21/6/2014 ConJur - Heloisa Estellita: Patamar de lesividade penal deve ser superior ao extrapenal

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DESPROPORO ENTRE SANES
16 de dezembro de 2013, 14:02h
Por Heloisa Estellita
Em 29 de novembro de 2013, o STJ rejeitou o novo patamar de R$ 20 mil como critrio objetivo de
insignificncia no crime de descaminho. Embora o acrdo ainda no tenha sido publicado[1], a
notcia[2] d a entender que a recusa se deu, ao fim e ao cabo, em virtude do instrumento regulatrio
escolhido: uma portaria, que no tem o condo de alterar lei federal que estabelece o patamar de R$
10 mil na esfera federal.
A matria traz manifestaes que revelam indignao no s com tal patamar, mas, em geral, com
toda a penetrao que a poltica fiscal relativa punio dos crimes tributrios, especialmente em
virtude da previso legislativa reiterada sem interrupo, ao menos desde 1995 acerca dos
efeitos do pagamento e do parcelamento na pretenso punitiva.
No final de novembro deste ano de 2013, o Ncleo de Estudos Fiscais da Direito GV realizou V Colquio
Internacional do Ncleo de Estudos Fiscais. Temas de destaque na fala de especialistas nacionais e
estrangeiros foram a particular complexidade do sistema tributrio brasileiro e o impressionante
tempo que tais questes tm de aguardar para um pronunciamento final por parte do Poder
Judicirio. As injustias da decorrentes seja para o Fisco, seja para o contribuinte acabam por
estar (tambm) na raiz da resposta por excelncia que tem sido dada pela Administrao Tributria
a tal complexidade: os sucessivos planos de parcelamento tributrio.
No de surpreender que esta resposta tenha repercusso penal. Como todos os ramos do Direito
Penal Econmico, a realidade sobre a qual as normas penais tributrias se debruam a realidade
normativa tributria, qualificada como de extrema complexidade e peculiar insegurana. Se levarmos
em conta, de um lado, que a maioria dos tributos apurada pela via do autolanamento, por meio do
qual se transfere ao contribuinte o nus de desvendar ou tentar desvendar a complexidade da
legislao tributria, e, de outro, que a maioria dos crimes tributrios se refere, justamente, a omisses
e inexatides no autolanamento, compreensvel que a resposta tributria complexidade venha
a ter efeitos penais. E assim tem sido, initerruptamente, desde 1995, com as inmeras normas
atribuindo efeitos penais ao pagamento e ao parcelamento dos tributos.
Esse quadro permite afirmar sem que necessariamente se concorde com isso em termos poltico-
criminais que a razo fiscal tem superado a razo penal no estabelecimento da poltica criminal no
setor dos crimes tributrios. Se sob um olhar estritamente penal isto pode parecer uma anomalia[3],
sob um olhar mais abrangente pode, talvez, ser visto como uma forma de compensao ao cidado
por uma complexidade cuja soluo poltica, intrincada e, ao que tudo indica, no presente momento,
improvvel de ser alcanada. E se isto de se lamentar e , temos ns, penalistas, uma boa razo
para nos juntarmos aos tributaristas na cobrana de um sistema tributrio mais simples e previsvel.
De qualquer forma, este modo de ver as coisas pode ajudar a compreender que a disciplina dos efeitos
penais benficos do pagamento e do parcelamento na punibilidade dos crimes tributrios sob uma
tica menos maniquesta e mais bem colocada dentro da complexidade da realidade sobre a qual se
deitam as normas penais tributrias. Esses benefcios podem, assim, tambm ser vistos como a
compensao penal pela complexidade e pela injustia do sistema tributrio nacional.
Patamar de lesividade penal deve ser superior ao
extrapenal
21/6/2014 ConJur - Heloisa Estellita: Patamar de lesividade penal deve ser superior ao extrapenal
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A questo dos patamares de insignificncia tambm se coloca dentro do quadro da relao de
dependncia entre normas penais tributrias e normas tributrias. Em termos penais, se o direito
penal deve ser a ultima ratio do sistema sancionador, no se pode sacar a pena criminal contra
qualquer leso a bem ou valor jurdico. A pena criminal s realizar o postulado de proporcionalidade
onde a ofensa que ela implica aos direitos fundamentais do condenado (privao da liberdade,
restries de trabalho e convivncia familiar etc.) for proporcional ofensa causada por sua conduta.
Essa ideia se reflete no, assim chamado, princpio da insignificncia. Insignificncia, todavia, no
sinnimo de licitude. A ofensa causada por uma conduta pode no ser de monta a merecer uma
sano penal, mas pode o ser a ponto de merecer uma sano administrativa. O que importante
nessa relao que o patamar de lesividade penal seja superior ao patamar de lesividade extrapenal
(administrativa) para que a relao de proporcionalidade seja respeitada.
Nessa linha, o desinteresse fiscal em executar crditos abaixo de um certo limite quantitativo pode ser
indicador de uma insignificncia extrapenal, um patamar de lesividade que sequer compensa
movimentar o Judicirio no processo executivo. Ora, esse limite est muito abaixo daquele que seria o
de lesividade exigvel para a imposio de sano penal, que deveria exigir (muito) mais que isso ou
seja e concretamente, bem mais do que R$ 10 mil ou R$ 20 mil para respeitar a proporcionalidade
que deve existir entre a gravidade da sano penal e a gravidade do crime.
Dois exemplos tomados da legislao estrangeira podem ajudar nessa reflexo. O delito de
defraudao tributria do CP espanhol (artigo 305, n. 1) prev um patamar mnimo de 120 mil euros
(por ano, a depender da frequncia de apurao) para que a conduta seja punvel criminalmente.
Abaixo desse patamar, o ilcito merecer apenas sano administrativa. O mesmo se aplica ao crime
do artigo 103 da RGIT portuguesa, na qual o patamar de 15 mil euros por perodo do declarao.
Perto disso, o patamar de R$ 10 mil ou R$ 20 mil, debatido no Recurso Especial mencionado no incio
do texto, chega a causar estranheza no por seus efeitos penais, mas pelo fato de que o que
insignificante em termos de crdito tributrio no poderia ser significante para fins de apurao do
dano causado merecedor de sano penal. A desproporo entre as sanes e as leses parece
evidente.
Estes dois pontos de contato entre poltica fiscal e poltica criminal evidenciam que as questes que
permeiam o direito penal econmico no podem prescindir da referncia ao ramo do direito que
pretende proteger com a mais grave sano do sistema, a sano penal.
[1] STJ, REsp 1334500.
[2] http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=112451&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco
(acesso em 02.12.2013).
[3] Nesse sentido, conferir as ADIs 4723 e 4974 propostas contra normas que preveem os efeitos
penais do parcelamento e do pagamento de tributos.
Heloisa Estellita advogada, doutora em Direito Penal pela USP e professora da Direito GV.
Revista Consultor Jurdico, 16 de dezembro de 2013, 14:02h