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O fenmeno da captura nas agncias reguladoras



Fernanda de Abreu Pirotta*


1 Os Contornos de um problema

Num primeiro momento, os debates relativos s agncias reguladoras no Brasil
concentraram-se, em especial, na questo da autonomia como condio para o exerccio
tcnico e politicamente neutro de suas funes. O grande mvel da estrutura regulatria
introduzida no pas foi a criao de mecanismos institucionais e jurdicos que
proporcionassem s agncias significativa independncia em face de possveis
constrangimentos polticos, inclusive oriundos do prprio Poder Executivo. [01]

Quando se leva em conta, contudo, o contexto neoliberal que influenciou a
instituio das agncias reguladoras, percebe-se que a autonomia dos entes regulatrios,
ou o chamado compromisso regulatrio (regulatory commitment) era, na prtica, uma
exigncia do mercado para captao de investimentos no Brasil. O intuito era criar um
modelo que resistisse at a uma vitria da esquerda em eleio futura, uma espcie de
blindagem institucional.

Passado o processo de privatizaes e desestatizaes, o pas adentra no que se
chama de segunda onda regulatria, inaugurada pela sujeio das agncias ao teste da
sucesso democrtica no governo federal. Nesta segunda onda a preocupao volta-se
para as questes que os norte-americanos discutem h vrias dcadas: uma vez
cumprido o papel de gerao de confiabilidade para atrao de investimentos, surge a
necessidade de matizar a autonomia tcnica das agncias com mecanismos de controle
poltico, jurdico e social. [02]

O governo do Presidente Luiz Incio Lula da Silva marcou, na histria
institucional do Brasil, o primeiro teste da estrutura regulatria independente sucesso
democrtica no mbito federal. Antes dele, os dirigentes haviam sido nomeados pelo
presidente FHC. Na posse de Lula, a direo das agncias estava entregue a pessoas de
confiana do governo anterior, derrotado nas urnas. Seus mandatos ainda estavam em
curso. [03] Este era um dos problemas apontados por Celso Antnio Bandeira de Mello:
quando o mandato de um dirigente das agncias se estende para alm do mandato
presidencial, ao menos em princpio, as diretrizes para as polticas pblicas tendem a ser
aquelas ditadas pelo governo anterior, provocando limitaes administrativas ao
governo recm eleito. [04]

E era justamente este o objetivo dos idealizadores do projeto das agncias
reguladoras: a atenuao do poderio poltico por meio da atribuio de competncias
decisrias a entidades cujos integrantes no esto diretamente subordinados dinmica
do sufrgio eleitoral. A inteno era evitar a intensidade dos efeitos da necessidade de
produzir simpatia no eleitor, liberando as decises regulatrias da compulso de
sobrevivncia eleitoral. [05]

Neste momento de transio democrtica, o governo recm-eleito questionou
incisivamente a atuao autnoma das agncias reguladoras. Em fevereiro de 2003, o
Presidente Lula saiu de uma reunio ministerial e declarou aos mais importantes jornais
e redes de TV que "as agncias mandam no pas". Reclamou tambm de que era avisado
dos aumentos de tarifas de servios pblicos pelos jornais e que as decises que mais
afetavam a populao no passavam pelo governo. [06] Evidentemente, a um governo
recm eleito no convinha que, logo no comeo de sua gesto, as agncias reguladoras
adotassem medidas impopulares como o aumento de tarifas.

Por esta razo, em Maro de 2003, Lula designou a formao de um Grupo de
Trabalho Interministerial para analisar, discutir a organizao e propor medidas para o
aperfeioamento das agncias reguladoras. A Comisso Interministerial foi chefiada
pelo ento Ministro J os Dirceu de Oliveira e Silva; seus membros elaboraram um
Relatrio intitulado Anlise e Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no Atual
Arranjo Institucional Brasileiro. [07]

Neste documento, reconhecia-se que o modelo de agncias era "essencial para o
bom funcionamento da maior parte dos setores encarregados da proviso de servios
pblicos, com reflexos positivos no resto da economia"; todavia, o Relatrio expressou
preocupaes em relao ao alto risco de captura inerentes s agncias reguladoras e
pelo fato de que seu carter independente pode criar dificuldades para uma boa
interao entre os mercados, os atores sociais e as diretrizes polticas do Executivo e do
Legislativo.

O diagnstico do governo alertava para o risco de que a autonomia das agncias
fosse demasiada a ponto de as mesmas se comportarem de forma independente at
mesmo em relao ao Estado, formulando polticas setoriais prprias.

Neste ponto, a autonomia das agncias reguladoras pe mostra duas facetas
contraditrias: se, por um lado, ela fundamental para o intuito de evitar influncias que
podero ser negativas para o desempenho das atividades regulatria, por outro lado,
fator que concorre para a assuno de valores e interesses dos entes regulados pelas
agncias reguladoras, ensejando outro aspecto negativo que o predomnio dos
interesses dos grupos econmicos em detrimento dos cidados, a quem se destinam os
servios pblicos e que so os consumidores das atividades econmicas reguladas.

