo aos bens culturais. Se no rara a existncia de bens cul-
turais desprovidos de qualquer proteo ofcial, tornando-se alvo fcil de destruio
total ou parcial, alterao de uso, etc., preciso criar um instrumento jurdico para
impedir tal fato.
Ainda que o processo de tombamento contenha tombamento provisrio e de-
fnitivo, entende-se que, a exemplo da legislao espanhola e com base nos princi-
pios de Direito ambiental como a precauo e a preveno, importante a criao de
uma espcie de tombamento cautelar que possibilitaria o impedimento de algu-
mas obras, por determinado lapso temporal, para que se avalie o valor cultural de
um bem, nica forma de vetar os empreendimentos diante da ausncia de outras
formas de reconhecimento de valor cultural.
163
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165
7
JOO PEDRO SCHMIDT
Doutor em Cincia Poltica (UFRGS).
Docente do Programa de Ps-Graduao em Direito (UNISC).
ANDR KIRCHHEIM
Mestre em Direito (UNISC). Especialista em Direito (UCB).
Auditor Federal de Controle Externo do TCU.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Concepes de comunidade e de comunitarismo 3 Defnio de pol-
tica comunitria 4 Polticas comunitrias federais no Plano Plurianual 2012-2015 5 Concluso
6 Referncias.
RESUMO: Examina-se a possvel infuncia do paradigma comunitarista na ao do
Estado. Preliminarmente, contextualiza-se a comunidade e o comunitarismo para,
em seguida, a partir de pressupostos que defnam quando uma poltica pblica
pode ser considerada comunitria, examinar o conjunto de aes federais vigentes,
includas no Plano Plurianual para o perodo de 2012 a 2015, no intuito de extrair
alguns exemplos prticos de casos que atendam esses pressupostos. Identifcam-se
elementos que indicam a infuncia de conceitos comunitaristas na concepo das
polticas sociais e a possibilidade de avanos na criao de um ambiente mais pr-
prio ao fomento das comunidades e de aes para seu fortalecimento.
PALAVRAS
-
CHAVE: Polticas comunitrias Comunidades Comunitarismo Polticas
federais Valores comunitrios.
166
Communitarian policies in Brazil
CONTENTS: 1 Introduction 2 Concepts of community and communitarianism 3 Community policy
defnition 4 Federal community policies at PPA 2012-2015 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This paper is about the infuence of the communitarian paradigm on
the State action. To approach this subject, a preliminar framework of community
and communitarianism is developed, and, therefore, starting on some pressuposi-
tions about when a public policy can be considered a communitarian policy, federal
actions that are being carried on, at the Plano Plurianual for 2012 at 2015, are
examined, in order to take some practical cases off. Some evidences about the as-
sumption that communitarian concepts play a rule at the public policies conception
and the possibility of moving forward at a more proper environment to fostering
communities and the action for strengthening it are identifed.
KEYWORDS: Community policies Communities Communitarianism Federal policies
Community values.
Polticas comunitrias en Brasil
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Concepciones de comunidad y de comunitarismo 3 Defnicin
de poltica comunitaria 4 Polticas comunitarias federales en el Plan Plurianual 2012-2015
5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Examinamos la possible infuencia del paradigma comunitarista en la
accin del Estado. Para iniciar, presentamos los conceptos de comunidad y de co-
munitarismo. Despus, a partir de los presupuestos que defnen si una poltica
pblica es considerada comunitaria, se examinan las acciones federales incluidas
en el Plan Plurianual 2012 - 2015, para identifcar algunos ejemplos. Por un lado,
queda patente que los conceptos comunitaristas infuencian la concepcin de pol-
ticas sociales. Por otro lado, se identifca la posibilidad de avances para la creacin
de un ambiente ms favorable al fomento de las comunidades y de acciones para
su fortalecimiento.
PALABRAS CLAVE: Polticas comunitarias Comunidades Comunitarismo Polticas
federales Valores comunitarios.
Joo Pedro Schmidt e Andr Kirchheim
167
1 Introduo
A
teoria do comunitarismo, pano de fundo desse trabalho, se insere originaria-
mente no campo epistmico da flosofa moral e poltica e consiste, em sua
formulao mais conhecida, no contraponto a perspectivas fundadas no liberalismo,
de um lado, e no igualitarismo, de outro; ou ao individualismo frente ao coletivismo.
um iderio que afrma a importncia das comunidades e das organizaes da so-
ciedade civil, em especial as de carter comunitrio, para a boa sociedade, indo alm
da dicotomia entre pblico e privado, entre Estado e mercado.
No caso brasileiro, identifcam-se, ainda, abordagens tericas acerca de possveis
infuncias do pensamento comunitarista no ordenamento jurdico-constitucional.
A perspectiva preponderante neste ensaio, contudo, vincula-se aos processos de in-
terveno relacionados gesto de polticas pblicas. Pretende-se trazer algumas
refexes sobre os programas sociais federais em execuo no ano de 2013.
Utiliza-se, majoritariamente, a teoria de Amitai Etzioni, que prope um para-
digma comunitarista em contraponto viso liberal, apontando o fortalecimento
da comunidade como caminho para a boa sociedade. Socilogo israelense, nascido
em 1929, com o nome de Werner Falk e radicado nos Estados Unidos, Etzioni possui
uma obra de signifcativa relevncia no desenvolvimento do comunitarismo. No en-
tanto, nenhum livro de sua intensa bibliografa, versando sobre a teoria comunitaris-
ta, foi traduzido para o portugus
1
; alm disso, ainda no h um nmero expressivo
de anlises acadmicas de suas ideias, no Brasil
2
. A comunidade, para ele, defnida
pela presena de laos de afeto e de uma cultura moral compartilhada.
Ademais, utiliza-se a teoria de Butcher, Glen, Henderson e Smith (1993), cons-
truda a partir do estudo das relaes entre comunidade, polticas e polticas co-
munitrias. Embora examinem o contexto britnico, avaliando polticas especfcas
daquele pas, esses autores traam diretrizes que consideram genricas e aplicveis,
vlidas para outras realidades.
1 Etzioni possui ainda muitos trabalhos na rea de Sociologia das Organizaes e, entre esses, h
tradues para o portugus, destacando-se o difundido Organizaes Modernas (1964). A partir
dos anos 1990 torna-se referncia internacional do Comunitarismo. A pgina do autor : <http://
amitaietzioni.org>.
2 Destaque para o trabalho de grupo de pesquisa da Universidade de Santa Cruz do Sul, que vem estu-
dando o comunitarismo e as instituies comunitrias. Um dos resultados desse grupo foi a edio da
obra Comunidade e comunitarismo: temas em debate (2013).
168
Pretende-se confrmar, como hiptese de pesquisa, por meio do mtodo hipotti-
co-dedutivo, que h polticas no contexto federal que renem, ao menos num exame
formal dos elementos disponveis no seu detalhamento no Plano Plurianual PPA
2012-2015, alguns dos principais requisitos defnidores de um contedo comunitrio.
Este ensaio desenvolve-se mediante trs tpicos. No primeiro, so tratados os
conceitos de comunidade e de comunitarismo, numa perspectiva panormica ba-
seada em alguns autores, com destaque para a abordagem comunitarista de Ami-
tai Etzioni e dos fundamentos considerados aplicveis para objeto da pesquisa.
Nesse tpico, tambm so mencionadas as relaes entre o iderio comunitarista e
a ordem constitucional brasileira.
No segundo tpico, prope-se uma defnio do que seja uma poltica comu-
nitria, a partir da teoria elaborada por Butcher, estabelecendo os requisitos ne-
cessrios para essa categorizao. Trata-se de uma perspectiva de anlise do co-
munitarismo enquanto orientador do processo de formulao e de implementao
de polticas sociais.
Por fm, no terceiro tpico, procura-se analisar sinteticamente o Plano Plurianual
do Governo Federal, do perodo de 2012 a 2015, no intuito de identifcar eventuais
polticas sociais que se insiram, ao menos parcialmente, nos pressupostos de uma
poltica comunitria.
2 Concepes de comunidade e de comunitarismo
A concepo de uma poltica comunitria remete, de incio, aos signifcados de
comunidade e de comunitarismo. Esses conceitos, redescobertos no sculo XIX, ao
mesmo tempo em que vm assumindo maior relevncia, especialmente a partir do
sculo XX (SCHMIDT, 2011), tambm se apresentam submetidos a ambiguidades
polticas, incluindo a acusao de infuncia na ideologia nazista e em organizaes
anarquistas e socialistas revolucionrias (LIFSCHITZ, 2011, p. 24).
Assim, a comunidade, por um lado, pode ter um signifcado negativo, associado
a uma tendncia coletivista, ao sobrevalorizar o grupo ante o indivduo; por outro,
est carregado de uma conotao positiva, lembrando, conforme Bauman (2003),
um lugar clido, confortvel e aconchegante, a salvo dos perigos externos. Pode-se,
ainda, identifcar conexo com o princpio da faternidade que integra a trade
defendida na Revoluo Francesa , em que o ideal de comunidade, como uma
categoria poltica, reincorpora tal princpio e contribui para a superao das con-
169
tradies histricas verifcadas com a polarizao entre a igualdade e a liberdade
(KIRCHHEIM, 2013, p. 167-168).
No entanto, h uma limitao formao de comunidades face s condies
adversas associadas ao Estado Moderno, das sociedades capitalistas em tempos de
globalizao, em que se do o crescimento do risco social e o desenraizamento do
homem cosmopolita, com a consequente runa do senso de comunidade tica e o
incremento das comunidades estticas, de carter temporrio e fundado nos valores
da sociedade de consumo.
Aquela comunidade, desmantelada pela Revoluo Industrial em nome de uma
pretensa libertao do indivduo da rgida rotina que era considerada ultrapassada
a rede de interao comunitria governada pelo hbito , resultou no inverso do
que fora prometido, ou seja, destituiu a individualidade dos antigos adeptos dessa
rotina e os transformou em massas trabalhadoras numa nova rotina, que s garantiu
maior autonomia a quem se utilizou do seu trabalho. Tnnies, Durkheim, Weber e
Marx, autores inseridos entre os mais infuentes do incio do sculo XX, associaram
o avano da modernidade ou do capitalismo desestruturao da vida comunitria
(LIFSCHITZ, 2011, p. 19).
Possui grande relevncia, como fundamento da comunidade, a justifcativa
emprica de que os indivduos que vivem em comunidade vivem mais tempo, com
mais sade e com maior satisfao, e so menos propensos a problemas de sade
mental e a adotarem prticas relacionadas a violncia, grupos paramilitres e seitas
pseudo-religiosas (ETZIONI, 2001); e a justifcativa sociolgica, associada viso
da comunidade como condio ontolgica do ser humano, que, como ser social e
poltico, s se realiza na convivncia comunitria (ARAJO; SCHMIDT, 2012). Nesse
sentido, Etzioni (1999, p. 25) sustenta que os indivduos no existem margem dos
contextos sociais particulares e descrev-los como agentes livres errneo. Somos
animas sociais e nos pertencemos reciprocamente
3
.
A justifcativa emprica mencionada est intrinsecamente relacionada,
por exemplo, efetividade de polticas pblicas de ateno s crianas, aos
idosos, aos usurios de drogas, aos adolescentes em confito com a lei e outros
que estabeleam em suas diretrizes de ao a convivncia com a famlia e a
comunidade. Cite-se, nesse sentido, a poltica de sade mental, baseada na
3 Traduo livre do texto original: los individuos no existen al margen de contextos sociales particulares y
que describir a los individuos como agentes libres es errneo. Somos animales sociales y nos pertenecemos
recprocamente.
170
desinstitucionalizao das pessoas portadoras de transtornos mentais, mediante
o atendimento preferencial extra-hospitalar. Nesse sentido, a Lei n
o
10.216,
de 6 de abril de 2001, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas
portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em
sade mental, estabelece, como um dos direitos atribudos a esse pblico-alvo,
o de ser tratado, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental
(art. 2
o
, nico, inciso IX).
A comunidade necessria a comunidade tica, com compromissos morais e
tcitos, ponto de partida da unio instalada (BAUMAN, 2003); de esprito, baseada
em sentimentos e valores comuns, alm das relaes sociais determinadas pela pro-
ximidade ou pelo lugar (MIRANDA, 1995, p. 239-240); com a presena de laos de
afeto e de cultura moral compartilhada (ETZIONI, 2001); ativa, contemplando prin-
cpios de solidariedade, de participao e de coerncia, e sentido efetivo de pertenci-
mento, com instituies e grupos demonstrando vitalidade (BUTCHER, 1993, p. 12-14);
cvica, em que os cidados buscam o interesse prprio defnido no contexto das necessi-
dades pblicas gerais (PUTNAM, 2000, p. 102).
Logo, depreende-se que o senso de comunidade tem um carter de espontanei-
dade, no surgindo por fora de qualquer processo exgeno, como uma disposio
normativa, por exemplo. Pode haver, todavia, incentivo ao desenvolvimento desse
senso. nesse pressuposto que se encaixam as polticas pblicas, que podem ser
concebidas para fortalecer as comunidades, o espao pblico, a participao dos
cidados e o capital social
4
, visando no somente ao impacto positivo da satisfao
sentida em comunidade, como j mencionado, como tambm a uma maior efetivi-
dade das prprias polticas pblicas (numa viso ampliada da poltica que extrapola
a dimenso estatal).
Nesse sentido, Etzioni (2001) entende que as comunidades podem empreender
aes com menor custo e mais qualidade humana que o Estado e o mercado, conf-
gurando, inclusive, nova fonte de servios sociais, face ao esgotamento dos servios
estatais. Ainda nessa perspectiva, alerta para a necessidade de rever periodicamente
os procedimentos e as polticas pblicas existentes para que sejam asseguradas a
renovao e a manuteno das comunidades, e o desenvolvimento comunitrio em
nveis local, regional e social. Essa renovao comunitria pode ocorrer por meio de
aes locais destinadas a comunidades nem sempre restritas aos limites geogrfcos
que correspondem a limites administrativos.
4 Sobre capital social e as aes possveis que visem ao seu incremento, ver Schmidt (2006).
171
Contudo, as comunidades no esto mais exclusivamente ligadas noo de
lugar de residncia, pois nas atuais sociedades democrticas, segundo assevera
Schmidt (2013), baseado em Etzioni:
As comunidades tendem a ser mais abertas, os indivduos costumam parti-
cipar de mais de uma comunidade (multipertencimento comunitrio) e se
afastam das que so opressivas. As comunidades de hoje so formadas por
membros da mesma profsso ou grupo tnico, pessoas que comportem
a mesma opo sexual, intelectuais da mesma linha poltica ou cultural,
alm das comunidades virtuais e outras.
Quanto ao conceito de comunitarismo, Schmidt (2011), lanando luz no desen-
volvimento do paradigma em suas distintas acepes, demonstra a polissemia do
conceito e destaca nove matrizes tericas que mantm alguma relao com o comu-
nitarismo e a comunidade, a saber: a tradio aristotlica; a tradio judaico-crist;
a tradio utpica; o liberalismo, abordado em seu sentido negativo de anticomu-
nidade; o iderio socialista e anarquista; a abordagem sociolgica da comunidade;
o pensamento autoritrio, em que vrias manifestaes nacionalistas de direita e
de esquerda, incluindo o nazismo; o republicanismo cvico e as teorias do capital
social; por fm, o comunitarismo responsivo liderado por Amitai Etzioni, que o autor
desenvolve com maior nfase.
O comunitarismo responsivo tem sua principal expresso no contexto
norte-americano, como oposio renovao da corrente liberal especialmente
protagonizada por John Rawls (no livro A teoria da justia, de 1971). Transpondo-o
para a realidade brasileira, so necessrias as refexes de Kymlicka (2003) acerca
da diferenciao do sentido e da histria do princpio de comunidade em cada
pas
5
, e de Pablo Guerra (2006), que prope como fundamento para a realidade
latino-americana uma plataforma baseada num projeto de equidade e sustenta
a aplicao preferencial dos aspectos da teoria relacionados ao incentivo s
instituies familiares, importncia da educao formal nas escolas, ao fomento da
participao poltica e ao combate corrupo e s mazelas da corrente neoliberal.
5 Ver, por exemplo, para o caso do Brasil, os sentidos de comunidade e de comunitrio, no mbito da
educao, com base na anlise de experincias histricas desenvolvida por Arajo e Schmidt (2012).
172
O foco poltico do comunitarismo reside na busca de Terceira Via
6
, ou seja, uma
flosofa social que ultrapassa a categorizao de esquerda e direita. A Terceira Via,
embora muitas vezes apresentada de forma negativa, conceituada por Etzioni
como o caminho que nos guia para a boa sociedade. A delimitao dessa via no
precisa e no acabada. um novo paradigma sociopoltico, que acena com uma
direo a seguir longe do socialismo estatista e do neoliberalismo , sem confgu-
rar um sistema ideolgico ou uma doutrina rgidos (ETZIONI, 2001). Nesse sentido,
no se prope a instituio de diretrizes apriorsticas que implementem um modelo
poltico de comunitarismo ou de concepo de polticas pblicas.
O paradigma se funda no equilbrio de diversas dicotomias: indivduo x Esta-
do, liberdade x ordem social, setor privado x governo, autoridade do Estado x a
liberdade do indivduo (ETZIONI, 1999, p. 27), ante as quais devem ser inseridas as
comunidades como uma espcie de catalisador das tenses.
Visando obter o equilbrio entre, de um lado, autonomia (por meio da negao
de seu carter de primazia, construdo por infuncia do individualismo associado
economia neoclssica, teoria da escolha pblica e cincia poltica e social) (ET-
ZIONI, 1999, p. 40-41); e, de outro lado, ordem social (que deve ser concebida como
vinculada a compromissos com valores compartilhados, justifcados por meios no
coercitivos), deve-se garantir o denominado dilogo moral, concretizado segundo
critrios normativos e instrumentalizado por procedimentos tendentes a evitar as
posies polarizadas que usualmente ocorrem nos debates sobre a cultura moral.
Consiste em conversaes mtuas e abertas em que se discutem valores, e inclui as
discusses cotidianamente efetuadas na rua, no trabalho, nos bares e nos meios de
comunicao (ETZIONI, 2001).
A cultura moral compartilhada abrange formaes sociais e valores com as
quais os membros esto, majoritria e voluntariamente, comprometidos. Diferem
dos valores que so acordados, resultantes de procedimentos como os contratos ou a
arbitragem. O conceito de valor compartilhado relaciona-se ao pensamento social,
crtico fundamentao do bem exclusivamente em termos individuais. Quanto ao
6 Ver ETZIONI, 2001. Publicada originalmente em ingls em 2000, tem como objeto a anlise de di-
versas reas de atuao governamental e de relaes sociais famlia, escola, Estado, mercado e setor
privado, ante a comunidade. Aborda, ainda, a sociedade de conhecimento, a reduo da escassez, a
limitao da corrupo, os processos de construo de uma nao coesa, a limitao da desigualdade
e a caracterstica consumista, todos no contexto norte-americano. Destaca-se que a denominao
Terceira Via utilizada tambm por Anthony Giddens, associado aos movimentos da socialdemocra-
cia. A diferena que esta concepo prioriza o vis do indivduo frente ao Estado. Adn (2006, p. 14)
considera ser esta a anttese da outra.
173
alcance desse bem comum, se denso ou superfcial, ou somente de natureza instru-
mental, o paradigma etzioniano estabelece que uma sociedade comunitria neces-
sita de um ncleo rico de valores, expressando um marco da cultura da comunidade,
limitando, sem anular totalmente, o pluralismo, deixando espao para se incluir no
bem comum os valores das subculturas particulares. O ponto de partida, assim, no
pode ser o indivduo negociao entre os interesses individuais pois pode se omitir
valores compartilhados importantes, como, por exemplo, os ambientais, em que os
benefcirios nem esto presentes nessa negociao (ETZIONI, 1999, p. 113-123).
Nessa direo, a boa sociedade comunitria empregada no sentido do campo
macropoltico, do universo que envolve as relaes, os atores e as instituies que
se situam no nvel da sociedade brasileira, constituindo, assim, uma comunidade de
comunidades pressupe um ncleo de valores comuns no impostos pelos gover-
nantes, que legitimam a ao do Estado, reforando a habilidade de uma sociedade
para formular polticas pblicas especfcas (ETZIONI, 1999, p. 114-115).
Tal ncleo, impende ressaltar, deve ser compatvel com planos normativos su-
periores, sejam disposies constitucionais ou supraconstitucionais, como os direi-
tos humanos de natureza universal. Essa possibilidade de dispor, no plano poltico,
de um contedo normativo de natureza universal e anterior, que no se sujeita ao
mesmo imperativo de busca de valores comuns por meio do dilogo moral, pode ser
justifcada pelo recurso da separao os contextos de justia envolvidos.
Conforme Forst (2010, p. 36-45), h uma necessria diferenciao entre comu-
nidade poltica e as vrias comunidades sociais ou ticas. Usando em parte a teoria
de Rawls, aponta que, na primeira, localizada num plano mais abstrato represen-
tando interesses de ordem superior, a pessoa sujeito de direito e se integra por
meio de uma concepo poltica e pblica de justia; nas demais membro, com
sua identidade vinculada de diversas maneiras e se integra por meio de diferentes
concepes do bem (que devem ser, conforme Etzioni, objeto dos dilogos morais).
Essa distino, ao mesmo tempo em que protege a liberdade subjetiva dos indiv-
duos (como sujeitos de direito), os habilita ao compartilhamento do bem comum da
justia poltica, que no pode ser considerado, no entanto, uma concepo de bem.
Dito de outro modo, as identidades ticas e sociais formadas no contexto das
diversas comunidades devem ser situadas em uma dimenso separada da identi-
dade poltico-jurdica. Trata-se, no fundo, da controvrsia em torno da prioridade
do correto, ou justo, em relao ao bom, ou dos direitos individuais em relao
s concepes comunitrias do bem. Com esse argumento, o autor pretende intro-
174
duzir uma ressalva crtica no debate entre liberais e comunitaristas, qual seja, a de
que necessrio distinguir os diferentes conceitos de pessoa, que correspondem
a diferentes conceitos de comunidade e diferentes formas de reconhecimento (de
natureza tica ou jurdico-poltica); esses planos, no entanto, esto interconectados.
A concepo etzioniana, acrescenta-se, est baseada numa tica substancialista
que pressupe uma perspectiva especfca do bem ou de uma hierarquia de bens, em
contraposio valorizao das ticas procedimentalistas, defnidoras de uma teoria
moral formal fundada segundo normas procedimentais e destituda de qualquer
concepo concreta do bem (SANTOS, 2009, p. 139-142). Para lograr que fquem
adstritos ao carter procedimental, os dilogos morais so defnidos como sendo di-
logos de convices (ETZIONI, 999, p. 256-295). Essa uma distino frente teoria
da deliberao racional de Habermas, fundamento terico entre os mais difundidos
para a legitimao da sociedade democracia contempornea.
Ademais, Etzioni (1999, p. 127-129) acrescenta outras crticas ao pensamento
habermasiano, sustentando que as deliberaes com esse enfoque podem se tornar
evasivas, pois: i) os participantes dos dilogos no so agentes autnomos, com
informao e capacidade de raciocnio plenas, como idealmente se sustenta so,
de fato, indivduos preocupados com o sustento e o cuidado dos flhos, com pouco
tempo para discusso de polticas, no dispondo da capacidade analtica necess-
ria para a deciso racional; ii) os participantes de muitas deliberaes em escala
mais ampla, da sociedade, so representantes de subgrupos, no indivduos, e seus
argumentos refetem o ethos desses grupos, infuenciados por confitos internos de
poder; iii) se desconsidera muitas vezes que os problemas enfrentados so em boa
parte normativos, no lgicos ou empricos ou seja, os valores que esto por trs
das opes polticas no podem ser desprezados.
Extraem-se, ainda, outros atributos do paradigma comunitarista, que importam
para o contexto desse trabalho. So eles: 1) a oposio ao gigantismo e ao centra-
lismo estatais, em que, apesar de reconhecer o papel relevante do Estado, h uma
crtica viso estatista, do Estado controlador da vida social e individual (ARAJO,
SCHMIDT, 2012); 2) subsidiariedade, poder local, associativismo e gesto, a partir
da percepo de que a valorizao da comunidade coincide, numa viso ampliada,
com a teoria da subsidiariedade, embora esta considere o indivduo como ltima
instncia legitimadora; (ARAJO, SCHMIDT, 2012); 3) a necessidade de conciliar jus-
tia social com o reconhecimento de diferenas (BAUMAN, 2003), com a busca do
equilbrio entre autonomia e ordem social (GUERRA, 2006, p. 108-109; ETZIONI,
175
1999, p. 290-291); 4) o tratamento das pessoas como fns, e no meios, instrumen-
tos, empregados, consumidores, combinando os direitos individuais, a satisfao das
necessidades bsicas e o cumprimento das responsabilidades com as prprias pes-
soas, com suas famlias, com seus amigos e com a comunidade em geral (ETZIONI,
2001); 5) a garantia de um mnimo bsico satisfatrio para os cidados (ETZIONI,
2001); 6) o incentivo participao poltica ante a escassa cultura cvica e a inrcia
dos Estados ao no estimul-la, situao que remete forte presena da corrupo
(GUERRA, 2006, p. 101-107).
Por ltimo, cumpre assinalar a infuncia do paradigma comunitarista na Cons-
tituio Federal no obstante tambm se percebam infuncias do vis inscrito na
flosofa liberal, consubstanciado no equilbrio entre a dimenso individual e a da
cidadania e entre Estado, sociedade e mercado, de acordo com as seguintes evidn-
cias: no se vislumbra uma tendncia defnida nem ao estatismo nem ao privatismo;
se defne um Estado de Bem-Estar forte, protetor, regulador, normatizador e fscali-
zador do mercado (art. 174 da Constituio) limitado pelo interesse coletivo (art.
173); a cooperao entre Estado e sociedade fomentada e se reconhece a impor-
tncia da participao na execuo das polticas de sade (art. 197), de assistncia
social (art. 204), de educao (art. 205), da cultura (art. 216), do desporto (art. 217),
do meio ambiente (art. 225) e da comunicao social (art. 223) (BRASIL, 1988).
O contedo comunitrio est presente tambm no conjunto das disposies
constitucionais, e na presena dos termos comunidade e comunitrio em 15 artigos,
em diferentes acepes (comunidade de naes; equivalente sociedade; comu-
nidades tnicas; comunitrio como dimenso distinta do pblico; e comunidade
como rede de relaes prximas e afetivas) (ARAJO, SCHMIDT, 2012). Para Ximenes
(2008), a concepo de um sistema comum de crenas, regras e valores adotada
no ordenamento jurdico brasileiro, podendo se identifcar uma conexo do comuni-
tarismo com o fundamento tico jurdico que acarreta a politizao da Constituio,
visando garantia dos direitos e dos princpios, em especial mediante instrumentos
de controle de constitucionalidade.
Alm disso, a defesa do ativismo do cidado como condio da democracia tam-
bm dialoga com a perspectiva comunitarista. Por seu turno, Citadino (2009, p. 40-
50) vislumbra a contribuio, para o denominado constitucionalismo comunitrio, de
autores constitucionalistas como Jos Afonso da Silva, Carlos Roberto de Siqueira de
Castro, Paulo Bonavides, Fabio Konder Comparato, Eduardo Seabra Fagundes, Dalmo
de Abreu Dallari, Joaquim de Arruda Falco Neto. Muitos integravam a Comisso de
176
Estudos Constitucionais, responsvel pela elaborao do anteprojeto da Constitui-
o enviado Assembleia Constituinte, e defendiam um argumento comum, o obje-
tivo de garantir justia distributiva (positivada como valor supremo no prembulo)
baseado numa tica comunitarista, liberal e habermasiana.
3 Definio de poltica comunitria
O conceito de poltica comunitria se estabelece na relao entre as comuni-
dades e o Estado, mais especifcamente no processo de formulao e de implemen-
tao de polticas denominadas sociais. Estas correspondem a uma das vertentes
das polticas pblicas e se conectam com a ao estatal orientada promoo dos
direitos sociais. Dworkin (2001, p. 36) defne a poltica pblica como aquele padro
que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum as-
pecto econmico, poltico ou social da comunidade; se examina aqui a ao voltada
ao aspecto social.
O Estado, nesse sentido, tem funo de destaque no incentivo construo e ao
fortalecimento de comunidades, das instituies locais, do senso, dos valores e das
prticas comunitrias, e do espao pblico, da participao e do capital social. Uma
das concepes por trs desse incentivo que as polticas construdas e executadas
com o apoio da comunidade possuem maior aderncia s demandas, so mais hu-
manas e fortalecem os vnculos pessoais dos membros. Como j mencionado, est
comprovado empiricamente que a vida em comunidade traz maior satisfao e be-
nefcios qualidade de vida. Alm disso, impera a necessidade de buscar o mnimo
bsico satisfatrio para todos, logrando, assim, maior justia social.
Butcher, Glen, Henderson e Smith (1993) tratam da crescente infuncia da co-
munidade na arena de decises voltadas s polticas pblicas, e das relaes en-
tre comunidade, polticas e polticas comunitrias
7
. Ponderam acerca de um senso
comum sobre o signifcado positivo da comunidade, face s boas sensaes que a
expresso gera, em contraponto ao argumento da impreciso do termo. O cerne de
seu trabalho a identifcao de requisitos comuns que possam ser verifcados, ge-
nericamente, para avaliar se uma poltica comunitria. Esses atributos compem,
assim, critrios unvocos, que ultrapassam o signifcado puramente semntico, que
est presente, por exemplo, nas polticas denominadas sade comunitria, polcia
comunitria e outros.
