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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO IV

DO AUTOR I - Livros e monografias - Contributo para ur>,: :~ ~ ,u da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968; -Poder paternal e ..~_._.. .:.,: -wial, Lisboa, 1969; -Notas para ;t~r;t. tr:r..s.,_~: co Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 19 70: - Chefe do E~:,:J. e: _.-_.c.-a. 19-Q: -Conselho ; t_:__~_ ~_:__.___. 1970; -Decreto. Cc .r-.--_ . -. -Deputado. [,.~.___`. :~--:: -A Revolucci,~ __ -_ .^ a e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975; -A Cnn.stitut,:,.. . _ - Formuo, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa-Manual clt D.-=-.-::- u: :::::aional. 1. tomo, 6 edies, Coimbra, 1981, 1982, 198 * ~. ' ~ . _ . - e ' 997: 2. tomo, 3 edies, Coimbra, 1981, 1983 e 199! . -c:-_ : . = _ . _ .' tomo, 4 edies, Coimbra, 1983, 1987, 1994 e 199. ~ = :_-._. = edies, Coimbra , 1988 e 1993, reimp. 1998; 5. tomo. Co:-.-^-_. _ - _ -As ussoctct; : ~ ~ .. ~- r. Direito portugus, Lisboa, 1985; -Relatrio "<~>: _ - - _ ,_ -.~ .. <-ontedn e os mtodos do ensino de Direi tos Funrlnre.m::._.. :~5G: -Estudos de D.---;.:E._..- ::. Lisboa, 1995; - Escritos mw:,_ _ _ -~ . _. _ ::v ersidade, Lisboa, 1995. II - Lies policopiadas - Cincia Pon:-t;,. - : -:.~ W Governo, 4 edies, Lisboa, 1981, 1983-1984, 1992 e 19~E . - Direito da E, _ :,_ ...: L_ tNea. 1983; - Funes, br _ac=s < .~ : _ _ .:,-- Errado, 3 edies, Lisboa, 1984, 1986 e 1990; - Direito Inter~:~:, .w-: . . " ~~ - r, 2 edies, Lisboa, 1991 e 1995. III - Principais artigos -Relevncia cia <:~r:~.~.::<c: ::- Direito Constitucional Portugus, in Rivista di Diriltu Aercir:u e l~_. : in Scientia luridicu, 1966; -Notas para ut77 ~or.~ e::~ u~ assistrrcia .social, in Informao Social, 1968; -Colgio eleiturc<:, m Dt;~rcr-io Jurdico da Administrao Pblica, II, 1969: -A igualdade cie aturr~tu poltico da mulher, in Scientia luridica, 1970; -Liberdade de rfvuniu, n Siientiu luridica, 1971; -Sobre cr noo do pooo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em ho nro do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973; -Inviolabilidade chi domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974; -Inconstitnci<ntalidculc por omisso, in Estudos sobre a Constituio, t, Lisboa, 1977: - 0 Direito eleitoral na Constituio, in Estudos .sobre a Constituio, u, 1978;

Aspects institutionnels de l'adhsion du Portugal Ia Communaut conomique Europenne, i n Une Communaut Douze? L'Impact du Nouvel largissement sur les Communauts Europennes , Bruges, 1978; regime dos direitos, liberdades e garantias, in Estudos sobre a Constituio, iu, Li sboa, 1979;

ratificao no Direito Constitucional Portugus, in Estudos sobre a Constituio, tn, Lisb oa, 1979; Os Ministros da Repblica para as Regies Autnomas, in Direito e Justia, 1980; -Aposio constitucional do Primeiro-Ministro, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 33 4; -Autorizaes legislativas, in Revista de Direito Pblico, 1986; glises et tat au Portug al, in Consciente et libert, 1986; Propriedade e Constituio (a propsito da lei da propriedade da farmcia), in O Direito , 1974-1987; Administrao Pblica nas Constituies Portuguesas, in O Direito, 1988; Tratados de delim itao de fronteiras e Constituio de 1933, in Estado e Direito, 1989; O progrcsna do Governo, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vi, 1994; Resoluo, ibidem, VII, 1996; O Patrimnio Cultural e a Constituio - Tpicos, in Direito do Patrimnio Cultural, obra colectiva, 1996; Les candidatares, in Annuaire Intenuuional de Justice Constitutionnelle, 1996; L 'esperienza portoghese di sistema semipresidenZiale, in Democrazia e forme di go verno - Modelli strnnieri e riforma costituzionale, obra colectiva, 1997; Sobre a reserva constitucional da funo legislativa, in Perspectivas Constitucionais - No s 20 anos da Constituio de 1976, obra colectiva, 1997. IV - Colectneas de textos -Anteriores Constituies Portuguesas, Lisboa, 1975; Constituies de Diversos Pases, 3 edies, Lisboa, 1975, 1979 e 1986-1987; As Constituies Portuguesas, 4 edies, Lisboa, 1976, 1984, 1991 e 1997; Declarao Univers al e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977; Fontes e trabalhos preparatrios da Constituio, Lisboa, 1978; Direitos do Homem, 2 e dies, Lisboa, 1979 e 1989; Textos Histricos do Direito Constitucional, 2 edies, Lisboa, 1980 e 1990; Jurisprudn cia constitucional escolhida, 3 volumes, 1996 e 1997. V - Obras polticas Um projecto de Constituio, Braga, 1975; Constituio e Democracia, Lisboa, 1976; Um pr ojecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980; -Reviso Constitucional e Democracia, Lisboa, 1983; -Anteprojecto de Constituio da Repblica de So Tom e Prncipe, 1990; Um anteprojecto de proposta de lei do regime do referendo, in Revista da Faculdade de Direito da Un iversidade de Lisboa, 1991; Ideias para uma reviso constitucional em 1996, Lisboa, 1996.

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JORGE MIRANDA Professor Catedrtico das Faculdades de Direito

da Universidade de Lisboa e da Universidade catlica Portuguesa MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO IV DIREITOS FUNDAMENTAIS

3. EDIO, REVISTA E ACTUALIZADA COIMBRA EDITORA 2000

Composio e impresso oimbta Editora, Limitada ISBN 972-32-0419-3 (obra completa) ISBN 972-32-0935-7 - Tomo IV, 3.' ed. (ISBN 972-32-0480-0-Tomo IV, 2.' ed.) Depsito Legal n. 118 734/97 Janeiro de 2000

PARTE IV DIREITOS FUNDAMENTAIS TfTLJLO I A PROBLEMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS cAPfTVLO I SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Formao -e evoluo 1. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamcntais em sentido material I - Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou instituconalmente cons ideradas, assente s na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material - donde, direi tos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material ( I). Esta dupla noo - pois os dois sentidos podem ou devem no coincidir - pretende-se su sceptvel de permitir o estudo de diversos sistemas jurdicos, sem escamotear a atinn cia das concepes de direitos fundamentais com as ideias de Direito, os regi-

(i) Seguimos o que escrevemos em A Constituio de 1976 - Formao, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa, 1978, pgs. 303 e segs.