Para exercer a atividade regulatria, as agncias reguladoras so dotadas de
prerrogativas especiais, de modo a estarem aptas a administrar interesses de grupos
antagnicos envolvidos na relao de regulao. Freqentemente, esses grupos de
interesses so representados por trs plos: governo, empresrios e usurios. Estes
grupos, a partir de suas diferentes capacidades de mobilizao, procuram fazer
prevalecer seus prprios interesses no jogo de mercado. Esta caracterstica tem grande
poder de enviesar os atos regulatrios, potencializando a possibilidade de um
desvirtuamento dos fins a que eles se destinam. [08]

O desafio da estrutura institucional das agncias reguladoras equalizar os
interesses dos sujeitos envolvidos na relao regulatria. Para tanto, os rgos
reguladores precisam estar protegidos por salvaguardas institucionais que lhes
assegurem autonomia para agir em prol do bem comum em detrimento de qualquer
outro interesse. Quando ocorre um desequilbrio no exerccio da autonomia pelos entes
reguladores, surge o chamado "risco da captura", que implica a prevalncia dos
interesses de um dos plos em detrimento do interesse coletivo.

Deixando de lado qualquer trao populista ou de disputa de poder que possam ter
nutrido as discusses entre governo e agncias na gesto do Presidente Lula, o episdio
da sucesso governamental invita reflexo mais apurada a respeito do referido arranjo
institucional das agncias reguladoras e do modo como tem se desenvolvido a atividade
regulatria por estes rgos no Brasil.

Dentro desse quadro, tem particular relevo sopesar a experincia regulatria
brasileira, a fim de analisar as ocasies em que as exigncias regulamentares de alguns
rgos reguladores passam a se amoldar s convenincias e interesses de unidades
reguladas ou do governo, dando azo ao surgimento do fenmeno da captura. [09]


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2 A Captura das Agncias Reguladoras

Uma das questes mais graves suscitadas a propsito das agncias reguladoras
consiste na concretizao da hiptese de a agncia reguladora passar a servir de
instrumento para proteo e benefcio de interesses setoriais aos quais regulao na
verdade se destina. A doutrina cunhou a expresso "captura" para indicar a situao em
que a agncia se transforma em via de proteo e benefcio para os setores empresariais
regulados. De acordo com a teoria da captura, a mesma se configura quando a agncia
perde sua condio de autoridade comprometida com a realizao do interesse coletivo
e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecuo de interesses privados dos
segmentos regulados. [10]

Entre os anos de 1965 e 1985, o sistema regulatrio norte-americano defrontou-se
com esse problema cuja conseqncia o desvirtuamento das finalidades da regulao
desvinculada do poder poltico. Os agentes privados, com seu colossal poder econmico
e grande poder de influncia, diante de entes reguladores que dispunham de completa
autonomia perante o poder poltico, no encontraram dificuldades para implantar um
mecanismo de presso que acabasse por quase determinar o contedo da regulao que
iriam sofrer. Em outras palavras, as agncias reguladoras nos Estados Unidos estavam
sendo capturadas pelos agentes econmicos regulados. [11]

Conforme expe Maral J usten Filho, a teoria da captura vincula-se, em
particular, ao pensamento de Bernstein [12], o qual destacou a ocorrncia de um ciclo
de existncia das agncias. De acordo com esta teoria, os primeiros tempos de vida de
uma agncia caracterizam-se pela grande disposio e energia para cumprir os fins de
interesse coletivo. Na fase de maturidade do rgo regulador, os integrantes da entidade
iriam perdendo sua capacidade de controlar os segmentos sob sua fiscalizao. Com o
passar do tempo, a agncia comea a depender de informaes fornecidas pelos
controlados, os quais adquirem papel cada vez mais relevante na determinao das
polticas desenvolvidas pelas agncias. Isto deriva, inclusive, da disparidade de
representatividade dos interesses geridos pelas agncias. Os interesses da comunidade
so dispersos, difusos; j os entes controlados organizam-se e atuam de modo
sistemtico para influenciar as decises da agncia. Depois de decorrido certo
interregno, a prpria memria da atuao regulativa transfere-se da agncia para os
setores regulados. No incomum que apenas as indstrias reguladas disponham de
informaes acerca de atos e decises anteriores adotados pela agncia. Na fase de
velhice, as agncias dependem diretamente dos controlados, configurando-se uma
espcie de acordo colusivo entre eles. [13]

Segundo esta teoria, a captura diz respeito a um fenmeno inerente ao modelo da
agncia. Indica, na verdade, uma destinao inevitvel em face daquilo que poderia ser
o ciclo de existncia da agncia, e no apenas situaes episdicas ou excepcionais.
Tratar-se-ia de um efeito colateral derivado da permanente interlocuo das agncias
reguladoras com as entidades reguladas.

Embora a teoria da captura refira-se somente captura no sentido do atrelamento
das funes do ente regulador aos interesses das organizaes reguladas, a doutrina
tambm tem reconhecido o risco de captura tambm por parte do poder poltico. Isto
porque h a possibilidade iminente de que as decises regulatrias venham a ser
instrumentalizadas de maneira a satisfazer os interesses imediatos dos ocupantes do
poder poltico. [14]

Mesmo sem considerar o fenmeno da captura uma conseqncia inevitvel do
modelo de agncias reguladoras, diferentemente da formulao terica de Bernstein,
possvel assinalar que algumas caractersticas prprias das agncias acentuam o risco de
sua captura.

O modelo de autarquia independente adotado concentrou um grande conjunto de
competncias relativas aos setores mais importantes da economia nacional as quais
incluem: normatizar, regular, fiscalizar e executar as polticas de incentivo e
planejamento dos setores de infra-estrutura. Essa concentrao de competncias
autnomas um dos aspectos problemticos relativos ao risco da captura.