7 Embora examinem o contexto britnico, inclusive analisando polticas especfcas, os autores pro-
pem diretrizes que consideram genricas e aplicveis, mesmo transpostas para outras realidades.
177
As polticas podem ser classifcadas em cinco tipologias, a saber: i) o cuidado
comunitrio, a forma mais usual, apoiado na premissa de que a comunidade capaz
de cuidar dos prprios membros mais vulnerveis, desde que com apoio pblico
(pessoal, que pode ser voluntrio, e recursos fnanceiros); ii) a descentralizao das
polticas e dos servios pblicos, com o objetivo de aproxim-los dos cidados e
permitir maior participao nas decises; iii) o chamado terceiro setor, que abrange
instituies diversas, geralmente com uma dimenso comunitria; iv) iniciativas de
sade comunitria, com princpios singulares, como a concepo de apoio mtuo, a
tica de transformao das polticas e prticas de sade especialmente o incentivo
a uma ao mais preventiva , e o fomento aquisio de autonomia por parte dos
indivduos; v) e o desenvolvimento comunitrio, como estratgia adotada por au-
toridades locais visando a garantir maior desenvolvimento social de determinadas
reas (BUTCHER, 1993, p. 3 12). No Brasil, temos exemplos desses tipos, conforme
se ver adiante.
Em outra perspectiva, num escopo mais amplo, as polticas em geral tambm
se dividem em cinco matrizes. Para qualquer uma delas, podem ser concebidas es-
tratgias e iniciativas comunitrias, que cumprem uma funo de apoio, gerando
diretrizes destinadas a obter maior efetividade. Essas matrizes so as seguintes: i)
polticas de prestao de servios, em que as estratgias comunitrias contribuem
no aperfeioamento dos mtodos orientados ao levantamento das necessidades,
identifcao de grupos prioritrios e obteno de maior efccia (a exemplo
da mudana dos servios de sade domiciliares para comunitrios); ii) polticas de
governana, acerca do funcionamento apropriado do Estado, contemplando polti-
cas de regulao das relaes entre governo, instituies no governamentais e a
sociedade (a exemplo da reorientao dos processos de tomada de decises, privi-
legiando instncias mais prximas dos cidados); iii) polticas associadas a recursos,
relacionadas ao modelo mais adequado de arrecadao e de execuo de despesas,
incluindo a distribuio das receitas e as formas de descentralizao; iv) polticas
econmicas, no que concerne aos nveis de emprego, ao desenvolvimento da in-
fraestrutura, ao planejamento, aos resultados econmicos e outros (a exemplo do
apoio fnanceiro dado a instituies comunitrias); v) polticas de ordem pblica,
conectadas ao ordenamento jurdico e manuteno da ordem pblica, do controle
social, e outros. Neste caso, a polcia comunitria visando a suprir defcincias da
polcia convencional, pode ser citada com exemplo (BUTCHER, 1993, p. 18-20).
178
Subjacentes a essas categorizaes despontam alguns atributos, intrnsecos das
polticas, que as defnem como comunitrias, conforme sustentado pelo autor. Ou-
trossim, a conceituao do carter comunitrio de uma poltica parte dos seguintes
pressupostos e condies, ilustrados na fgura a seguir: i) a perspectiva comunitria
orienta a formulao e a implementao de um determinado leque de polticas,
no constituindo um tipo independente; ii) sua aplicao implica trs condies: os
benefcirios devem ser vistos como membros de uma comunidade territorial ou de
interesse; deve contemplar um ou mais valores comunitrios (solidariedade, parti-
cipao, coerncia); e requer envolvimento com grupos ou organizaes ativas no
nvel da comunidade, em sua implementao; iii) como requisito mais signifcativo,
deve haver uma orientao s necessidades de grupos em desvantagem, oprimidos
ou marginalizados (que pode ser considerada, na verdade, efeito de uma poltica
comunitria concebida com base nos outros requisitos) (BUTCHER, 1993, p. 20-21).
Figura 1 Requisitos para polticas comunitrias
Fonte: Butcher (1993)
179
4 Polticas comunitrias federais no PPA 2012-2015
A partir dos pressupostos estabelecidos nos tpicos anteriores, procedeu-se a
uma avaliao dos programas de governo defnidos no mbito do Governo Federal,
com o objetivo de identifcar caractersticas comunitrias. Contudo, dada a multi-
plicidade dos programas e a complexidade na sua formulao, a avaliao efetu-
ada deve ser considerada como uma viso panormica e preliminar, pendente de
aprofundamento posterior. Foram utilizadas as descries dos programas e dos seus
objetivos e iniciativas, bem como consultas a pginas disponveis na Internet e a al-
gumas normas estruturantes. Ou seja, a amostra obtida deve ser submetida a testes
empricos e a exame documentais mais detalhados para a confrmao substancial
das concluses.
A agenda das polticas pblica, no caso da instncia federal, vislumbrada for-
malmente no Plano Plurianual PPA , na lei oramentria anual e nos documentos
editados pelas instncias de discusso, de formulao, de coordenao e de exe-
cuo das polticas. O PPA possui uma abrangncia de quatro anos e estabelece
os programas de governo a serem executados no perodo obras e servios de
durao prolongada. O plano vigente, relativo ao perodo de 2012 a 2015 Plano
Mais Brasil
8
, contm 65 programas temticos, divididos em objetivos, por sua vez
detalhados em metas e iniciativas. Os objetivos expressam as orientaes para a
implementao das polticas pblicas e as iniciativas correspondem a um detalha-
mento de aes. O principal documento analisado foi o Anexo I do PPA (BRASIL,
2012), contendo 378 pginas, que contm as descries dos programas, das metas,
dos indicadores, dos objetivos, das metas e das iniciativas.
No quadro a seguir, especifcam-se os programas, ou aes, considerados comu-
nitrios pelo enquadramento nos quatro requisitos propostos, tendo sido conside-
rados, dentre os programas temticos, apenas aqueles caracterizados como sociais.
So descritos como potencialmente comunitrios em funo da necessidade de uma
melhor avaliao emprica, conforme j apontado.
8 Institudo mediante a Lei n
o
12.593, de 18 de janeiro de 2012, acompanhada dos Anexos I Progra-
mas Temticos; II Programas de Gesto, Manuteno e Servios do Estado; e III Empreendimentos
individualizados como Iniciativas. Interessa citar que, entre as nove diretrizes previstas no art. 4
o
,
incluem-se: I - a garantia dos direitos humanos com reduo das desigualdades sociais, regionais,
tnico-raciais e de gnero; IV - a valorizao da diversidade cultural e da identidade nacional; IX - o
estmulo e a valorizao da educao, da cincia e da tecnologia (BRASIL, 2012).
180
Quadro 1 Programas / aes potencialmente comunitrios do PPA 2012-2015
Programa temtico
descrio e
nmero
Critrio 1
1
Critrio 2
2
Critrio 3
3
Critrio 4
4
2015
Aperfeioamento
do Sistema nico
de SadeSUS
(aes integrantes
do componente de
ateno bsica)
Organizao terri-
torial da ateno
primria, buscando
a resolutividade no
nvel da comunida-
de (com cortes por
gnero, pessoa com
defcincia, idoso,
criana e adoles-
cente, jovem).
Comprometimento
com equipes de
sade da famlia e
sistemas de sade
regulados pelas
instncias governa-
mentais.
Apesar de ser
poltica universal,
privilegia as comu-
nidades com acesso
restrito sade
(com recortes de
ateno criana,
mulher, ao adoles-
cente em situao
de violncia, aos
usurios de drogas,
ao idoso).
No prev um dos
valores especifca-
dos, mas contempla
a humanizao do
atendimento e foco
na autonomia e
independncia do
idoso e da pessoa
com defcincia,
com participao da
famlia e da comu-
nidade.
2015
Aperfeioamento
do SUS (Ao de
Implementao da
Poltica de Ateno
em Sade Mental)
Benefcirios inse-
ridos nos espaos
de convvio social
abrangido pelos
CAPS da rede de
atendimento.
Equipes do CAPS
(Centro de Atendi-
mento Psicos-
social), unidade
pblica municipal
de execuo da
poltica, integrante
da Rede de Ateno
Psicossocial, e
das Residncias
Teraputicas.
Pessoas com trans-
tornos mentais e
por uso e abuso de
drogas psicoativas.
Objetiva a desinsti-
tucionalizao dos
pacientes/benefci-
rios e o acolhimento
dos benefcirios e
de suas famlias.
2018
Biodiversidade
(apenas iniciativa
voltada para
promover a
conservao e uso
sustentvel da
agrobiodiversidade
com nfase em
redes e sistemas
comunitrios)
Comunidades
afetadas, povos
e comunidades
tradicionais sem
conhecimento da
necessidade de
gesto territorial e
ambiental.
No h compro-
metimento com
outras instituies
alm dos grupos
benefcirios.
Comunidades
consideradas sem
acesso a mecanis-
mos de proteo da
biodiversidade.
Prev estratgias
participativas e
coletivas com nfase
em redes e sistemas
comunitrios.
181
Programa temtico
descrio e
nmero
Critrio 1
1
Critrio 2
2
Critrio 3
3
Critrio 4
4
2027
Cultura:
Preservao,
Promoo e Acesso
Ao dos Pontos de
Cultura, prioritria
no programa
Cultura Viva
dimenso Cultura e
Cidadania
Visa a organizar
redes a partir de
pontos de cultura
estruturados numa
poltica de base
comunitria.
Prev execuo
descentralizada
nos municpios e
criao de redes
integradas tambm
por instituies
no lucrativas, que
apresentam proje-
tos que contribuam
com a incluso, a
construo de ci-
dadania a partir de
iniciativas culturais.
Benefcirios do
Cultura Viva abran-
gem populaes
de baixa renda,
estudantes de
ensino pblico,
jovens em situao
de vulnerabilida-
de, comunidades
indgenas, rurais e
quilombolas.
Objetiva poten-
cializar iniciativas
culturais de base
comunitria, incen-
tivando valores de
autonomia, empode-
ramento, sustentabi-
lidade e participao
social.
2029
Desenvolvimento
Regional, Territorial
Sustentvel e
Economia Solidria
- Promoo da
incluso produtiva
dos agricultores
familiares nos
territrios rurais
Organizada por
meio da aborda-
gem dos territrios
rurais, contemplan-
do assim as fam-
lias de agricultores
situadas em cada
territrio.
Contempla
constituio e
fortalecimento de
colegiados territo-
riais e uma gesto
social comparti-
lhada entre poder
pblico e sociedade
civil organizada.
Destaca-se ainda
a previso do coo-
perativismo social
e da criao de
Bancos Comunit-
rios de Desenvolvi-
mento.
Aes com foco na
populao rural de
extrema pobreza,
alm de incentivar
a estruturao de
redes produtivas
para a agricul-
tura familiar, que
usualmente no
possuem acesso.
Viso de sustentabi-
lidade e de incluso
socioprodutiva,
com incremento da
cidadania e do exer-
ccio da participao
social.
2030
Educao Bsica
aes visando
articulao
intersetorial da
escola no seu
territrio, com
aes articuladas
com diversas reas
temticas
Crianas e adoles-
centes residentes
nos reas de abran-
gncia do ensino
bsico, com aes
especfcas voltadas
s comunidades
rurais, indgenas,
quilombolas e
assentados, aos
benefcirios do
Bolsa Famlia, bem
como educao
inclusiva (pessoas
com defcincia).
Executado pelas
equipes das escolas
de ensino bsico do
sistema municipal,
nas escolas locali-
zadas nos diversos
territrios.
Pessoas com direito
educao que
no tm condies
de se matricular em
escolas privadas,
comunidades e
pessoas em condi-
es de desvanta-
gem no que tange
ao acesso escolar.
No se identicam,
nas bases dos dispo-
sitivos que regulam
o projeto nacional
de educao (Lei das
Diretrizes e Bases e
Plano Nacional de
Educao), referncia
expressa aos valores
de solidariedade
e de coerncia. No
entanto, a solida-
riedade, ao lado
da liberdade e da
preparao para a
cidadania, integram
os princpios a
serem observados
pelos educadores.
A participao est
contemplada pelo
princpio de gesto
democrtica da
educao.
182
Programa temtico
descrio e
nmero
Critrio 1
1
Critrio 2
2
Critrio 3
3
Critrio 4
4
2037
Fortalecimento do
Sistema nico de
Assistncia Social
(SUAS - vrias
aes pactuadas no
sistema
Moradores das
reas territoriais
abrangidas pelos
CRAS e CREAS.
Contempla a aten-
o s famlias no
PAIF Programa de
Ateno Integral
Famlia.
Execuo nos mu-
nicpios, pelas equi-
pes nos CRAS e nos
CREAS, integrantes
da rede de servios
socioassistenciais,
conforme a organi-
zao territorial em
cada localidade.
Voltado s famlias
na zona de pobreza
e de extrema
pobreza, pessoas
idosas, com defci-
ncia, adolescentes
em confito com
a lei, moradores
de rua, pessoas e
famlias com direito
ameaado ou em
risco e outros.
A gesto do SUAS
participativa. Em
especial na proteo
social bsica, h a
diretriz de preveno
de situaes de
risco por meio do
desenvolvimento
de potencialidades
e aquisies e o
fortalecimento de
vnculos familiares e
comunitrios (aes
de acolhimento).
2044
Autonomia e
Emancipao
da Juventude
programa Estao
Juventude
Jovens no campo
de abrangncia
das unidades como
espaos pblicos
(fxas ou itineran-
tes), contemplando
a dimenso de
territrio e de redes
sociais.
Gestores das
Estaes Juventude
e equipes do
municpio sero
responsveis pelo
andamento do
programa.
Prioridade para
jovens com
difculdades de
acesso a direitos,
em territrios com
ndices altos de
mortalidade da
juventude negra.
Afrma a importn-
cia da participa-
o juvenil e da
convivncia social
(solidariedade). Foco
na emancipao.
2060
Coordenao
de Polticas de
Preveno, Ateno
e Reinsero Social
de Usurios de
Crack, lcool e
outras Drogas
Usurios de drogas
e seus familiares,
em articulao com
as redes pblicas
de sade e de
assistncia social
(organizadas terri-
torialmente).
Instituies que im-
plementam a polti-
ca e demais atores
governamentais e
no governamen-
tais envolvidos com
essas aes (in-
cluindo conselhos
de politicas sobre
drogas) responsa-
bilidade comparti-
lhada. CAPS e redes
assistenciais.
Prioridade para
comunidades mais
vulnerveis.
Foco no acolhimento
de pessoas com
transtornos decor-
rentes do uso, abuso
ou dependncia de
substncias psicoa-
tivas. Diretrizes de
preveno incluem
a promoo de
valores orientados
ao bem-estar e a
valorizao das rela-
es familiares.
183
Programa temtico
descrio e
nmero
Critrio 1
1
Critrio 2
2
Critrio 3
3
Critrio 4
4
2070
Segurana Pblica
com Cidadania
PRONASCI (aes
Mulheres da Paz,
Protejo e Territrios
da Paz)
Pressupe o
envolvimento
da comunidade
na preveno da
violncia. Aes
direcionadas a
ncleos de justia
comunitria, a jo-
vens em territrios
de descoeso social
(Protejo), atuao
dos profssionais de
segurana pblica
na comunidade,
mediadoras da
comunidade (Mu-
lheres da Paz).
Convnios com mu-
nicpios e estados.
Comprometimento
de mulheres atuan-
tes na comunidade,
da equipe multi-
profssional respon-
svel pelo projeto
(coordenao e
gesto local) e do
Servio de Suporte
Integral aos Bene-
fcirios, que deve
ser institudo.
Jovens entre 15
e 24 anos, em
situao de risco,
vulnerabilidade
social ou exposio
a violncias,
como egressos do
sistema prisional,
cumpridores de
medidas socio-
educativas, em
situao de rua,
ou moradores de
aglomerados ur-
banos, e mulheres
em situao de
vulnerabilidade.
Prev o incentivo a
convivncia solidria
e prticas cooperati-
vas, alm da partici-
pao. Proteo das
mulheres e jovens
e disseminao dos
seus direitos.
2065
Proteo e
Promoo dos
Direitos dos Povos
Indgenas
Indgenas morado-
res de aldeias.
Equipes da FUNAI. Indgenas.
H preocupao com
a participao nos
espaos de gesto
pblica. Proteo
dos direitos dos
povos indgenas e
de seu patrimnio
cultural.
1
benefcirios como membros de comunidade territorial ou de interesse.
2
comprometimento originrio com grupos e organizaes ativas no nvel comunitrio.
3
priorizao das necessidades e interesses de segmentos em desvantagem, oprimimidos e marginaliza-
dos da sociedade.
4
objetivos, resultados e processos que contemplem um ou mais valores comunitrios - solidariedade,
participao, coerncia.
Fonte: Anexo I do PPA 2012-2015 (BRASIL, 2012). Elaborado pelos autores.
Alm dos programas constantes do quadro acima, foram identifcados alguns
em que os requisitos foram parcialmente cumpridos, podendo ser considerados, as-
sim, em parte, comunitrios. Esses programas so os seguintes:
184
Quadro 2 Programas parcialmente comunitrios do PPA 2012-2015
Programa tem-
tico - descrio e
nmero
Critrio 1
1
Critrio 2
2
Critrio 3
3
Critrio 4
4
2012
Agricultura Familiar
- estratgias de
incluso produtiva,
ampliao da
renda, qualifcao,
assistncia tcnica,
incentivo inova-
o, facilitao do
crdito e regulao
do mercado
Valorizao da
famlia de agricul-
tores (com previso
tambm dos povos
e comunidades
tradicionais, dos
assentados, comu-
nidades indgenas
e quilombolas em
algumas iniciati-
vas/objetivos).
Comprometimento
com esses grupos, e
previso de apoio a
instituies pbli-
cas de assistncia,
a estruturao
de Casas Escolas
Famlias Agrcolas
(CEFAS) e centros
de tecnologia.
Grupos considera-
dos em desvanta-
gem econmica na
concorrncia com o
agronegcio. Olhar
diferenciado para
mulheres rurais.
No fomenta valor
comunitrio.
2019
Bolsa Famlia
Famlias que
cumprem as
condicionalidades
do PBF, residentes
nas comunidades
abrangidas pela
unidade do sistema.
Prev fortalecer
capacidade de
gesto descentrali-
zada do programa
(unidades de
assistncia social
do municpio).
Famlias em situ-
ao de pobreza e
de extrema pobreza
sem acesso aos
direitos sociais
bsicos.
Prev articulao
com polticas
promotoras de
emancipao.
Valores comunitrios
inviabilizados pela
situao adversa das
famlias.
2031
Educao Profssio-
nal e Tecnolgica
oferta de cursos
gratuitos do Pro-
natec
Estudantes
matriculados, ou
que cursaram,
escolas pblicas
nas localidades em
que o Pronatec
ofertado, incluindo
comunidades qui-
lombolas, rurais e
indgenas, pessoas
com defcincia, be-
nefcirios do bolsa
famlia, e pessoas
cumprindo pena.
A execuo
disseminada
(escolas estaduais,
Institutos Federais,
Servios Nacionais
de Aprendiza-
gem), com uma
coordenao por
parte do Estado;
portanto, no prev
compromisso de
eventual grupo
ou organizao
comunitria.
Cursos de educao
profssional so
ofertados a estu-
dantes, trabalhado-
res diversos, pesso-
as com defcincia
e benefcirios dos
programas federais
de transferncia de
renda.
No contempla va-
lores comunitrios.
tica na formao
profssional e
tcnica.
185
Programa tem-
tico - descrio e
nmero
Critrio 1
1
Critrio 2
2
Critrio 3
3
Critrio 4
4
2034
Enfrentamento ao
Racismo e Promo-
o da Igualdade
Racial apoio ao
desenvolvimento
sustentvel das
comunidades
quilombolase e tra-
dicionais e povos
indgenas
Comunidades
quilombolase e tra-
dicionais e povos
indgenas.
No prev
compromisso de
eventual grupo
ou organizao
comunitria, mas
executado por
meio de parcerias
com instituies
pblicas e privadas.
H iniciativa de for-
talecimento institu-
cional de entidades
representativas dos
povos e comunida-
des tradicionais de
matriz africana no
Brasil.
Membros das
comunidades
tradicionais e de
povos indgenas
e afrodescenden-
tes, considerados
excludos.
No h valores
expressos. Poltica
visa valorizao e
ao desenvolvimento
sustentveis das
comunidades.
2066
Reforma Agrria e
Ordenamento da
Estrutura Fundiria
Aes destinadas
a regularizao
fundiria de co-
munidades (terras
devolutas, reas
pblicas, e imveis
objeto de reforma
agrria). Prioridade
para terras ocupa-
das por comunida-
des tradicionais.
Apenas equipes do
INCRA, em parceria
com Secretaria
do Patrimnio da
Unio.
nfase em aes
destinadas a fam-
lias em situao de
pobreza.
No verifcado. Visa
fomentar o exerccio
da cidadania e da
dignidade, por meio
do acesso a polticas
sociais e a formas de
aquisio de autono-
mia socioeconmica.
1
benefcirios como membros de comunidade territorial ou de interesse.
2
comprometimento originrio com grupos e organizaes ativas no nvel comunitrio.
3
Priorizao das necessidades e interesses de segmentos em desvantagem, oprimidos e marginalizados
da sociedade.
4
Objetivos, resultados e processos que contemplem um ou mais valores comunitrios solidariedade,
participao, coerncia
Fonte: Anexo I do PPA 2012-2015 (BRASIL, 2012). Elaborado pelos autores.
Percebe-se uma prevalncia da comunidade familiar, de carter mais restrito,
fundada em laos sanguneos e mais homognea. No usual a concepo mais am-
pla de comunidade, excludas as comunidades tradicionais (quilombolas, indgenas),
as quais so contempladas como cortes de aes relacionadas a diversos programas.
Algumas polticas esto orientadas, ainda, a determinados grupos sociais vistos de
forma abrangente na sociedade e sem uma vinculao territorial especfca, como
as polticas de igualdade racial e de gnero; esses grupos no seriam, em princpio,
considerados comunidades, na defnio ora proposta, por faltar o elemento de vn-
culo psicolgico entre os membros. Os benefcirios afrodescendentes, por exemplo,
186
vistos nessa escala ampla, no possuem vnculos entre si, a no ser em comunida-
des reduzidas
9
. A concluso que pode surgir a no prevalncia, na cultura poltica
brasileira, de outras perspectivas signifcativas de comunidade (comunidades ticas
e sociais diversas, possveis numa sociedade aberta, democrtica e plural, incluindo
as de base territorial).
Reside a certa confuso entre aes de reconhecimento cultural (dos indgenas
e dos quilombolas, por exemplo), e aes compensatrias de carter social inseri-
das nas polticas comunitrias, j que se constatam similaridades no que tange aos
critrios propostos. Est inserido nesse debate o fenmeno dos novos movimentos
sociais e sua luta por reconhecimento, no contexto poltico contemporneo. Esses
movimentos tendem a incluir como categoria central o acesso ao poder de delibera-
o no espao pblico e a politizao da cultura entendida como meio de opresso
dos diversos grupos, e no o acesso a servios e distribuio igualitria de bens e
recursos. Sua bandeira pende mais para o reconhecimento da diferena (cultural) do
que da igualdade (econmica) (BERNARDINO, 2000).
A nfase em comunidades tradicionais, remanescentes de quilombolas, povos
indgenas, e em grupos que se identifcam em funo de cor e raa, remete tambm
ao que pode ser denominado de neocomunidades (conceito empregado por LIFS-
CHITZ, 2011), ou seja, revalorizao de comunidades num espao-tempo que se
situa alm da modernidade, numa estrutura ps-tradicional.
Trata-se do processo que ocorre ao fnal do sculo XX, inclusive na maioria dos
pases da Amrica Latina, chamado de revitalizao, recuperao, resgate ou reinveno
de tradies, e representa um movimento oposto ao provocado pela modernidade, de
desconstruo das comunidades tradicionais. Insere-se, pois, na dicotomia tradio-
-modernidade, e encontra vrios intrpretes, tanto ligados s cincias sociolgicas
como antropolgicas, entre os quais Tnnies e Simmel, que abordam, como um dos
fatores a justifcar a runa da comunidade constituda por laos sociais prximos e
duradouros, o fator da chegada de um elemento estrangeiro. H, ainda, outras te-
9 Cabe a ressalva aqui, entretanto, de Bernardino (2000, p. 280-288), que identifca um movimento
de construo de uma identidade comum a identidade negra , fundada em fatores socioculturais
(histria de discriminao e identifcao com essa histria, cor da pele, tipo de cabelo, conscincia de
ser afrodescendente). Essa identidade implica a noo de grupo social e relaes em dois planos: uma
interna, relativa afnidade que os membros do grupo possuem, devido a experincias de vida seme-
lhantes, a formas culturais, a uma histria comum, ou seja, o grupo social constituindo o indivduo e
no o contrrio (e nesse sentido deve ser mais do que uma agregao/associao de pessoas, reuni-
das por um atributo qualquer); outra externa, por ser uma coletividade diferenciada de ao menos um
outro grupo. Esse movimento afrodescendente resultaria, assim, na constituio de uma comunidade.
187
orias versando sobre estabelecimento de vnculos virtuais independentes do lugar;
sobre a ausncia de suportes como o territrio, a lngua, os costumes e o parentesco
na constituio da identidade de grupos tnicos; sobre as novas interaes culturais
e econmicas; sobre as comunidades virtuais; sobre as culturas especfcas indge-
nas, afro-peruanas, afro-argentinas, afro-colombianas e remanescentes quilombolas
(LIFSCHITZ, 2011, p. 82-113).
Ainda segundo Lifschitz (2011, p. 80-115), essa revitalizao, em que deter-
minados grupos comearam um processo de reconhecimento e de demarcao de
suas identidades e caractersticas, surge de forma paradoxal, justamente em um
contexto no qual se acreditava ter sido superado tal paradigma, com o processo de
aculturao, de integrao social, de miscigenao racial (suposta), e das mudanas
sociais e tecnolgicas globalizantes que ocorrem com o advento da modernida-
de. Essa temtica aparece na contemporaneidade, associada a: i) uma identidade
territorial, em funo do que acarreta confitos de propriedade de terras incluin-
do a polmica da ampliao do conceito de remanescentes de quilombolas, que
surge com a Constituio de 1988, que provoca o incremento dos confitos e da
discusso jurdica e poltica; ii) uma reorientao no escopo das polticas pblicas,
que passaram a implementar aes transversais com foco nessas comunidades e a
conceber polticas nacionais (a exemplo da Poltica Nacional de Desenvolvimento
Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais); iii) e a maior visibilidade, desde
a dcada de 1990, das comunidades tradicionais, a partir do incremento do nmero
de projetos e de aes de instituies diversas, incluindo as ONGs, de explorao
turstico-cultural, de governos locais e organizaes internacionais, de agncias que
tratam do patrimnio cultural e artstico, de folcloristas, e, inclusive, da explorao
mercadolgica e miditica dos produtos, dos ritos e das tradies autnticas. Enfm,
um debate atual e intenso, de dimenso histrica, social e poltica, a exigir aborda-
gens especfcas para o caso brasileiro.
Tambm no se identifcam, na agenda governamental examinada, polticas
orientadas s necessidades e demandas das comunidades, como sujeito. A exceo
, novamente, os grupos familiares e as comunidades tradicionais. Por outro lado,
disseminada a orientao a necessidades e problemas dos indivduos, conforme
evidenciado pela defnio usual de metas quantitativas e de indicadores de efc-
cia para as polticas, em que no se vislumbra a forma X comunidades atendidas.
Embora vrias aes acenem com a meta de X famlias atendidas.
188
Outro aspecto a ressaltar a existncia de poucas organizaes e grupos ati-
vos, no mbito comunitrio, alvos de um comprometimento face s polticas ins-
titudas, que no estejam includos no aparato estatal. Trata-se de uma tendncia
institucionalizao de entidades executoras das polticas, o que provoca alguns
questionamentos acerca das causas da atuao pouco signifcativa de instituies
comunitrias, localizadas em nveis locais e mais prximos dos destinatrios, na
execuo da poltica pblica.
Chama a ateno, ainda, a inexpressiva quantidade de iniciativas que fomen-
tem explicitamente a integralidade dos valores comunitrios da solidariedade, da
participao e da coerncia. Normalmente s um dos vetores, ou algum valor seme-
lhante, compe o contedo das polticas pblicas. Contudo, para uma crtica mais
fundamentada deve haver melhor avaliao da adequao dos valores comunitrios
propostos ao escopo das polticas aplicadas no Brasil, visto que podem ser identif-
cados outros mais consentneos com a realidade brasileira, os quais podem, assim,
ser considerados mais relevantes.
5 Concluso
A Constituio Federal brasileira coaduna-se com os principais pressupostos
comunitaristas, incluindo a importncia das comunidades para a construo da boa
sociedade e a ao sinrgica entre Estado, comunidade e mercado. H espao para
a elaborao ou consolidao de diretrizes de carter comunitrio em muitas das
polticas federais, notadamente naqueles campos sociais em que os resultados de
um empoderamento comunitrio podem ser mais bem sentidos e trazer maiores
benefcios aos cidados.