Manual de Direito Constitucional mes polticos e as ideologias. Alm disso, recobre mltplas categorias de direitos quan to titularidade, quanto ao objecto ou ao contedo e quanto funo e abrange verdadeiro s e prprios direitos subjectivos, expectativas, pretenses e, porventura mesmo, int eresses Iegtmos (t). Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes. No h dir eitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera prpria ds pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder poltico; no h direitos fundamentais em Estado totalitrio ou, pelo menos, em totalitarismo integral (Z). Em contrapartida, no h verdadeiros dir eitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relao imediata com o poder, benef iciando de um estatuto comum e no separadas em razo dos grupos ou das condies a que pertenam; no h direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade polti ca integrada. A observao histrica comprova-o. II - No custa apreender e acolher o conceito formal de direitos fundamentais. No c usta apreend-lo e acolh-lo, face do sentido formal de Constituio. E, porque no se afi gura justificado desprender a priori qualquer preceito da Constituio formal da Con stituio material - visto que esse preceito, mesmo quando aparentemente sem relevnci a constitucional, parte de um todo, passvel da interpretao que possa ou deva fazerse na perspectiva do sistema e, se recebe o influxo de outras disposies e princpios , tambm conta para o sentido sistemtico que recai sobre outros preceitos e princpio s (3) - deve ter-se por direito fundamental toda a

(') Para uma anlise dos direitos fundamentais da ptica dos direitos subjectivos, v ., por todos, R08ERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1986, trad. castelhana Teor ia de los Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, pgs. 173 e segs. (2) Cfr. ULRICH SCHEUNER, Le peuple, 1'tat, le droit et Ia doctrine national-soci aliste, in Reme du droit public, 1937, pg. 50: j no h direitos subjectivos do indivdu o perante o Estado, nem esfera de aco individual livre de qualquer ingerncia do Est ado; pelo contrrio, qualquer cidado , antes de mais, membro da comunidade; o indivdu o em toda a sua actividade acha-se em comunho com a comunidade. (3) A Constituio de 1976..., cit., pg. 169.

Parte IV - Direitos Fundamentais

posio jurdica subjectiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental. Participante por via da Constituio formal da prpria Constituio material, tal posio jur ca subjectiva fica, s por estar inscrita na Constituio formal, dotada da proteco a es ta ligada, nomeadamente quanto a garantia da constitucionalidade e a reviso. inco nstitucional uma lei que a viole e s por reviso (seja qual for o sistema de reviso constitucional adoptado) pode ser eliminada ou ter o seu contedo essencial modifi cado. Ou seja: todos os direitos fundamentais em sentido formal so tambm direitos fundam entais em sentido material (i). Mas h direitos fundamentais em sentido material p ara alm deles.

III - J algumas dvidas podero suscitar-se acerca do conceito de direitos fundamenta is em sentido material, por a sua neutralidade supor-se equivalente a um positiv ismo cego aos valores permanentes da pessoa humana e por a variao de concepes que to ma em conta poder conduzir a um relativismo sem qualquer esteio seguro (?). Admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos qu e a sua Constituio, expresso de certo e determinado regime poltico, como tais defini sse seria o mesmo que admitir a no consagrao, a consagrao insuficiente ou a violao rei erada de direitos como o direito vida, a liberdade de crenas ou a participao na vid a pblica s porque de menor importncia ou desprezveis para um qualquer regime poltico; e a experincia, tanto da Europa dos anos 30 a 80 deste sculo como doutros contine ntes, a estaria a mostrar os perigos advenientes dessa maneira de ver as coisas. Julgamos no procedentes as dvidas e as objeces, por vrios motivos.

(') Algo .diversamente, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pgs. 78 e 81. (2) Assim como h quem adobe um conceito apenas formai, rejeitando qualquer signif icado ao adjectivo fundamentais: por exemplo, Lotes FAVORFu et alia, Dt"it Const itutionnel, Paris, 1998, pg. 780.

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Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos pri ma fatie como direitos inerentes prpria noo de pessoa, como direitos bsicos da pesso a, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel atual de dignidade, como as bases principais da situao jurdica de cada pessoa (1), eles dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias de cada po ca e lugar (2); No exclumos - bem pelo contrrio -- o apelo ao Direito natural, o apelo ao valor e d ignidade da pessoa humana, a direitos derivados da natureza do homem ou da natur eza do Direito. Mas esse apelo no basta para dilucidar a problemtica constituciona l dos direitos fundamentais, porquanto o mbito destes direitos vai muito para l da fundamentao prpria do Direito natural. Quer no sculo xlx quer, sobretudo, no sculo x x os direitos tidos como fundamentais so to latos e numerosos que no poderiam entro ncar (ou entroncar directamente), todos, na natureza e na dignidade da pessoa. A penas alguns (ou o contedo essencial da maior parte deles) so impostos pelo Direit o natural; no, decerto - por importantes que sejam, e so - o direito de antena (ar t. 4U. da Constituio portuguesa) ou o direito de ao apular (art. 52., n. 3) ou os dire tos das comisses de trabalhadores (art. 54., n. 5). Alis, com o conceito material de direitos fundamentais no se trata de direitos dec larados, estabelecidos, atribudos pelo legislador constituinte, pura e simplesmen te; trata-se tambm dos direitos resultantes da concepo de Constituio dominante, da id eia de Direito, do sentimento jurdico uivo (conforme se entender, tendo em conta que estas expresses correspondem a correntes filosfico jurdicas distintas) (3). Ora ,

Joo DE CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias - Alguns aspectos gerais, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, i, Lisboa, 1977, pg. 102. (2) Cfr. JORGE MIRANDA, Cincia Poltica e Direito Constitucional, policopiado, n, l ivro, 1973, pg. 212; ou CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Portugus, t, Lisboa, 1981, pg. 84. Sobre os direitos fundamentais como valores situados no espero e no tempo e expr esso de certa cultura, v. PAR Hr(sEtu.E, De WesensgMatt Garantie des Art. 19 Abs 2 Grundgesetz. 1983, trad. italiana le libert fitndamentali nuella Stato Costituzi

onale, Roma, 1993, pg. 41 e 211. Parte IV - Direitos Fundamentais

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sendo assim, s muito difcil, seno impossvelmente, poder julgar-se que tal concepo, tal ideia ou tal sentimento no assente num mnimo de respeito pela dignidade do homem c oncreto. O que significa que, ao cabo e ao resto, poder encontrar-se, na generali dade dos casos, com maior ou menos autenticidade, a proclamao de direitos postulad os pelo Direito natural - para quem o acolha - e de vocao comum a todos os povos. De qualquer forma, quando, porm, tal concepo, tal ideia ou tal sentimento se traduz a numa Constituio material pouco favorvel aos direitos das pessoas, compressora del es ou negadora de direitos que, noutras partes do mundo, ou que, luz de uma cons cincia universal, deveriam ser reconhecidos, o que est em causa no o elenco dos dir eitos fundamentais em si; o que est em causa a deficincia dessa Constituio material em confronto com outras, o carter do regime poltico correspondente, a situao de opre sso ou alienao em que viva certo povo. Uma noo como a proposta, longe de indiferente realidade, permite, pois, submet-la a um juzo crtico. Situando os direitos fundamen tais no contexto da Constituio material, permite aperceb-los luz dos princpios e dos factores de legitimidade de que dependem. IV - A distino de direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material remonta ao IX Aditamento (de 1791) Constituio dos Estados Unid os e encontra-se, expressa ou implcita, em diversas Constituies - entre as quais a portuguesa. Na verdade, l-se nesse Aditamento que < a especificao de certos direitos pela Const ituio no significa que fiquem excludos ou desprezados. outros direitos at agora possud os pelo povo>>. E, segundo o art. 16., n.' 1, da actual Constituio da Repblica, <os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constan tes das leis e das regras de direito internacional>>. Quer isto dizer que h (ou p ode haver) normas de Direito ordinrio, interno e internacional, atributivas de di reitos equiparados aos constantes de normas constitucionais. Debruando-se sobre o texto norte-americano, escreve KELSEN que ele consagra a dou trina dos direitos naturais: os autores da

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Constituio tero querido afirmar a existncia de direitos no expressos na Constituio, ne na ordem positiva. E, a seguir, explica, no seu jeito de raciocinar caracterstic o, que o que isso traduz que os rgos de execuo do direito, especialmente os tribunai s, podem estipular outros direitos, afinal indirectamente conferidos pela Consti tuio (1). Pois bem: pode acrescentar-se que se, indirectamente, a Constituio - a americana, como a portuguesa - os prev porque adere a uma ordem de valores (ou ela prpria enc arna certos valores) que ultrapassam as disposies dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte; porque a enumerao constitucional, em vez de re stringir, abre para outros direitos - j existentes ou no - que no ficam merc do pode r poltico; porque, a par dos direitos fundamentais em sentido formal, se encontra m, em relao constante, direitos fundamentais apenas em sentido material (2). 2. Os direitos fundamentais na histria 1 - Somente h direitos fundamentais, insistimos, quando o Estado e a pessoa, a au toridade e a liberdade se distinguem e at, em maior ou menor medida, se contrapem. Mas - por isso mesmo -no podem apreender-se seno como realidades que se postulam reciprocamente, se condicionam, interferem uma com a outra. Os fins do Estado, a organizao do Estado, o exerccio do poder, a limitao do poder so f uno do modo de encarar a pessoa, a sua liberdade, as suas necessidades; assim como

as aspiraes e pretenses individuais, institucionais ou colectivas reconhecidas, os direitos e deveres da pessoa, a sua posio perante a sociedade e o Estado so funo do sentido que ele confere sua autoridade, das normas que a regulam, dos meios de q ue dispe.