Quando se tem um sistema de competncias difusas torna-se mais difcil que
todas as autoridades envolvidas se associem para a produo das decises. A
disseminao de poderes e competncias dificulta a existncia de ncleos de poder
aptos, por si ss, a produzir decises favorveis aos interesses de determinados grupos.
Porm, quando se concentram poderes nas agncias, abre-se a oportunidade para a
obteno de posies de domnio estveis sobre a regulao setorial. [15] J com as
competncias concentradas em um rgo especfico, torna-se mais fcil aos agentes
econmicos exercer influncias na direo da ampla gama de poderes estratgicos
concedidos.

Ademais, a sistemtica destinada a assegurar a autonomia da agncia pode
produzir efeitos no previstos, tal como a supresso dos seus vnculos com o
cumprimento de suas atribuies pblicas essenciais. O resultado poder ser a
transformao da agncia numa espcie de entidade anmala, alheia organizao geral
da estrutura administrativa. Isso poder envolver a perseguio de interesses
secundrios s polticas pblicas do Estado. [16]

Na lei instituidora de cada agncia ficou determinado que as mesmas devem
implementar polticas traadas pelos rgos da Administrao direta, no caso, os
Ministrios aos quais se encontram vinculadas. Contudo, ao implantar-se o modelo na
prtica, a prpria concepo (e no apenas a execuo) das polticas de incentivo e
planejamento dos setores regulados foi conferida s agncias reguladoras. Assim,
transferiu-se dos Ministrios para as agncias significativa parcela do poder poltico
estatal, pois incumbia s entidades reguladoras gerir os contratos de concesso, planejar
a expanso do setor de infra-estrutura e outorgar as concesses (poder concedente). Esta
questo incomodou profundamente o governo Lula, e gerou propostas para um novo
formato de gesto e organizao das agncias reguladoras [17].

relevante constatar que, com a Reforma do Estado, e pela conseqente alterao
do paradigma regulatrio, o eixo da regulao foi deslocado: de uma Administrao
impositiva e vertical, a atividade regulatria passou a ser orientada por uma natureza
mais negocial, norteada por relaes horizontais entre o Estado e os agentes
econmicos. O aspecto indesejvel desta mudana de eixo ficou claro na poca da
gesto governamental do Presidente Fernando Henrique Cardoso, quando a deciso de
separar a esfera poltica da esfera regulatria conduziu obliterao da responsabilidade
dos Ministrios na definio da poltica e do planejamento dos setores de prestao de
servios de infra-estrutura. Houve uma subverso da hierarquia entre a competncia das
agncias reguladoras e a competncia autoritativa superior dos rgos da Administrao
Pblica Direta (poder concedente). A expresso mais saliente deste fato pode ser notada
na "quase anulao da esfera poltica na sua funo primordial de poder concedente".
[18]

Acrescente-se a isto o fato de que a desestatizao dos servios pblicos outorgou
grande estatura de poder de mercado e de poder de veto aos grupos privados
internacionais na negociao dos contratos de concesso em virtude do contexto
neoliberal em que se inseriu e da forma como foi realizada. Como j foi exposto
anteriormente, pode-se perceber que as diretrizes neoliberais, consubstanciadas em
grande parte pelo Consenso de Washington, declaravam que o progresso econmico dos
pases em desenvolvimento dependia da atrao do capital internacional; e, para atra-lo,
foi fundamental a concesso de mltiplas vantagens.

Na esfera prtica, o resultado desta poltica neoliberal pode ser verificado, em
alguns casos, no fato de que a autonomia decisria das agncias reguladoras limita-se a
uma gesto defensiva e "flexvel" dos contratos de concesso, principalmente no mbito
da gesto de tarifas. Assim, tem sido comum que as decises de certas agncias
reguladoras sejam pautadas pelo objetivo preponderante de defender a "sade
financeira" dos exploradores das atividades privatizadas, quase que os isentando do
chamado "risco do negcio", de modo a garantir a sua lucratividade e a "socializao"
de seus eventuais prejuzos. [19]

Ressalte-se ainda que, em decorrncia do conhecimento tcnico exigido para o
desempenho das funes regulatrias nas agncias, muito usual que os
administradores dessas autarquias sejam oriundos da iniciativa privada, o que pode
afetar sua imparcialidade no desenvolvimento de suas atribuies. A doutrina norte-
americana cunhou a expresso revolving door para indicar esta caracterstica inerente s
agncias, que consiste na alternncia de posies dos indivduos especializados. Mesmo
com o perodo de "quarentena", o administrador da agncia vincula-se Administrao
por perodos determinados e limitados. Por isso, comum verificar que em
determinados momentos os dirigentes encontram-se atuando no setor privado;
posteriormente, emprestam seus esforos a entidades governamentais. Esta
caracterstica tambm pode dar ensejo a que os contatos pessoais adquiridos durante o
perodo de atuao privada sejam utilizados como via de acesso e de influncia sobre a
atuao dos administradores das autarquias reguladoras. [20]

Observe-se que a captura no se relaciona necessariamente com manifestaes de
corrupo num sentido prprio e estrito. at mesmo possvel que a captura se processe
de modo inconsciente, sem envolver transaes indevidas ou outorga de vantagens
reprovveis para os servidores estatais. Poder-se-ia aludir a uma espcie de "comunho
cognitiva" vinculando profissionais de reas tcnico-cientficas determinadas. Ao
compartilhar experincias e dificuldades comuns, os integrantes das agncias e os
profissionais do setor privado podem gerar uma identificao potencialmente malfica
para a consecuo de objetivos estruturais da atividade regulatria.