Entretanto, necessrio anotar as inmeras difculdades formao de comu-
nidades no contexto brasileiro e, consequentemente, formulao e execuo de
polticas de natureza comunitria. Renn Jnior (2000), ao examinar o comporta-
mento associativo do cidado brasileiro, a partir de estudos sobre a cultura poltica,
identifca que os ndices de associativismo no Brasil so extremamente baixos, in-
dicando limitado interesse em atuao conjunta sobre interesses da esfera pblica.
A causa dessa situao seria a predominncia da lgica da desconfana, em que o
cidado no encontra incentivos, culturais e institucionais, para a resoluo de seus
confitos na esfera pblica marcada pela interao com desconhecidos e para
formas coletivas de ao e de envolvimento em assuntos pblicos, acarretando um
abandono dessa esfera, o que provocaria um retorno, em contrapartida, aos locais
189
da esfera privada, mais previsvel e mais seguro famlia e amigos prximos. A pos-
sibilidade de constituio de comunidades, nessa condio, muito remota. Alis, o
prprio debate entre liberais e comunitaristas perde um pouco do seu sentido nesse
ambiente infrutfero.
Tem-se a conscincia de que a grande limitao para a aplicao da teoria co-
munitarista no Brasil a persistncia de signifcativas desigualdades, cuja reso-
luo prioritria. As barreiras, no caso brasileiro, empurram para segundo plano
a discusso flosfca acerca de valores de justia e de solidariedade. Entretanto,
a necessidade da justia social como intrnseca s polticas pblicas no exclui a
possibilidade de se implementarem, mesmo que em carter complementar, os de-
mais requisitos ora propostos de uma poltica comunitria, a exemplo do incentivo
aos valores comunitrios de solidariedade, de coerncia e de participao, e de se
buscar o fomento de comunidades e de instituies comunitrias para maior efeti-
vidade na aplicao das polticas.
No obstante as restries associadas formao sociolgica e poltica do povo
e do Estado brasileiros, a adoo de uma orientao comunitarista na formulao
e implementao de polticas pblicas extremamente atraente para aprofundar
o vnculo entre a ao estatal e a sociedade civil, na perspectiva da ao sinrgica
entre Estado, comunidades e mercado.
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193
8
Os direitos indgenas como direitos
culturais fundamentais
LUCAS FUCCI AMATO
Doutorando em Direito Filosofa e Teoria Geral do Direito (USP).
Graduado em Direito (USP).
SUMRIO: 1 Introduo 2 As razes dos (no) direitos indgenas na colonizao da Amrica
Ibrica 3 Direito internacional e direito constitucional comparado (Amrica do Sul) 4 Direito e
poltica indigenista no Brasil: breve rememorao 5 Os direitos indgenas como direitos funda-
mentais: possibilidades 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: Este artigo busca apresentar algumas possibilidades de concretizao dos
direitos indgenas e de argumentao jurdica a partir do reconhecimento desses di-
reitos no plano constitucional ao lado dos direitos culturais fundamentais. Tal an-
lise precedida por um enquadramento histrico da situao dos direitos indgenas
no contexto da Amrica Ibrica e especifcamente no Brasil. Tambm se expe sobre
o direito internacional dos direitos indgenas e o direito constitucional comparado
sul-americano. A consagrao dos direitos indgenas pela Constituio brasileira de
1988 ento analisada tendo em vista as possibilidades de reconhecimento, na es-
fera pblica constitucional, tanto de direitos subjetivos a pessoas e a comunidades
autctones, quanto de ordens jurdicas dos povos indgenas.
PALAVRAS
-
CHAVE: Direitos indgenas Direitos culturais Direitos fundamentais
Pluralismo jurdico Reconhecimento.
194
Indigenous rights as constitutional cultural rights
CONTENTS: 1 Introduction 2 The roots of the indigenous (non) rights in the colonization of Ibe-
ro-America 3 International law and comparative constitutional law (South America) 4 Indigenist
law and politics in Brazil: a brief recall 5 Indigenous rights as constitutional rights: possibilities
6 Conclusions 7 References.
ABSTRACT: This paper aims at presenting some possibilities for the concretization
of indigenous rights and for legal argumentation on the basis of the constitutional
recognition of these rights among the cultural constitutional rights. This analysis is
preceded by a historical perspective of the situation of indigenous rights in the con-
text of Ibero-America and specifcally of Brazil. There is also an explanation on the
international law of indigenous rights and of South-American comparative constitu-
tional law. The acknowledgement of indigenous rights by the Brazilian 1988 Con-
stitution is, therefore, analyzed under the possibilities of recognition, in the public
constitutional sphere, of subjective rights for persons and autochthon communities,
as so as the recognition of legal orders of the indigenous people.
KEYWORDS: Indigenous rights Cultural rights Constitutional rights Legal plural-
ism Recognition.
Lucas Fucci Amato
195
Los derechos indgenas como derechos culturales fundamentales
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Las races de los (no) derechos de los indgenas en la colonizacin
de Iberoamrica 3 Derecho internacional y derecho constitucional comparado (Amrica del Sur)
4 Derecho y poltica indigenista en Brasil: breve retrospectiva 5 Los derechos indgenas como
derechos fundamentales: posibilidades 6 Conclusin 7 Referencias.
RESUMEN: Este artculo presenta algunas posibilidades de concretizacin de los
derechos de los indgenas y opciones de argumentacin jurdica a partir del recono-
cimiento de tales derechos a nivel constitucional, junto con los derechos culturales
fundamentales. Este anlisis es precedido por una retrospectiva de la situacin de
los derechos indgenas en Iberoamrica y especialmente en Brasil. Tambin se trata
el derecho internacional de los derechos de los indgenas y el derecho constitucio-
nal comparado sudamericano. La consagracin de los derechos de los indgenas por
la Constitucin brasilea de 1988 es analizada en el marco de las posibilidades de
reconocimiento, en la esfera pblica constitucional, tanto de derechos subjetivos
de las personas y comunidades nativas, como de rdenes jurdicas de los pueblos
indgenas.
PALABRAS CLAVE: Derechos indgenas Derechos culturales Derechos fundamen-
tales Pluralismo jurdico Reconocimiento.
196
1 Introduo
Os
Estados lidam com a questo da diversidade cultural (tnica, lingustica,
religiosa) de diversas formas, tendo como horizonte comum a manuteno
ou consolidao de uma base nacional ou multinacional para a institucionalizao
poltica, o que implica evitar que minorias efetivem sua autodeterminao a ponto
de galgarem, elas prprias, a construo de um Estado independente (separatismo).
Do ponto de vista dos Estados, o fenmeno das minorias pode ser tratado desde o
ponto de vista da recusa ao seu reconhecimento, que implica uma poltica de as-
similao, at a institucionalizao do pluralismo jurdico e da autonomia poltica;
pode envolver desde o reconhecimento de personalidade jurdica individual e cole-
tiva, at a formao de polticas especiais de proteo ou de institucionalizao da
autonomia. Em geral, no mximo, reconhece-se a presena de minorias lingusticas,
tnicas, mas o conceito de nacionalidade reservado ao povo constituinte do Es-
tado soberano. H, porm, Estados expressa e constitucionalmente multinacionais,
como Rssia e China (PIERR-CAPS; POUMARRE, 2004).
Considerada a clssica funo poltica e jurdica do conceito de nao como
base para a cidadania (no sentido estrito de direitos polticos) e a soberania do
povo (constituinte), emerge ento uma frmula paradoxal: a de soberania do povo
multinacional. O reconhecimento das minorias pode ter efeitos paradoxais, acele-
rando a assimilao, principalmente quando os direitos so reconhecidos em termos
individuais, e no (tambm) coletivos. Na concepo liberal, que evita coletividades
intermedirias entre o indivduo e o Estado, tem-se apenas o exerccio privado de li-
berdades pblicas, sem ressonncia maior de um pluralismo cultural coletivamente
representado no espao pblico e no centro do sistema jurdico.
Os regimes eleitorais tambm podem favorecer a incluso ou excluso de
minorias da representao poltica, podendo, inclusive, prever compensaes de
participao a ttulo de discriminao positiva ou de democracia associativa (em
coordenao com a regra da maioria). No sistema jurdico estatal, h importante
diferena quando se reconhecem as questes coletivas das minorias como judiciali-
zveis e as minorias como coletividades legitimadas jurisdicionalmente.
A poltica pluralista mais radical, porm, a da descentralizao poltica para
alm do federalismo clssico como sistema de alocao de recursos e distribuio
de competncias; nesse sentido, o grande exemplo de Estado regional a Espanha
(PIERR
-
CAPS; POUMARRE, 2004).
Lucas Fucci Amato
197
O objetivo deste trabalho apresentar as possibilidades que decorrem de um
tipo especfco de institucionalizao dos indivduos e comunidades autctones por
parte do direito estatal: a regulao constitucional dos ndios e comunidades ind-
genas, especialmente no marco de atribuio de direitos fundamentais, focando nos
contextos latino e sul-americano, com especial destaque ao caso brasileiro. Regis-
tre-se que, no Brasil, existem aproximadamente 225 povos indgenas, mais de 450
terras reconhecidas ofcialmente e 180 lnguas e dialetos desses povos (VILLARES,
2009, p. 16).
Trata-se de investigar as possibilidades abertas diante do reconhecimento dos
direitos indgenas como direitos fundamentais. So possibilidades de argumentao
jurdica e luta poltica para o aprofundamento e a concretizao desses direitos. No
obstante o foco na questo indgena, o raciocnio desenvolvido pode ser aplicado
mutatis mutandis a outras comunidades cultural e historicamente delimitadas, como
as comunidades quilombolas no Brasil, com relao s quais a Constituio de 1988
(ADCT, art. 68) reconhece a propriedade defnitiva das terras aos remanescentes das
comunidades dos quilombos (BRASIL, 1988).
O itinerrio do argumento se desenvolve por uma retomada histrica da questo
dos direitos indgenas na Amrica Latina, no marco da colonizao. Tal contexto frisa
no apenas uma falta de direitos (subjetivos) dos indgenas, coletiva e individualmen-
te, na ordem jurdica colonial construda, como tambm uma negao do pluralismo
jurdico, da vigncia concomitante de ordens jurdicas (direito objetivo) diversas as
autctones e a colonial/metropolitana , reconhecimento este que poderia ter suscita-
do modelos jurdicos prprios para lidar com confitos entre essas ordens.
A seguir, so focados marcos do direito internacional dos direitos indgenas,
bem como a experincia constitucional recente dos pases sul-americanos. Uma bre-
ve meno histrica poltica indigenista brasileira abre caminho evidenciao do
carter inovador da Constituio de 1988 nesta seara. A Constituio, como se de-
fende enfm, abre caminho a uma srie de desafos e possibilidades no que tange a
questes como pluralismo jurdico, isonomia e polticas pblicas. Tais possibilidades
so analisadas especialmente no marco da teoria constitucional desenvolvida por
Marcelo Neves, a partir da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
198
2 As razes dos (no) direitos indgenas na colonizao da Amrica Ibrica
O empreendimento colonial representou um processo de destruio criadora do
direito, no apenas encobrindo a existncia e negando a vigncia das ordens jurdi-
cas nativas (nos termos do direito ocidental moderno), mas substituindo-as por uma
ordem experimental em construo, misto de transplante do direito da metrpole
e aclimataes pragmticas, tantas vezes violentas, realidade a ser domada pelo
colonizador. Nessa destruio e construo de ordens jurdicas, tambm o equiva-
lente titularidade de direitos pelos povos autctones (em sua individualidade e
coletividade) foi esvaziado; o direito de propriedade que emerge com a nova ordem
consistiu, para os nativos, no no direito, no apenas por legalizar a usurpao pri-
vada ou pblica de suas terras e outros bens, mas tambm por constituir nova base
jurdica de uma nova dinmica econmica, qual ao indgena foi concedido que se
integrasse como pobre rural ou, depois, urbano a prpria criao simblica e mate-
rial da pobreza indgena obra da colonizao e de sucessivas polticas desenvol-
vimentistas de cerco aos povos autctones (MUELAS HURTADO, 2012, p. 36-37).
O direito metropolitano em que se fundaram as descobertas e a explorao da
Amrica Latina pelos ibricos teve como fontes as bulas papais, os tratados e os
contratos, tais quais as capitulaes, as instrues e os contratos de hostes. Esses
instrumentos normativos coloniais davam conta de delimitar e garantir juridicamen-
te trs ordens bsicas de interesses: da Coroa, no domnio territorial, populacional
e econmico; da Igreja, no domnio espiritual do novo mundo e de seus povos
autctones; dos conquistadores, na apropriao privada das riquezas das terras e
povos descobertos (TORRE RANGEL, 1998, p. 220; WOLKMER, 1998, p. 80-83; PI-
RES, 1998, p. 64-68).
O lado indgena da questo foi pontuado em instrumentos do direito metropo-
litano espanhol como a Lei de Burgos (1512) que, na tradio dominicana inspirada
em Toms de Aquino, registrava a liberdade do ndio na plenitude de seus direitos
e seu direito natural de propriedade. Na prtica, porm, institucionalizava o reque-
rimiento, um ultimato lido aos nativos para que se submetessem soberania do rei
de Castela, sem o que sua liberdade e propriedades seriam confscadas (RUSCHEL,
1998a, p. 97-98). A proibio da escravizao indgena foi reiterada na compilao
das Leis Novas (1542), que defendia a liberdade do ndio como condio para ser
vassalo da Coroa de Castela. Nesse sentido, a lei registrava a preocupao com que
fossem reportados metrpole os maus tratos aos ndios, e conclamava a um pro-
Lucas Fucci Amato
199
cedimento judicial especial nos casos que os envolvessem, com o resguardo dos
usos e costumes desses povos (TORRE RANGEL, 1998, p. 221-222).
Aquele instrumento jurdico, como tantas outras Leyes de Indias, expresso
ntida de duas grandes facetas do direito colonial. De um lado, evidente a am-
pla inefccia das determinaes estatais diante de colonizaes geridas em gran-
de medida por particulares assim, assentou-se o princpio do acata-se, mas no
se cumpre, a prerrogativa de no cumprir, em circunstncias justifcadas, as leis
oriundas da metrpole. De outro lado, estabilizou-se um regime capaz de preservar
de alguma forma as comunidades indgenas e de proteger o ndio no que tange
sua condio de trabalhador no escravo, mas submetido tributao da Coroa
(trabalho em espcie ou parcela do produto do trabalho) e evangelizao catlica
(WOLKMER, 1998, p. 79; TORRE RANGEL, 1998, p. 228). A encomienda um direito
concedido, por merc real, aos destacados conquistadores benemritos das ndias
para receber e cobrar, para si, os tributos dos ndios que se encomendarem [. . .]
(TORRE RANGEL, 1998, p. 228). Ao lado da encomienda, institutos como mita e yaco-
nato, alm da escravido pura, faziam com que, na prtica, imperasse a diviso das
terras descobertas entre uma minoria de conquistadores, com o respectivo reparti-
miento dos nativos para cada um daqueles (RUSCHEL, 1998a, p. 97).
De fato, o problema jurdico suscitado pela descoberta, conquista e explorao
das terras americanas suscitou no mundo ibrico duas linhas de argumentao. De
um lado, autores como Juan Gines de Seplveda afrmavam, metade do sculo
XVI, que a misso de civilizar os povos brbaros legitimava a submisso destes, se
preciso, por uma guerra justa (PIRES, 1998, p. 70). De outro, religiosos dominicanos
como Montesinos, Valdivieso e, notadamente, Bartolom de las Casas foram desta-
cadas fguras de engajamento prtico na defesa dos indgenas, havendo no plano
do pensamento humanstico uma linha de defesa desses povos desenvolvida pelos
telogos e moralistas da Escola de Salamanca, como Francisco de Vitria e Domingo
de Soto (WOLKMER, 1998, p. 84-85).
Entre 1609 e 1768, nas redues jesuticas da bacia platina (atuais Paraguai,
Argentina e Brasil), desenvolveu-se uma hibridizao entre as prticas europeias
(o direito metropolitano ofcial suplementado pela normatividade da Companhia
de Jesus) e o solidarismo indgena (guarani), dando origem a um coletivismo na-
tivo isolacionista fundado na autonomia municipal e sob a proteo dos jesutas
espanhis (WOLKMER, 1998, p. 86-87; TORRE RANGEL, 1998, p. 229-230). Uma
das criaes dessa experincia foi um regime jurdico misto de propriedade, cindi-
200
do entre bens de uso pblico e propriedade coletiva (tupamba) e bens cujo usu-
fruto era cedido a cada famlia (abamba). Tal experincia terminou pela expulso
dos jesutas da Espanha, com a substituio destes por administradores leigos
externos nas redues, e, por parte de Portugal, pelo confsco das terras e bens
(RUSCHEL, 1998a; 1998b).
No caso da colonizao portuguesa, especifcamente, a Justia, a chefa militar e
a administrao na colnia foram fragmentadas e privatizadas pela Coroa por meio
do regime de capitanias hereditrias; a legislao metropolitana voltada s terras
ento exploradas era, portanto, muito pouco efetiva. S a partir da segunda metade
do sculo XVI que a Coroa portuguesa realmente deu incio sua empreitada colo-
nial no Brasil, impondo um sistema centralizado de governo, baseado na instituio
do governador-geral; a Justia passou ento responsabilidade do cargo de ouvidor.
Apenas durante os sculos XVII e XVIII consolidou-se um sistema de Justia
civil, isto , realizada pela burocracia estatal preparada na metrpole. A base norma-
tiva da colonizao portuguesa foram as Ordenaes do Reino Alfonsinas (1446),
Manuelinas (1521) e Filipinas (1603) , a serem executadas tal como aplicadas na
prpria metrpole. O comrcio de escravos foi no apenas permitido como tambm
regulado por meio da concesso de privilgios e licenas pela Coroa.
Quanto explorao do ndio, esta apenas foi regulamentada a partir do
sistema dos governadores-gerais; embora preservada, nos requerimentos dos
governadores-gerais, a liberdade dos indgenas e o controle de sua converso pe-
los jesutas, a Lei dos ndios, de 1570, instituiu na prtica um regime de escravido
controlada dos nativos. Toda a questo escravagista foi, de forma geral, submetida
dicotomia de regimes jurdicos: homens brancos enquanto sujeitos de direito e
escravos enquanto objeto (WOLKMER, 1998, p. 88-91).
O balano geral do direito colonial aponta sua fundao nas bases de uma legis-
lao casustica e em polticas de ensaio (TORRE RANGEL, 1998, p. 220). A ociden-
talizao dos povos e terras descobertos acompanhou-se dos efeitos comuns que,
repetidamente, as diversas polticas e ciclos de modernizao impuseram aos povos
autctones inclusive aps as independncias nacionais e mesmo em experincias
recentes (como o perodo ditatorial do milagre econmico no Brasil): no apenas a di-
zimao fsica e a desagregao social e cultural mas, sobretudo, a sua subintegrao
como mo de obra explorada na agricultura latifundiria fundada pelos colonizadores
ou, futuramente, sua migrao para os centros urbanos e proletarizao.
Lucas Fucci Amato
201
3 Direito internacional e direito constitucional comparado (Amrica do Sul)
Os direitos indgenas so consagrados no plano internacional basicamente por
quatro instrumentos normativos, de diferentes graus de vinculatoriedade. O primei-
ro deles, vinculante e promulgado no Brasil mediante o Decreto n
o
5.051, de 19 de
abril de 2004, a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT
sobre Povos Indgenas e Tribais, adotada em Genebra em 1989. Villares (2009, p.
31) ressalta que a Conveno 169 da OIT considera em seu mbito pessoal (como
sujeitos de direito) as populaes que habitavam o territrio do atual pas (ou regio
deste) quando da conquista ou colonizao; considera a conscincia da identidade
indgena ou tribal como critrio fundamental de identifcao e defne cultura a par-
tir da conservao das prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas
(ou de parte delas) dos povos indgenas e tribais.
Dentre os eixos da Conveno, nota-se o artigo 8
o
, que prev: a considerao
dos costumes e do direito consuetudinrio dos povos indgenas e tribais quando
da aplicao da legislao nacional; a titularidade, pelos membros desses povos,
dos direitos reconhecidos aos demais cidados do pas; o direito dos povos de
conservar seus costumes e instituies, criando-se procedimentos para a soluo
de eventuais confitos entre as ordens jurdicas desses povos, de um lado, e o pa-
dro constitucional de direitos fundamentais e o direito internacional dos direitos
humanos, de outro (OIT, 1989).
Cronologicamente, um segundo documento internacional relevante na matria,
embora com carter de soft law, a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e De-
senvolvimento (1992), que em seu princpio 22 prev:
Os povos indgenas e suas comunidades, bem como outras comunidades
locais, tm um papel vital no gerenciamento ambiental e no desenvolvi-
mento, em virtude de seus conhecimentos e de suas prticas tradicionais.
Os Estados devem reconhecer e apoiar adequadamente sua identidade,
cultura e interesses, e oferecer condies para sua efetiva participao no
atingimento do desenvolvimento sustentvel. (ONU, 1992).
A Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Cultu-
rais, adotada pela Organizao das Naes Unidas para Educao, a Cincia e a Cultu-
ra - UNESCO em 2005, um tratado internacional multilateral vinculante, internaliza-
do pelo Decreto Legislativo n
o
485 de 20 de dezembro de 2006 (BRASIL, 2006). Sua
grande importncia no que concerne aos direitos indgenas diz respeito a inseri-los
no marco dos direitos culturais, aps uma srie de instrumentos no vinculantes sobre
202
tais direitos, celebrados no direito internacional regional e universal (notadamente a
Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural, da UNESCO, de 2001).
Finalmente, a consagrao dos direitos indgenas no mbito internacional che-
ga com a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas,
adotada pela Assembleia Geral da ONU em 2007. Essa Declarao, conjugada s
bases constitucionais nacionais, marco normativo que redefne as argumentaes
e as lutas pela concretizao dos direitos indgenas, na transversalidade das arenas
polticas internacionais e nacionais.
Alm desses instrumentos, o constitucionalismo sul-americano tem desenvol-
vido notveis inovaes na matria. Porm, preciso discernir a situao dos pases
com grandes contingentes indgenas daqueles em que estes representam minoria
no apenas qualitativamente (politicamente), mas tambm quantitativa/demogra-
fcamente (RAMOS, 2012, p. 9). No primeiro grupo, encontram-se Peru e Bolvia: a
Constituio peruana de 1993 reconhece autonomia jurdica e organizacional s
comunidades nativas, e sua personalidade jurdica, deixando que sua jurisdio
prpria atue segundo a normatividade consuetudinria, nos limites dos direitos fun-
damentais da pessoa disciplinados no texto constitucional (PERU, 1993); a Consti-
tuio boliviana de 2007, que classifca o Estado como plurinacional comunitrio,
reconhece s comunidades nativas personalidade jurdica e auto-organizao, e in-
tegrao na formao da vontade estatal (BOLVIA, 2007).
O desenvolvimento das lutas pelo reconhecimento indgena diante da ofcia-
lidade nacional implica especfcas tenses entre as formas de vida, pensamento e
organizao autctones e a burocracia e o jogo poltico nacionais. No apenas lide-
ranas dos povos indgenas podem ascender sem levarem consigo a ascenso sim-
blica e material desses povos, como as coletividades podem se ver na posio de,
para defender a si mesmas, perder o lastro cultural que se coloca como condio e
objetivo das prprias lutas e como objeto da proteo dos direitos defendidos (JIM-
NEZ TURN, 2012, p. 22; BANIWA, 2012, p. 222). A dignifcao jurdica dos povos
indgenas nos textos constitucionais dependeu da construo de um imaginrio que
permitisse s organizaes locais comunicar a seriedade de suas demandas t(n)icas
at ganharem ressonncia na esfera pblica urbana, da sociedade moderna e da
burocracia estatal (JIMENO, 2012, p. 56-57, 64).
A situao venezuelana, com sua experincia de uma Constituio bolivaria-
na entendida como marco e ferramenta de uma revoluo socialista-nacionalista,
demonstra a reconstruo de um iderio nativista pela apropriao simblica do
Lucas Fucci Amato
203
indgena em oposio ao inimigo externo imperialista; ao mesmo tempo, porm,
a estrutura estatal no apenas deixa de incorporar como tambm refora o desca-
minho de prticas econmicas, polticas e culturais dos povos indgenas (JIMNEZ
TURN, 2012, p. 22; ARVELO-JIMNEZ, 2012, p. 28-30).
Inserido na poltica nacional desde o texto constitucional, o movimento indge-
na viu-se organizado segundo a lgica burocrtica da forma poltica daquele Estado,
ao mesmo tempo em que ameaado por seu projeto desenvolvimentista; assim,
ofcializou-se e hierarquizou-se o movimento, criando-se lideranas nacionais que
ofuscam a atuao contestatria das autnticas lideranas locais e regionais (JI-
MNEZ TURN, 2012, p. 23). A Constituio venezuelana de 1999, portanto, no
apenas usou o valor do nativo como referncia para a hegemonia comunicacional
da nacionalidade e do poder popular, mas tambm criou uma burocracia indgena
nos poderes Cidado (Moral), Legislativo e Executivo que, ao lado do Eleitoral e
do Judicirio, compem o peculiar esquema de diviso de Poderes naquele Estado
(ARVELO-JIMNEZ, 2012, p. 28).
Apesar do vnculo construdo entre reconhecimento no texto constitucional e
organizao burocrtica com vistas a concretiz-lo, a experincia bolivariana da Ve-
nezuela parece demonstrar mais um caso de simbolismo constitucional no sentido
de Neves (2007) (embora o autor trate de sistemas democrticos com autonomia do
direito, cuja existncia polmica em relao Venezuela). Observadores registram
que questes prticas determinantes, como educao intercultural bilngue e titula-
o de terras ancestrais, no foram efetivamente aprofundadas a partir do modelo
constitucional (ARVELO-JIMNEZ, 2012, p. 29).
J o caso colombiano, onde a populao nativa representa uma pequena mi-
noria demogrfca dispersa pelo territrio nacional (JIMENO, 2012, p. 54), come-
a por realar caracterstica compartilhada pelos sul-americanos de forma geral:
a convivncia de padres constitucionais ou internacionais altamente atualizados
e abertos s demandas indgenas (textualmente ao menos), criados a partir dos
anos de 1980, com legislao infraconstitucional indigenista anacrnica.

Assim
que Muelas Hurtado (2012, p. 37-39) relata a vigncia da Lei n
o
89, de 1890, que
estabelecia um prazo de 50 anos para a integrao total do ndio na sociedade
colombiana e qualifcava os indgenas (hoje mais de um milho) como selvagens
ou semisselvagens e juridicamente incapazes, como se fossem menores de idade;
tal lei teve dispositivos julgados como inconstitucionais pela Corte Constitucional
apenas em 1996.
204
Mas o caso colombiano tambm signifcativo em outros aspectos. O reconhe-
cimento das terras indgenas pelo instituto colonial do resguardo foi substitudo
pela constitucionalizao da autonomia dos territrios indgenas (ao lado dos de-
partamentos, distritos e municpios) e de seu direito ao autogoverno (organizado em
cabildos); tal organizao poltica territorial deve ser a base para o desenvolvimento
da identidade cultural autctone e para a reproduo das formas nativas de econo-
mia, poltica, religiosidade, etc. , enfm, para um processo de integrao autodirigido
pelos indgenas em face da modernidade ocidental, em lugar de uma assimilao
destrutiva por esta (MUELAS HURTADO, 2012, p. 41-44).
Mas Jimeno (2012, p. 55-57) lembra que o reconhecimento amerndio (de di-
reitos particulares e especfcos a terra, educao, sade, cultura, jurisdio dentro
de seus territrios, lngua e outros direitos coletivos de sujeitos coletivos) insere-se
no marco mais amplo do reconhecimento de um pas multitnico e pluricultural.
Assim que a Constituio da Colmbia de 1991, em seu artigo 7
o
, disps que [o]
Estado reconhece e protege a diversidade tnica e cultural da Nao colombiana,
colocando no artigo seguinte, como obrigao do Estado e das pessoas, a proteo
das riquezas naturais e culturais desta Nao (COLMBIA, 1991). J no artigo 70,
frisou-se a insero da educao no processo de criao da identidade nacional,
considerando que [a] cultura em suas diversas manifestaes fundamento da na-
cionalidade. O Estado reconhece a igualdade e dignidade de todas as que convivem
no pas (COLMBIA, 1991). Assim que a Constituio colombiana tambm deu
fundamento a conquistas jurdicas de outras populaes, como representa a Lei de
Comunidades Negras, de 1993.
Diverso o caso chileno, no qual os direitos indgenas no ganharam reconhe-
cimento constitucional, nem por ratifcao da Conveno 169 da OIT, mas apenas
h um tratamento regional e nacional por meio de leis indigenistas, j que a am-
pliao do reconhecimento jurdico dessas populaes no interessa aos acordos
internacionais de comrcio e aos interesses da poltica econmica do pas. A questo
indgena foi ento confundida simplesmente com as demandas de um campesinato
pobre, a serem supridas pelas polticas agressivas de desenvolvimento (infraestru-
tura) ou por assistncia tcnica e fnanceira para a agricultura.