General Theory of Law and State, Nova Iorque, 1961 (reimpresso), pgs. 266-267. (z) Sobre como esta acepo material se repercute em princpio jurdico preceptivo, cfr. infra.

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Eis o que resulta com toda a nitidez, desde logo, do conspecto histrico que temos de brevemente fazer, na sequncia do que ficou resumido no tomo 1 deste Manual. II - So bem conhecidas quatro grandes diferenciaes de sentido e alcance dos direito s das pessoas, as quais revertem em sucessivos perodos de formao (1).

(I) Sobre a histria dos direitos fundamentais, v., entre tantos, G. JELLINEK, All gemeine Staatslehre, trad. castelhana Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1 954, pgs. 307 e segs.; A. EsmEIN, lments de Droit Constitutionnel Franais et Compar, 7' ed., I, Paris, 1921, pgs. 539 e segs.; CARL SCHMrrr, Verfassungslehre, trad. c astelhana Teoria de Ia Constitucin, Madrid, 1934, pgs. 182 e segs.; NIYAzI YELTEIQ N, La nature juridique des droits de Phomme, Lausana, 1950, pgs. 65 e segs.; PHIL IPPE DE LA CHAPPELLE, La Dclaration Universelle des Droits de 1'Homme et le Catho licisme, Paris, 1962, pgs. 345 e segs.; GARCIA PELAYO, Derecho Costitucional Comp arado, 8' ed., Madrid, 1967, pgs. 144 e segs.; FELICE BATTAGLiA, Dichiarazione di Diritti, in Enciclopedia dei Diritto, xII, pgs. 409 e segs.; Orro BRUNNER, Neue Wege der Verfassungs und Sozialgeschichte, Gotinga, 1968, trad. italiana Per una nuova storia costituzionale e sociale, Milo, 1970, pgs. 201 e segs.; ANNE PALLIST ER, Magna Carta - The Heritage of Liberty, Oxnia, 1971; ETIENNE GRISEL, Les Droit s Sociaux, Basileia, 1973, pgs. 17 e segs.; JEAN RIvERO, Les liberts publiques, Pa ris, 1973, I, pgs. 33 e segs.; REINHOLD ZIPPELIUs, Allgemeine Staatslehre, trad. portuguesa Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1974, pgs. 160 e segs.; IRING FETsCHER , Libertad, in Marxismo y Democracia - Enciclopedia de Conceptos Basicos - Poltic a 5, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, pgs. 1 e segs.; RIcHARD P CLAuDE, lhe c lassical model of humam rights development, in Comparative Human Rights, obra co lectiva, Baltimore e Londres, 1976, pgs. 6 e segs.; PABLo LUCAS VFRDU, Curso de D erecho Poltico, m, Madrid, 1976, pgs. 39 e segs.; PONTES DE MIRANDA, Democracia, L iberdade, Igualdade, 2.' ed., So Paulo, 1979, pgs. 259 e segs.; ADRIANO MOREIRA, C incia Poltica, Lisboa, 1979, pgs. 311 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 11 e segs. e 43 e segs.; JEss GoNZALEz AMUCHASrEGut, Acerca dei origen de Ia Declara cin de los Derechos dei Hombre y dei Ciudadano de 1789, in Anuario de Derechos Hu manos, 2, Maro de 1983, pgs. 119 e segs.; JEAN MORANGE, Liberts Publiques, Paris, 1 985, pgs. 24 e segs.; GEoRGEs TNIODs, La cit d'Athnes et les droits de 1'homme, in Pro tecting Human Rights: the European Dimension - Studies in honour of Grard J Wiard a, obra colectiva, Colnia, 1988, pgs. 605 e segs.; PEDRO CRuz Vn.LALON, FormaciM y evolucin de los derechos fundamentales, in Revista Espanola de Derecho Constituc ional, 1989, pgs. 35 e segs.; MANOEL GoNALvEs FERREIRA FILHO, -Direitos humanos fu ndamentais, So Paulo, 1995, pg. 9 e segs.; PAuLo BONAVIDEs, Do Estado liberal ao E

stado real, 6.' ed., So Paulo, 1996, pgs. 39 e segs. e 182 e segs.; Jos MARTI-

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A primeira consiste - adoptando a expresso clebre de BENJAMIN CONSTANT (1) - na di stino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, na distino entre a manei ra de encarar a pessoa na Antiguidade e a maneira de a encarar a partir do Crist ianismo. Para os antigos, a liberdade , antes de mais, participao na vida da Cidade ; para os modernos, antes de mais, realizao da vida pessoal (2). A segunda refere-se tutela dos direitos prpria da Idade Mdia e do Estado estamenta l e tutela dos direitos prpria d Estado moderno, mais particularmente do Estado co nstitucional. Ali, direitos (ou melhor, privilgios, imunidades, regalias) de grup os, de corporaes, de ordens, de categorias; aqui direitos comuns, ou universais, l igados a uma relao imediata com o Estado, direitos do homem e do cidado (ainda que sem excluir alguns direitos de categorias particulares). A terceira contraposio d-se entre direitos, liberdades e garantias e direitos socia is e patenteia-se nas grandes clivagens polticas, ideolgicas e sociais dos sculos x Ix e xac. Se o Estado liberal se oferece relativamente homogneo, j o Estado social recolhe concretizaes e regimes completamente diferentes. A quarta e ltima distino prende-se com a proteco interna e a proteco internacional dos direitos do homem. At h cerca de cinquenta anos, os direitos fundamentais, concebi dos contra, diante .ou

NEZ DE PISN, Derechos humanos: historia, fundamento y realidad Saragoa, 1997, pgs. 57 e segs.; GOMES CrwoULao, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Lisboa, 1998, pgs. 350 e segs.; INGO WOLFGANG SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais , Porto Alegre, 1998, pgs. 36 e segs.; Historia de dos Derechos Fundamentales, ob ra colectiva editada por GREGORIA PELES-BARBA e EUSEBIO FERNANDEZ-GARCIA, I, Mad rid, 1998, GILLES LEBRETON, Libens publiques et IIDits de l'homme, 4.' ed., Paris, 1999, pgs. 56 e segs.; FBto KONDER COMPARATO, A afirmao histrica dos direitos humanos , So Paulo, 1999. De Ia libert das anciens compare cee das modernas, 1815 (in Cours de Politique Cons titutionnelle, Iv, Paris, 1820, pgs. 238 e segs.). (2) Excederia, porm, o escopo deste livro indagar do exacto alcance da contraposio. A tendncia dominante para torn-la em moldes mais mitigados do que os sugeridos po r CONSTANT: v., por todos, JELLINEK, op. cit., pgs. 223 e segs., ou GIOVANNI SART ORI, Thorie de Ia Dmocratie, trad., Paris, 1973, pgs. 205 c sega.