Corroborando estes fatos, o supra mencionado Relatrio elaborado pelos
Ministros do governo Lula apontou que o risco de captura se agrava diante de
circunstncias como:

a dependncia dos tomadores de deciso, a influncia poltica, a dependncia da
agncia reguladora em relao ao conhecimento tecnolgico superior da indstria
regulada, a seleo indiscriminada de quadros tcnicos oriundos do setor ou indstria
regulada para servir agncia, a possibilidade de futuras posies ou empregos na
indstria ou setor regulado, a rotatividade dos prprios dirigentes das agncias entre
funes exercidas no governo e na iniciativa privada, e quando h necessidade, por
parte da agncia reguladora, do reconhecimento e cooperao da indstria regulada.
[21]

Em que pese a pretensa imparcialidade nas decises das agncias, no se pode
olvidar que as atividades por elas desenvolvidas tm natureza eminentemente poltica, e
toda atuao de natureza poltica destituda de neutralidade. At mesmo as escolhas
ditas tcnicas pressupem avaliaes de cunho poltico, pois quando a agncia
reguladora estabelece um rol de objetivos a atingir, ocorre uma seleo de prioridades
de natureza no tcnica, mas poltica. Por isso, inevitvel constatar que os
administradores das agncias no esto absolutamente imunes a orientaes oriundas de
mais elevada hierarquia governamental, de fortes organizaes polticas ou derivadas
dos interesses de poderosos grupos econmicos. [22]

Em suma, possvel notar que todos os aspectos acima indicados relacionam-se,
em maior ou menor grau, com o desvirtuamento do dever das agncias reguladoras de
perseguir o interesse pblico e com a dificuldade de equilibrar interesses e ncleos de
poder conflitantes. [23] Tanto na hiptese de as agncias reguladoras atenderem aos
interesses de organizaes polticas apenas interessadas em populismo eleitoral quanto
ao submeterem-se s vontades dos entes regulados, a regulao no cumpre seu papel
essencial.

Segundo preceitua Maral J usten Filho, o papel fundamental da regulao
conciliar as vantagens provenientes da capacidade empresarial do setor privado com a
realizao de fins de interesse pblico. Especialmente quando a atividade apresentar
relevncia coletiva, o Estado deve determinar os fins a atingir, mesmo sendo
resguardada a livre iniciativa privada no tocante seleo dos meios. [24]

Desta forma, o ncleo da questo da captura das agncias reguladoras definir a
quais "interesses pblicos" as agncias tm atendido: os dos agentes polticos, dos entes
regulados ou dos usurios? E qual destes o interesse pblico que deve prevalecer na
atividade regulatria?

No ordenamento jurdico ptrio, o interesse pblico que deve prevalecer no
exerccio da regulao estatal brasileira est consagrado nas estruturas do Estado, mais
precisamente, na Constituio Federal, porquanto na Lei Maior que se encontram os
princpios regentes e os valores norteadores de toda atividade estatal. A Constituio
instituiu como fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa
humana (art 1o, inc. III, da C.F). Concomitantemente, adotou como finalidade precpua
da ordem econmica: "assegurar a todos uma existncia digna" (art. 170, caput). Por
este motivo, as normas e princpios afetos atividade econmica devem observar em
ltima ratio a tutela do indivduo enquanto sujeito de fato ou potencial da relao
econmica.

Na ordem econmica "ps-Reforma", o indivduo, constitucionalmente protegido,
aparece e atua como consumidor ou usurio dos servios pblicos concedidos aos
agentes privados. Por isso, ganha relevo a defesa do consumidor, pois a prpria
estrutura do sistema capitalista depende da proteo jurdica de quem consome. [25] Em
ateno a esse princpio, o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei no 8.078/90, destaca a
condio de hipossuficincia do consumidor, conferindo-lhe uma srie de prerrogativas
voltadas sua proteo face ao poder econmico.

Esse benefcio conferido ao consumidor deriva da vulnerabilidade deste diante do
fato de que absolutamente possvel que empresas dos setores de petrleo, energia
eltrica e telecomunicaes possam associar-se em empreitadas abusivas,
transformando atividades econmicas e servios de interesse do Estado e da
coletividade (que tambm tm cunho econmico lato sensu) em objeto de seus
interesses exclusivamente econmicos, por meio da eliminao da competitividade, da
dominao do mercado e da imposio de preos incompatveis com a realidade dos que
necessitam da prestao do servio pblico ou da atividade econmica privatizada. [26]

Quando se objetivou modificar o foco da regulao, a justificativa baseava-se em
colocar o interesse do cidado como beneficirio direto e principal da regulao, como
prioridade na regulao estatal, pois isto no vinha acontecendo na prtica regulatria
do Estado intervencionista. Significa dizer que o foco da regulao deveria ser o
cidado consumidor do servio pblico. Em conseqncia, a funo primordial das
agncias reguladoras deveria ser a tutela dos interesses desses indivduos que so
atingidos diretamente pelo contedo da relao regulatria.