A lei indigenista revela ambiguidades e debilidade em sua concretizao diante
da prpria legislao voltada a infraestrutura e recursos minerais e hdricos. Ainda,
em meio luta pela redemocratizao do pas, a prpria liderana indgena viu
se dissiparem suas pretenses especfcas de autonomia e reconhecimento cultural
Lucas Fucci Amato
205
(MILLAMAN REINAO, 2012). Apenas se reconhece um povo, o povo chileno, no se
garantindo efetivamente aos indgenas (classifcados apenas em termos de etnias)
o direito a suas organizaes tradicionais, autodeterminao, autonomia, sistemas
de justia prprios, direitos territoriais e gesto e preservao de recursos naturais.
A Lei n
o
19.253/93 (CHILE, 1993) tem grandes debilidades: o reconhecimento
restritivo dos costumes indgenas (apenas no que compatveis com a Constituio);
o carter programtico de disposies sobre a proteo cultura e aos idiomas
indgenas; a restrio da liberdade de expresso cultural aos limites da moral, dos
bons costumes e da ordem pblica, julgados da perspectiva estatal; a participao
meramente em carter consultivo nas deliberaes que digam respeito a interesses
dessas etnias (em oposio ao direito de decidir as prioridades em seu processo de
desenvolvimento e na utilizao de suas terras, territrios e outros recursos, reco-
nhecido no artigo 7.1. da Conveno 169 da OIT e no artigo 30.1 da Declarao da
ONU) (OIT, 1989; ONU, 2007) (AYLWIN, 2012).
O caso argentino reitera a necessidade, porm insufcincia, da dignifcao
simblica dos direitos indgenas, isto , de seu reconhecimento constitucional, cujos
desdobramentos em termos de legislao e concretizao por organizaes, proce-
dimentos e polticas muitas vezes so obstados pelos fatores reais do poder inte-
resses econmicos, jogos polticos ideolgicos e federativos, etc. (MELILLAN, 2012;
BRIONES, 2012). A reforma constitucional de 1994 e a ratifcao da Conveno
169 da OIT em 1992 permitiram o reconhecimento da particularidade dos povos
indgenas e de seu enraizamento inclusive jurdico anterior constituio do Estado
nacional. O artigo 75, inciso 17, incorporado Constituio argentina em 1994,
reconheceu tal enraizamento, bem como direitos territoriais e a uma educao in-
tercultural (ARGENTINA, 1994).
Mas a Argentina tambm exemplifca outra j citada caracterstica comum do
constitucionalismo latino-americano: a vigncia concomitante dos padres de re-
conhecimento (direitos constitucionais e internacionais) e legislao (infraconsti-
tucional) de desconhecimento. Assim que a Lei Indigenista Nacional 23.302/85
(ARGENTINA, 1985) continua a ser usada como marco prtico, embora anacrnica
em face do marco constitucional e da Conveno da OIT (BRIONES, 2012, p. 160).
De outro lado, o reconhecimento de direitos em nvel constitucional e internacional,
nota Melillan (2012, p. 154-155), implica em si mesmo uma aculturao, ao trans-
crever as reivindicaes emergentes de outros contextos culturais para termos do
direito formal ocidental, o que passa a requisitar dos povos autctones uma reorde-
206
nao de seus universos semnticos e pragmticos no que tange ao conhecimento
de seus direitos e capacidade de interpelao por meio do direito estatal.
4 Direito e poltica indigenista no Brasil: breve rememorao
violncia do perodo colonial, quer manifesta no extermnio fsico dos gru-
pos indgenas, quer simbolizada na aculturao sob a proteo catlica, seguiu-se
o projeto de construo nacional do Imprio, quando Jos Bonifcio de Andrada e
Silva propunha a civilizao dos ndios bravos, o banimento da ignorncia e bar-
brie de costumes pela imposio da lngua portuguesa e dos hbitos civilizados
(VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 32-35). Se no imprio as leis resumiram-se aboli-
o de misses e venda de suas terras, na repblica a questo indgena atingiu os
foros polticos institucionais e a opinio pblica, culminando na criao do Servio
de Proteo ao ndio - SPI, pelo Decreto Federal n
o
8.072, de 1910, rgo este que
marcou a vitria dos militares positivistas representados pelo marechal Rondon,
cuja concepo pleiteava o respeito autonomia indgena e a assistncia nacional
desinteressada como condies para a evoluo espontnea dos grupos autctones
rumo sua progressiva incorporao na modernidade brasileira (VILLAS BAS FI-
LHO, 2006, p. 35-39).
O SPI, porm, teve que se mover na contradio de seus objetivos institucionais
(dentre os quais a colonizao dos vazios do territrio pela a fxao de mo de
obra em pequenas colnias) e dos interesses que nele se intercruzavam (incluindo,
desde o incio, segmentos agrrios interessados em recuperar a mo de obra perdida
desde a abolio da escravatura); da o carter assimilacionista deste rgo (VILLAS
BAS FILHO, 2006, p. 48-51). O grande contraponto de poltica indigenista que se
apresentou foi representado pela experincia xinguana.
Cludio e Orlando Villas Bas tomaram parte inicialmente do projeto estatal
getulista de integrao do territrio nacional e constituio de ncleos civiliza-
trios no interior do Brasil, de modo a afrmar a soberania do pas no contexto da
Segunda Guerra Mundial (quando se espalhava a ideia de espao vital lebensraum
na Europa) (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 41-6). Em contato com a esfera poltica
ofcial e com o apoio de outras fguras notveis, como o antroplogo Darcy Ribeiro,
os Villas Bas conseguiram institucionalizar seu projeto com a criao do Parque
Indgena do Xingu (1961), experincia que mudou o tom da poltica indigenista,
partindo dos pressupostos de Rondon e os desenvolvendo para alm, com a pre-
missa de que o ndio s sobrevive em sua prpria cultura e de que sua integrao
Lucas Fucci Amato
207
sociedade brasileira deveria ser temporalizada, sob o controle dos prprios povos
autctones, dentro de um espao reservado ao seu prprio desenvolvimento e com
um meio ambiente adequado, de modo que reconstrussem dentro de sua prpria
vivncia, seletivamente, os elementos da modernidade apresentados pelo contato
com a sociedade brasileira (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 46-47, 59-71).
A ideia bsica desse modelo consistia na criao de reservas indgenas
que teriam a funo de assegurar a reproduo simblica e material das
comunidades, segundo os usos e costumes, at que a sociedade brasileira
estivesse apta a receb-las e elas prontas para ser integradas, sem perder
com isso a identidade cultural. A pretenso das reservas era, portanto, for-
necer uma espcie de anteparo s comunidades indgenas brasileiras que
as preservasse de contatos indiscriminados com as frentes de penetrao
que, a partir do processo de interiorizao levado a cabo, sobretudo, pela
Expedio Roncador-Xingu, passaram a porfar com o ndio a posse da ter-
ra. (VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 47).
A poltica desenvolvimentista insustentvel da ditadura militar de 1964 subme-
teria os interesses indgenas, reconhecendo em tais povos apenas virtual mo de obra
facilmente explorvel a partir de sua integrao modernidade projetada pelas gran-
des obras a atravessar o interior do pas justamente o lcus para os quais os indge-
nas haviam migrado diante da civilizao litornea promovida desde a colonizao
(VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 55-58, 73-74; 2008, p. 282; VILLAS BAS, 2006).
A Constituio brasileira de 1988, entretanto, como balano negador da expe-
rincia autoritria direcionado programao da democracia que se inaugurava, re-
cuperou a incontornvel experincia do Xingu a organizao de relaes pacfcas
intertribais, de um lado e, de outro, o reconhecimento dos povos indgenas como ex-
perincia cultural valorosa e agente poltico com autorrespeito e respeitvel pela mo-
dernidade e pela ofcialidade nacional. O projeto humano, cultural e ambiental do
Parque Indgena do Xingu estabeleceu-se como paradigma para outras grandes reas
de proteo etnoambiental no Brasil e em toda a Amrica do Sul (HEMMING, 2006, p.
147). Gomes (2006, p. 160) reala a infuncia do Parque na redao do artigo 231
da Constituio de 1988 e apresenta como extenses conceituais do Xingu
o territrio Yanomami, o territrio do alto Rio Negro, o Parque Indgena do
Javari, as terras dos Java e Caraj da Ilha do Bananal, e mais recentemente a
terra indgena Raposa Serra do Sol, o territrio dos Munduruku e a terra ind-
gena Trombetas-Mapuera, para mencionar algumas. (GOMES, 2006, p. 160).
208
Os textos jurdicos atuais, para no dizer os fatores reais do poder que Lassa-
le (2008) via como a constituio real e efetiva , movem-se justamente na tenso
entre a normatividade constitucional de 1988 e o padro assimilacionista ainda
expresso no vigente Estatuto do ndio (Lei n
o
6.001 de 19 de dezembro de 1973),
que traa uma continuidade ideolgica em relao ao Decreto Federal n
o
5.484 de
27 de junho de 1928 (BRASIL, 1928), cuja viso evolutiva e etnocntrica visava a
uma incorporao dos ndios comunho nacional (VILLAS BAS FILHO, 2006, p.
92-93). Afnal, no seu artigo 1
o
, o Estatuto ressalta sua contradio interna, ao prever
o duplo propsito em relao aos ndios, silvcolas e comunidades indgenas de
preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e harmonicamente, comunho
nacional (BRASIL, 1973). Assim, o artigo 6
o
prev um duplo regime jurdico:
Art. 6
o
. Sero respeitados os usos, costumes e tradies das comunidades
indgenas e seus efeitos, nas relaes de famlia, na ordem de sucesso, no
regime de propriedade nos atos ou negcios realizados entre ndios, salvo
se optarem pela aplicao do direito comum.
Pargrafo nico: Aplicam-se as normas de direito comum s relaes entre
ndios no integrados e pessoas estranhas comunidade indgena, execu-
tados os que forem menos favorveis a eles e ressalvado o disposto nesta
Lei. (BRASIL, 1973).
O artigo 4
o
refora a viso integracionista do Estatuto ao classifcar os ndios
em trs categorias: isolados, em vias de integrao e integrados (BRASIL, 1973).
O artigo 7
o
coloca [o]s ndios e comunidades indgenas ainda no integrados co-
munho nacional sob o regime tutelar especfco (BRASIL, 1973).
Na anlise de Villas Bas Filho (2008, p. 284-285), tal legislao indigenista
assenta-se sobre uma confuso conceitual, por vezes intencional, entre integrao e
assimilao. De um lado, a participao na sociedade nacional sem a perda da iden-
tidade tnica; de outro, a total incorporao de um indivduo ou grupo na socieda-
de nacional, com a perda de sua identidade tnica e cultural, o que abre caminho
contestao dos direitos indgenas sobre as terras por esses povos ocupadas, o qual
s seria reconhecido na medida em que estivesse o povo no assimilado sob a tutela
tal interpretao distorcida do sentido e fnalidade atuais do Estatuto (que deve
sempre se submeter interpretao conforme a Constituio) tem servido, porm,
espoliao de vrias comunidades indgenas com (des)respeito a suas terras.
A par da legislao, os direitos indgenas tambm chegaram ao centro do
sistema jurdico os tribunais. O julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da
validade da portaria e do decreto que homologaram a demarcao da Raposa Serra
Lucas Fucci Amato
209
do Sol (Petio n
o
3388), foi o grande marco da emergncia dos direitos indgenas
na institucionalidade constitucional, revelando tambm a instabilidade permanente
das conquistas representadas pela positivao constitucional dos direitos diante
dos confitos que permeiam sua concretizao (BRASIL, 2014).
5 Os direitos indgenas como direitos fundamentais: possibilidades
A Constituio de 1988 prev uma srie de normas atinentes aos ndios e comu-
nidades indgenas: sobre titularidade e explorao econmica das terras indgenas e
seus recursos (bens da Unio art. 20, XI; autorizao ou concesso da Unio art.
176, 1
o
); sobre competncia legislativa (privativa da Unio art. 22, XIV; autori-
zao congressual art. 49, XVI, e 231, 3
o
, 5
o
e 7
o
); sobre competncia judicial
(Justia Federal art. 109, XI) e atribuio de funo essencial Justia (Ministrio
Pblico, art. 129, V); sobre educao e lnguas indgenas (art. 210, 2
o
); sobre pro-
teo s culturas integrantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, 1
o
); sobre
demarcao das terras indgenas (art. 67, ADCT); fnalmente, sobre a legitimidade
judicial das comunidades indgenas e o respeito sua organizao social, cultural
e territorial (arts. 231 e 232) (BRASIL, 1988). No Brasil, a Constituio de 1988
estabeleceu um marco inovador de direitos fundamentais dos povos indgenas, im-
plicando, como sumariza Baniwa:
a) a superao da tutela, reconhecendo a capacidade civil dos ndios;
b) abandono do pressuposto integracionista, em favor do reconhecimento
do direito diferena sociocultural dos povos indgenas, na linha do mul-
ticulturalismo contemporneo;
c) reconhecimento da autonomia societria dos povos indgenas, garantin-
do para isso o direito ao territrio, cultura, educao, sade, ao desen-
volvimento econmico, de acordo com os seus projetos coletivos presentes
e futuros;
d) reconhecimento do direito cidadania hbrida: tnica, nacional e global.
(BANIWA, 2012, P. 206-207)
A vigncia concomitante da Constituio de 1988 com a Conveno 169 da
OIT e a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas e
Tribais implica o reconhecimento normativamente reforado de uma srie de di-
reitos, lembrando-se que direitos fundamentais so previstos ao longo de toda a
Constituio e incluem aqueles implcitos (decorrentes do regime e dos princpios
adotados constitucionalmente) e os decorrentes de tratados internacionais (art. 5
o
,
2
o
) (BRASIL, 1988). Na sntese de Baniwa (2012, p. 215-216), so direitos ind-
210
genas vigentes e exigveis no Brasil: 1) o reconhecimento da capacidade civil e da
personalidade de sujeitos de direitos individuais e coletivos; 2) o reconhecimento
e a promoo das organizaes, costumes, lnguas, tradies e crenas autctones
(incluindo seus sistemas jurdicos, polticos, socioculturais, econmicos, religiosos,
etc.); 3) direitos originrios e imprescritveis sobre as terras tradicionais, com regu-
larizao estatal da posse permanente; 4) usufruto exclusivo das riquezas naturais
presentes no territrio; 5) processos prprios de aprendizagem, com uso da lngua
nativa; 6) autonomia e autodeterminao territorial e tnica; 7) denominao de
povos; 8) direito de serem ouvidos, de forma qualifcada, no que lhes disser respeito,
especialmente em obras pblicas ou privadas que os afetem; 9) consentimento pr-
vio e informado nos assuntos que os afetem.
interessante analisar o que tal arcabouo implica em termos das possibilida-
des constitucionais de ganhos na luta poltica e na concretizao jurdica dos direi-
tos indgenas. O reconhecimento dos direitos pelo texto constitucional brasileiro,
pelos textos constitucionais de outros Estados sul-americanos e pelo direito inter-
nacional geral eleva a potencialidade de participao dos sujeitos indgenas e de
visibilizao de suas demandas na esfera pblica do Estado democrtico de direito,
assim como reorienta as relaes entre ordens jurdicas (nacionais, internacional e
autctones). Nesse sentido, a teoria constitucional de Marcelo Neves, lastreada na
teoria dos sistemas de Luhmann, permite vislumbrar potencialidades desse novo
marco institucional.
A sociedade moderna concebida por Luhmann (2007) na escala mundial e di-
ferenciada primariamente em termos funcionais, isto , estilhaada em sistemas con-
correntes e autorreproduzidos: o direito, a poltica, a economia, a educao, a arte. Tal
cenrio pressupe a quebra de uma moral abrangente compartilhada e a autofunda-
o do direito em termos do prprio direito, ou melhor, em termos constitucionais.
Nesse contexto, Luhmann (2002) analisa a emergncia dos direitos fundamentais na
modernidade ocidental e vislumbra tais direitos como instituies voltadas manu-
teno da diferenciao funcional como o caso das liberdades pblicas, que evitam
o cerceamento, pelo Estado, da religio, da arte, da economia e de outras esferas de
comunicao; j os direitos sociais, econmicos e culturais atuam como pressuposto
dessa diferenciao, isto , como ferramentas a instrumentalizar juridicamente exi-
gncias de incluso (NEVES, 2007, p. 74-78; 2008, p. 175-185).
Se os direitos econmicos e sociais vocalizam demandas por incluso, os direi-
tos culturais reclamam uma pretenso logicamente sucessiva: a pretenso de reco-
Lucas Fucci Amato
211
nhecimento. Nesse sentido, os direitos indgenas se intercruzam com o regime geral
da cultura na Constituio de 1988. O direito fundamental cultura ou os direitos
fundamentais culturais so extraveis de uma srie de disposies constitucionais
concernentes cultura, cobrindo competncias legislativas e materiais, disposies
sobre proteo do patrimnio cultural, sobre poltica cultural, etc. Tal contedo de-
corre especialmente dos seguintes dispositivos: artigo 5
o
, incisos IX, XXVII, XXVIII
e LXXIII; artigo 23, incisos I, III, IV, V e VI; artigo 24, incisos I, VII, VIII, IX; artigo 30,
inciso IX; artigos 215, 216, 216-A, 219; 220, 221, 227 e 231 (BRASIL, 1988).
A demanda por reconhecimento no que tange questo indgena atinge con-
fguraes variadas: reconhecimento individual e coletivo, na produo do direito
estatal, mas tambm na produo das ordens autctones. A incluso dos direitos
indgenas no texto constitucional e seus desdobramentos na jurisprudncia cons-
titucional signifcam, sobretudo, a insero da questo indgena na esfera pblica.
Neves (2008, p. 122-56; 2009a, p. 664-681) vislumbra a esfera pblica como hori-
zonte de comunicaes que legitima a Constituio em sua (re)produo e concreti-
zao, irritando a institucionalidade constitucional pelas pretenses do mundo da
vida, bem como dos sistemas funcionalmente diferenciados da sociedade moderna
(economia, poltica, educao).
Assim, a esfera pblica universalista a arena do dissenso em que se vocalizam
demandas em vista da e com vistas Constituio , na forma de valores (prefern-
cias de formas de vida ou evidncias identitrias), interesses (estratgicos), expecta-
tivas e discursos. O reconhecimento dos direitos indgenas e sua interseo com os
direitos culturais, ambos como manifestaes de direitos fundamentais, potencializa
a expresso indgena na esfera pblica. Mas preciso esclarecer ainda alguns pontos:
como esse reconhecimento possvel, tendo em vista as diferenas da organizao
social e cultural indgena em relao modernidade ocidental (na qual se desen-
volve a esfera pblica do Estado democrtico de direito)? Como tal reconhecimento
operacionalizvel juridicamente? Afnal, em que consiste tal reconhecimento?
No marco da teoria dos sistemas, Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 22-23)
vislumbram uma dupla fragmentao na sociedade global: de um lado, a moder-
nidade ocidental, que se reproduz cada vez mais globalmente, mas fragmentada
em sistemas colidentes (exigncias e pretenses econmicas versus polticas versus
sanitrias versus ambientais, etc.); de outro, um policentrismo cultural, de contra-
pe a sociedade moderna global a outras formas de organizao social e cultural
que com aquela coexistem. Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 27-34) apontam
212
ento para a coliso de formas de diferenciao social e defendem, como soluo
possvel, embora no ideal, a reconstruo da cultura tradicional pelo direito mo-
derno, com uma abertura deste quela. S assim, por exemplo, os recursos mate-
riais e simblicos indgenas podem ser protegidos e defendidos juridicamente pelas
populaes nativas contra as pretenses usurpadoras da economia global e das
corporaes transnacionais.
Por conceber a esfera pblica universalista como dissensual e aberta a dife-
rentes valores, preferncias, discursos e expectativas, o modelo de Neves (2008;
2009a, p 667-674) permite que se comuniquem, diante da institucionalidade cons-
titucional, sujeitos individuais e coletivos que vivem em contextos sociais e cul-
turais com formas de vida e mundivivncias diversas da diferenciao funcional
moderna-ocidental. O reconhecimento manifesta-se, ento, no simplesmente
como questo psicolgica de interaes cotidianas, mas como estrutura generaliza-
da juridicamente. Reconhece-se a autonomia e a dignidade dos sujeitos individuais
e coletivos indgenas, pois o comportamento destes ou melhor, suas demandas e
comunicaes so vistas ento como escolhas conscientes de sujeitos (pessoas e
grupos) dentro de um espao de liberdade; do contrrio, a generalizao da falta
de reconhecimento provoca no apenas a excluso de pessoas e grupos da esfera
pblica, o no reconhecimento da dignidade, da condio de pessoa, como tambm
a excluso abrangente das pessoas (em relao poltica, economia, educao)
(apartheid) e, no limite, a exterminao fsica dos corpos (genocdio) (NEVES, 2009a,
p. 667-681).
A operacionalizao jurdica do reconhecimento realiza-se, portanto, em pri-
meiro lugar, pelo reconhecimento textual de direitos subjetivos pelos textos cons-
titucional, legislativos, jurisprudenciais. Tais direitos implicam uma articulao de
direito a ter direitos (condio de pessoa, de cidado em sentido amplo), direito a
participar (cidadania em sentido estrito) e direito diferena (especialmente direi-
tos culturais). Tais institucionalidade e linguagem permitem que se evite a excluso,
o segregacionismo e o separatismo. Fomentam, a partir das ferramentas jurdicas,
a expresso de demandas na forma de lutas pela concretizao de direitos, permi-
tindo a comunicabilidade universalizante das pretenses, a fm de que sejam re-
conhecidas por potencialmente todos os participantes da esfera pblica, inclusive
pessoas e grupos no indgenas. Esse reconhecimento do outro precisa ser opera-
cionalizado a partir de direitos e de mltiplos procedimentos que os desdobrem.
Salta vista aqui o exemplo da construo de obra de infraestrutura com impacto
Lucas Fucci Amato
213
nas comunidades indgenas e os respectivos procedimentos de estudos e consultas
prvias e informadas.
A oitiva da comunidade indgena atingida uma espcie de consentimento
prvio e informado. Por isso, nos termos constitucionais, a consulta deve
ser precedida de medidas voltadas ao melhor esclarecimento possvel da
comunidade acerca da explorao que se pretende fazer e dos impactos
diretos e indiretos que a mesma pode causar. Isso torna necessria a ampla
divulgao do projeto detalhado da explorao, bem como a elaborao
dos estudos exigidos pelo ordenamento jurdico, dentre os quais no s
o estudo prvio de impacto ambiental expressamente previsto na Cons-
tituio (art. 225, 1o, IV), mas tambm um estudo prvio de impacto
antropolgico. Tais estudos devem ser apresentados comunidade, que
pode solicitar a sua complementao ou outros esclarecimentos quaisquer.
A posio dos ndios deve se guiar, obviamente, pelos seus processos inter-
nos de tomada de deciso. Quando se tratar de um grupo indgena que, por
suas peculiaridades, no rena condies de dar o consentimento prvio
e informado, como no caso da incapacidade de compreenso mnima do
projeto e dos estudos prvios de impacto ambiental e antropolgico, en-
tendemos que a explorao no poder ser levada adiante, pois o requisito
constitucional de oitiva da comunidade afetada no estar satisfeito. (AN-
JOS FILHO, 2008, p. 121-122).
No marco dos Estados nacionais, o reconhecimento da cidadania, no sentido
amplo da personalidade jurdica, do direito a ter direitos como elabora Lafer
(1988), em dilogo com Hannah Arendt esteve sempre dependente da condio
de nacionalidade, de pertencimento ao povo. O modelo jurdico-poltico que exigia a
nacionalidade como pressuposto de direitos polticos e ambas as condies como
resultantes na fgura do cidado implicou o problema da apatridia e a resposta
a tal situao, que constitui o ethos da emergncia do direito internacional dos
direitos humanos, na anlise de Lafer (1988). A insero nos marcos internacionais
e constitucionais dos direitos culturais e dos direitos indgenas, entretanto, deve
provocar uma reconfgurao da noo de cidadania, em vista do direito diferena-
-identidade. A reivindicao do direito diferena abre as portas para uma defni-
o heterognea, fexvel e abrangente dos direitos (JIMENO, 2012, p. 58). Nesse
sentido, de se registrar no apenas um reconhecimento de direitos subjetivos,
individuais e coletivos dos indgenas no marco dos ordenamentos nacionais e inter-
nacionais, mas tambm um reconhecimento, por tais ordens jurdicas, da covigncia
de ordens autctones, a dar azo a uma institucionalizao do pluralismo jurdico.
214
Trata-se da outra face do reconhecimento constitucional: na relao entre a
sociedade moderna mundial, mas nacionalmente segmentada em termos polticos
(e jurdicos), e as comunidades autctones, preciso: 1) incluir tais comunidades
e suas demandas e pessoas, com condies de autonomia, o que juridicamente se
operacionaliza pela previso e concretizao de direitos subjetivos, especialmente
direitos humanos e fundamentais; 2) tambm fortalecer tal autonomia mediante o
reconhecimento de ordens jurdicas autctones e a procedimentalizao de suas
relaes com o direito nacional e internacional, sendo aqui mais uma vez relevante
a institucionalidade constitucional.
Destaca-se ento a questo da regulao constitucional do pluralismo jurdico,
uma vez que este tem essencialmente bases culturais (ROULAND, 2003, p. 158),
podendo ser institucionalizado a partir do reconhecimento constitucional de direi-
tos fundamentais culturais, de direitos fundamentais especiais quanto a territrios,
auto-organizao, autogoverno e autonomia jurisdicional.
Quanto s ordens jurdicas indgenas, seu mbito material costuma cobrir nor-
mas sobre comportamento pblico dos indivduos, organizao interna da vida da
comunidade, relaes familiares, intergrupais e de trabalho, apropriao dos recur-
sos naturais, propriedade dos bens, crenas, religies e rituais, instituies, cargos
e funes pblicas, exerccio do poder, sanes das condutas reprovadas, procedi-
mentos e formas de soluo de confitos (VILLARES, 2009, p. 22). Segundo Villares
(2009, p. 23): O direito brasileiro admite a existncia e executividade dos siste-
mas jurdicos indgenas, num reconhecimento de seu alcance limitado, da sua no-
-completude e da complexidade das relaes sociais num pas pluritnico. Ainda,
as normas do direito brasileiro destinadas generalidade dos cidados podem ser
afastadas em favor de normas especfcas a reger os indgenas ou em favor do pr-
prio direito autctone.
6 Concluso
Em termos da teoria dos sistemas, pode-se assumir, como sugere Neves (2003,
p. 146-147), a unidade do sistema jurdico, representada por seu cdigo (lcito-
-ilcito), paradoxalmente vinculada sua pluralidade o pluralismo de ordens ju-
rdicas como programas de direito. Com a especial dignidade simblica e estrutu-
rao institucional das demandas que o reconhecimento constitucional de direitos
indgenas constri, as constituies podem apresentar-se hoje no apenas como
constitutivas de um tipo especial de vnculo poltico com suas razes histricas e
Lucas Fucci Amato
215
culturais (a nacionalidade), mas tambm como instrumentos de reconhecimento e
fltro do multiculturalismo.
Especialmente, nos termos do transconstitucionalismo (NEVES, 2009b) entre
constituies nacionais e ordens jurdicas autctones, cabe destacar a diferente es-
truturao e diferenciao das ordens nativas, muitas vezes socialmente reprodu-
zidas em uma miscelnea cultural, religiosa, poltica, o que pode no permitir a
identifcao de formas isomrfcas da constituio, de normas secundrias (de
organizao, julgamento e alterao) ou da categoria de direitos humanos ou funda-
mentais, com seus pressupostos e implicaes (NEVES, 2009b, p. 216-217).
De qualquer modo, defende Neves (2009b, p. 227-229), com relao s ordens
nativas, a concretizao da constituio (nacional) implica no apenas reconhec-las,
mas garantir o funcionamento da jurisdio ou foro tnico, para que a comunidade
estruture suas prprias formas de dissenso e soluo de controvrsias, cabendo ao
Estado apenas garantir a autonomia dos procedimentos deliberativos e decisrios,
limitando abusos de poder, sem imposio unilateral do direito estatal, mas em cons-
truo de aberturas normativas para o dilogo entre as diferentes ordens jurdicas.
Lorenzo Muelas Hurtado (2012, p. 47), dirigente do povo misak ou guambiano
da Colmbia e representante indgena na Assembleia Nacional Constituinte de 1991,
apresenta como preciso lidar estrategicamente com as ordens jurdicas indgenas e
nacional-estatal a fm de se avanar no reconhecimento e concretizao de direitos:
as leis dos brancos so apenas pontos pretos no papel, mudam constantemente e, por
si ss, no resolvero nenhum de nossos problemas vitais; devem ser ferramentas de
luta, tbuas de salvao para o avano no reconhecimento de direitos,
[m]as nunca devemos perder de vista que essas leis no so nossas leis,
que as normas s quais nos devemos aferrar com todas as nossas foras
so as ditadas por nosso Direito Maior, por essas leis originrias, ancestrais,
to antigas como a criao do mundo, emanadas de nossos deuses, desen-
volvidas por nossos antepassados, que as passaram a ns para orientar a
vida e o desenvolvimento harmnico com a Me Terra dos nossos povos h
milhares de anos antes da chegada das gentes europeias a nossos territrios.
(MUELAS HURTADO, 2012, p. 47).
Outro desafo que se apresenta no marco constitucional conjugar o padro
universalista dos direitos e polticas pblicas com a especifcidade dos direitos e
polticas dirigidos aos indgenas e em contato com suas formas polticas, jurdicas,
culturais, etc. Padres indgenas precisam ser incorporados na concepo e exe-
cuo das aes pela burocracia estatal, alm de ser fomentado o autogoverno,
216
dando-se lastro administrativo para as autonomias territoriais. Cabe fortalecer a
auto-organizao indgena, a participao direta, as redes entre comunidades e
organizaes representativas indgenas e o contato direto do Estado com organi-
zaes indgenas, deixando como subsidiria a intermediao de partidos e sindi-
catos (BANIWA, 2012, p. 217-223).