Parte IV - Direitos Fundamentais

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atravs do Estado, s por este podiam ser assegurados; agora tambm podem ser assegura dos por meio de instncias internacionais. Donde, o seguinte quadro: Liberdade dos Antigos Liberdade dos Modernos

Direitos lber Direitos, lberdades e garan 2' fase dades e garan- tias e Direitos tias sociais 3.' fase 4.' fase Proteco interna Proteco internacional 5.' fase 3. A evoluo at ao Estado moderno

1.' fase estamentais

Direitos

Direitos universais

I -Situando-nos, tal como a propsito da evoluo geral do Estado (1), na perspectiva do caminho conducente ao Estado moderno de tipo europeu - e tendo, portanto, de no considerar, embora no podendo ignorar, situaes e aquisies homlogas noutros tipos hi tricos, noutras civilizaes, noutros lugares - avultam como principais marcas dessa evoluo at aos sculos xv e xvl: - A prevalncia do factor pessoal sobre o factor territorial, como elemento defini dor da comunidade poltica na Grcia e em Roma (apesar de no se reconhecer ao homem, s por ser homem, necessariamente personalidde jurdica); - A reflexo e a criao cultural da Grcia clssica, quando questionam o poder estabeleci do, afirmam a existncia de leis que lhe

(i) V tomo t deste Manual (na 6' ed., Coimbra, 1997, pgs. 49 e segs.).

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so superiores e reivindicam um direito de desobedincia individual, de que isca sen do emblemtica a atitude de ANTGONA (1); - A anlise filosfica do conceito de justia - distributiva e cumulativa - feita por AR1sTTELES (2) e a anlise tcnico-jurdica subsequente feita pelos juristas romanos; - A distino de poder pblico e poder privado e, correlativamente, de Direito pblico e Direito privado, em Roma, acompanhada, porm, da completa prevalncia da famlia sobr e a personalidade individual; - A formao, em Roma, do jus gentium como complexo de normas reguladoras de relaes ju rdicas em que interviessem estrangeiros (peregrina) e a atribuio progressiva aos ha bitantes do Imprio de direitos e at da cidadania romana (3); - O reconhecimento, com o cristianismo, da dignidade de cada homem ou mulher com o filho de Deus, do destino e da responsabi-

(i) Recordem-se os discursos contrastantes e sempre actuais da tragdia de S6FOCLs s (na traduo de Maria Helena da Rocha Pereira, Coimbra, 1984): < ArrrfcoNn - mais longo o tempo em que devo agradar aos que esto no alm do que ao

s que esto aqui. l que ficarei para sempre". "ISMENA - Eu no fao nada que no seja honroso, mas sou incapaz de actuar contra o po der do Estados" (pg. 42). "Arrtcorrn - No nasci para odiar, mas sim para amar" (pg. 60). "CRF.ONTE - No h calamidade maior que a anarquia. ela que perde os Estados, que de ita por terra as casas, que rompe as filas das lanas aliadas. E queles que seguem caminho direito a obedincia que salva a vida a maior parte das vezesN (pg. 67). "HNtoN - No h Estado algum que seja pertena de um s homem". "CREONTE - Acaso no se deve entender que o Estado de quem manda?" (pg. 70). E sobretudo: <tANTIGONA - Eu entendo que os teus ditos no tinham tal poder que um mortal pudess e sobrelevar os preceitos, no escritos, mas imutveis dos deuses. Porque esses no so de agora, nem de ontem, mas vigoram sempre, e ningum sabe quando surgiram. Por ca usa das tuas leis, no queria eu ser castigada perante os deuses, por ter temido a deciso de um homem" (pg. 57). (2) tica a Nicmaco, livro v (consultmos a ed. francesa de J. Vott.QutN, thique de Ni comaque, Paris, 1965, pgs. 123 e segs.). (3) Cfr., por todos, MARNOCO E SOUSA, Histria das Instituies de Direito Romano, Pen insular e Portugus, Coimbra, 1910, pgs. 280 e segs., ou Rnn. VENTURA, Direito Roman o, policopiado, Lisboa, 1958-1959, pgs. 320 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 17 lidade individual, da unidade do gnero humano e da autonomia do espiritual perant e o temporal; - A doutrina da lei injusta e do direito de resistncia formulada pela Escolstica m edieval (t); - A conquista de algumas garantias bsicas de liberdade e segurana pessoal, na Ingl aterra, a partir da Magna Carta de 1215 (Z); - O aparecimento tambm de algumas garantias da propriedade e at de participao poltica das pessoas e dos grupos, conexas com a interveno das assembleias estamentais na criao de impostos (precursoras do princpio, mais tarde proclamado, no taxation with out representation). II - com o cristianismo que todos os seres humanos, s por o serem e sem acepo de co ndies, so considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados imagem e semel hana de Deus, todos os homens e mulheres so chamados salvao atravs de Jesus que, por eles, verteu o Seu sangue. Criados imagem e semelhana de Deus, todos tm uma liberd ade irrenuncivel que nenhuma sujeio poltica ou social pode destruir (3). "Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus> (Evangelho segundo S. Mateus, XX II, 21). <,(Bem-aventurados vs os pobres, porque vosso o reino de Deus. Bem-aventurados os que agora tendes fome, porque sereis saciados" (Evangelho segundo S. Lucas, VI, 20 e 21). "Levantou-se entre eles uma disputa sobre qual deles devia ser considerado o mai or. Jesus disse-lhes: <<Os reis das naes fazem sentir o seu domfnio sobre elas e o s que exercem autoridade tomam o nome de benfeitores. Entre vs no seja assim: quem quiser ser o maior entre vs seja como o mais pequeno; e aquele que manda seja co mo o que serve... Eu estou no meio de vs como o que serve> (ibidem, XXII, 24 a 27 ).

(i) E, antes, a resistncia (passiva) dos primeiros cristos ao desportismo poltico -

religioso do Imprio Romano. (2) Cfr., por todos, AHtae PALUSTeR, Magna Cana - The Heritage of Liberty Oxonia , 1971, ou JOO SOARES CARVALHO, Em volta da Magna Carta, Lisboa, 1993. (3) Sobre os direitos do homem na Revelao e na doutrina da Igreja, v. a obra colec tiva dirigida por Gtrro Corrcsrrt, ! Diritti Umani, Roma, 1982, pgs. 21 e sega. 2 - Manual de Direito Constitucional. IV

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<O Senhor esprito e onde est o Esprito do Senhor h liberdade" (2.$ Epstola aos Corint ios, III, 17). "No h judeu, nem grego, no h escravo nem homem livre, no h homem nem mulher: todos vs ois um s em Cristo" (Epstola aos Glatas, III, 26) (1). < Vs, Irmos, fostes chamados liberdade; convm somente que no faais desta liberdade um pretexto para viver segundo a carne, mas servi-vos uns aos outros pela caridade do Esprito> (Epstola aos Glatas, V, 13). "No h poder que no venha de Deus> (Epstola aos Romanos, XIII, 1). < Velai e procedei como pessoas que devem ser julgadas segundo a lei da liberdad e. Porque ser julgado sem misericrdia aquele que no usar de misericrdia. A misericrdi a triunfar do juiz> (Epstola de S. Tiago, II, 12, 13). A liberdade , essencialmente, a liberdade interior, espiritual, dos filhos de Deu s. No a liberdade poltica - que no teria sentido no contexto em que o Cristianismo se difundiu, primeiro no meio adverso do Imprio Romano pago, depois no cesaropapis mo constantiniano e bizantino, a seguir na insegurana provocada pelas invases brbar as e, por ltimo, na nova sociedade homognea, a Cristandade ocidental, resultante d a reconstruo e da fuso dos elementos latinos e germnicos (2). Nem, durante os sculos de formao da Europa, poderia surgir a prpria noo de direitos fu ndamentais como interesses, pretenses ou direitos subjectivos frente ao Estado (i nexistente, de resto, em quase toda a Idade Mdia, por quase toda a parte), porque se procurava, antes de mais, firmar uma ordem objectiva - moral, religiosa e ju rdica - ao servio do bem comum. Eram, simultaneamente, os deveres de realizao do bem comum e um diversificado sistema de garantias no interior de uma sociedade poli cntrica que haviam de assegurar a proteco da pessoa (3).