De acordo com esses mandamentos, a fim de prevenir profundos gravames
coletividade; preciso que as agncias reguladoras sejam realmente fortes em sua
representao do Estado e cumpram com eficincia as funes de controle,
acompanhamento e fiscalizao dos servios delegados em virtude das desestatizaes.
Afinal de contas, se o Estado deixa de exerc-los, no deixa, por isso, de ter a sua
titularidade; e quem tem a titularidade tem o dever de fiscalizar o que delegou a
terceiros. Por esta razo, a competncia administrativa das agncias reguladoras deve
ser congruente com os princpios da ordem econmica previstos na Constituio e com
os postulados contidos nas leis regulamentadoras, com o objetivo de prevenir a
sociedade de condutas que refletem abuso do poder econmico.

O que a prtica demonstra que, por vezes, o modelo de agncias reguladoras no
Brasil no tem atendido aos mandamentos constitucionais. Determinados
comportamentos de algumas agncias reguladoras divorciam-se dos princpios relativos
defesa do consumidor, configurando sintomas tpicos do fenmeno da captura na
medida em que interesses de agentes e grupos econmicos ou dos detentores do poder
poltico tm prevalecido em detrimento dos cidados que utilizam ou necessitam dos
servios pblicos.

Deve-se notar que, a principal conseqncia da captura a ausncia ou a
diminuio da independncia do rgo de regulao e de sua poltica administrativa em
face dos agentes econmicos exploradores da atividade regulada ou dos agentes
polticos. Isto prejudicial, pois, embora a autonomia das agncias reguladoras tenha
surgido no ordenamento jurdico brasileiro como resposta aos anseios do mercado, ela
emerge tambm como um valor a ser atingido.

Neste sentido, a regulao deve ser exercida de modo a atender s necessidades
derivadas da natureza da funo regulatria, cujo fundamento encontra-se nos princpios
da ordem econmica constitucional, e no para atender aos apelos de rgos e entes
encarregados de outras funes estatais e nem para satisfazer os anseios dos agentes e
entes encarregados das atividades econmicas reguladas. [27]

Por estas razes, no se pode admitir que a sistemtica das agncias reguladoras
no observe o modelo original das agncias estrangeiras, principalmente no que respeita
ao controle e as cautelas previstas para limitar os poderes concedidos. importante que
a ampliao da autonomia dos entes administrativos seja acompanhada de
correspondentes instrumentos de controle de sua atuao de modo a evitar que a sua
atuao frustre os princpios democrticos do pas. [28]

Os focos de tenso da estrutura regulatria em torno do risco de captura das
agncias reguladoras demonstram que, no conflito de expectativas e interesses dos
sujeitos envolvidos na regulao econmica, a garantia de autonomia para o exerccio
da regulao fator de extrema importncia, mas no o fator fundamental. No basta
que a agncia reguladora seja independente: preciso que haja instrumentos externos de
balizamento e controle da produo e da aplicao dos atos regulatrios dela emanados.


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CONSIDERAES FINAIS

O fenmeno da captura das agncias reguladoras revela que h fortes influncias
por parte dos grupos de interesse para que a atividade regulatria ocorra orientada por
critrios polticos ou de forma a garantir a defesa e proteo dos agentes econmicos
regulados.

Na medida em que a atuao das agncias cede a um desses interesses
particulares, distancia-se do propsito de privilegiar o bem comum. Por este motivo,
apesar de ser necessrio manter a independncia em relao ao poderes polticos do
Estado, a autonomia das agncias deve sofrer mitigaes parciais por via dos controles
exercidos pelo Poder Executivo, Legislativo e o J udicirio como forma de assegurar a
observncia dos fundamentos do Estado Democrtico e a adequao da regulao ao
interesse pblico.

Tantos so os fatores que os objetivos das agncias autrquicas abrigam que se
afigura acertado afirmar que, sem atribuir-se ao elemento controle a relevncia que deve
merecer, o processo de desestatizao est fadado ao fracasso e, o que pior, com
insuperveis gravames a toda a coletividade. [29]

A matriz institucional brasileira, ainda que com peculiaridades em cada setor
regulado, garantiu certos mecanismos de controle e balizamento dos interesses
envolvidos na regulao como forma de prevenir eventuais abusos. Alguns desses
mecanismos que envolvem o controle exercido por parte dos trs poderes j foram
citados na anlise da estrutura jurdica das agncias reguladoras.

Ao Legislativo, incumbe elaborar as leis que serviro de standards ou parmetros
para guiar a atuao regulatria das agncias, preordenando teleologicamente a
regulao de acordo com as diretrizes democrticas. fundamental ressaltar que,
embora s agncias reguladoras tenha sido atribuda competncia normativa, esta
apresenta natureza meramente regulamentar, e deve observar, por isso, os limites legais.
Fato que a circunstncia de as agncias usufrurem um acentuado grau de autonomia
no lhes confere o direito de subverter a hierarquia entre atos legislativos e atos
administrativos; ao contrrio, todo e qualquer ato emanado de rgos ou entidades da
Administrao Pblica est sujeito ao princpio da legalidade, conforme disposio do
artigo 37, caput, da Constituio Federal. Ademais, deve o Poder Legislativo exercer
seu papel de fiscal da atividade administrativa tambm em relao s agncias, tal como
preceitua o artigo 49, inciso X, da Constituio, como forma de assegurar que as
atribuies definidas por lei esto sendo cumpridas. [30]

Neste ponto, relevante observar que o Poder Legislativo muitas vezes
negligencia a prerrogativa de cobrar que a regulao por parte das agncias reguladoras
atenda s finalidades constitucionalmente previstas. A Constituio Federal, em seu
artigo 49, inciso V, autoriza o Congresso Nacional a "sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa". Esta uma importante salvaguarda do Poder legiferante que suspende a
eficcia de atos que extrapolam os limites legais e, quando eficientemente conduzida,
serve como desestmulo prtica de abusos.