A particular insensibilidade da forma sujeito de direito que implica resguar-
dar funcionalidades jurdicas relevantes, como a isonomia precisa ser articulada
aos modos de vida, s formas de viver, criar e fazer organizadas de modo cultural-
mente distinto, o que demanda o reconhecimento simultneo da incomensurabili-
dade e dignidade dessas formas, bem como uma criao e interpretao contextual
e dialgica do direito (DUPRAT, 2012).
O reconhecimento da dignidade, da personalidade e dos direitos humanos e
fundamentais indgenas uma ferramenta inicial para a construo de uma nova
institucionalidade que leve realizao de demandas e concretizao de direitos in-
dgenas. Tal reconhecimento, como diagnostica Villares (2013, p. 424), apenas pode
ser materializado por meio de procedimentos que incorporem as comunidades in-
dgenas efetivamente, em condies capazes de abrir canais ao dilogo e equalizar,
em termos de respeito s decises e posies, o lado indgena e o no indgena de
cada confito jurdico concreto.
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221
9
O Supremo Tribunal Federal e a ADI 4277:
entre o contra-majoritrio e o ativismo
judicial
JOO VITOR RODRIGUES LOUREIRO
Mestrando em Direitos Humanos e Cidadania (UnB).
Graduado em Direito (UFMG). Coordenador de Estudos e Pesquisas na
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O contexto global e o contexto brasileiro 3 O STF e seu papel contra-
-majoritrio 4 Ativismo judicial? 5 Imprecises, receios e horizonte 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: O artigo discute a deciso do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta
de Inconstitucionalidade 4277 no contexto da construo das pautas identitrias de
direitos de cidadania LGBTTT. Discute tambm a postura do Supremo Tribunal Fe-
deral com relao a essa deciso: se apenas contra-majoritria ou tambm ativista.
PALAVRAS CHAVE: Direitos humanos fundamentais Direitos LGBTTT ADI 4277
Jurisdio Constitucional Ativismo judicial.
O Supremo Tribunal Federal e a ADI 4277
222
The Brazilian Supreme Court and the ADI 4277: between countermajoritarian and
judiciary activism
CONTENTS: 1 Introduction 2 Global context and brazilian context 3 The STF and its counterma-
joritarian role 4 Judiciary activism? 5 Inaccuracy, fears and horizon 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: The article discusses the decision of the Supreme Court on the Action for
declaration of unconstitutionality 4277 in the context of the construction of identity
guidelines for rights of LGBT citizenship. It also discusses the Supreme Courts posi-
tion regarding this decision: if only a counter-majoritarian or also activist position.
KEYWORDS: Fundamental human rights LGBT rights ADI 4277 Constitutional
jurisdiction Judiciary activism.
El Supremo Tribunal Federal y la ADI 4277: entre el contra-mayoritario y el activis-
mo judicial
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El contexto global y el contexto brasileo 3 El STF y su papel
contramayoritario 4 Activismo judicial? 5 Imprecisiones, miedos y horizonte 6 Conclusin
7 Referencias.
RESUMEN: El artculo analiza la decisin de la Corte Suprema en la Accin Directa
de Inconstitucionalidad 4277 en el contexto de construccin de pautas de identi-
dad de derechos de ciudadana LGBTTT. Tambin se discute la postura de la Corte
Suprema con respecto a esa decisin: si slo contramayoritaria o tambin activista
PALABRAS CLAVE: Derechos humanos fundamentales Derechos LGBTTT ADI
4277 Jurisdiccin constitucional Activismo judicial.
223
1 Introduo
O
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4277 pelo Supremo
Tribunal Federal - STF trouxe tona um debate por muito tempo relegado ao
plano do esquecimento, ou da simples ignorncia, pelo poder pblico no Brasil. A
dimenso concreta dos direitos humanos, diante das transformaes sociais, exi-
ge respostas institucionais capazes de garantir a livre determinao das pessoas.
Nesse sentido, o ponto nevrlgico da discusso aqui proposta entender por que
caminhos o direito livre composio familiar - com foco nas unies afetivas entre
pessoas do mesmo sexo - foi reconhecido pelo poder pblico atravs da ADI 4277.
Discute-se de que maneira a participao institucional do Poder Judicirio
brasileiro, num julgamento de repercusso geral do Supremo Tribunal Federal, foi
capaz de reconhecer direitos durante muito tempo desconsiderados como direitos
pela institucionalidade. Numa sociedade marcada pela indiferena, pelo preconcei-
to evidente, por ndices preocupantes de crimes de dio contra minorias, muitas
vezes incapaz de reconhecer o diferente como igual em sua diferena, o papel das
instituies no reconhecimento de direitos pode ser algo importante, que desafa
compreenses pr-estabelecidas no corpo social.
Essa discusso aqui proposta, ao mesmo tempo em que entende a importncia
da deciso, reconhece tambm os diferentes impactos nas compreenses gerais sobre
igualdade de tratamento na sociedade brasileira. O papel do Poder Judicirio cada
vez mais colocado em questo quando se pronuncia em casos de repercusso geral,
de grande interesse pblico, como na ADI 4277, objeto de refexo deste artigo.
2 O contexto global e o contexto brasileiro.
A homossexualidade no , evidentemente, algo novo. O que h de novo o
fato de a sexualidade e o modo como as pessoas conduzem suas vidas esbarrar, vir
tona, no debate pblico. Isso quer dizer que, de algum modo, o que esteve por muito
tempo enterrado sob o manto da esfera exclusivamente privada, individual, exclu-
sivista, entremeou-se nos meandros do pblico, do relevante, do que diz respeito
prpria condio humana: a diferena enquanto direito. Tornou-se categoria de re-
fexo na modernidade a noo de sexualidade relacionada a papis e expresses
sociais. E politizou-se, tambm na modernidade, por sua afrmao existencial na
esfera pblica de debate, isto , numa estrutura normativa que diferencia compe-
tncias e papis, numa rede supercomplexa de arenas comunicativas, de espaos
224
sociais gerados com o agir comunicativo de diferentes sujeitos (HABERMAS, 1997,
p. 36). Afnal, pergunta: que diferenas no fazem a menor diferena? - necessria
uma resposta afrmativa, concreta, que situe tais diferenas no que se pretende afr-
mar como uma era de direitos. Fosse a resposta a tal pergunta meramente negativa,
com um simples nenhuma, correr-se-ia o risco de ignorar as diferenas, e no corrigir
as falhas e injustias que cercam as diferenas que fazem dos seres humanos to
distintos uns dos outros, e ao mesmo tempo to prximos. Nos dizeres de Santos
(2003, p. 56):
[. . .]temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e
temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracte-
riza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de
uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades.
A sexualidade, verdadeiro tabu entre muitas sociedades, encontrou nas
sociedades ocidentais, ao longo de muitos anos, formas autnticas de represso e
controle: a disciplina do sexo objetivou-se pela fora das religies e seus dogmas
e, durante muito tempo, foi moralizada na circunscrio do ambiente domstico
1
,
confundindo-se, em acepes compartilhadas de valores, com a vida familiar e com
o casamento, a privacidade e a reproduo biolgica.
Os processos de libertao sexual nas sociedades ocidentais, sobretudo decor-
rentes dos movimentos de emancipao social e econmica das mulheres, e do sur-
gimento dos movimentos de inspirao na teoria queer
2
para a qual a orientao
sexual e a identidade de gnero so construes sociais, portanto, diferenas, e no
desvios em meados do sculo passado, reacenderam o debate pblico sobre livre
orientao sexual, desafando a circunscrio meramente privada, matrimonial e do-
1 O prazer sexual se encontrava nos dormitrios domsticos, mas no era demonstrado publicamente.
Os desejos eram vividos intensamente na vida privada, mas escondidos do espao pblico. Mulheres
e homens burgueses eram, em pblico, recatados e pudicos para preservar sua reputao. A sexuali-
dade, pois, permanecia reclusa no espao domstico (DANTAS: 2010, p. 715).
2 A teoria queer, ao reconhecer que os desvios, interpretados desta maneira pela normatividade tradi-
cional, constituem diferenas, e no desvios, como discursivamente pretendem os grupos hegem-
nicos que justifcam um acesso desigual ao poder, entendida como reconhecimento e possibilida-
de de reconhecimento social. Assim: A nfase queer nos processos de normalizao implicados na
constituio dos sujeitos, das identidades sociais e at mesmo das coletivas que fundam movimentos
sociais do presente, aponta para a compreenso de que a maioria dos fenmenos at recentemente
compreendidos como desvio podem ser encarados como diferenas, resultado de processos contnuos
e interrelacionados de inferiorizao, da criao de Outros que justifcam a distribuio e o acesso
desigual ao poder (MISKOLCI, 2009, p. 173).
225
mstica da sexualidade. A infexo produzida por essa nova dinmica foi justamen-
te trazer tona, para ateno do poder pblico, a necessria emancipao sexual
das pessoas, por meio do reconhecimento de direitos relacionados a esse processo,
como a reproduo assistida, o divrcio, o direito a unies civis e estveis distintas
do casamento tradicional, o direito ao trabalho e equiparao salarial independen-
temente de gnero, o direito mudana de registro civil, entre outros.
As questes polticas relacionadas sexualidade e afetividade estavam tra-
dicionalmente reduzidas a polticas de natalidade ou de seu controle e, depois, ao
debate das polticas de sade pblica sobre algumas doenas sexualmente trans-
missveis, ou ainda a meras questes relacionadas ao matrimnio civil. Na segunda
metade de sculo passado, entretanto, sexualidade e afetividade vo se complexif-
cando nos debates, trazendo tona questes cada vez mais sensveis a novas reali-
dades e conformaes sociais. A preocupao sobre como, com quem e de que modo
as pessoas fazem sexo no esteve, durante muito tempo, no centro das agendas de
polticas pblicas. Se essa preocupao existia, foi de modo muito homogneo e
superfcial, sem foco nos impactos das formas de interao social que da decorrem.
A insero da sexualidade numa era de direitos, com o debate sobre o direito
livre orientao sexual, muito menos que o resultado da luta pela dimenso in-
violvel da esfera ntima, privada, pessoal, tornou-se muito mais o refexo de uma
vida social marcadamente complexa, que cresce em nmeros e exige que algumas
pretenses possam ser inscritas no projeto da modernidade. Esse projeto pretende
que direitos, enquanto afrmados, possam reduzir ou minimizar confitos.
Deixou-se de lado, portanto, o tabu de que o que as pessoas fazem em suas ca-
sas, em suas vidas, em suas camas, diga respeito to exclusivamente a elas. Deixa de
ser problema exclusivo delas como o senso comum costuma afrmar e passa a ser
um problema trazido tona da vida em sociedade, exatamente quando se pretende
o reconhecimento de algumas pretenses decorrentes desse fazer domstico. O reco-
nhecimento das diferentes formas de expresso da sexualidade, enquanto liberdade
sexual, passa pelo processo psicolgico de afrmao identitria, para o qual a ex-
presso sair do armrio ganhou forte sentido: por meio da expresso sincera, aberta
e evidente das diversas formas de sexualidade e afetividade, no mais adstritas s
quatro paredes, possvel reconhecer-se diferente, entender-se complexo, humano,
e afrmar-se em sua luta, e tambm afrmar que tais diferenas nenhuma diferena
fazem. Trata-se de entender corretamente essas diferenas, e por que motivo sua
afrmao enquanto direito necessria. Portanto, de problematizar a questo, legi-
226
timar pretenses, com a preocupao devida sobre seus impactos na vida de muitos
seres humanos.
Nesse sentido, a prpria expresso de afrmao identitria assume um papel
central no processo histrico de construo de direitos e de lutas travadas nos cam-
pos institucionais e extra-institucionais. No que tange questo dos direitos sexuais
e afetivos de algumas parcelas da populao, a construo identitria se faz ainda
mais complexa, por conta de outros aspectos: no apenas a sexualidade um tema
central, mas as questes de gnero, identidade de gnero e orientao sexual con-
fguram elementos importantes para o entendimento da complexidade que cerca a
construo identitria e a luta de direitos de cidadania relacionados causa gene-
ricamente intitulada LGBTTT
3
(referindo-se a Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis,
Transexuais e Transgneros). Esse tema ser abordado com maior ateno adiante.
O reconhecimento das expresses de gnero, afetivas e sexuais, colocado no
campo do debate pblico e da luta histrica afrmativa, supera a viso meramente
individualista dos chamados direitos de primeira gerao, que seriam sobretudo os
direitos civis, relativos s liberdades da esfera individual e subjetiva. Supera tambm
a viso de que direitos possuam dimenses geracionais, envolvendo-os em um todo
dinmico: direitos humanos so metaindividuais, transculturais, e transnacionais,
para alm das fronteiras simplesmente privadas, individuais, estatais ou nacionais.
Com essa percepo, o debate sobre o direito ao reconhecimento das unies
civis e do casamento entre pessoas do mesmo sexo foi-se encorpando de forma
mais geral em vrias partes do planeta, no fnal do sculo passado e comeo deste
sculo
4
. Ganhou corpo tambm nos debates no seio de instituies judicirias bra-
sileiras, especialmente quando se observavam situaes jurdicas para as quais a
letra congelada da lei no era capaz de oferecer respostas satisfatrias a pretenses
legtimas, mas afastadas da mera previso legal.
Nesse sentido, o Poder Legislativo brasileiro no foi capaz de promover ajus-
tes ao ordenamento jurdico que correspondessem s transformaes da dinmica
3 Ao longo do artigo, utilizamos a sigla LGBTTT e no LGBT, que funde na mesma letra T trs distintas
expresses de identidade de gnero, por uma questo de pretenso de visibilidade desses segmentos
no prprio movimento: transexuais, transgneros e, sobretudo, as travestis.
4 Pases Baixos (2001), Blgica (2003), Espanha (2005), Canad (2005), frica do Sul (2006), Noruega
(2009), Sucia (2009), Portugal (2010), Islndia (2010), Argentina (2010), Dinamarca (2012), Nova
Zelndia (2013), Reino Unido (2013) so pases que adotaram, de forma plena, por meio da aprovao
de legislao especfca, a igualdade jurdica entre casamentos homoafetivos e heteroafetivos. 19
estados que formam os Estados Unidos da Amrica tambm reconhecem, atualmente, essa igualdade
de direitos por meio de leis especfcas.
227
social de crescente afrmao de diferenas. Essa condio observada agravou-se
ainda mais com o alcanar de grupos religiosos cristos, sobretudo os pentecostais
e os neopentecostais, s raias da representao poltica
5
, no fenmeno de agregao
social e poltica que as igrejas evanglicas dessas vertentes fzeram entre amplos
setores urbanos, sobretudo os mais pobres, no Brasil. Alimentados por um discurso
marcadamente fundamentalista, muitas vezes fechado ao debate sobre o direito
igualdade na diferena, tais grupos conseguiram expressivas vitrias nas eleies
para o Congresso Nacional, nele imprimindo importante perfl conservador, no que
diz respeito abertura para o debate de questes da pauta progressista, como a
descriminalizao do aborto, a descriminalizao do consumo de entorpecentes e o
casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Conforme ressalta Rodrigues (2012,
p. 22-23):
Diversas denominaes religiosas neopentecostais assomam no cenrio
cultural a disputar conscincias e corpos. Nesse processo destacam-se
duas personagens no Brasil: o missionrio R. R. Soares, fundador da Igreja
Internacional da Graa de Deus, e Edir Macedo, cofundador, juntamente
com Soares, em 1977, da Igreja Universal do Reino de Deus. Com inter-
pretao a-histrica e literal da Bblia, fazem coro Igreja Catlica Roma-
na, opondo-se ferrenhamente s recm-conquistadas liberdades sexuais.
Reafrmam vises preconceituosas a respeito degays, lsbicas, travestis e
transexuais. Atribuem aos homossexuais a culpa pela origem do HIV-Aids;
condenam o aborto, o uso de preservativo e de anticoncepcional.
Verifcou-se, a partir da confgurao compositiva do Congresso Nacional bra-
sileiro, uma crescente perda de espao, na agenda dessa instituio, de uma pauta
voltada soluo de problemas e confitos relativos s diferentes formas de discri-
minaes que sofrem os segmentos da populao LGBTTT brasileira, em razo do
fortalecimento expressivo de grupos polticos ligados a essas correntes ideolgicas
conservadoras. O contexto de esvaziamento do debate no Congresso Nacional tem
implicaes tambm sobre a agenda poltica do Poder Executivo. Afnal, o desenho
poltico-institucional brasileiro desfavorece certas divergncias com o Poder Legis-
lativo: no presidencialismo de coalizo, o Poder Executivo e seu chefe, o Presiden-
te da Repblica, eleito pelo princpio majoritrio, empenhado em buscar apoio para
5 Da 51
a
Legislatura para a 52
a
Legislatura, o aumento de pastores na representao poltica no Con-
gresso Nacional foi de 16 para 26, um total superior a 62%. Desse total de 26 pastores, 21 (81%)
deles eram vinculados Igreja Universal do Reino de Deus ou Assembleia de Deus, a primeira, de
vertente neopentecostal e a segunda, pentecostal (RODRIGUES, 2009, p. 54).
228
a aprovao de seus projetos no Congresso, acaba por evitar o desgaste com a base
de sustentao do governo. Dessa forma, se o Congresso em grande medida j se es-
quivava ou abafava a discusso de pautas como o casamento entre pessoas do mes-
mo sexo, o Poder Executivo se colocou como refm dessa condio, abrindo mo,
por exemplo, de implementar a distribuio de materiais de divulgao de prticas
anti-homofbicas nas escolas pblicas do ensino fundamental e mdio. A agressivi-
dade retrica, o descompromisso evidente, a intolerncia sinalizada na forma discur-
siva de parte da bancada religiosa acertaram em cheio algumas agendas propositi-
vas do Poder Executivo, retardando um debate cada dia mais importante no Brasil.
3 O STF e seu papel contra-majoritrio.
Se o atual arranjo institucional brasileiro desfavorece o debate de algumas pau-
tas pelos Poderes Executivo e Legislativo, o mesmo no pode ser dito do Poder
Judicirio. Sua autonomia ainda que no integral, porque o Judicirio depende,
em alguns casos, como o Supremo Tribunal Federal, da escolha de seus membros,
dentre lista de indicados, pelo chefe do Poder Executivo, e no gera receita por si s,
tendo seu oramento dependncia do oramento geral da Unio (no caso do Poder
Judicirio federal) um elemento importante de permeabilidade desse poder a
causas identitrias de minorias sociais, relacionadas s transformaes em curso.
Tais transformaes reforam, de algum modo, pela via da demanda, o papel do
Supremo Tribunal Federal no exerccio do controle concentrado de constitucionali-
dade
6
, de adequar o texto de uma Constituio, concebido h mais de duas dcadas,
vida concreta, elementar e contempornea, das pessoas. Essa forma de controle
existente no Brasil, marcada por certo centralismo pouco compatvel com a de-
mocracia, ao centralizar num rgo, o STF, a palavra fnal sobre questes complexas
relacionadas constitucionalidade. E exatamente por isso, o exerccio da atividade
de jurisdio concentrada ganha relevncia ao apreciar matrias constitucionais de
6 O controle de constitucionalidadeconcentradoouabstrato aquele em que o questionamento sobre
uma norma jurdica no surge de forma incidental num processo judicial, mas constitui a razo que
fundamenta a demanda judicial e se volta contra lei ou ato normativo em seu todo em seu sentido
abstrato - e no contra os seus efeitos concretos. O controle recai desta maneira sobre atos normati-
vos, de forma repressiva. Seu exerccio feito por apenas um rgo de jurisdio, o Supremo Tribunal
Federal, provocado para se pronunciar por meio das Aes Diretas de Inconstitucionalidade ADIs,
Aes Declaratrias de Constitucionalidade ADCs, Arguies de Descumprimento de Preceito Fun-
damental ADPFs, Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso ADOs e Aes Diretas de
Inconstitucionalidade interventivas.
229
interesse e repercusso geral, sobretudo relacionadas a direitos e liberdades fun-
damentais.
Isso leva ao seguinte questionamento: o que constitui uma constituio? O que
faz uma constituio, j que sua razo de ser nada mais que constitutiva? Na acep-
o de Dworkin (2007, p. 36), a resposta uma comunidade de princpios comparti-
lhados, portanto comunidade poltica pois no h que se falar em comunidade que
no partilha valores sujeitos refexo e ao debate pblico que tem por fnalidade
alcanar a virtude. Segundo o autor:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a
ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, po-
ltico ou social da comunidade [. . .] Denomino princpio um padro que
deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exi-
gncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.
(DWORKIN, 2007, p. 36)
Uma comunidade poltica a brasileira que soergueu alguns princpios num
texto elaborado h mais de vinte e cinco anos no poderia, quela poca, vislumbrar
a totalidade dos processos de construo identitria e luta por direitos. Nenhum
texto est, portanto, cristalizado na vagueza do tempo de sua primeira escrita. Seu
sentido , e deve ser, a todo momento, reconhecido na temporalidade em que vigora.
Pois o vigor de qualquer texto depende de sua vivacidade de sentido: o papel do
intrprete da norma quebrar supostos cristais redacionais e trazer concretude
da contemporaneidade o sentido coerente, capaz de resolver o confito que nela
exsurge. Caso contrrio, o texto ser apenas letra morta, temporalmente localizado
e estanque, absolutamente despido de sentido.
A proteo concreta de direitos fundamentais, fundamentada nessa interpretao
temporal do sentido das normas, que representa uma espcie de misso do juiz guar-
dio desses princpios, fca bastante clara no Voto do Ministro Luiz Fux na ADI 4277:
Dessa forma, o conceito constitucional ps-1988 de famlia despiu-se de
materialidade e restringiu-se a aspectos meramente instrumentais, mere-
cendo importncia to-somente naquilo que se prope proteo e promo-
o dos direitos fundamentais dos indivduos. Em sntese, no pode haver
compreenso constitucionalmente adequada do conceito de famlia que
aceite o amesquinhamento de direitos fundamentais (BRASIL, 2011, p. 8).
H um papel portanto protetivo de liberdades fundamentais, amplamente re-
conhecido na interpretao constitucional autntica. Esse papel se soma, na mo-
230
dernidade, ao papel de proteo e reconhecimento no apenas de liberdades fun-
damentais, o que signifcaria conferir um sentido meramente liberal a direitos, mas
tambm ao papel de reconhecimento de igualdades tambm fundamentais, capazes
de assegurar a afrmao de novos sujeitos de direitos, com todas as suas demandas
marcadamente complexas.
A perspectiva conservadora, contudo, diria desconhecer quaisquer novos sujei-
tos ou destinatrios do contedo normativo, e entend-los to somente como seres
humanos, pessoas sem diferenas das demais, no merecendo interpretao cons-
titucional que situe corretamente suas diferenas com o propsito de conferi-las o
devido tratamento equitativo.
Essa perspectiva evidentemente ignorante, porque desconsidera a existncia
de diferentes demandas no tecido social, de diferentes sujeitos. Afnal, a proteo de
direitos ao trabalhador, por exemplo, no resultado simplesmente de uma aplica-
o direta, imediata, de direitos ou liberdades extensveis a qualquer pessoa. O ramo
do direito do trabalho, nesse sentido, surge da construo histrica da categoria do
trabalhador na sociedade capitalista moderna como sujeito de direitos especfcos,
decorrentes de demandas subjacentes complexifcao dos mundos do trabalho e
das lutas histricas da classe trabalhadora, nos movimentos sindicais organizados
e tantas outras.
Deste modo, as identidades pessoais, agregadas em torno de identidades so-
ciais, coletivas, so representadas por interesses e preferncias compartilhadas.
Essa forma de organizao reconhece suas difculdades em comum, e pressiona a
institucionalidade pelo reconhecimento igual de direitos que lhes so tradicional-
mente negados, quer por fatores de ordem cultural, quer pelo atraso da norma po-
sitiva temporalmente inscrita em cdigos e regulamentos. Vale dizer, uma diferena
que no faa diferena somente far sentido se o princpio de afrmao de iguais
na condio de diferentes implicar o reconhecimento pleno de direitos. E o texto
da Constituio de 1988, em sua acepo literal e estrita, no refetia esse sentido,
ao estabelecer como famlia a unio estvel entre homem e mulher, sem a previso
explcita de outras formas de organizao domstico-afetiva alm da estrita unio
entre um ser humano do sexo masculino e outro ser humano do sexo feminino.
Portanto, o resgate conceitual do texto complexidade das relaes e cons-
trues familiares contemporneas um dever moral do intrprete, guardio das
normas constitucionais. O sentido de um texto somente existe num contexto. E o
contexto conjunto de dados objetivos, realidade concreta e factvel sobre a vida
231
das pessoas, que desenha a necessidade de reconhecer diferenas que devem ser
colocadas num plano de igualdade, de modo a no fazerem a menor diferena.
O papel do Supremo Tribunal Federal, no desenho institucional da democracia
brasileira e no entendimento histrico do papel em geral das cortes constitucio-
nais portanto, pode ser entendido como contra-majoritrio. E por qu?
O carter representativo das democracias contemporneas esbarra no problema
de seu aspecto majoritrio. Isto , os processos de eleio de candidatos em cargos
pblicos nos Poderes Legislativo e Executivo levam em conta, na maior parte
das vezes, o princpio majoritrio para a escolha de seus membros. Evidentemente,
a eleio dos deputados, no Brasil, tenta em alguma medida equacionar essa dispa-
ridade, com critrios de proporcionalidade representativa. Contudo, o princpio que
prevalece para a eleio de qualquer candidato o de maior nmero de votos, seja
no candidato ou na legenda partidria de que faz parte. E no raro, tais votos so
obtidos por meio de campanhas fnanciadas por setores econmicos diretamente
interessados na atividade poltica, o que no garante que algumas pautas, sobretu-
do relativas a questes identitrias de gnero, etnorraciais ou de orientao sexual
sejam devidamente representadas e priorizadas na atividade parlamentar.
Minorias tnicas, religiosas, sexuais, etrias, de categorias de trabalhadores e
outras tantas muitas vezes podem no estar representadas nessa composio par-
lamentar, o que pode ser desastroso do ponto de vista de defesa de seus direitos
e, sobretudo, do ponto de vista da formulao de polticas pblicas que minimizem
injustias e opresses historicamente constitudas. As opresses somente podem
ser combatidas no momento em que os agentes histricos se conscientizam dessa
opresso, ao reconhecerem na ordem institucional e normativa regras injustas, que
demandam a criatividade, a realizao do novo, como soluo possvel para tal dile-
ma. Nos dizeres de Moore Jr. (1987, p. 136-137):
A primeira qualidade pode ser chamada de coragem moral, no sentido de
uma capacidade de resistir a poderosas e ameaadoras presses sociais
para a obedincia a regras ou ordens opressivas ou destrutivas. A segun-
da qualidade a capacidade intelectual para reconhecer que as regras e as
presses so de fato opressivas. [. . .]. A terceira capacidade, a inventividade
moral, mais rara [. . .]. E a capacidade de criar, a partir das tradies cultu-
rais vigentes, padres historicamente novos de condenao ao que existe.
O tempo presente tem por essncia a urgncia: toda forma de opresso e injus-
tia deve ser combatida no presente, pela quitao do saldo devedor com o passado
e na perspectiva de projeto de justia e solidariedade com vistas no futuro. As injus-
232
tias presentes so inaceitveis por aqueles que as sofrem: se o que lhes resta so
a opresso e a injustia no tempo presente, sua superao tambm deve ocorrer no
tempo presente. Aguardar sem lutar por essa superao signifca abrir mo de sua
condio humana e correr o risco de sua prpria destruio. Tal o projeto constitu-
cional, afnal. Um projeto que no pode ser tido como postergado, pois sua presena
sua urgncia.
Como j mencionado, o Poder Executivo, no presidencialismo de coalizo, cos-
turando alianas pela governabilidade, por vezes negligencia ou diminui seu papel
no reconhecimento de disparidades e na importncia das polticas que elabora e
executa para a reduo dessas mesmas disparidades, exatamente quando busca
atender os interesses de maiorias parlamentares, para as quais polticas de reco-
nhecimento e afrmao de minorias podem no estar na agenda poltica prioritria.
Esse desenho exige um balanceamento institucional, uma equao que garanta
o alcance de algumas demandas do debate pblico. Tambm exige que seja asse-
gurado, nesse campo institucional, reconhecimento efetivo das pretenses de di-
ferentes grupos sociais. O Poder Judicirio, ou melhor, o Supremo Tribunal Federal,
cuja composio no se baseia no critrio eleitoral apesar de a escolha de seus
membros depender de deciso do Poder Executivo e da sabatina conduzida pelo
Legislativo, forma-se como um corpo que supostamente preza pelo conhecimento,
ou segundo o texto constitucional, notrio saber jurdico. Trata-se, nessa medida, de
um rgo marcado pela tcnica decisria. No apenas por ela, pois a escolha de
seus membros tambm poltica. Contudo, exatamente por primar pelo papel de
guardio constitucional, pelo conhecimento da interpretao das leis, dos textos
jurdicos, e sobretudo dos dados concretos da vida, o Supremo tambm tem essa
tarefa de exerccio oitivo e sensvel de demandas por tratamento constitucional,
isto , demandas sociais que informem a necessidade de interpretao do texto
constitucional no tempo em que se insere, com o permanente propsito de, numa
comunidade de princpios, assegurar o objetivo republicano de construo de uma
sociedade livre, justa e solidria.