V igualmente a Epstola aos Colossenses, III, 11. (2) Cfr. BERTRAND BADIE, Les Deux Ltats - Pouvoir et Socit en Occident et en terre d'Islam, Paris, 1986, pgs. 20, 28, 39 e 67 e segs. (3) Cfr., quanto a Portugal, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia administrativa em Po rtugal, Lisboa, 1994, pgs. 62 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais

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4. Da centralizao do poder ao constitucionalismo I - A sociedade poltica medieval , com efeito, como se sabe, uma sociedade complex a, feita de grupos, de ordens, de classes, de mltiplas unidades territoriais ou s ociais. Os direitos a so direitos das pessoas enquanto membros desses grupos ou es tamentos, direitos de acentuado cunho institucional e concreto, por vezes em con corrncia uns com os outros. O nico direito comum parece ser o de petio e queixa. Mas o Estado estamental cedo seria substitudo pelo Estado absoluto, o qual, afirm ando o princpio da soberania, no mais aceitaria qualquer interposio a separar o pode r do prncipe e os sbditos. Ora, desaparecendo as ordens e as classes (enquanto por tadoras de faculdades polticas) (1), perante o poder soberano todos os grupos e t odos os homens so iguais (2). O rei atinge todos e todos esto sujeitos ao rei. Sob este aspecto, o Estado absoluto - que, alis, se pretende legtimo, e no tirnico (3) - viria a ser um dos passos necessrios para a prescrio de direitos fundamentais, un iversais ou gerais, em vez de situaes especiais, privilgios ou imunidades. Alm de criar condies jurdicas de igualdade, o Estado absoluto suscitaria objectivame nte (ou, se se quiser, dialecticamente) condies de luta pela liberdade. Os seus ex ageros e arbtrios, a insuficincia das garantias individuais e a negao de direitos po lticos dos sbditos tornar-se-iam cada vez menos admissveis no "sculo das luzes" (4).

(') Alguns resqucios de direitos feudais e estamentais subsistiriam, porm, at s revo lues dos sculos xvtn e xDt. (2) Recorde-se CAMES (Lusadas, IX, 94): < Ou dai na paz leis iguais, constantes, Que aos grandes no dem o dos pequenos" Tal como se refere <Lusitana antiga liberdade" (I, 6). Cfr. PEDRO CALMON, O Estado e o Direito n'Os Lusadas, Rio de Janeiro-Lisboa, 1945 , pgs. 89 e segs. (3) Como j escrevia JER6NIMO OSRIO, Da Instituio Real e sua Disciplina (na ed. de 19 44, pgs. 219, 373 e 405), < a lei que distingue o Rei do Tirano". (4) Cfr. ALEXIS DE TocQuEvILLE, L'Ancien Rgime et Ia Rvolution, Paris, 1856 (na ed . de 1964, pgs. 191 e segs., maxime 204); PIER FRANCESCO GROSSI, I diritti di lib ert ad uso di lezioni, I, 1, 2.' ed., Turim, 1991, pgs. 107 e segs.; IGNActo ARA P INILLA, Las transformaciones le Ias derechos humanos, Madrid, 1994.

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E tambm a burguesia ascendente reclamaria zonas de liberdade econmica, carecidas d e justificao sem uma nova referncia global a direitos e liberdades individuais. lI - Um lugar de especial relevo deve ser conferido conquista da liberdade relig iosa. A quebra da unidade da Crstandade, a Reforma e a Contra-Reforma abriram profundas fissuras individuais e polticas, perseguies e guerras poltico-religiosas que, num c ontexto de intolerncia e absolutismo, acabariam por conduzir regra de em cada Est ado uma religio, a do Prncipe (Cujus Regio Ejus Refgio) (1). Todavia, tambm a muito s mostraram que a possibilidade de professar sem constrangimentos a sua prpria f e de praticar os respectivos actos de culto era algo de insubstituvel (2) que, qua ndo posto em causa, poderia ser procurado noutras terras (3): foi o que acontece u no sculo xvil na Amrica do Norte:

JELLINEK chegou mesmo a escrever que a ideia de consagrar legislativamente os di reitos naturais do indivduo no era uma ideia de origem poltica, mas antes uma ideia de origem religiosa. _O que se julgava ser obra da Revoluo, no teria sido, na real idade, seno um produto da Reforma e das lutas por ela engendradas (4).

(1) Cfr., por todos, JNATAS MACHADO, Liberdade religiosa numa comunidade constitu cional inclusiva, Coimbra, 1996, pgs. 60 e segs. (z) V. a defesa da liberdade religiosa em MORUS (Utopia, 1515-1516) e, mais limi tadamente em LOCKE (Epistola de Tolerantia, 1689). H tradues portuguesas. (3) Por outro lado, foi em nome da religio crist que, desde o incio da expanso colon ial europeia, se denunciaram o genocdio, a escravatura e outros maus tratos ou es poliaes dos povos nativos: assim, por exemplo, BARTOLOMEU DE LAS CASAS, MANUEL DA NBREGA Ou ANTNIO VIEIRA. Dizia VIEIRA (Sermo do 1 Domingo da Quaresma, de 1653): "Sabeis, cristos, sabeis n obreza e povo de Maranho, qual o jejum que quer Deus de vs esta Quaresma? Que solt eis a atadura de injustia e que deixeis ir livres os que tendes cativos e oprimid os. - No h maior maldio numa casa, nem numa famlia, que servir-se com suor e com sang ue injusto". (4) La Dciaration des Droits de 1'Homme et du Citoyen, trad., Paris, 1902, pg. 79. Na mesma linha, DUARD RGSENTHAL, A transformao das funes do Estado no ltimo perodo hi trico, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano v111, 1 923-1925, pg. 25.

Parte !V - Direitos Fundamentais

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III - As duas linhas de fora mais prximas - no nicas, nem isoladas - dirigidas formao e ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais so, porem, a tradio inglesa de limitao do poder (da Magna Charta ao Act of Settlement) e a con cepo jusracionalista projectada nas Revolues americana e francesa. Embora tenham de ser inseridas num fundo de valores e de experincias que radicam no cristianismo e no humanismo renascentista, so elas que determinam o aparecimen to das declaraes de direitos setecentistas. E embora tenham de ser tomadas como co ntribuies complementares que se reforam mutuamente e, ao longo do sculo xlx, se inte rinfluenciam (1), elas correspondem a vises bem diversas de irradiao e defesa dos d ireitos do homem: empiricamente e com base nas decises dos juzes, em Inglaterra e nos pases da sua famlia constitucional (2) ; dedutivamente e por meio da lei escri ta, em Frana e nos pases continentais; participando de uma e doutra, nos Estados U nidos (3). IV - Segundo a concepo jusracionalista, todos os homens so por natureza livres e tm certos direitos inatos, de que, quando

(1) isso que permite ultrapassar a conhecida polmica, no incio do nosso sculo, entr e JELLINEK e EMILE BouThtY acerca da origem da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, v. de JELLINL?K, La Dclaration..., cit., e La Dclaration des Droit s de l'Homme et du Cityoen, in Revue du droit public, Julho-Dezembro de 1902, pgs . 385 e segs.; e de BOUTMY, La Dclaration des Droits de 1'Homn:e et du Citoyen et M. Jellinek, in tudes Politiques, Paris, 1907, pgs. 119 e segs. Cfr. ainda a reco lha de estudos de JELLINEK, BOUTMY, DOUMERcus e Posnnn feita por JESUS G. AMUCHA

STEGUI, Origines de Ia Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Madrid, 1984. (2) Apesar de, como se sabe, um dos principais escritores do jusracionalismo ser ingls: LOCICE (com a sua considerao dos direitos vida, liberdade e propriedade). (3) usual tambm contrapor o cunho Nacional das declaraes inglesas e norte-americana s ao universalismo pretendido pelas declaraes francesas. V tambm sobre a diferena entre as declaraes americanas e a francesa, HANNAH ARENDT, On Revolution, trad. portuguesa Sobre a Revoluo, Lisboa, 1971, pg. 107; Gtoxcto Dei VECCHIO, La Dclaration des Droits de !'Homme et du Citoyen de Ia Rvolution Franais e, 2.' ed., Roma, 1979; EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lngua de Ias Derechos. La formacion del Derecho publico europeo tras Ia Revolucin francesa, Madrid, 1994, pg s. 65 e segs.