Quanto ao controle conferido ao Poder Executivo, como exigncia democrtica,
imprescindvel que as polticas setoriais das agncias estejam em sintonia com o
planejamento macroeconmico global do governo, de maneira a evitar o que se chama
de viso de tnel, que ocorre quando o agente regulador se torna demasiadamente
especializado no setor regulado e perde a capacidade de avaliar o panorama integral da
realidade. [31] Se as agncias reguladoras esquivam-se dos seus deveres perante as
polticas pblicas de governo, alm de descumprirem as suas leis instituidoras, tornam-
se organismos alheios Administrao Pblica estatal. Esse controle do Executivo no
deve implicar submisso da agncia reguladora aos interesses governamentais, pois isso
configuraria a captura da agncia, mas a compatibilidade entre a execuo da atividade
regulatria e as polticas pblicas democraticamente legitimadas pela vontade social.

No que toca ao controle exercido pelo Poder J udicirio, vale a mxima
constitucional do artigo 5o, inciso XXXV de que nenhuma lei pode excluir da
apreciao judicial qualquer leso ou ameaa a direito, sendo absolutamente possvel
contestar judicialmente a legitimidade e legalidade dos atos administrativos exarados
pelas agncias reguladoras.

Esses controles, alm de no serem incompatveis com a autonomia das agncias
reguladoras, correspondem a instrumentos imprescindveis ao sistema de freios e
contrapesos (checks and balances); afinal, as agncias fazem parte da Administrao
Pblica e como tais, devem estar submetidas a uma subordinao de cunho orientador
ou diretivo em sua atuao, pois, se no fosse assim, elas sequer integrariam a
Administrao estatal descentralizada. [32]

Todas essas espcies e formas de controle externo das agncias reguladoras so
fundamentais para prevenir as hipteses de captura. Entretanto, diante dos atuais
exemplos de ocorrncia desse fenmeno, merecem destaque os mecanismos que
possibilitam o controle por meio da participao social no processo de regulao, pois
somente com a participao do administrado possvel saber com exatido quais so as
pautas, demandas e necessidades coletivas, de modo a direcionar a atuao regulatria
para o atendimento desses interesses to relevantes.

Trata-se aqui da imprescindibilidade de que haja o desenvolvimento do vetor
metodolgico da regulao, ou seja, o aprimoramento no modo como se exerce a funo
regulatria. Implica ampliar e efetivar a transparncia no processo decisrio das
agncias reguladoras e incitar a participao popular para acompanhar e sugerir em
quais setores deve-se incrementar a regulao do domnio econmico para que se atinja
o interesse pblico. [33]

A verdade que os atos das agncias reguladoras repercutem diretamente na
esfera de interesses dos usurios de servios pblicos e cidados inseridos na realidade
econmica regulada. Por esta razo, a participao dos cidados nas atividades das
agncias apresenta-se como necessria para legitimar democraticamente a atuao
dessas autarquias e prevenir o risco da captura por parte dos agentes econmicos
regulados ou dos agentes polticos. [34]

Vale ressaltar que o processo de escolha dos dirigentes das agncias no est
sujeito aos procedimentos de accountability eleitoral. Por este motivo, a construo de
espaos institucionais dentro das agncias essencial para legitimar a ao destes entes
independentes. Alm de suprir o problema do dficit de legitimao democrtica, o
dilogo com a sociedade permite a identificao da atuao regulatria com os anseios
dos usurios.

No Brasil, ainda que de forma incipiente, a participao social encontra previso
nos dispositivos legais aplicveis apenas a determinadas agncias. Os mecanismos
fundamentais de controle sobre a atividade administrativa so as audincias pblicas, as
consultas pblicas e os conselhos consultivos.

As audincias pblicas viabilizam a participao dos indivduos ou de
determinados grupos interessados em expor suas idias e sugestes, de forma a
propiciar Administrao Pblica a possibilidade de decidir conscientemente sobre
quais so os anseios dos envolvidos na regulao. Consistem na realizao de sesses
abertas a cidados, associaes e demais interessados. Nestas ocasies, so esclarecidas
e debatidas matrias relativas a processos administrativos decisrios em curso e projetos
de lei propostos pela agncia. O objetivo dar aos participantes a oportunidade de
oferecer sugestes e requerer esclarecimentos, embora, o resultado do debate no tenha
carter vinculante para a agncia. Esta forma de participao est expressamente
prevista nas leis instituidoras da ANP e da ANATEL. [35]

Outro mecanismo de participao e controle a consulta pblica, a qual consiste
na possibilidade de demandar opinio pblica acerca de assuntos de interesse coletivo,
via de regra, antes da elaborao das normas jurdicas. Por meio da consulta, os
interessados tm a oportunidade de emitir opinies a respeito do contedo material das
regras a serem editadas pelas agncias. Todas as questes formuladas devem ser
consideradas pela agncia, sendo que a rejeio ou adoo das medidas propostas deve
ser motivada e posta disposio dos consultados. [36]

A ANATEL prev em sua legislao, Lei n 9.472/97, a consulta pblica sobre
minutas de atos normativos. J a ANEEL estende a consulta aos agentes, consumidores
e sociedade de forma genrica, conforme dispe o art. 6o de seu Decreto
regulamentador no 2.335/97.