Resta a dvida: qual o limite do exerccio desse papel contra-majoritrio? At
que ponto o Judicirio, nessa acepo, no excede suas funes judicantes tpicas,
age pela mera provocao e atua no limite passivo da demanda que a ele chega?
Isto , at que ponto a pauta e a agenda construdas no Poder Judicirio, no exerccio de
suas atividades, no se enquadram no que a literatura defniu como ativismo judicial?
233
4 Ativismo judicial?
A era de direitos que seguiu a Segunda Guerra Mundial trouxe tona a consti-
tucionalizao das relaes sociais, e passou a exigir novas formas de interpretao,
face ao novo modelo de Estado de Direito, constitudo pela combinao de demo-
cracia e direitos fundamentais. Tal era exige que o direito signifque muito menos
que a simples letra estrita e positivada da lei e um conjunto de exigncias inter-
vencionistas do poder pblico na realidade social, e muito mais o encadeamento de
aes transformadoras, em diferentes nveis, tributrias da concretizao de direitos,
da justia social e da garantia de direitos fundamentais, amarrados por pretenses e
lutas sociais, e respostas institucionais a tais demandas. Essa era abandona, portan-
to, o legado positivista, que produziu as fantasmagorias histricas de regimes tota-
litrios na Europa. O legado positivista tambm justifcou a legitimidade de regimes
autoritrios inscritos numa suposta ordem institucional na Amrica Latina, anun-
ciando uma virada ontolgica no signifcado de direito. Trata-se, conforme escreve
Barroso (2006, p. 141), de um perodo ps-positivista, que:
[. . .] busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto;
procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a ca-
tegorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico
ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem compor-
tar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto
de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em
construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a
defnio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo
prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica
constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamen-
tais edifcada sobre o fundamento da dignidade humana.
No Brasil, existem duas formas de controle de constitucionalidade das leis e dos
atos normativos. Uma delas o chamado controle de constitucionalidade difuso, fei-
to por via incidental, prerrogativa de juzes ordinrios e de tribunais superiores, que
diante de um caso concreto, podem decidir afastar a aplicao do contedo de de-
terminada norma, por consider-la inconstitucional. H tambm o chamado controle
de constitucionalidade concentrado (sucintamente explicado na nota de rodap n
o

6), que representa o ponto nevrlgico da discusso sobre o ativismo judicial.
Ponto nevrlgico porque o controle concentrado pode implicar a produo de
efeitos para todo e qualquer cidado, chamado efeito erga omnes. A produo de
efeitos de uma deciso inscrita nos processos de controle de constitucionalidade
234
concentrado pode, desta maneira, atender a diferentes pretenses de reconheci-
mento surgidas nas lutas sociais, na tutela protetiva de suas garantias fundamen-
tais. Nesse sentido, o Poder Judicirio pode responder a demandas para as quais
o Poder Legislativo ou o Poder Executivo no atuariam de forma propositiva, na
esteira de reconhecer direitos e promov-los.
Isso signifca que a deciso do rgo de controle concentrado acaba por infuen-
ciar a atuao dos demais poderes: a jurisdio constitucional deixa portanto de ser
politicamente neutra e, ao garantir direitos fundamentais, representa uma forma
de controle dos demais poderes. Nos dizeres de Dworkin, a jurisdio constitucional
converte o debate de questes de moralidade poltica para questes de princpio e
no apenas de poder poltico, uma transformao que no pode ter xito no mbito
da prpria legislatura (DWORKIN, 2001, p. 36). Esse controle se d exatamente por-
que a ordem constitucional a fonte viva do funcionamento institucional, da qual
todos os poderes republicanos so necessariamente tributrios.
O conceito de ativismo judicial, claro, pode ser relativizado, se considerado
o papel passivo do julgador da jurisdio constitucional. Como qualquer juiz, sua
atuao essencialmente baseada na provocao, que aguarda a irrupo do con-
fito, do questionamento sobre realidade frente a princpios, sobre direitos perante
pretenses, sobre expectativas em face de projetos.
A vida judicializada, ou a vida constitucional, se inscreve no projeto da moder-
nidade e, por isso mesmo, a judicializao um processo de resoluo dos confitos
polticos, sociais, morais, por meio da atuao do Poder Judicirio, em detrimento
da atuao dos Poderes Legislativo e Executivo, que so, na maior parte das vezes,
omissos em casos em que sua interveno seria necessria para o reconhecimento
de direitos e o apaziguamento do confito.
Neste contexto, em que as relaes sociais passam cada vez mais sob o crivo da
resoluo judicial de confitos, preciso distinguir judicializao de ativismo judi-
cial. O primeiro fenmeno uma decorrncia da vida democrtica, marcada pela se-
parao de poderes, pela existncia de direitos polticos e pelo uso de tribunais por
diferentes grupos de interesse. O acesso universal prestao jurisdicional, como
um objetivo republicano, refete-se na vida de todos os cidados, que podem buscar
a proteo de seus direitos no Judicirio. Isso evidentemente empodera, pelo menos
em tese, as minorias, representando-lhes um ganho poltico no debate democrtico,
e um ganho concreto na afrmao de seus direitos.
235
J o ativismo judicial se caracteriza pela atuao exorbitante do Poder Judici-
rio, que diante das sucessivas omisses dos demais poderes, age investido na mis-
so de resoluo de casos difceis, os chamados hard cases. Dessa maneira, a postura
ativista do Poder Judicirio refere-se a uma ao consciente, em uma opo clara-
mente poltica, na construo de uma soluo decorrente do silncio ou imobilis-
mo dos outros poderes. Se considerada a ideia de nica resposta correta, conforme
preconiza a teoria dworkiniana para a soluo do confito nesses casos, a atuao
do Judicirio que desafa a atuao preexistente ou a omisso da atuao dos de-
mais poderes caracteriza-se como ativismo judicial no momento em que se constituiu
como faculdade de substituir a exigncia de atuao de legisladores ou administra-
dores para a resoluo genrica que resolveria o caso concreto. Vale dizer, a escolha
de sua atuao no caso concreto, que produz efeitos erga omnes, uma escolha pelos
efeitos da deciso, visando a suprir a ausncia de atuao dos demais poderes.
Ademais, em muitas questes com repercusso geral, o que se observa na pos-
tura tradicional, no-ativista, de rgo que exerce o controle de constitucionalidade
concentrado o protelamento, a alegao de incompetncia e declinao de jul-
gamento do mrito. Essa realidade no diferente no STF. Uma postura ativista,
portanto, caracteriza-se pela eleio de julgamento, na ordem de pauta, da agenda,
de questo sensvel, que demanda tratamento constitucional urgente (ou conside-
rado urgente pelos critrios da corte constitucional) e que no foi devidamente
encarada pelos demais Poderes. Essa urgncia relativamente arbitrria, em razo
de inexistir uma regra clara (que poderia ser cronolgica), para o que ser julgado,
isto , o que deve entrar na pauta do rgo e o que deve esperar. A escolha sobre
que matria julgar parece muito mais um juzo de convenincia poltica, que um cri-
trio efetivamente claro, regrado, de ordem de julgamento. Essa escolha, portanto,
marcadamente poltica, assim como a escolha por julgar, e no protelar ou declinar
seu pronunciamento sobre determinado tema. Talvez esses dois pontos demonstrem
claramente o que poderia se chamar de postura ativista do Poder Judicirio, especial-
mente no caso do STF.
A fronteira entre a judicializao e o ativismo judicial portanto tnue no caso
da ADI 4277, em que a converso do instrumento processual demandada de Argui-
o de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF para ADI fez no apenas
que o Supremo se pronunciasse sobre o descumprimento de preceitos fundamentais
da Constituio, como a igualdade, o direito liberdade, o princpio da dignidade da
pessoa humana e o princpio da segurana jurdica no caso concreto, mas tambm
236
para declarar a interpretao do art. 1723 do Cdigo Civil conforme uma realida-
de que se tornava cada dia mais evidente: direitos familiares no se estendiam a
unies homoafetivas.
A ao se iniciou com o questionamento, pelo Poder Executivo do Estado do
Rio de Janeiro, de que certos direitos aos servidores pblicos e seus familiares, ins-
critos no Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro, eram
sucessivamente negados pelo Poder Judicirio daquele Estado, a companheiros e
companheiras de pessoas em unies homoafetivas. O diploma normativo do Esta-
tuto, ao silenciar-se se os direitos de unies homoafetivas (salrio-famlia, auxlio
doena, assistncia mdica, etc.) seriam distintos dos direitos conferidos a unies
civis heteroafetivas, deixava margem s dvidas e s decises em prejuzo dessas
unies, especialmente em razo da defnio estreita ligada ao texto constitucional
e ao texto literal do Cdigo Civil.
Em ltima instncia, tratava-se de um tratamento desigual de condies evi-
dentemente diferentes, mas no por isso condicionadas a tratamento jurdico dife-
rente. Os elos que unem duas pessoas em uma relao conjugal, seja o afeto ou a
prtica sexual, esto afnal presentes tanto em unies homo quanto heteroafetivas.
Que razo haveria, no exerccio da jurisdio de um Estado cujo princpio e deve
ser, sempre, o de separao clara entre preceitos religiosos e preceitos jurdicos, para
diferenciar direitos (civis, previdencirios, sociais, e tantos outros) decorrentes de
relaes homoafetivas? Nas palavras de Maria Berenice Dias:
A difculdade de as relaes extramatrimoniais serem identifcadas como
verdadeiras famlias revelava a tendncia em sacralizar o conceito de fam-
lia. Mesmo inexistindo qualquer diferena estrutural com os relacionamen-
tos ofcializados, a sistemtica negativa de estender a estes novos arranjos
os regramentos do direito familiar, nem ao menos por analogia, mostrava
a tentativa de preservao da instituio da famlia dentro dos padres
convencionais. (DIAS, 2007, p. 6).
Fazia-se necessrio, portanto, provocar o Supremo Tribunal Federal a responder
a demandas crescentes que, em ltima instncia, requeriam tratamento constitucio-
nal - pois dizem respeito a princpios de toda a sociedade brasileira, no entendimen-
to de que os cidados, livres para relacionarem-se com quem quiserem e constitu-
rem vidas em comum do modo que quiserem, no devem possuir qualquer distino
de tratamento nem bices na esfera jurdica para o exerccio dessas liberdades.

237
5 Imprecises, receios e horizonte.
A deciso da ADI 4277 conseguiu entender o correto sentido da norma do artigo
226, 3
o
da Constituio, estendendo o reconhecimento das unies entre pessoas
do mesmo sexo como unies estveis.
O carter da deciso, conforme apontado, pendula entre um maior ativismo ju-
dicial e uma mera decorrncia do fenmeno de judicializao da poltica. Tais fen-
menos caminham juntos. Por um lado, a deciso da ADI 4277 pode ser considerada
como no ativista do ponto de vista do ambiente institucional de dadas condies:
a existncia de um controle concentrado de constitucionalidade com instrumentos
cujas decises produzem efeitos de repercusso geral, o silncio dos demais Pode-
res quanto a uma questo que produzia demandas crescentes por igualdade de tra-
tamento, e a provocao objetiva do Poder Judicirio por um caso que dependia de
deciso que resolvesse, de vez, debates decorrentes dessas mesmas demandas cres-
centes. Por outro lado, a deciso poderia tambm ser considerada ativista, exata-
mente porque resolveu declarar inconstitucional a defnio estrita do artigo 1723
do Cdigo Civil que reconhecia apenas a unio estvel entre homem e mulher, am-
pliando o alcance do reconhecimento de diferenas que nenhuma diferena fazem,
sem que violasse os termos estritos da prpria Constituio. Essa segunda acepo,
de que o ativismo do STF seria resultado de um excesso de pronunciamento, contudo,
altamente questionvel, por adotar uma postura contida, silente de Constituio,
indiferente necessidade de construo permanente de sentido ao texto. Trata-se
de postura voltada ao esgotamento do texto constitucional no prprio texto, e no
na realidade a ele subjacente.
Sobre essa linha tnue entre ativismo e judicializao, Barroso explicita:
A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma
famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens.
No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao,
no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo
constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade
poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era
o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional per-
mite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe
dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a
escolha de um modo especfco e proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situ-
aes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre
a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais
238
sejam atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, 2009, p. 392).
A deciso da ADI 4277 aponta, portanto, para ambas as direes: de judicia-
lizao e ativismo. necessrio, no entanto, que se pergunte: diante do contexto
brasileiro, que permite o controle abstrato de constitucionalidade, e diante de uma
provocao objetiva para se manifestar, seja justifcvel, por uma questo de prin-
cpios, o Poder Judicirio no adotar a deciso de tambm reconhecer igualdade de
tratamento jurdico s unies estveis entre pessoas do mesmo sexo?
Como apontado, a construo da pauta identitria no movimento LGBTTT, se por
um lado, vibrou com a deciso e o resultado dela no mbito da vida prtica, quoti-
diana, por outro lado ainda depende de outras muitas conquistas no plano do re-
conhecimento de direitos para o exerccio pleno de suas potencialidades humanas.
A coeso identitria das pautas LGBTTT um tanto complexa, e envolve diferen-
tes temas, passando por trs principais: identidade de gnero, gnero e orientao
sexual. A sigla, que serviu para colocar num mesmo espectro de lutas por reconhe-
cimento, peca exatamente pela distino de pautas muito diferentes entre si, nesse
mesmo espectro. Para se ter uma ideia: L refere-se a Lsbicas (que iniciam a sigla
mais por uma questo de visibilidade das mulheres, que perpassa a discusso femi-
nista), G, a Gays, e B, a Bissexuais. Essas trs primeiras letras abrangem os trs prin-
cipais modos de orientao sexual que se baseiam, de alguma forma ou de outra, no
relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. J as letras T so as de delimitao
mais complexa no espectro: T para Transexuais (este, apesar do sufxo sexual, est
mais relacionado questo de gnero, por se tratar daquela pessoa que se assume
com identidade diversa do gnero tradicionalmente construdo para o sexo com que
nascera e que muitas vezes busca procedimentos cirrgicos e intervenes hormo-
nais para alcanar essa nova identidade); T, para Travestis (homem ou mulher que
se veste e se comporta como do sexo oposto, mas no rejeita seu rgo genital); e
outro T, para Transgneros (este abarca sobretudo a discusso sobre identidade de
gnero, isto , sobre como as pessoas cuja expresso de gnero no corresponde
ao papel social comumente atribudo ao gnero de seu nascimento, por isso, no
cisgneros, transitando entre diferentes nuances do que seria comumente atribudo
a um ou outro papel, na acepo dualista - binmio homem/mulher - de gneros que
orientou e ainda orienta a sociedade. Seriam os crossdressers, eonistas, transformis-
tas, drag e king queens, que no costumam passar por intervenes cirrgicas se-
jam plsticas ou mudanas de sexo, e que no se identifcam nem como transexuais,
239
nem como travestis). H ainda quem
7
considere a sigla composta por apenas um T,
para transgneros, que englobariam todas as demais T.
Portanto, a construo da pauta identitria do que se defniu por movimento
LGBTTT encontra diferentes desafos, j que so diametralmente diferentes as pautas
e agendas a que se prope discutir. Essa pauta alcanou a esfera da justia, buscando
alcanar um tratamento igual, que lhe fora sucessiva e reiteradamente negado.
O acrdo do STF na ADI 4277 constitui-se como marco decisrio para o reco-
nhecimento dos direitos de homens e mulheres que vivem sob um mesmo teto com
pessoas do mesmo sexo, e muitas vezes no encontravam o devido amparo institu-
cional para pleitear e assegurar direitos como herana, comunho de bens, benef-
cios previdencirios e assistenciais e outros tantos. Contudo, ainda um primeiro
passo para o reconhecimento de direitos de cidadania e igualdade no tratamento de
pessoas que fazem parte da pauta LGBTTT, para a qual ainda faltam muitas conquis-
tas, como o caso das travestis e transgneros diariamente discriminadas em suas
vidas profssionais ou coletivas, a quem a recusa parece ser muito mais constante
que a aceitao.
Fica claro, diante da leitura dos votos dos Ministros do STF no julgamento, uma
preocupao evidente com os efeitos da deciso que reconhece que unies entre
pessoas do mesmo sexo possam ser unies estveis. Conforme se observa no voto
do Ministro Gilmar Mendes:
Todavia, tambm tenho um certo temor, que por dever e honestidade inte-
lectual acho que devo explicitar, de que a equiparao pura e simples das
relaes, tendo em vista a complexidade do fenmeno social envolvido,
pode nos preparar as surpresas mais diversas. O exerccio de imaginao
institucional certamente nos estimula, mas, o mesmo tempo, nos desanima,
porque quando fazemos os paradigmas e comeamos a fazer as equipara-
es e as elocubraes, certamente e sabemos como limitada nossa
capacidade de imaginar os fatos -, comeamos a ver que pretender regu-
lar isso, como poderia talvez faz-lo o legislador, exacerbar demais essa
nossa vocao de legisladores positivos, para usar a expresso tradicional,
7 Como o caso da prpria Associao Brasileira de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais
ABGLT, que adota a sigla LGBT de forma corrente em seu stio eletrnico na Internet: http://www.
abglt.org.br/port/index.php. Tambm no interessante livro, editado a partir de dissertao, de Regina
Facchini, intitulada Sopa de letrinhas Movimento homossexual e produo de identidades coletivas
nos anos 90: um estudo a partir da cidade de So Paulo. , apresentada ao Programa de Ps-Graduao
em Antropologia da Unicamp, em que a autora utiliza a sigla LGBT para discorrer sobre a construo
das identidades coletivas desses movimentos, diante dos distintos contextos sociais e polticos brasi-
leiros desde a dcada de 1970 at tempos recentes (FACCHINI, 2005, p. 39).
240
com srio risco de descarrilharmos, produzindo lacunas. Ao mesmo tem-
po, fazermos simplesmente a equiparao pode, tambm, fazer com que
ns estejamos a equiparar situaes que vo revelar diversidades. (BRASIL,
2011, p. 473, grifos nossos).
O Ministro expe dois receios em seu voto: o primeiro, de exerccio suplente da
atividade de legislador que, no caso concreto da ADI 4277, o Poder Judicirio teria
exercido, ao regular fatos da vida social, em debate luz dos princpios constitucio-
nais. A preocupao do Ministro Gilmar Mendes a de produzir lacunas com sua de-
ciso. Nem mesmo o legislador positivo capaz de antever, com perfeita completude,
os dados complexos da realidade. Sua anteviso prognstica abstrata na maior
parte das vezes, e depende da regulamentao pelo Poder Executivo, em muitos
casos, e da interpretao concreta do Poder Judicirio, nos casos especfcos. Se o
Judicirio manifestou-se em caso como esse, no foi em usurpao de funo ou ati-
vidade do Poder Legislativo, mas sim porque a vida contempornea possui diversos
canais de judicializao, tendo a jurisdio constitucional um papel fundamental na
proteo de direitos e liberdades fundamentais das pessoas.
Outro fato que chama a ateno o receio do ministro em equiparar situaes
que vo revelar diversidades. Ora, as diversidades se revelam na vida quotidiana. Se
os efeitos da deciso poderiam provocar a converso de unies homoafetivas reco-
nhecidas como estveis pelo Poder Judicirio em casamentos, tal situao jurdica
no apenas previsvel, mas desejvel, do ponto de vista do reconhecimento efeti-
vo da igualdade das liberdades civis s pessoas, independentemente das maneiras
como se relacionam sexual e afetivamente. Foi assim que entendeu o Conselho Na-
cional de Justia, ao editar a Resoluo n
o
175, de 14 de maio de 2013, que passou
a vedar s autoridades a recusa de habilitao, celebrao de casamento civil ou
de converso de unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo, tendo
em vista a prpria deciso vinculante da ADI 4277. O receio do Ministro parece
revelar muito mais um posicionamento pessoal do magistrado, alguma espcie de
desconforto gerado por convices tradicionais, de sua formao pessoal, que sim-
plesmente uma preocupao de exerccio de um papel revelador, seno construtor
de direitos, do Supremo Tribunal Federal, no exerccio da jurisdio constitucional.
Um ponto bastante sensvel, que talvez deixe ainda mais clara a postura de
certo ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, nesse caso especfco, seja o
fato de converter a ao originria, Arguio de Descumprimento de Preceito Fun-
damental, que visava afastar o entendimento denegatrio de juzes e tribunais de
241
direitos cabveis (assistncia mdica, p. ex.) a casais heterossexuais, tambm a casais
homossexuais. Ciente dos desdobramentos e efeitos concretos da deciso, o STF
decidiu enveredar-se tambm na discusso sobre o conceito de entidade familiar e
unio estvel disposto no Cdigo Civil, luz da interpretao constitucional. Isto ,
ciente dos desdobramentos e alcance (geral) de sua deciso, e da repercusso que
a matria provocaria, preferiu promover essa discusso, ouvir os muitos amici curiae
chamados para a questo e, em alguma medida, suprir a ausncia de tratamento
normativo do assunto pelos poderes Executivo e Legislativo.
O julgamento da ADI 4277 representou uma sada possvel, no desenho ins-
titucional brasileiro, para a universalizao de direitos civis, at ento restritos a
segmentos sociais predefnidos por suas orientaes sexuais. No atual momento,
ambas as orientaes e unies monogmicas, homo e heteroafetivas, encontram
reconhecimento pelo poder pblico, tanto mais aps a mencionada resoluo do
Conselho Nacional de Justia, que probe os cartrios de se recusarem a converter
unies estveis em casamentos civis. Ficam margem desse reconhecimento, no
entanto, as unies afetivas baseadas em poligamia, ainda tidas como um imenso
tabu para o poder pblico, e designadas seno presumidas como delituosas.
Os meandros da atividade de jurisdio constitucional so bastante comple-
xos, na combinao de causas que promovem a judicializao da poltica, conforme
preceitua Tate (1995, pp. 27-37): democracia, separao de poderes, possibilidade
de uso dos tribunais por parte de atores polticos, inefetividade de instituies ma-
joritrias, confana popular no Poder Judicirio, atitude dos juzes em relao ao
sistema poltico. Assim, de forma mais detida, essas causas podem ser observadas
da seguinte forma, no caso em discusso:
1. O fato de uma democracia ser fundada no sistema de freios e contrapesos faz
recair no Poder Judicirio, em alguma medida, amplas possibilidades de exerccio
concreto de reconhecimento geral de direitos.
2. A possibilidade de uso dos tribunais por atores polticos, de igual maneira, re-
fora essas amplas possibilidades do papel do Poder Judicirio: no momento em que
as minorias LGBTTT alcanam maior prestgio e visibilidade no meio social, podem
empoderar-se ainda mais pelo acesso jurisdio e reconhecimento de direitos.
3. A inefetividade das instituies majoritrias tambm provou-se nos ltimos
anos, com a crescente imobilidade da estrutura presidencialista de coalizo no reco-
nhecimento e avano das pautas polticas LGBTTT.
242
4. A confana popular no Poder Judicirio brasileiro, muitas vezes baseada no
argumento de que se trata de um poder mais tcnico e independente das tendncias
polticas predominantes no Legislativo e no Executivo tambm corrobora a tese de
Tate
8
.
5. Quanto atitude dos juzes em relao ao sistema poltico, essas podem
variar muito conforme a matria a ser apreciada, mas, no geral, costumam compre-
ender os limites e importncia de sua jurisdio, como fca claro no voto do Ministro
Luiz Fux (BRASIL, 2011, p. 668):
Mesmo que j dito antes, no demais registrar novamente que o tema
revolve preconceitos ainda muito disseminados e arraigados na sociedade
brasileira. Independentemente do resultado deste julgamento, a sua re-
percusso social ser imensa e so, em boa parte, imprevisveis as suas
consequncias. Mas assim ser toda vez que as liberdades essenciais dos
indivduos em especial aquelas ligadas sua identidade forem alvo
de ameaas do Estado ou dos particulares e o Supremo Tribunal Federal,
como guardio da Constituio, for convocado a assegurar a proteo dos
direitos fundamentais.
Esse sistema possibilita a atuao do Poder Judicirio em causas que ora podem
fgurar como uma simples postura em relao a violaes de direitos fundamentais,
contra-majoritrio para a defesa de violaes perpetradas pelo poder pblico, e ora,
munido dos instrumentos de repercusso geral, alterar por completo a vida dos
direitos em sociedade.
6 Concluso
A conscincia do Poder Judicirio no exerccio de seu papel e sobretudo o agir
que o Supremo Tribunal Federal demonstra em questes de maior repercusso na
arena do debate pblico demonstram de que forma a estrutura do jogo institucional
e as condies por ele colocadas na democracia brasileira possibilitam uma postura
mais ou menos ativista do Poder Judicirio. Sua escolha, muitas vezes arbitrria, do
que deve entrar na pauta do dia de julgamento e apreciao, sem regras claras ou
procedimentos estanques de prioridade, garante tambm um certo protagonismo e
8 O Poder Judicirio est em sexto lugar entre 17 instituies no ranking nacional de confana popular,
conforme estudo do Barmetro de confana nas Instituies brasileiras, elaborado pela Associao
dos Magistrados Brasileiros e divulgado em 10 de junho de 2008. Entre os trs poderes, o Judicirio
o que mais detm a confana do povo, frente de Executivo e Legislativo. O estudo pode ser aces-
sado aqui: http://s.conjur.com.br/dl/pesquisaAMB.pdf
243
holofotes a um poder tido como guardio da Constituio e defensor de direitos
das minorias, no exerccio de seu papel contra-majoritrio. Sua margem de protela-
o decisria, a possibilidade de arquivar feitos ou deix-los sem julgamento tam-
bm denota essa liberdade no exerccio de suas atribuies jurisdicionais, e certo
ativismo em sua postura.
De qualquer maneira, o julgamento da ADI 4277 no ano de 2011 inscreve-se
na histria jurisdicional do STF como um importante evento que reconhece, pela
via institucional, direitos humanos fundamentais da identidade e cidadania LGBTTT.
Garantiu-se, com esse julgamento, no apenas o reconhecimento igual dos direitos
civis de unio estvel (e, em consequncia, do casamento) tambm entre pessoas do
mesmo sexo no Brasil, mas sobretudo o exemplo concreto de que certas diferenas
efetivamente no fazem a menor diferena.
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245
10
Em busca da ordem perdida: o ataque de
Carl Schmitt ao liberalismo como crtica
modernidade.
PAUlO SvIO PEIXOTO MAIA
Mestre em Direito, Estado e Constituio (UnB). Integrante do grupo de
pesquisa Percursos, narrativas e fragmentos: Histria do Direito e do
Constitucionalismo (UFSC/UnB CNPq). Professor (UNIFOR e ESMEC TJ/CE).
SUMRIO: 1 Introduo 2 A sociologia dos conceitos: contraponto a Max Weber 3 A busca pelo
mito mobilizante: contraponto racionalidade ocidental 4 O confronto com o romantismo
poltico: contraponto ao cogito cartesiano 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: To logo a modernidade comeou a mostrar as suas potencialidades, os
intelectuais se utilizaram do conceito liberalismo para descrever o novo papel de
protagonismo que o indivduo passou a desempenhar nessa nova forma de orga-
nizao social. Carl Schmitt, um constitucionalista de destaque da Repblica de
Weimar (1918-1933), tambm desenvolveu esforos nesse sentido. Em sua obra
Romantismo Poltico, Schmitt tenta encontrar a natureza do coerente sistema me-
tafsico do liberalismo. As consideraes de Schmitt parecem mostrar um certo pes-
simismo cultural; e nesse momento que o seu juzo sobre a modernidade se revela.
PALAVRAS
-
CHAVE: Carl Schmitt Modernidade Liberalismo
Em busca da ordem perdida
246
In Search of the Lost Order: Carl Schmitts Attack to Liberalism as a Critique of
Modernity.
CONTENTS: 1 Introduction 2 The sociology of the concepts: counterpoint to Max Weber 3 The
search to the mobilizing myth: counterpoint to the Western rationality 4 The confrontation with
the Cartesian cogito 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: As soon as the modernity had begun to show its potentialities the intel-
lectuals had used the concept liberalism to describe the new role of protagonism
that the individual uses to play in this new social organizations form. Carl Schmitt
a remarkable constitutionalist of the Republic of Weimar (1918-1933) also had
developed efforts in this way. In Political Romanticism, Schmitt tries to fnd the
nature of liberalisms coherent metaphysical system. Schmitts appointments seem
to show a certain cultural pessimism: and in this moment his judgment about mo-
dernity is revealed.
KEYWORDS: Carl Schmitt Modernity Liberalism
En busca del orden perdido: el ataque de Carl Schmitt al liberalismo como crtica a
la modernidad.
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La sociologia de los conceptos: contrapunto a Max Weber
3 La bsqueda del mito de la movilizacin: contrapunto a la racionalidad occidental
4 La confrontacin con el romanticismo poltico: contrapunto al cogito cartesiano 5 Conclusin
6 Referencias.
RESUMEN: Apenas la modernidad comenz a mostrar su potencial, los intelectua-
les utilizaron el concepto de liberalismo para describir el nuevo protagonismo que
el individuo pas a desempear en esta nueva forma de organizacin social. Carl
Schmitt, un destacado constitucionalista de la Repblica de Weimar (1918-1933),
tambin ha desarrollado esfuerzos para tanto. En su obra romanticismo poltico,
Schmitt intenta encontrar la naturaleza del coherente sistema metafsico del libera-
lismo. Las consideraciones de Schmitt parecen revelar un cierto pesimismo cultural;
es entonces que su juicio acerca de la modernidad se muestra.