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entram no estado de sociedade, no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade (art. 1 da Declarao de Direitos de Virgnia); o fim de toda a associ ao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem (art. 2 da D arao dos Direitos do Homem e do Cidado); o exerccio dos direitos naturais de cada ho mem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o goz o dos mesmos direitos (art. 4. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado). Observe-se que, ao contrrio do que, por vezes, se julga, no se trata apenas de pro clamar solenemente direitos subjectivos anteriores e superiores ao poder pblico. Eles so, simultaneamente, afirmados (com ou sem clara percepo disso) como princpios objectivos e institucionais. Os direitos do homem so as bases do Estado (prembulo da Declarao de Virgnia) e uma sociedade em que falte a sua garantia no tem Constituio (art. 16. da Declarao de 1789). 5. Do Estado liberal burgus universalizao dos direitos fundamentais

1- Tal como o conceito de Constituio, o conceito de direitos fundamentais surge in dissocivel da ideia de Direito liberal. Da que se carregue das duas caractersticas identificadoras da ordem liberal: a postura individualista abstracta de (no dize r de RADBRUCH) um "indivduo sem individualidade>>; e o primado da liberdade, da s egurana e da propriedade, complementadas pela resistncia opresso. Apesar de todos os direitos serem ou deverem ser (por coerncia) direitos de todos , alguns (maxime o sufrgio) so, no sculo XIX, denegados aos cidados que no possuam de terminados requisitos econmicos; outros (v g., a propriedade) aproveitam sobretud o.. aos que pertenam a certa classe; e outros ainda (o direito de associao, em part icular de associao sindical) no sem dificuldade que so alcanados. Contrapostos aos direitos de liberdade so, nesse sculo e no sculo xx reivindicados (sobretudo, por movimentos de trabalhadores) e sucessivamente obtidos, direitos econmicos, sociais e cultu-

Parte IV - Direitos Fundamentais

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rais (1) - direitos econmicos para garantia da dignidade do trabalho, direitos so ciais como segurana na necessidade e direitos culturais como exigncia de acesso ed ucao e cultura e em ltimo termo de transformao da condio operria. Nenhuma Constitui rior primeira guerra mundial deixa de os outorgar, com maior ou menor nfase e ext enso (z). Sabe-se, porm, que so diversas - muito mais diversas de que os do Estado liberal as configuraes do Estado social. Os antagonismos ideolgicos, os desnveis de estdios de desenvolvimento e as diferenas de culturas e de prticas sociais no s subjazem aos contrastes de tipos constitucionais (3) como explicam realizaes e resultados variv eis de pas para pas.

(I) No sculo xtx encontram-se textos constitucionais precursores da atribuio destes direitos: a Constituio francesa de 1848 (preambulo e art. 23.) e, de certa maneira , anais modestamente, a nossa Constituio de 1822 (arts. 237., 238. e 240.). E at j a C nstituio francesa de 1793 falava em socorros pblicos (art. 21.). (z) Sobre esta evoluo, cf, por exemplo, PASSERIN D'ENTRVES, La Dottrina dello Stato, 2. ed., Turim, 1967, pgs. 281 e segs.; JORGE MIRANDA, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pgs. 70 e segs.; ERNST FORSTHoFF, Der Sta at der Industriegesellschaft, trad. castelhana El Estado de Ia Sociedad Industri al, Madrid, 1975, pgs. 249 e segs.; VITAL MOREIRA, A ordem jurdica do capitalismo, Coimbra, 1973, pgs. 145 e segs.; AMANCIO FERREIRA, A conquista dos direitos soci ais, in Fronteira, n. 5, Janeiro-Maro de 1979, pgs. 83 e segs.; Jos VILAS NOGUEIRA, Igualdad jurdica y Desigualdad economica en el Estado capitalista: tos derechos s ociales, in Revista de Estudios Politicos, n .* 14, Maro-Abril de 1980, pgs. 11 e segs.; GRARD MARCOU, Rflexions sur Porigine et I'volution des droits de l'homme, in Service Public et Liberts - Mlanges oferts au Professeur Robert-douard Charlier ob ra colectiva, Paris, 1981, pgs. 635 e segs.; The Development of Welfare States in Europe and America, obra colectiva, ed. por Peter Flora e Amold J. Heidenheimer , New BrunsWick e Londres, 1984; WOLFGANG ABENDROTH, ERNST FORSTHOFF e KARL DOEH RING, El Estado Social, trad., Madrid, 1986; JORGE NovAis, Contributo para uma t eoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, pgs. 213 e segs.; IGNACIo ARAS PINILLA , op. cit., pgs. 86 e segs.; PAULO BONAVIDES, Do Estado..., cit., pgs. 179 e segs. ; Les droits de l'homme l'aube les XX"K sicle, obra colectiva, Consul Ia Europe, E strasburg, 1993; PAULO OTERO, Introduo ao Estado de Direito, I, Lisboa, 1998, pgs. 233 e segs. (3) Cfr., Manual..., t, cit., pgs. 93 e segs.

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II - Num resumo da evoluo dos direitos fundamentais, indicam-se, correntemente, trs ou quatro geraes: a dos direitos de liberdade; a dos direitos sociais; a dos dire itos ao ambiente e autodeterminao, aos recursos naturais e ao desenvolvimento; e, ainda, a dos direitos relativos biotica, engenharia gentica, informtica e a outras utilizaes das modernas tecnologias (1). Conquanto esta maneira de ver possa ajudar a apreender os diferentes momentos hi stricos de aparecimento dos direitos, o termo gerao, gerao de direitos, afigura-se en ganador por sugerir uma sucesso de categorias de direitos, umas substituindo-se s outras - quando, pelo contrrio, o que se verifica em Estado social de direito um

enriquecimento crescente em resposta s novas exigncias das pessoas e das sociedade s. Nem se trata de um mero somatrio, mas sim de uma interpenetrao mtua, com a consequen te necessidade de harmonia e concordncia prtica (Z). Os direitos vindos de certa po ca recebem o influxo dos novos direitos, tal como estes no podem deixar de ser en tendidos em conjugao com os anteriormente consagrados: algumas liberdades e o dire ito de propriedade no possuem hoje o mesmo alcance que possuam no sculo xix, e os d ireitos sociais adquirem um sentido diverso consoante os outros direitos garanti dos pelas Constituies. To pouco as pretensas geraes correspondem a direitos com estruturas contrapostas: u m caso paradigmtico o do direito intimidade ou privacidade s plenamente consagrado no sculo XX (3). E h direitos inseridos numa gerao que ostentam uma estrutura extre ma complexa: o caso do direito ao ambiente.

(1) Cfr., por exemplo, ROBERT PELLOUX, Vrais et faux droits de Vhomme, in Revue du droit public, 1981, pgs. 53 e segs.; PREZ LuRo, Las generaciones de derechos hu manos, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Setembro-Outubro 1991 , pgs. 203 e segs.; ou PAULO BONAvIDEs, Curso de Direito Constitucional, 8.8 ed., So Paulo, 1999, pgs. 516 e segs. (2) Cfr., muito prximo, Wu.Lts SANTIAGO GUERRA, A dimenso processual dos direitos fundamentais e da Constituio, in Revista de Informao Legislativa, n. 137, Janeiro-Maro 1998, pg. 14. .: (;) Cfr. JOS MARTINEZ DE PISN, op. cit., pg. 176 (autor que, alis, acolhe a anlise po r geraes).