Por fim, existem os conselhos consultivos os quais "so rgos de participao
social institucionalizada, compostos de pessoas da sociedade e representantes de rgos
cujos interesses so atingidos pela regulao". Nesses conselhos renem-se
representantes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados, do Poder Executivo, das
prestadoras de servios regulados, das entidades representativas dos usurios e das que
representam a sociedade em geral. Os conselhos tm as atribuies de carter consultivo
e fiscalizador, o que inclui a possibilidade de emitir opinies sobre projetos das
agncias, aconselhamento quanto prestao dos servios pblicos e elaborao de
propostas referentes atuao do Conselho Diretor. [37]

O recente Projeto de Lei no 3.337/2004 apresentado pelo governo Lula ao
Congresso Nacional visa a introduzir a obrigatoriedade para todas as agncias
reguladoras de realizar consultas pblicas antes de tomar decises sobre questes
relevantes. Outra importante inovao do mencionado Projeto instituir o dever das
agncias de disponibilizar na Internet os atos e propostas das agncias submetidos
participao popular e seu relatrio anual de atividades, tornando-os mais acessveis
populao.

Neste ponto, lamentvel que o referido Projeto de Lei encontre-se estagnado no
Congresso Nacional, demonstrando um claro desinteresse do Congresso em reformar o
modelo de regulao. [38] Embora tenha sofrido crticas cidas a respeito de restries
supostamente indevidas acerca da autonomia das agncias, o debate em torno do Projeto
de Lei suscitaria a discusso a respeito dos pontos problemticos da estrutura
regulatria e o possvel aprimoramento e consolidao das instituies administrativas
pblicas, evitando que as agncias sejam reiteradamente capturadas pelos agentes
polticos e econmicos envolvidos na regulao.

Pelo que se pode constatar, o controle social no contexto das agncias
reguladoras, muito embora tenha sido previsto, assim feito de forma extremamente
tmida, principalmente se for considerado que a participao social no tem tido
qualquer poder de coero, desempenhando papel meramente opinativo. Seria
necessrio, isto sim, que os usurios dos servios pblicos pudessem deliberar, a fim de
conduzir os rumos das polticas pblicas, de modo a legitimar as decises das agncias
reguladoras, sem desconsiderar a necessidade de ponderaes tcnicas especficas
relativas regulao de setores da infra-estrutura. [39]

H que se levar em considerao que o discurso da legitimao da regulao pelo
procedimento participativo sofre severas crticas no Brasil em virtude do baixo grau de
organizao e mobilizao da sociedade brasileira. Uma pesquisa realizada pela
ANATEL sobre as contribuies da sociedade civil oferecidas em consultas pblicas
constatou que a participao concentra-se no grupo que atua no ramo de
telecomunicaes, as empresas e outros organismos a elas ligados, os quais somam
68,69% das contribuies oferecidas. No que se refere a rgos governamentais,
partidos polticos e entidades de defesa do consumidor, a pesquisa indicou nmeros
nfimos de contribuies. [40]

Em contraposio, cumpre assinalar que tais fatos somente demonstram a
ausncia de respaldo democrtico na atuao das agncias reguladoras e isto se deve,
em parte, deficincia na divulgao do papel institucional das agncias, ao
desconhecimento dos mecanismos de participao e ao excesso de tecnicidade nos
assuntos discutidos nas audincias e consultas pblicas, o que deixa macia parcela da
populao margem do processo de participao. Somente quando a populao tem
conhecimento do que uma agncia reguladora, qual a interferncia exercida por essa
entidade pblica e da possibilidade de interferir, opinar e discutir o processo regulatrio
que se pode aferir um padro consistente para avaliar a participao social.

Neste ponto, de fundamental importncia a colocao de Antonio Carlos Cintra
do Amaral o qual afirma que: o futuro das agncias reguladoras no Brasil depende
preponderantemente do papel que ser atribudo ao Estado Regulador, "este somente
ser forte quando se tornar efetivamente um Estado nacional, expresso de uma nao
consciente, dotada de auto-estima necessria para participar do processo de globalizao
como sujeito, e no, como tem ocorrido atualmente, como mero objeto". [41]

Enquanto isso necessrio constatar que a estrutura regulatria ainda encontra-se
muito aqum da ordem constitucional vigente, razo pela qual afigura-se imprescindvel
a ampliao dos espaos de participao civil, tanto para garantir a legitimidade
democrtica como para assegurar a fiel consecuo dos objetivos constitucionais e
prevenir a captura das agncias reguladoras.


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REFERNCIAS

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Acesso em 31.mar.2006.