PALABRAS CLAVE: Carl Schmitt Modernidad Liberalismo.
247
1 Introduo
Em
1767, o iluminista escocs Adam Ferguson (1996, p. 57) assim descreveu
a singularidade de seu presente: para os gregos antigos ou romanos
o indivduo era nada, e o pblico era tudo. Para o moderno, em vrias naes da
Europa, o indivduo tudo e o pblico nada
1
. Mais que uma fundamentao do
individualismo, tal sentena atesta o despontar de uma forma de organizao social
enfaticamente indita em termos histricos: a sociedade moderna.
Com incio situado nos ltimos anos do sculo XVIII, os traos peculiares da mo-
dernidade evidenciam-se quando contrastados com o anterior modo de organizao
social, a diferenciao por estratos. Em sntese, a estratifcao se caracteriza por
uma diviso fundamental da sociedade entre uma parte nobre e uma parte comum;
o que gera uma distribuio inqua de riqueza, de poder, em suma: desigualdade nas
chances de comunicao (LUHMANN, 1982, p. 234). H uma ntida separao entre
superior e inferior, entre tarefas e funes que so prprias a cada estrato e que so
prestigiosas para o estrato superior (LUHMANN, 1983, p. 204-205). A esse tempo,
todas as possibilidades do indivduo dependiam do seu estrato de origem; da se
dizer que a incluso social era condicionada por critrios ad hominem (LUHMANN;
DE GIORGI, 1994, p. 283).
Em contraponto a isso, na modernidade a funo passou a ser o princpio pre-
valecente na diferenciao interna da sociedade (CAMPILONGO, 2000, p. 116). Pela
primeira vez, foi possvel a todas as pessoas um acesso generalizado aos sistemas
funcionais, sem que a hierarquia exercesse um primado (ou pressuposto) na produ-
o de sentido social (DE GIORGI, 1998, p. 116), ainda que isso tenha acontecido de
forma gradual, processual, e no de modo instantneo.
de se esperar que o ineditismo de um modo de organizao social requeira,
dos tericos, guias conceituais aptos a descrev-la. Um desses guias conceituais
(foi essa a opo de Fergurson) era a noo de indivduo que, a um s tempo,
ainda fundamentava a abstinncia prpria modstia regulatria do Sculo XIX
(CAMPILONGO, 2011, p. 77). Outros autores preferiram acentuar uma ou outra ca-
racterstica da modernidade para assim defni-la. Um Max Weber (1921/2000, p.
142-147) entendia que o predomnio da racionalidade instrumental conjugada com
1 No original: To the Ancient Greek, or the Roman, the individual was nothing, and the public was every
thing. To the modern, in too many nations of Europe, the individual is every thing and the public nothing.
248
uma dominao burocrtica seria o trao distintivo do moderno. J um Ulrich Beck
(1997, p. 11-71) prefere enfatizar a noo de risco.
Carl Schmitt, senhor de um decisionismo jurdico cujos lineamentos contestam
as aquisies mais caras ao constitucionalismo (separao dos poderes, direitos
individuais, democracia parlamentar), tambm parece possuir uma opinio formada
acerca da anatomia do moderno. Na impossibilidade de se ter acesso a ela de modo
imediato, faz-se necessrio um fo condutor. A hiptese que se segue a seguinte: da
mesma forma que liberalismo e individualismo foram conceitos assaz utilizados
nas primeiras descries da modernidade (a ponto de reduzir esta queles),
afgura-se plausvel que o diagnstico de Schmitt, acerca desse acaso evolutivo que
a modernidade, seja evidenciado mediante um exame mais detido das consideraes
de tal autor acerca do liberalismo e do individualismo, termos jungidos, na dico
schmittiana, pelo conceito sistema metafsico do liberalismo.
Nessa senda, e por uma questo lgica, a compreenso do que venha a ser o
liberalismo depende do enfrentamento da seguinte questo: o que vem a ser um
sistema metafsico para Schmitt? Que sentido existe em se buscar uma estrutura
espiritual, uma instncia extrema, um centro absoluto (SCHMITT, 1981, p. 20),
uma metafsica? Quais as implicaes dessa impostao metodolgica de Schmitt
(inclusive para seu conceito de direito)? Abordadas tais questes incidentais, o ataque
que Schmitt desfere ao liberalismo (travestido em sua crtica ao romantismo poltico),
pode levar a um novo juzo acerca da relao do decisionismo jurdico de Schmitt no
com o liberalismo, e sim e para alm disso com a prpria modernidade
2
.
2 A sociologia dos conceitos: contraponto a Max Weber.
Schmitt acredita que toda e qualquer poca possui um ncleo metafsico. Para
encontr-lo, prope uma sociologia dos conceitos, um mtodo para lidar com a
histria, observando-a fundamentalmente como um processo de secularizao
3
.
Segundo o jurista alemo, essa sociologia dos conceitos no incidiria no suposto
equvoco teortico de apontar causalidades entre motivaes humanas e complexos
2 Consoante j emerge das linhas acima, o conceito de modernidade, encampado por este escrito,
origina-se do instrumental metodolgico fornecido pela teoria da diferenciao do direito.
3 Para uma aplicao desse mtodo, e propondo a histria moderna europeia como uma sucesso de
centros neutralizadores de confitos, Cf. (SCHMITT, 1992, p. 106-120). Mtodo que inspirou a postura
historiogrfca de um de seus discpulos, no campo da Teoria da Constituio, qual seja Bckenfrde
(2000, pp. 101-118).
249
culturais, ou mesmo ver toda manifestao social por meio de metforas como re-
fexos ou imagens de relaes econmicas (SCHMITT, 1972, p. 64-66). Assim, a um
s golpe, contra Max Weber e contra Karl Marx, a sua sociologia dos conceitos tem
outra proposta. Nas palavras do prprio Schmitt:
A sua peculiaridade consiste no fato de que, superando a conceitualida-
de jurdica orientada a interesses prticos imediativistas da vida jurdica,
a estrutura fundamental e radicalmente sistemtica encontrada, e esta
estrutura conceitual em seguida comparada com a elaborao conceitual
da estrutura social de uma determinada poca. Aqui no interessa se o
ideal da conceitualidade radical seja o refexo de uma realidade socio-
lgica ou se a realidade social seja entendida como a consequncia de
um modo determinado de pensar e, consequentemente, tambm de agir.
(SCHMITT, 1972, p. 68).
H, nesse mtodo, a postura de ir ao extremo, de utilizar os conceitos radical-
mente, coisa que para Schmitt signifca: ir at o metafsico e o teolgico (SCH-
MITT, 1972, p. 69). Ele no enxerga o menor problema em ir para alm do positivo,
daquilo que dado, pois, para Schmitt, o que importa notar que o quadro meta-
fsico que uma determinada poca constri do mundo possui a mesma estrutura
daquilo que se apresenta primeira vista como a forma da sua organizao pol-
tica (SCHMITT, 1972, p. 69).
Por isso, a metafsica algo de inevitvel (SCHMITT, 1981, p. 21). Toda e qual-
quer poca possui uma estrutura metafsica; para encontr-la, Schmitt acentua uni-
lateralmente a realidade histrica, reduzindo-a a um determinado aspecto que
mais interessante para seus objetivos. H, portanto, uma seleo drstica de sentido
na identifcao do elemento espiritual ltimo de uma poca; essa a estratgia de
conhecimento da realidade poltica utilizada por Schmitt (FERREIRA, 2004, p. 65)
4
.
H quem veja nessa postura uma fliao de Schmitt metodologia de Max
Weber pois, na construo tpico-ideal, tambm h o isolamento de determinada ca-
racterstica realizada ao extremo, at que certa homogeneidade aparea e seja apta
a direcionar a pesquisa. O tipo-ideal no possui, por isso mesmo, traduo real no
mundo, e consiste apenas no incio, e no no resultado de um trabalho intelectual
(FREUND, 2003, pp. 48-51). Com efeito, precisamente aqui observa-se um afasta-
mento de Schmitt em relao a Weber. Quando Schmitt cr identifcar uma estrutura
4 Na consciente manipulao que Schmitt faz da histria, a infuncia da noo de disjuno,
confeccionada por Georges Sorel, tem por principal efeito o isolamento deliberado de ideias e
instituies de seus devidos contextos. O que foi bem notado por: (SEITZER, 1998, p. 283).
250
metafsica, ele no a utiliza como uma chave metodolgica que fornece o incio da
compreenso da realidade: ela faz parte da prpria realidade, porquanto a metafsi-
ca a expresso mais lcida de uma poca (SCHMITT, 1972, p. 69).
De se ver, por isso, que o tipo-ideal de Schmitt no possui nada de ideal: ele
possui existncia concreta, est mais para tipo-real (MEHRING, 1998, p. 141). Des-
sarte, a congruncia entre o mtodo de Schmitt e o de Weber no mais que apa-
rente, o que fca ainda mais demarcado quando se leva em conta os objetivos perse-
guidos a partir dos postulados tericos: Schmitt se porta profundamente contrrio
a qualquer tentativa teortica de explicao da modernidade como um processo
de racionalizao e desencantamento do mundo, como o fez Weber
5
. Ao contrrio,
quando procede identifcao do quadro metafsico de uma poca Schmitt se vale
muito mais da flosofa da vida concreta (Lebensphilosophie)
6
: uma orientao flo-
sfca que tinha como principal mote o combate a algumas caractersticas bsicas
da modernidade.
3 A busca pelo mito mobilizante: contraponto racionalidade ocidental.
Um dos principais expoentes da flosofa da vida concreta foi o francs Geor-
ges Sorel, que elaborou uma teoria do mito. Com forte vis antirracionalista, Sorel
se perguntava como possvel impelir as massas ao, mas de forma diferente
do que aconteceu no sculo XIX, ocasio em que todas as perturbaes revolucio-
nrias [. . .] resultaram em um fortalecimento do Estado (SOREL, 1921, p. 29). Ele
duvida que a utopia, a anlise cientfca ou o parlamentarismo consigam faz-lo
(SOREL, 1921, p. 169-170): isso porque as convices morais no se comovem por
uma argumentao racional, mas por um estado de guerra, que consegue traduo
5 Importante sublinhar que a Politische Theologie de Carl Schmitt na qual ele trabalha com o que
parece ser dois tipos-ideais, o normativismo e o decisionismo foi pela primeira vez publicada em
1922 em um Festschrift em memria de Max Weber, do qual Schmitt foi aluno logo aps o fnal da I
Guerra. Cf. (KERVGAN, 1995, p. 230).
6 Entende-se que tal orientao revela-se mais proveitosa que aquela outra que se ocupa em perquirir
se Schmitt adotara mtodo indutivo ou dedutivo, trilha inaugurada por Kurt Wilk (1934, p. 186-
196) ao qualifcar o mtodo de Carl Schmitt como puramente dedutivo, o que lhe renderia, a ttulo de
principal caracterstica, um niilismo cientfco. A rigor, quando se concebe a cincia como um sistema
autopoitico, consoante prope a teoria da sociedade de Niklas Luhmann, v-se que a distino entre
induo e deduo no parece ser uma descrio promissora para ainda organizar a comunicao do
sistema da cincia: a circularidade constitutiva para a produo de sentido, de forma que a induo
to dedutiva quanto a deduo indutiva. A indicao de uma precedncia parece no s difcil, mas
intil em termos de resultados concretos. Cf. (LUHMANN, 1996, pp. 204-213).
251
a partir de mitos (CARLONI, 2001, p. 373). E o mito a ser selecionado para impelir
a revoluo do proletariado o mito da greve geral (SOREL, 1921, p. 39), que tem
como funo a organizao de imagens capazes de invocar instintivamente todos
os sentimentos que correspondem s diversas manifestaes da guerra engajada
pelo socialismo contra a sociedade moderna (SOREL, 1921, p. 182). Uma guerra
cuja a fnalidade deve ser sempre a catstrofe do inimigo (SOREL, 1921, p. 168).
Revela-se ntida, outrossim, a fliao de Sorel flosofa de Henri Bergson, qua-
lifcada (poeticamente) por Sorel como uma rvore robusta que se eleva ao centro
das devastadas estepes da flosofa contempornea (SOREL, 1935, p. 167-168, tra-
duo nossa). Para Bergson, a metafsica ainda tem um papel a desempenhar na
sociedade moderna. Para ele, a cincia trabalha com smbolos; s que ela fornece
somente uma realidade relativa, pois no consegue ir alm da percepo das formas
visveis. Se existe um meio de contemplar a realidade de modo absoluto, e no re-
lativo, esse meio consiste na metafsica: uma cincia que dispensa smbolos, porque
mais do que uma cincia (BERGSON, 1946, p. 159-162). a intuio metafsica
que consegue ir alm de um elenco de experincias cientfcas, que consegue forjar
lexprience intgrale (BERGSON, 1946, p. 200). O prprio Sorel, a propsito, expressa
claramente que o seu conceito de mito corresponde experincia integral da me-
tafsica de Bergson (SOREL, 1921, p. 181 e 188).
Schmitt indisfarvel admirador do potencial mobilizante do mito, que para
ele consiste na maior prova de que o racionalismo encontrava-se em declnio
7
. No
s para ele como tambm para os adeptos da revoluo conservadora (no mbito
da Repblica de Weimar) como um todo (HERF, 1993, p. 49). A fora vital do mito po-
deria salvar o Ocidente da decadncia que a Zivilization e suas qualidades afemina-
das, oriundas da modernidade, impingiam Kultur germnica. A poltica, o sangue,
a ao, deveriam derrotar os dois principais agentes da Zivilization, a racionalidade
(Geist) e o dinheiro (Geld)
8
. Assim, Bergson e Sorel interessam a Schmitt medida
7 Cf. (SCHMITT, 1994, pp. 65-76), que corresponde ao quarto captulo de tal obra; nele Schmitt aponta
as teorias irracionais do uso direto da fora como uma sada para a panne liberal pela qual passava
o parlamentarismo.
8 Um perfeito exemplo de tal posicionamento poltico e terico (e que, por isso, atesta a impossibilidade
da separao entre teoria e prtica) consiste em Oswald Spengler (1937), mormente o quanto contido
nas pginas 301-317 e 353, ocasio em que disserta sobre a luta fnal entre o dinheiro e a poltica.
252
que pretendem suplantar a racionalidade de meios-a-fns do pensamento tecnicis-
ta
9
bem como porque tambm buscam superar a decadncia burguesa
10
.
Para Schmitt, foi a fora vital do mito que permitiu a Mussolini salvar a Itlia da
dissoluo liberal, como atesta o discurso do lder fascista em 1922 pouco antes da
Marcha sobre Roma: ns criamos um mito, ele uma crena, um entusiasmo nobre;
ele no precisa ser realidade (. . .). Nosso mito a Nao, a grande Nao que quere-
mos transformar em uma realidade concreta (SCHMITT, 1994, p. 76). Na anlise de
Schmitt, o argumento de Mussolini to somente substituiu o grande mito de Sorel, a
greve geral, pelo mito da Nao. De toda sorte, no foi a racionalidade, mas a ao
direta que o fez lograr xito (CARLONI, 2001, p. 374).
Desta feita, afgura-se fundamental perceber a infuncia da flosofa da vida
concreta na forma de Schmitt encarar o presente, porquanto isso explica a maneira
pela qual ele se utiliza do passado (OJAKANGAS, 2006). E a disjuno, instrumento
por meio do qual Sorel aborda a histria, tambm ilustra e refora essa ordem de
ideias. Em Sorel, a disjuno signifca:
[. . .] um esforo deliberado de isolar caractersticas de ideias, instituies,
eventos, ou desenvolvimentos de seus contextos respectivos. Pela abstra-
o de fatores contextuais que limitam a utilidade de uma ideia ou de uma
instituio para resolver um determinado problema prtico, a disjuno
fortalece a capacidade de um objeto de servir como ponto de referncia
para a ao poltica, porque ele intensifca a oposio entre as alternativas
consideradas (SEITZER, 1998, p. 283).
Tal mtodo, a disjuno, em tudo assemelhado estratgia terica de Schmitt
quando da identifcao da estrutura metafsica de uma poca. Com efeito, quando
Schmitt problematiza o passado, com a sua sociologia dos conceitos, no est nem
9 John McCormick (1997) valoriza muito esse aspecto da teoria de Schmitt. Apesar de a luta contra a
tcnica ser, efetivamente, um trao marcante do pensamento schmittiano, ela parece ser apenas um
ponto no interior de um grande mosaico que tem o mundo moderno como verdadeiro adversrio.
10 Para negar qualquer vitalidade burguesia, Schmitt (1994, p. 68) a qualifca, pela boca de Sorel,
como uma mera plutocracia demaggica, degenerada pela nsia de dinheiro e propriedade. O
paralelo no s com Spengler, mas com outros mandarins do modernismo reacionrio revela-
se apropriado por isso, pela circulao de sentido em comum; no pela utilizao das mesmas
categorias, mas sim pela semelhana de objetivo. Assim, discorda-se das consideraes de Joseph
Bendersky (1987, pp. 27-42), que alega ser imprprio o paralelo entre Schmitt e os modernistas
reacionrios, como Jnger e Spengler. Bendersky parece olvidar o fato de que j em 1914 Schmitt
fazia coro ao gnero de autores que no se que elegem o predomnio do dinheiro e da tcnica
como um fator de decadncia do Ocidente; um predomnio que, na anlise de Schmitt, seria algo
caracterstico da poca moderna, Cf. (SCHMITT, 2003, p. 64).
253
um pouco interessado em realizar uma anlise cientfca e desinteressada da his-
tria, ou mesmo em conseguir isolar, e acentuar, determinadas caractersticas para
conseguir lidar com um objeto de pesquisa de um modo valorativamente livre, como
faz um Weber. Ao contrrio, Schmitt realiza uma espcie de historicismo, porquanto
descreve a evoluo da sociedade como uma sucesso irreversvel de centros meta-
fsicos no decorrer do tempo (MEHRING, 1998, p. 145).
Ele tende a separar uma ideia, um conceito de seu contexto; aps, vem o diag-
nstico de que a metafsica que orientava essa estrutura conceitual j estaria ul-
trapassada. A concluso, geralmente, de que aquilo que analisado seja um
conceito como o liberalismo, seja uma instituio como o parlamento sofreu uma
mudana de signifcado fruto do deslocamento metafsico de uma poca (MEHRING,
1998, p. 144). A inevitabilidade do diagnstico faz com que as solues de Schmitt
apaream como medidas (tambm inevitavelmente) necessrias.
Seu procedimento historicista, ainda que em um sentido bem peculiar, porque
ele constri um contexto histrico (. . .) nos termos de uma sequncia dialtica irre-
versvel (MEHRING, 1998, p. 144). O que aparenta ser problemtico nesse modo de
proceder que Schmitt parece ignorar que perfeitamente possvel que os concei-
tos que descrevem uma organizao formal, como o Poder Legislativo, por exemplo,
sejam redefnidos por novos observadores, sejam ativados de forma distinta
11
. S
que para Schmitt isso no importa: basta identifcar um descompasso entre o fun-
cionamento de uma instituio e a estrutura metafsica que embasou suas origens
para que ele no lhe conceda uma segunda chance histrica (MEHRING, 1998, p.
144). Portanto, no deixa de ser um julgamento da histria. A seleo de sentido his-
trico feita por Schmitt com exclusivo intuito de construir um mito, de impelir para
a ao heroica, para a deciso; e assim, tal como em Sorel a histria consistiria em
11 Em 1923, Schmitt publica seu mais consistente ataque democracia representativa, Die
geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus [A situao histrico-espiritual do
Parlamentarismo atual]. Em 1925, Richard Thoma (1994, p. 80) publica uma rplica contestando
as concluses autoritrias de Schmitt. Sua fala muito acertada nesse particular precisamente
nesse sentido: a valia e vitalidade de uma instituio poltica no depende, de forma alguma, da
qualidade e do carter persuasivo das ideologias propostas para sua justifcao.
254
uma ferramenta utilizvel para desencadear a mudana social radical (SEITZER,
1998, p. 285)
12
.
Agora que j se sabe como Schmitt identifca a estrutura fundamental radical-
mente sistemtica de um conceito, tem-se em mos o pressuposto mnimo para uma
compreenso do que seja a sua crtica ao liberalismo como sistema metafsico co-
erente. Isso aparece na crtica de Schmitt ao assim-chamado romantismo poltico.
4 O confronto com o romantismo poltico: contraponto ao cogito cartesiano.
O romantismo consistiu, antes de mais nada, em um movimento artstico; assu-
miu, portanto, pretenses fundamentalmente estticas. Valorizando a subjetividade
artstica, abordou amide a intimidade, o nimo, as possibilidades infnitas do Eu
frente realidade palpvel (HERF, 1993, p. 135). Tinha como caracterstica, tambm,
um certo apreo pelo passado, pintado com tonalidades nostlgicas at, de tal for-
ma que aparentemente esse movimento visava apenas a arte pela arte (SCHMITT,
1991, p. 19). De igual modo, o romantismo acabou por expressar uma mudana na
estrutura da sociedade que estava acontecendo naquela virada do sculo XVIII para
o sculo XIX. Como notou Franz Brseke (2004), no romantismo que o sujeito
abstrato do Iluminismo se transforma em sujeito emprico.
Na sua conhecida fundamentao do sujeito transcendental, Immanuel Kant
deriva a existncia do sujeito por meio do conceito de ao, sendo que a ao ra-
cional porque deriva de uma vontade livre do indivduo, sempre pressuposto como
um ser racional (DE GIORGI, 2002, p. 63). Pois bem, o romantismo desenvolve esse
paradoxo, uma vez que esse movimento mudou a perspectiva da autopreservao e
autodeterminao, caracterstica do Iluminismo, para a ideia da autorrealizao e do
desdobramento dos potenciais individuais (BRSEKE, 2004, p. 29)
13
. Pode-se apon-
tar que o romantismo radicaliza o Iluminismo e seu carter corrosivo em relao
12 Sorel e Schmitt no estavam sozinhos, nesse contexto. Oswald Spengler (1941, p. 179 e ss.) tambm
incitava os alemes a fazerem frente contra a Revoluo de Cor (isto , bolchevique), mormente contra
um de seus frutos, o Tratado de Versalhes. Sobre o ponto, insta perceber que o autoritarismo de Schmitt
universal o sufciente para ser utilizado quer pela direita, quer pela esquerda, no incidindo sobre
ele, por parte daquela, patente que importe exclusividade. Tanto que coube a Carl Schmitt formar, na
Repblica de Weimar, no s juristas reacionrios de direita, mas tambm os que se diziam de esquerda,
como denota o exemplo de Otto Kirchheimer (considerado o pupilo preferido de Schmitt).
13 Contudo, de se notar que essa realizao do sujeito kantiano se d no terreno sem-tempo da razo.
A destranscendentalizao desse sujeito kantiano, principalmente por obra de Martin Heidegger,
ocorre quando o tempo colocado como horizonte de signifcao do Ser. E assim abre-se espao
para que essa realizao (ou sua impossibilidade) seja historicamente situada.
255
ordem social pr-moderna, que tinha como principal caracterstica o primado da es-
tratifcao, e no o do sujeito. Por certo, o surgimento dessa semntica que coloca
o sujeito como protagonista da ordem social desempenha um papel importante no
sentido de dissolver a antiga ordem escalonada por ordines
14
(LUHMANN, 1990, p.
69) (VERSCHRAEGEN, 2002, p. 266).
Com a centralizao do indivduo como protagonista da ordem social, um fato
histrico realmente indito, estabeleceu-se um confronto com uma noo muito
prpria do pensamento medieval, a ternitas; isso porque, para o romantismo, o in-
divduo se autorrealiza em um tempo limitado e secular
15
. No s a eternidade, mas
outras grandezas metafsicas, como absoluto, totalidade e infnito passam a ser
questionadas pelo sujeito autocentrado (BRSEKE, 2004, p. 29).
Schmitt se defronta com essa semntica de transio da modernidade, que des-
creve uma sociedade em que o indivduo adquire um primado o que lhe causa
notria inquietao. Mais do que isso, Schmitt percebe que o romantismo, pelos
motivos mais tortos possveis, acaba por revelar uma carga poltica: possvel falar,
assim, em um romantismo poltico.
O motivo incidental da obra Romantismo Poltico (1924, 2 ed.) reside em uma
crtica s ideias polticas de romnticos como Friedrich Schlegel e Adam Mller
(HIRST, 1992, p. 151). Em relao a este ltimo, por exemplo, Schmitt se impressio-
na com a total mutabilidade de seus ideais polticos durante sua trajetria intelectu-
al: em Gttingen, Mller fora anglflo, mas em Berlim se transformou em defensor
do velho sistema prussiano de estamentos (SCHMITT, 1981, pp. 53-81). No intuito
de descobrir como era possvel que uma postura esttica permitisse essa (suposta)
total falta de compromisso, Schmitt perquire qual estrutura espiritual se colocava
como fundamento desta expanso da esttica, e porque o romantismo apareceu
logo no sculo XIX e conseguiu tanto sucesso (SCHMITT, 1981, p. 20). A busca por
essa estrutura espiritual tenta encontrar, assim, uma instncia extrema, um centro
absoluto (SCHMITT, 1981, p. 20); em outras palavras, uma metafsica.
Schmitt considera que no consiste em tarefa fcil defnir um movimento in-
telectual que ora se transforma em flosofa da natureza, ora em mitologia, ora em
irracionalismo (SCHMITT, 1981, p. 85). Logo de incio, percebe que o romantismo
14 A noo de direito subjetivo, que surge precisamente nessa poca, pode ser vista como expresso
e motor dessa tendncia: os direitos, que antes eram entendidos como uma concesso graciosa do
soberano, passam a ser vistos como essencialmente pertinentes a um sujeito de direito. Cf. (MAIA,
2007) (DIPPEL, 2005, p. 154-156).
15 E da que surge, nessa poca, a noo de Bildung, formao. Cf. (KOSELLECK, 2002, pp. 170-207).
256
poltico no tem um contedo uniforme, uma temtica prpria. Seria necessrio
encontrar outra hiptese explicativa. E no af de encontrar uma postura que pu-
desse explicar os romnticos de forma convincente que Schmitt prope o conceito
occasio. O romantismo poltico seria um ocasionalismo subjetivado, o que signifca
afrmar que o sujeito romntico considera o mundo como ocasio e pretexto para a
sua produtividade romntica (SCHMITT, 1981, p. 21). Ver-se-, agora, como Schmitt
chega a tal defnio.
Consoante seu mtodo de argumentar a partir do extremo, Schmitt vai qui-
lo que ele acredita ser as origens da modernidade: o cogito ergo sum cartesiano.
Para ele, a flosofa de Descartes que pe termo ao antigo pensamento ontolgico
(prprio da Idade Mdia). Com o cogito cartesiano, funda-se um egocentrismo flo-
sfco que coloca uma subjetividade interior em confronto com a realidade exter-
na. Nascem, assim, os dualismos que tanto caracterizam o pensamento moderno,
como pensamento e ser, conceito e realidade, esprito e natureza, sujeito e objeto
(SCHMITT, 1981, p. 86). Essa polarizao do pensamento comea a colocar em uma
posio acuada o conceito do velho pensamento ontolgico que caracterizava o
Absoluto: Deus. Como essa transcendncia j no convencia, fazia-se necessrio que
se criassem novas totalidades, novas divindades. Nesse sentido, durante o sculo
XVIII dois novos demiurgos modernos se credenciam: a humanidade e a histria
(SCHMITT, 1981, p. 94). So snteses de potencial secularizante que permitem ao
sujeito no se submeter a uma instncia como Deus (SCHMITT, 1981, p. 108). A
humanidade enquanto demiurgo se manifesta a partir das formas mais diversas,
como povo, comunidade, nao. Os objetivos de sua evocao tambm no se do
univocamente; podem conclamar uma revoluo, como o fez os jacobinos com a
categoria totalizante povo; podem fundamentar uma contrarrevoluo, como De
Maistre (1990, p. 61-67) fez com nao, havida vista como uma criao de Deus
(SCHMITT, 1981, p. 94-98).
na anlise da utilizao do demiurgo histria pelos romnticos que se chega
mais prximo do centro metafsico do romantismo poltico. Para Schmitt, o romnti-
co no tolera o passar do tempo. O presente, com sua contingncia, opressor; limi-
ta as possibilidades da vida. Da o interesse pelo passado: se o passado consiste em
negao do presente, o passado nega a limitao de possibilidades do Eu romntico
(SCHMITT, 1981, p. 110). Disso advm o interesse de muitos romnticos pelo Me-
dievo e Antiguidade clssica. Nessa recusa de encarar o presente, e de se utilizar do
passado, Schmitt enxerga uma atitude especifcamente romntica: a fuga da reali-
257
dade (SCHMITT, 1981, p. 112). Uma postura que signifca, simultaneamente, uma
recusa objetividade, a uma ordem exterior e adoo de qualquer tipo de deciso.
Na verdade, ao romntico s interessa a discusso (SCHMITT, 1981, p. 18-19).