Parte IV - Direitos Fundamentais 25 Finalmente, direitos como os direitos autodeterminao aos recursos naturais e ao de senvolvimento nem sequer entram no mbito dos direitos fundamentais, porque perten cem a outra rea - a dos direitos dos povos. Eis o que adiante se mostrar. III - Nos sculos xv>a e x>x dir-se-ia existir somente uma concepo de direitos funda mentais, a liberal. No obstante as crticas - legitimistas, socialistas, catlicas era o liberalismo (ento, cumulativamente, filosfico, poltico e econmico) que prevale cia em todas as Constituies e declaraes; e, no obstante a pluralidade de escolas jurdi cas - jusnaturalista, positivista, histrica - era a ele que se reportavam, duma m aneira ou doutra, as interpretaes da liberdade individualA situao muda no sculo xx: no tanto por desagregao ou dissociao das trs vertentes li s (em especial, por o liberalismo poltico deixar de se fundar, necessariamente, n o liberalismo filosfico) quanto por todas as grandes correntes - religiosas, cult urais, filosficas, ideolgicas, polticas - se interessarem pelos direitos do homem e quase todas se afirmarem empenhadas na sua promoo e na sua realizao. O tema dos dir eitos do homem cessou de ser, no nosso tempo, uma exclusiva aspirao liberal. Assiste-se, por conseguinte, a um fenmeno de universalizao dos direitos do homem, no sem paralelo com o fenmeno da universalizao da Constituio, e que, como este, se acom panha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos - porque a uniformi dade das tcnicas no determina a unidade das culturas e das concepes polticas (1). Se pode antever-se uma "civilizao do universal> (2) tambm (1) Cfr. Louts HENKIN, Rights: here and there, in Columbia Law Review, 1981, pgs. 1582-1583; a obra colectiva Universalit des droits de l'homme devam un monde plu raliste, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1990; MAS'fIW KRtELE, L'universalit dei diritti dell'uomo, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1992, pgs . 3 e segs.; JOS MARTINFZ DE PIs6N, op. cit., pgs. 42 e segs. e 211 e segs.; o n. 3 8, de 1998, de Persona y Derecho (revista da Universidade de Navanra).

(2) Do nome do livro de REN MAHEU, La Civilisation de l'Universel, Paris, 1966 (d e que h traduo portuguesa), segundo o qual a pluralidade de civilizaes no implica a ne gao da continuidade e da solidariedade do futuro humano.

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no domnio dos direitos do homem - equivalente ao Kideal comum a atingir, de que f ala a Declarao Universal - pelo menos por agora afiguram-se irredutveis as sensibil idades e as valoraes (com base religiosa ou no), que se sustentam nos diversos povo s a respeito dos direitos e deveres do homem e do Estado (1). Isso no impede (nem tem impedido) que se atinjam patamares e convergncias de garantia e de efectivao ( 2). IV - A crena oitocentista na Constituio supusera que, onde esta existisse, estariam tambm garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de subsistncia do dogma d a soberania do Estado, isto levaria a que se no concebesse seno uma proteco interna dos direitos fundamentais. Mas, quando o Estado, no raramente, rompe as barreiras jurdicas de limitao e se conv erte em fim de si mesmo e quando a soberania entra em crise perante a multiplicao das interdependncias e das formas de institucionalizao da comunidade internacional, toma-se possvel reforar e, se necessrio, substituir, em parte, o sistema de proteco interna por vrios sistemas de proteco internacional dos direitos do homem. Com ante cedentes que remontam ao sculo xlx, tal a nova perspectiva aberta pela Carta das Naes Unidas e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e manifestada, em seguid a, em numerosssimos documentos e instncias a nvel geral, sectorial e regional (3). Naturalmente, ho-de ser fortissimas as relaes entre o Direito Constitucional e este Direito internacional de direitos do homem. E no so poucas, neste momento, as Con stituies que para ele apelam e que expressamente o recebem.

(1) Da as crticas prpria doutrina e a insistncia at num "passivo dos direitos do home mo, de, por exemplo, MICHEL VILLEY, Le Droit et les Droits de I'Homme, Paris, 19 83, pgs. 10 e segs. e 153 (o qual, todavia, reconhece que os direitos do homem pr otegem do abuso do governo e do arbtrio do "Direito positivo" - pg. 14). (2) Cfr. PAuLo BONAVIDES, Curso..., cit., pg. 524. (3) Sobre o assunto, v. a 1 ' ed. deste tomo, pgs: 191 e segs., e Direito Interna cional Pblico, I, policopiado, Lisboa, 1995, pgs. 297 e segs., e autores citados.

Parte IV - Direitos Fundamentais

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Entre as Constituies abertas ao Direito internacional dos direitos do homem citemse a portuguesa de 1976, ao mandar interpretar e integrar os seus preceitos de h armonia com a Declarao Universal (art. 16., n .* 2) (1); a brasileira de 1988, ao p ropugnar a formao de um tribunal internacional dos direitos do homem (art. 7 das d isposies transitrias); ou a russa de 1993, ao consagrar a possibilidade de recurso

a instncias internacionais de direitos do homem em caso de esgotamento dos meios internos da tutela (art. 46 , n. 3). E repare-se em que so Constituies de pases que an teriormente tinham estado sujeitos a longos perodos de compresso dos direitos fund amentais. 6. Direitos fundamentais e regimes polticos no sculo XX I - A evoluo e as vicissitudes dos direitos fundamentais, seja numa linha de alarg amento e aprofundamento, seja numa linha de retraco ou de obnubilao, acompanham o pr ocesso histrico, as lutas sociais e os contrastes de regimes polticos (L) - bem co mo o progresso cientfico, tcnico e econmico (que permite satisfazer necessidades ca da vez maiores de populaes cada vez mais urbanizadas). Do Estado liberal ao Estado social de Direito o desenvolvimento dos direitos fun damentais faz-se no interior das instituies representativas e procurando, de manei ras bastante variadas, a harmonizao entre direitos de liberdade e direitos econmico s, sociais e culturais. J no assim no Estado sovitico, no Estado fascista e autoritr io de direita e em muitos dos regimes da sia e da frica de diferentes tendncias. Ai nda que com formulaes semelhantes, so (para no ir mais longe) bem diversos esses dir eitos na Constituio de Weimar e na Carta del Lavoro, na Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e na Constituio argelina de 1976. II - Entre muitas snteses classificativas possveis dos regimes polticos actuais em razo dos direitos fundamentais, de referir, como exem-

(1) Cfr. infra. (2) Tomando regime poltico como expresso ou objectivao de uma Constituio material, de uma ideia de Direito, de um projecto complexo e que se pretende coerente de orga nizao colectiva (do Estado-poder e do Estado-comunidade): v. Manual..., tn, 4.' ed ., 1998, pgs. 277-278.

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plo interessante, a proposta h algum tempo por dois especialistas norte-americano s, RHODA E. HOWARD e JACK DONNELLY (1). Estes autores contrapem regimes.individualistas e regimes comunitrios, incluindo n os individualistas os que apelidam de regimes liberais (2) e de regimes mnimos (o u de mnima interveno econmico-social do Estado) e nos regimes comunitrios os que desi gnam por regimes tradicionais, regimes comunistas, regimes corporativos e regime s desenvolvimentistas. Haveria ento o seguinte quadro de concepes sociais de dignid ade e de realizao dos direitos do homem: Tipos de regime Igualdade Valorao Relevncia dos Relevncia dos ou da pertena direitos civis direitos econ Hierarquia (ao grupo) e polticos micos e sociais Regimes individalistas Liberal Igualdade Moderada Sim Sim Mnimo Hierarquia Muito baixa Sim No Regimes comunitrios Na substn-

Muito alta No cia apenas (3) Na substn Comunista Igualdade Alta No cia apenas Corporativo Hierarquia Varivel No No (?) DesenvolviNa substn mentista Igualdade Moderada No cia (?) III - Considerando em especial o princpio da liberdade, vale a pena lembrar a con hecida tricotomia de regimes liberais, autorit-

Tradicional

Hierarquia

(1) Human Dignity Human Rights and Political Regimes, in American Political Scie nce Review, 1986, pgs. 801 e segs. (z) Na acepo corrente nos Estados Unidos, algo diversa da europeia. Cfr. a distino e ntre liberalismo passivo ou conservador e liberalismo activo ou igualitrio de CAR LOS SANTIAGO NINO (tica y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, pgs. 193 e segs.). (3) Ou seja (como explicam HowARD e DONNELLY): atravs da prestao dos correspondente s bens e servios, mas sem atribuio de verdadeiros direitos.