NOTAS
01
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit. p. 363.
02
BINENBOJ M, Gustavo. As Agncias Reguladoras Independentes e Democracia
no Brasil. Revista eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador, Instituto
de Direito Pblico da Bahia, n
o
3, ago-out, 2005. Disponvel em
<http://www.direitodoestado.com.br>Acesso em 04.abr.2006, p. 7.
03
BINENBOJ M, Gustavo. Op. cit. p. 8.
04
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 151.
05
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit. p. 363.
06
Folha de S. Paulo, Lula critica agncias e diz que far mudanas. 20.02.2003.
07
BRASIL. Presidncia da Repblica Cmara de Infra-Estrutura Cmara de
Poltica Econmica. Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial. Anlise e
Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no Atual Arranjo Institucional
Brasileiro. Braslia, setembro de 2003. Disponvel em <http://www.presidencia.gov.br>
Acesso em 05.mai.2006.
08
BEMERGUY, Marcelo. O Controle Externo das Agncias Reguladoras. IX
Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin
Pblica, Madrid, Espana, 2-5. Nov. 2004. Disponvel em
<http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/clad0044314.pdf>.Ace
sso em 26.05.2006.
09
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia: introduo ao direito econmico. 4
a
ed.
rev. e atual., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 219.
10
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit. p. 369-370.
11
MENDES, Conrado Hbner. Reforma do Estado e Agncias Reguladoras:
Estabelecendo os Parmetros de Discusso in SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito
Administrativo Econmico, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 121.
12
FERRARESE, Maria Rosaria. Diritto e Mercato IL Caso degli Stati Uniti,
Torino: Giappichelli, 1992, p. 360 e ss. apud J USTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 370.
13
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 370 e ss.
14
MARQUES NETO, Floriano. A Nova Regulao Estatal e as Agncias
Independentes, in SUNDFELD, Carlos Ari. (coord.) Direito Administrativo Econmico,
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 90.
15
MARQUES NETO, Floriano. Op. cit., p. 90.
16
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit. p. 372.
17
O Executivo encaminhou, em 12/04/2003, ao Congresso Nacional uma proposta
legislativa de reforma na estrutura das agncias. Trata-se do projeto de Lei n
o

3.337/2004, que dispe sobre a gesto, organizao e controle das agncias reguladoras,
trazendo novas regras para o funcionamento das mesmas.
18
ALVEAL, Carmen. Estado e Regulao Econmica: O Papel das Agncias
Reguladoras no Brasil e na Experincia Internacional. Conferncia proferida no
Seminrio de Direito Internacional e Regulao Econmica. Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio, dias 19-20/05/2003. Instituto de Economia IE/UERJ ,
2003. Disponvel em
<http://www.gee.ie.ufrj.br/pdf/estado_e_regulacao_papel_das_agencias_reguladoras_no
_brasil_e_na_experiencia_internacional.pdf>. Acesso em 04.mai.2006.
19
GAMA, Paulo Calmon Nogueira da. O Fenmeno da Captura das Agncias
Reguladoras federalizao indevida de causas judiciais relacionadas aos setores
regulados. Revista CEJ, Braslia, n
0
26, p. 64, jul-set. 2004. Disponvel em
<http://www.cjf.gov.br/revista/numero26/artigo10.pdf>Acesso em 28.abr.2006.
20
A ttulo de exemplo, vlido mencionar que o atual Presidente substituto e
membro do Conselho Diretor da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL),
Sr. Plnio de Aguiar J nior, atuou como engenheiro-chefe da Westec, a filial brasileira
da empresa Cable & Wireless, uma grande companhia inglesa de telecomunicaes,
com negcios em mais de 80 pases e considerada uma das lderes do mercado de
telecomunicaes no mundo. BRASIL. Agncia Nacional de Telecomunicaes.
Disponvel em Acesso em 01.06.2006.
21
BRASIL. Presidncia da Repblica Cmara de Infra-Estrutura Cmara de
Poltica Econmica. Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial. Anlise e
Avaliao do Papel das Agncias Reguladoras no Atual Arranjo Institucional
Brasileiro. Braslia, setembro de 2003. Disponvel em <http://www.presidencia.gov.br>
Acesso em 05.mai.2006.
22
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 377.
23
Idem, p. 372.
24
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 30.
25
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10
a
ed., So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 249.
26
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. O Controle Autrquico no Processo de
Desestatizao e de Globalizao da Economia. Disponvel em:
<http://www2.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista2/artigo14.htm>. Acesso em
27.abr.2006.
27
TURA, Marco Antnio Ribeiro. A Autonomia das Agncias Reguladoras.
Disponvel em
<http://www.tura.adv.br/A%20autonomia%20das%20ag%EAcias%20reguladoras.pd>
Acesso em 31.mar.2006.
28
J USTEN FILHO. Maral. Op. cit., p. 593.
29
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. O Controle Autrquico no Processo de
Desestatizao e de Globalizao da Economia. Disponvel em:
<http://www2.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista2/artigo14.htm>. Acesso em
27.abr.2006.
30
BINENBOMJ , Gustavo. Op. cit. p. 12.
31
J USTEN FILHO, Maral. Op. cit, p. 372.
32
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de J aneiro: Forense, 2002, p. 355.
33
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Balano e Perspectivas das Agncias
Reguladoras no Brasil. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador,
Instituto de Direito Pblico da Bahia, n
o
1, maro, 2005. Disponvel em
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 01.05.2006.
34
BINENBOMJ , Gustavo. Op. cit., p. 15.
35
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econmico. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 29.
36
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 134.
37
BINENBOMJ , Gustavo. Op. cit.
38
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 3.337/2004.
39
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Econmica. Jus Navigandi. Teresina, a.5, n
o
51, out. 2001. Disponvel em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2078>Acesso em 17.mai.2006.
40
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Agncias Reguladoras e Democracia:
participao pblica, legitimidade, In: SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e
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41
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*bacharelanda em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (PR)


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