Citando reiteradas vezes um dos Fragmentos de Novalis (o de nmero 66), Schmitt
afrma que, para um romntico, qualquer coisa o incio de um romance sem fm
(SCHMITT, 1981, p. 127), ou seja, qualquer fato da realidade social uma ocasio
(occasio). Nisso se exercitaria a liberdade do Eu que pensa o mundo a partir do co-
gito cartesiano, colocando sua experincia pessoal como juiz da realidade (HIRST,
1992, p. 152). O mundo exterior do romntico vem considerado to-somente na
medida em que ele possa fornecer um interesse esttico para o exerccio de sua
subjetividade (SCHMITT, 1981, p. 128). A realidade confgura um pretexto para o de-
leite fantstico do sujeito, mera occasio para sua produtividade esttica (CAAMAO
MARTNEZ, 1950, p. 60).
Com a occasio, o sujeito romntico opera uma secularizao de Deus, na exata
medida em que se coloca em Seu lugar. H uma nova acepo de totalidade, uma
vez que o mundo passa a ser compreendido a partir da representao de uma von-
tade subjetiva
16
. Deriva disso a peculiar noo schmittiana de secularizao. Para
Schmitt, todos os conceitos mais importantes da moderna teoria do Estado so
conceitos teolgicos secularizados (SCHMITT, 1934/1972, p. 61). A modernidade
nada mais seria que uma mera reocupao de temas medievais (de onde se conclui
que, para Schmitt, a modernidade nunca se realizou) (MOUFFE, 1994, p. 103).
A occasio romntica se situa nesse contexto de secularizao, porquanto prope
o sujeito como o criador de um mundo que se encontra disposio de seu deleite
esttico (SCHMITT, 1924/1981, p. 144). O lugar que era de Deus, ocupa-o o sujeito.
E tudo isso valorado, por Schmitt, com sensvel pessimismo:
Somente em uma sociedade minada pelo individualismo a produtividade
esttica do sujeito poderia se colocar como centro espiritual da realidade;
somente em um mundo burgus se poderia encarregar o indivduo espiri-
tualmente isolado e abandonado a si mesmo de dar conta de todos aque-
les fardos que tempos atrs eram, ao contrrio, repartidos entre as diversas
funes hierrquicas do ordenamento social. Somente em uma sociedade
deste tipo o indivduo privado fadado a ser o sacerdote de si mesmo e [. . .]
a ser o arquiteto que erige a catedral para o culto da prpria personalidade:
16 Arthur Schopenhauer, com sua adeso ao idealismo subjetivo de Berkeley, foi uma infuncia forte
no jovem Schmitt (CARLONI, 2001, p. 365). Para uma mostra do conhecimento profundo que Schmitt
tinha da obra de Schopenhauer, Cf. (SCHMITT, 1914/1997, p. 474-479). Cf. tambm o excelente
texto introdutrio a esse artigo de Schmitt: (DOREMUS, 1997, pp. 471-473).
258
nesse sacerdcio privado se encontra a raiz ltima do romantismo e dos
fenmenos romnticos (SCHMITT, 1924/1981, p. 24).
Assim, cabe sintetizar o argumento de Schmitt: (i) a modernidade se caracteriza
pelo surgimento do primado do indivduo; (ii) a occasio romntica que fundamenta
um indivduo que no possui outro compromisso que no o seu deleite esttico, que
se vale do mundo como simples pretexto; logo (iii) a manuteno do primado do
sujeito depende da conservao da estrutura metafsica representada pela occasio.
A occasio pode ser traduzida como uma celebrao das possibilidades infnitas
de uma subjetividade autnoma frente o mundo
17
. Assim, acredita Schmitt, caso se
queira dar uma defnio total do romantismo, necessrio procur-la na ausncia
de qualquer relao com uma causa. Ora, o indivduo s consegue desenvolver o
eterno dilogo romntico com a correspondente recusa de se entender o mundo a
partir de qualquer regularidade objetiva, de qualquer causa. Por isso o romntico
nega qualquer sorte de ligaes normativas que estabeleam uma relao entre occa-
sio e efeito, porque a occasio sempre imprevisvel (FERREIRA, 2004, p. 87). O romn-
tico simplesmente abomina a causa porque ela forma vnculos com o futuro, porque
impele deciso e interveno nas relaes do mundo sensvel. Limitar a occasio
seria limitar a liberdade do sujeito. Por essa razo que Schmitt defne o romantismo
poltico como uma occasio subjetivada. O romantismo poltico consiste na recusa da
deciso. Disso derivaria a sua nulidade poltica, como exps Bernardo Ferreira:
Para Schmitt, o processo de emancipao do sujeito em face dos pres-
supostos da ontologia tradicional no s desestabiliza a possibilidade de
uma fundamentao substancial dos princpios normativos, como implica
a renncia prpria ideia de uma ordem normativa. Expresso extrema
daquele processo, o romantismo no teria como oferecer uma contrapar-
tida poltica para a dissoluo individualista da hierarquia da esfera do
esprito. Assim, a sua nulidade poltica no se distingue da sua impotncia
normativa. Se o sujeito romntico, como repete Schmitt insistentemente,
no capaz de nenhuma deciso porque ele no admite se sujeitar a um
posicionamento normativo diante da realidade. A incapacidade romntica
de deciso seria, em ltima anlise, a incapacidade de estabelecer uma or-
dem fundada em parmetros de normalidade partilhados e minimamente
estveis (FERREIRA, 2004, p. 98).
17 Na anlise de Hugo Ball (1924/2004, p. 77 e 80), essa atitude romntica de eterno dilogo nada
mais seria que um artifcialismo irracional que contraporia o ideal com o real. A afrmao no
pode ser considerada, peremptoriamente, falsa; mas imprecisa. Schmitt no expe a questo
com base nessa distino ideia/realidade. A rigor, o que distingue o romntico, para Schmitt, um
critrio negativo, por assim dizer: o romntico poltico aquele que no decide.
259
precisamente a recusa a qualquer vnculo normativo por parte do ocasionalis-
mo que torna inexistente uma teoria do direito ou mesmo uma tica romntica, pois
a passividade do romantismo se recusa a operar qualquer transformao ativa do
mundo social (SCHMITT, 1981, p. 238). O interminvel falatrio do romantismo do
sculo XIX impediria qualquer tomada de deciso que escape afrmao solipsista
de um Eu romntico (HERF, 1993, p. 137), e no por outro motivo o romantismo
poltico no tolera qualquer relao com normas ou decises jurdicas: qualquer
norma lhe aparece, sobretudo, como uma tirania antirromntica, e qualquer deciso
do gnero jurdico ou moral lhe pareceria privada de sentido (SCHMITT, 1981, p.
178). A norma reduz o espectro de liberdade do sujeito romntico, porquanto coloca
um ponto fnal na mobilidade infnita do eterno dilogo (SCHMITT, 1981, p. 237); a
norma, por constranger deciso, deve ser evitada.
Da o porqu de o tipo de pensamento jurdico (rechtswissenschaftliches Denken)
prprio ao sistema metafsico do liberalismo, o normativismo, buscar na sublimi-
dade do geral e do abstrato uma pretensa superioridade sobre a mera realidade e
facticidade do caso individual concreto (SCHMITT, 2001, p. 168). S que, nesse mar-
co, a despersonifcao levada a efeito pela impessoalidade do governo das leis
seria nada mais que uma fuga daquela que seria a principal questo jurdica: quem
decide?
18
. Afnal, nada mais avesso ao liberalismo do que a deciso.
5 Concluso
De tudo que foi exposto, infere-se que a crtica de Schmitt ao liberalismo, pelo
medium do ataque estrutura ocasional do romantismo, consiste, ao fm e ao cabo,
em um confronto com a prpria modernidade. Seu problema a passagem de uma
sociedade pr-moderna diferenciada por estratos e que naturaliza posies sociais
a partir de critrios de nascena para uma sociedade moderna, com fundamentos
artifciais, mveis e precrios; uma sociedade que, por um lado, promove incluso
generalizada nos sistemas sociais, mas que, por um lado, produz desigualdades na
18 Consoante sua proposta de conceber a histria como sucesso de centros de gravidade
(Zentralgebiet), Schmitt v nessa atitude normativista uma espcie de caracterstica primordial de
seu tempo, em que a tcnica parecia orientar toda a sociedade, e assim tambm o Estado. Dessarte,
da mesma forma que, nos primrdios do Estado moderno, Albericus Gentile pde falar aos telogos
Silete, theologi, in munere alieno!, o desenvolvimento do processo de secularizao no qual se
encontra imerso o Estado moderno dotou a era da tcnica das possibilidades de se substituir o
Silete, theologi! pelo Silete, jurisconsulti! (MARRAMAO, 1995, p. 72).
260
distribuio de bens, assimetria na alocao dos riscos e desequilbrios nas tentati-
vas de incluso (CAMPILONGO, 2012, p. 59).
O pessimismo que Schmitt devota a essa passagem para a modernidade revela-
-se notrio ao qualifc-la como o momento histrico em que se desagregam as
hierarquias do esprito (SCHMITT, 1981, p. 19). H uma espcie de contraposio
fatal no argumento de Schmitt: ou se tem o sujeito cartesiano como sacerdote de
si mesmo ou se tem uma sociedade com ordem. E nessa impostao se vislumbra
um pessimismo cultural, um juzo de decadncia, quando se concebe a modernida-
de como o desmoronamento de um sistema metafsico que propiciava uma ordem
slida, a partir de uma hierarquia que tinha Deus como ultima ratio. quando o luto
por uma ordem perdida elaborado por meio da teoria.
Nesse diapaso, mostra-se possvel verifcar que Romantismo Poltico, ao fm e
ao cabo, lana os alicerces de um projeto intelectual (consistente, sofsticado e au-
toritrio) de crtica modernidade, e assim o faz ao entend-la como sistema meta-
fsico liberal. Na esteira de modernistas reacionrios, como Ernst Jnger e Oswald
Spengler, Schmitt vai atacar a incapacidade do individualismo liberal de forjar uma
comunidade nacional poltica e motivada ao poltica. Da a confgurao do
sistema metafsico liberal como completamente inapto para se gerar decises, uma
vez que ele fundamenta uma centralidade subjetiva que faz com que o mundo e a
poltica sejam entendidos como mera representao de uma occasio esttica.
A busca por um mito apto a gerar uma experincia integral, para alm da occa-
sio liberal e seu interminvel falatrio, inscreve Schmitt nas fleiras daqueles seus
contemporneos que acreditavam que uma barbrie revigorante poderia salvar o
mundo da racionalidade moderna ocidental (Zivilization). E ao diagnosticar a total
ausncia de deciso como uma espcie de doena gentica do moderno, Schmitt f-
car muito vontade para elaborar uma teoria do direito que combate as conquistas
mais caras ao mundo moderno, como a separao dos poderes e os direitos funda-
mentais, por exemplo (SCHMITT, 2001, p. 58-62). Disso advm a sistematicidade de
sua obra
19
.
O vigor dos ataques ao sujeito livre e racional, que se investe como sacerdote
para seu prprio culto, deixa transparecer que Schmitt confecciona um nexo interno
entre modernidade e liberalismo na exata medida em que identifca este ltimo
19 Coube a Hugo Ball (2004, p. 71) enxergar, pioneiramente, j em 1924, esse perfl orgnico,
sistemtico, que existe entre os escritos de Schmitt. No entanto, Ball acredita que o fo condutor
que d unidade obra schmittiana seria a contraposio tcnica (adversria eleita, tambm, por
Oswald Spengler).
261
como a instncia extrema, a estrutura espiritual daquela. Mas, por esse nexo inter-
no, tambm mostra-se possvel enxergar que, a rigor, o grande adversrio de Schmitt
, mais que o liberalismo, a prpria modernidade, esse modo de organizao social
que se pauta em uma diferenciao funcional
20
.
E essa concluso carrega implicaes que se estendem para alm do terreno
metodolgico e dialoga com aspectos mais prementes: o problema enfrentado pelo
decisionismo jurdico de Schmitt no se reduz a um fato local e historicamente
isolado, qual seja o liberalismo poltico e econmico burgus que era dominante
na Alemanha da Repblica de Weimar. O adversrio de Schmitt tem generalidade,
consiste na sociedade moderna; e exatamente por isso que, enquanto ela subsistir,
ser possvel assistir utilizao de uma teoria do direito acentuadamente autorit-
ria e cuja universalidade no parece conhecer limites relativos a tempo, espao ou
orientao poltica (seja de direita, seja de esquerda).
A crtica modernidade consiste no objetivo terico de Schmitt. Esse objetivo
geral assume o papel de fo condutor de seus escritos, doando-lhes organicidade.
Por tudo isso, a crtica modernidade a unitas multiplex de Schmitt.
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20 Vrias obras de flego elegem o liberalismo como o grande inimigo de Schmitt: (DYZENHAUS,
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Revista Jurdica da Presidncia Braslia v. 16 n. 108 Fev. 2014/Maio 2014
Normas de Submisso
267
Normas de submisso de trabalhos
Revista Jurdica da Presidncia
*
1 Submisso
1.1 Ineditismo: a Revista Jurdica da Presidncia publica apenas artigos in-
ditos, que nunca tenham sido divulgados em outros meios (blogs, sites ou outras
publicaes);
1.2 Encaminhamento dos artigos: devem ser encaminhados Coordenao de
Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, pelo formulrio disponvel no stio
eletrnico: https://www.presidencia.gov.br/revistajuridica.
1.3 Tipo de arquivo: so admitidos arquivos com extenses .DOC, .RTF ou .ODT,
observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante
estabelecidos.
1.4 Composio dos artigos: alm do texto, os artigos devem conter os seguin-
tes itens:
1.4.1 Ttulo
1.4.2 Sumrio
1.4.3 Resumo
1.4.4 Palavras-chave
1.4.5 Referncias
1.5 Nmero de Palavras: mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove
mil) no artigo completo.
1.6 Idiomas: os autores podem encaminhar artigos redigidos em Portugus,
Ingls, Francs e Espanhol.
1.7 Requisitos para o(s) autor(es): a Revista Jurdica da Presidncia s admite
artigos de autores graduados (qualquer curso superior); graduandos podem subme-
ter artigos em co-autoria com graduados.
268
2 Tradues obrigatrias para outros idiomas
Os artigos enviados devem ter os seguintes itens obrigatoriamente traduzidos
para outros idiomas nas variaes especifcadas:
2.1 Ttulo
2.1.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio);
2.1.2 Em mais dois idiomas:
2.1.2.1 Ingls (obrigatrio); e
2.1.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio);
2.1.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher
dois outros idiomas dentre os especifcados no item 2.1.2.2 (obrigatrio).
2.2 Sumrio
2.3 Resumo
2.4 Palavras-chave
Normas de Submisso
269
3 Formatao do artigo
Com exceo de quando seja especifcado, o artigo dever ter a seguinte forma-
tao geral:
3.1 Tamanho da pgina: folha A4 (210 mm x297 mm).
3.2 Margens:
3.2.1 Superior: 3 cm
3.2.2 Inferior: 2 cm
3.2.3 Esquerda: 3 cm
3.2.4 Direita: 2 cm
3.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
3.3.1 Tamanho: 12 pontos
3.3.2 Estilo: Regular
3.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha
3.5 Alinhamento: texto justifcado
4 Especificao dos itens do artigo
4.1 Ttulo
4.1.1 Posicionamento: Deve estar centralizado no topo da pgina.
4.1.2 Nmero de palavras: Deve conter no mximo 15 (quinze) palavras.
4.1.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
4.1.3.1 Tamanho: 16 pontos
4.1.3.2 Estilo: Negrito
4.1.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha
4.1.5 Ttulo e subttulo do artigo devem ter apenas a primeira letra de cada
frase em maiscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatrio. Exemplos:
A suposta permisso do Cdigo Civil para
emisso eletrnica dos ttulos de crdito
A cultura do controle penal na contemporaneidade
270
4.1.6 O ttulo nas duas lnguas estrangeiras deve obedecer s mesmas
regras do ttulo na lngua predominante do artigo. Exemplos:
Argumentao jurdica e direito antitruste:
anlise de casos
Legal argument and antitrust law: case studies
La argumentacin jurdica y el derecho antitrust:
un anlisis de caso
4.2 Sumrio
4.2.1 Contedo: deve reproduzir somente nmero e nome das sees
principais que compem o artigo.
4.2.2 Confgurao: os itens de sumrio devem ser antecedidos pelo ttulo
Sumrio.
4.2.2.1 Para incio e fm do sumrio, adotam-se apenas os termos
Introduo, Concluso e Referncias.
4.2.3 Posicionamento: deve fgurar abaixo do ttulo. Exemplo:
SUMRIO: 1 Introduo - 2 (In)Justia transicional e Democracia: parale-
lismo entre a Espanha e o Brasil - 3 Concluso - 4 Referncias.
CONTENTS: 1 Introduction - 2 Transitional (In)Justice and Democracy:
parallelism between Spain and Brazil - 3 Conclusion - 4 References.
CONTENIDO: 1 Introduccin - 2 (In)Justicia Transicional y Democracia:
paralelismo entre Espaa y Brasil - 3 Conclusin - 4 Referencias.
4.3 Resumo
4.3.1 Contedo: deve ser um texto conciso que ressalte o objetivo e o
assunto principal do artigo.
4.3.1.1 O resumo no deve ser composto de enumerao de tpicos.
4.3.1.2 Deve-se evitar uso de smbolos e contraes cujo uso no
seja corrente, bem como frmulas, equaes e diagramas, a menos que extrema-
mente necessrios.
4.3.2 Nmero de palavras: at 150 (cento e cinquenta).
Normas de Submisso
271
4.4 Palavras-chave
4.4.1 Nmero de palavras: devem ser indicados at 5 (cinco) termos.
4.4.2 Confgurao: os termos devem ser antecedidos pelo ttulo Pala-
vras-chave e ser separados entre si por travesso. Exemplo:
PALAVRAS-CHAVE: Justia Transicional Comisso da Verdade Anis-
tia Memria Reparao.
KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Me-
mory Repair.
PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisin de la Verdad
Amnista Memoria Reparacin.
4.5 Texto
4.5.1 No deve haver recuo ou espaamento entre os pargrafos.
4.5.2 Ttulos e subttulos das sees:
4.5.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
4.5.3.1 Tamanho: 14 pontos
4.5.3.2 Estilo: Negrito
4.5.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha
4.5.5 Alinhamento: texto alinhado esquerda
4.5.6 Numerao: uso de algarismos arbicos. Exemplo:
2 A evoluo da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro
2.1 O Direito colonial e a vedao inicial cobrana de juros
2.2 A liberalizao da cobrana de juros e sua consagrao
5 Citaes
Sempre que feita uma citao, deve-se utilizar o sistema autor-data (item 5.1)
e inserir a referncia completa ao fnal do artigo (item 7). As citaes obedecem
Norma 10.520 da ABNT.
272
5.1 Sistema de chamada das citaes: utiliza-se o sistema autor-data, segun-
do o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s)
pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito.
5.1.1 Citao indireta sem o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:
A criana passa a ocupar as atenes da famlia, tornando-se dolorosa a sua
perda e, em razo da necessidade de cuidar bem da prole, invivel a grande
quantidade de flhos (ARIS, 1973, p. 7-8).
5.1.2 Citao indireta com o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parnteses, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:
Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista
adota o modelo axiolgico de Constituio como norma, estabelecendo
uma defesa radical de interpretao constitucional diferenciada da inter-
pretao da lei.
5.1.3 Citao direta sem o nome do autor expresso no texto: deve conter
o trecho citado entre aspas e apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data
completa. Exemplo:
Mas esse prestgio contemporneo do Poder Judicirio decorre menos de
uma escolha deliberada do que de uma reao de defesa em face de um
qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo (GA-
RAPON, 2001, p. 26).
5.1.4 Citao direta com o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parnteses e junto ao nome do autor, o ano e a(s) pgina(s) da publi-
cao. Exemplo:
Pensando no realce condio brasileira, interessante notar, nos termos
propostos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argen-
tina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas
as intervenes foram descritas como revolues pe-
las foras armadas dos dois pases.
Normas de Submisso
273
5.2 Recuo das citaes
5.2.1 Citaes com at trs linhas: devem permanecer no corpo do texto,
sem recuo ou realce. Exemplo:
O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Cdigo Comercial
Alemo, no basta que os juros sejam excessivos, nem tambm a mera
desproporo entre prestao e contraprestao, pois preciso que o con-
trato em seu todo [...] seja atentatrio aos bons costumes, ou seja, imoral
(WEDY, 2006, p. 12).
5.2.2 Citaes com mais de trs linhas: devem ser separadas do texto nas
seguintes confguraes:
5.2.2.1 Recuo de pargrafo: 4 cm da margem esquerda.
5.2.2.2 Fonte: Arial ou Times New Roman
5.2.2.2.1 Tamanho: 11 pontos
5.2.2.2.2 Estilo: Regular
5.2.2.3 Espaamento entre linhas: simples
5.2.2.4 Alinhamento: texto justifcado
5.2.2.5 A citao no deve conter aspas. Exemplo:
De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de
pensadores e escritores de naes membros da UNESCO, que formaram a
Comisso da UNESCO para as Bases Filosfcas dos Direitos do Homem,
em 1947, possvel observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a
dimenso do dever para a preservao do direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do
dever bem cumprido. De tal modo que s somos credores
do direito vida quando cumprimos o dever de cidados
do mundo. Com essa declarao fundamental, talvez seja
fcil defnir os deveres do homem e da mulher e relacio-
nar todos os direitos com algum dever correspondente que
deve ser cumprido. (MARITAIN, 1976, p. 33)
Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno [...].
274
5.3 Destaques nas citaes
Os destaques devem ser reproduzidos de forma idntica constante do original
ou podem ser inseridos nas citaes pelo autor.
5.3.1 Destaques no original: aps a transcrio da citao, empregar a
expresso grifo(s) no original, entre parnteses. Exemplo:
A escola ocupa o lugar central na educao, enclausurando a criana
em contato apenas com seus pares e longe do convvio adulto. A famlia
tornou-se um espao de afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e
flhos (ARIS, 1973, p. 8, grifos no original).
5.3.2 Destaques do autor do artigo: aps a transcrio da citao, empre-
gar a expresso grifo(s) nosso(s), entre parnteses. Exemplo:
Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante
do trabalho, espao transformado pela ao antrpica. Por exemplo, uma
lavoura,por mais que seja realizada em permanente contato com a terra,
caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuao humana.
Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condies para que
o trabalho seja realizado, a mo semeia, cuida da planta e colhe os frutos
da terra, implantando o elemento humano na rea de produo. (ROCHA,
2002, p. 131, grifos nossos)
5.4 Traduo de citao em lngua estrangeira: as citaes em lngua estrangei-
ra devem ser sempre traduzidas para o idioma predominante do artigo nas notas de
rodap, acompanhadas do termo traduo nossa, entre parnteses.
6 Realces
Destaques em trechos do texto devem ocorrer apenas no estilo de fonte itlico
e somente nos seguintes casos:
6.1 Expresses em lngua estrangeira. Exemplo:
[...] Contudo, a Lei de Represso Usura, de 23 de julho de 1908,
mais conhecida por l como Ley Azcrate, prev a nulidade de contrato de
Normas de Submisso
275
mtuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente despro-
porcional com as circunstncias do caso (ESPANHA, 1908).
6.2 Realce de expresses. Exemplo:
A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate
jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre Direito e Poltica.
7 Referncias
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referncias, de
acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT.
7.1 Confgurao:
7.1.1 Espaamento entre linhas: simples
7.1.2 Alinhamento: texto alinhado a esquerda
7.1.3 Destaque: o nome do documento ou do evento no qual o documento
foi apresentado deve ser destacado em negrito.
7.1.4 Eletrnicos: devem ser informados o local de disponibilidade do do-
cumento, apresentado entre os sinais <>; e a data do acesso a esse. Exemplo:
AMARAL, Augusto Jobim do. A Cultura do Controle Penal na Contem-
poraneidade. Revista Jurdica da Presidncia, Braslia, v. 12, n. 98, out.
2010/jan. 2011, p. 385-411. Disponvel em: https://www4.planalto.gov.
br/revistajuridica/vol-12-n-98-out-2010-jan-2011/menu-vertical/artigos/
artigos. 2011-02-18.8883524375>. Acesso em: 02 de maio de 2011.
7.2 Livros (manual, guia, catlogo, enciclopdia, dicionrio, trabalhos acadmicos):
7.2.1 Publicados. Exemplos:
ARENDT, Hannah. A condio humana. 11. ed. Trad. Roberto Raposo,
rev. Adriano Correria. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social: prticas
sociais e regulao jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006.
276
7.2.2 Eletrnicos. Exemplos:
CAMES, Luis de. Os Lusadas. Biblioteca Nacional Digital de Portu-
gal. 2. ed. 1572. Disponvel em: <http://purl.pt/1/3/#/0>. Acesso em: 13
de junho de 2012.
BRASIL. Combate a Cartis na Revenda de Combustveis. Secretaria
de Direito Econmico, Ministrio da Justia, 1. ed. 2009. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-
8B55-1EBF0EB9E143%7D>. Acesso em: 16 de novembro de 2011.
7.3 Coletneas:
7.3.1 Publicadas. Exemplos:
TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos proces-
suais penais. In: LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo
Araruna (Coord.). A renovao processual penal aps a constituio
de 1988: estudos em homenagem ao professor Jos Barcelos de Souza.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
AVRITZER, Leonardo. Reforma Poltica e Participao no Brasil. In:
AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Ftima (Org.). Reforma Poltica
no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006.
7.4 Peridicos:
7.4.1 Publicados. Exemplo:
MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injuno e a necessidade de
sua regulao legislativa. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v.
13, n. 100, jul./set. 2011, p. 165-192.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Consti-
tuio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador: Centro de Atualiza-
o Jurdica, ano I, v. 1, n. 1, abril de 2001.
Normas de Submisso
277
7.4.2 Eletrnicos. Exemplos:
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia
Judicial: Direito e Poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica
da Presidncia. Braslia, v. 12, n. 96, fev./mai. 2010, p. 3-41. Dispo-
nvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96-
fev-mai-2010/menu-vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230>.
Acesso em: 14 de junho de 2012.
MORAES, Maurcio. Anticoncepcional falhou, diz me de suposto flho
de Lugo. In: Folha de So Paulo, 27 abr. 2009. Disponvel em: <http://
www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2704200910.htm>. Acesso em: 22
de outubro de 2010.
7.5 Atos normativos. Exemplos:
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de ou-
tubro de 1988. Braslia, 1988. Dirio Ofcial da Unio. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em: 31 de julho de 2011.
________. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Braslia, 1941.
Cdigo de Processo Penal. Dirio Ofcial da Unio. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado.
htm>. Acesso em: 13 de abril de 2012.
7.6 Projetos de lei. Exemplos:
BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei n 6.793/2006, verso fnal.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_most3
82965&flename=PL+6793/2006 >. Acesso em: 13 de abril de 2012.
________. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da Cmara dos Deputa-
dos n 41/2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/mate-
ria/detalhes.asp?p_cod_mate=96674>.Acesso em: 11 de julho de 2011.
278
7.7 Jurisprudncia:
7.7.1 Publicada. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n
o
14. In: ______. Smu-
las. So Paulo: Associao dos Advogados do Brasil, 1994, p.16.
7.7.2 Eletrnica. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 97.976 MC/MG.
Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 12 mar. 2009. Dirio de Jus-
tia Eletrnico. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurispru-
dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=((97976.NUME.%20OU%2097976.
DMS.))%20 NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em:
13 de setembro de 2009.
7.8 Notcias eletrnicas. Exemplos:
RABELO, Luiz Gustavo. Posio do STJ quanto paternidade pro-
gressista, diz pesquisadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de
Justia. Disponvel em: <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.
wsp?tmp.area=368&tmp.texto=77404&tmp.area_anterior=44&tmp.
argumento_pesquisa=PosiodoSTJquantopaternidadeprogressista>.
Acesso em: 22 de junho de 2011.
PORTAL UOL. Neymar ser pai de um menino. Disponvel em: <http://
celebridades.uol.com.br/ultnot/2011/05/25/neymar-sera-pai-de-um-meni-
no.jhtm>. Acesso em: 12 de julho de 2011.
Normas de Submisso
279
8 Avaliao:
Os artigos recebidos pela Revista Jurdica da Presidncia so submetidos ao
crivo da Coordenao de Editorao, que avalia a adequao linha editorial da
Revista e s exigncias de submisso. Os artigos que no cumprirem essas regras
sero devolvidos aos seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as
modifcaes necessrias.
Aprovados nessa primeira etapa, os artigos so encaminhados para anlise dos
pareceristas do Conselho de Consultores, formado por professores doutores das res-
pectivas reas temticas. A deciso fnal quanto publicao da Coordenao de
Editorao e do Conselho Editorial da Revista Jurdica da Presidncia.
9 Direitos Autorais:
Ao submeterem artigos Revista Jurdica da Presidncia, os autores declaram
serem titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer
reclamaes relacionadas a tais direitos, bem como autorizam a Revista, sem nus,
a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem limitaes quanto ao prazo, ao
territrio, ou qualquer outra. A Revista fca tambm autorizada a adequar os textos a
seus formatos de publicao e a modifc-los para garantir o respeito norma culta
da lngua portuguesa.
10 Consideraes finais:
Qualquer dvida a respeito das normas de submisso poder ser dirimida por
meio de mensagem encaminhada ao endereo eletrnico: revista@presidencia.gov.br

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Braslia Volume 16 Nmero 108 Fev.

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