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rios e totalitrios. Embora muitas vezes acenada com finalidades de guerra ideolgic a (de todo em todo estranhas a este livro), ela afigura-se correcta nas suas bas es essenciais e no encontramos denominaes alternativas mais adequadas para os trs ti pos de regimes. No se trata tanto, quantitativamente, do grau de liberdade reconhecida ou deixada s pessoas (mximo nos regimes liberais e mnimo ou inexistente nos regimes totalitrio s) quanto, qualitativamente, dos seguintes factores: a) De a liberdade - no sentido de ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei (1) -valer como princpio fundamental da ordem jurdica (regimes liberais), ainda que com desvios (regimes autoritrios), ou no vale r (regimes totalitrios); b) De serem garantidas e promovidas quer as liberdades civis quer as liberdades polticas (regimes liberais); s as primeiras, sendo negadas ou obliteradas as liber dades polticas (regimes autoritrios); ou nem umas nem outras serem admitidas, salv o em intenso regime de restrio (regimes totalitrios); c) De o abuso da liberdade ou de outros direitos estar apenas sujeito a medidas repressivas (regimes liberais) ou estar tambm sujeito a controlos preventivos, de grau varivel (regimes autoritrios e totalitrios); d) De o Estado ser neutro (regimes liberais); de no ser neutro, mas tolerar ideol ogias diferentes ou respeitar o direito de as perfilhar, sem quebra da primazia da sua concepo (regimes autoritrios); de. o Estado ter uma concepo total da vida, que pretende impor a todas as pessoas (regimes totalitrios); e) De o Estado acolher a diversidade de interesses, grupos e instituies no interio r da sociedade civil (regimes liberais); de o ascendente das foras polticas domina ntes no impedir a subsistncia e -a relevncia de alguma ou algumas instituies presente s na sociedade civil (regimes autoritrios); ou de o Estado ou as foras dominantes no consentirem quaisquer instituies ou grupos autnomos sua margem (regimes totalitrio s); (') Como referem numerosas Constituies. Cfr. infra.

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f) De a organizao poltica e social assentar na diviso do poder (regimes liberais); n a concentrao do poder poltico (regimes autoritrios); e na concentrao do poder poltico social, com absoro, no limite, da sociedade pelo Estado (regimes totalitrios); g) De se admitir direito de oposio (regimes liberais) ou, embora, porventura, sob diversas formas, no se admitir direito de oposio (regimes autoritrios e totalitrios). Olhando experincia conhecida, verifica-se que os regimes liberais actuais vm na co ntinuidade dos regimes polticos liberais do sculo xlx - sem embargo da profunda tr ansformao que estes sofreram, quer no plano da fundamentao, quer no dos condicionali smos polticos, econmicos e sociais; que os regimes autoritrios tm paralelo nas numer osas autocracias de todas as pocas; e que, pelo contrrio, os regimes totalitrios co nstituem fenmeno especfico do nosso tempo, ligado conjugao de messianismos ideolgicos com partidos de massas e utilizao de processos de domnio da comunicao social (1). (t) Cfr. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungslehre, trad. castelhana Teoria de Ia Const itucn, Barcelona, 1964, pgs. 75 e segs.; RAYMOND ARON, Dmocratie et Toralitarisme, P aris, 1965; GIOVANNt SARTORI, op. ct., pgs. 110 e segs.; R. ZtrPeLtus, op. cit., pg s. 135 e segs.; NtCOS Pout.nrrrzns, G'tat, le Pouvoir et le Socialisme, Paris, 19 78; FEt.ttcs Gttoss, Toleraton and Pluralism, in Il Poltico, 1985, pgs. 181 e.segs. ; Trait de Science Politiques-11 - Les Rgimes Poltiques, abra colectiva, Paris, 198 5, pgs. 115 e segs. e 269 e segs. Sobre os regimes totalitrios, cfr. CARL J. FYRiEntucH e ZstcNiEw K. Bi:ZExnasxt, Totalitarian Dictatorship and Autocracy, in Comparative Politics, obra colectiva , Nova Iorque, 1963, pgs. 464 e segs.; GEORGF.S Buttnl:nu, Trait de Science Politi que, v, 2. ed., Paris, 1970, pgs. 621 e segs., e vtt, 2. ed, Paris, 1973, pgs. 226 e segs.; L17DNARI) SCIiAPIRO, Totalitarianism, Londres, 1972; H.4rrrrntt ARFNI)T, The Origins of Totalitaranism, trad. portuguesa O Sistema Totalitrio, Lisboa, 197 8; Ptrurro Fnxaco DE AZEVEDo, Limites e justificao do poder do Estado, Petrpolis, 1 979, pgs. 97 e segs.; FYtntvots CHnret.en e $vta.nve PISIER-KOUCHNER, Les Concepri ons Politiques du XX Sicle, Paris, 1981, pgs. 765 e segs.; Totalitarismes, obra col etiva sob a direco de Guy Hermet, Paris, 1984; Antunrro MOREIRA, Totalitarismo, in Polis, v, pgs. 1218 e segs.; JoHlv L. STMILEY, Is Totalitarianism a New Phenomen on? in The Review of Politics, 1987, pgs. 177 e segs.; H. C. F M.4wsn.t.A, Ga evo lucin del Estado y la universaldad del totalitarismo. El fenomeno orwelliano en el Tercer Mundo, in Revista de Estudos Polticos, Julho-Setembro de 1987, pgs. 191 e segs.; ALAIN TOURAINP, Qu'est-ce que Ia Dmocratie?, Paris, 1994, pgs. 161 e segs.

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7. Os direitos fundamentais no Estado social de Direito I - A passagem para o Estado social de Direitos ir reduzir ou mesmo eliminar o cu nho classista que, por razes diferentes, ostentavam antes os direitos de liberdad e e os direitos sociais. A transio do governo representativo clssico para a democra

cia representativa (t) ir reforar ou introduzir nova componente democrtica que tend er a fazer da liberdade tanto uma liberdade - autonomia como uma liberdade - part icipao (fechando-se, assim, o ciclo correspondente contraposio de CONSTANT). Por um lado, no s os direitos polticos so paulatinamente estendidos at se chegar ao s ufrgio universal como os direitos econmicos, sociais e culturais, ou a maior parte deles, vm a interessar generalidade das pessoas. Por outro lado, o modo como se a dquirem, em regime liberal ou pluralista, alguns dos direitos econmicos, sociais e culturais a partir do exerccio da liberdade sindical, da formao de partidos, da g reve e do sufrgio mostra que os direitos da liberdade se no esgotam num mero jogo de classes dominantes. A efectivao dos direitos sociais, preservando as liberdades, viria a produzir, poi s, um efeito pacificador e integrador nas sociedades ocidentais (bem como um efe ito potenciador do crescimento econmico). No entanto, nas ltimas dcadas, o Estado social (tambm chamado de bem-estar ou, com certas acentuaes, Estado providncia ou, no limite extremo, Estado assistencial) tem entrado em crise, por causa de excessivos custos financeiros e burocrticos, de e goismos corporativos (z) e de quebra de competitividade em face de pases com meno r proteco social. E, sofrendo o impacto de correntes neoliberais e monetaristas, no tem con-

V A Constituio de 1976, cit., pgs. 359 e segs. (z) Cfr. GREGORIO PECES-BARBA, Etica, Poder y Derecho-Reflexiones ante el jrn de l siglo, Madrid, 1995, pg. 38, referindo-se a uma patologia dos direitos no Estad o social com ampliao de prestaes to egostas como a provocada pela mentalidade privada da sociedade organizada segundo a lei da oferta e da procura. E, doutros prismas , BOAVE~ DE SOUSA SANTOS, O Estado e a Sociedade em Portugal (1974-1988), 2' ed. , Porto, 1992, pgs. 200 e 204; ou CAsTAtaHEtttA NEVES, Direito e Responsabilidade , in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1996, pgs. 23-24.

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seguido impedir fenmenos de excluso, nem o agravamento de contrastes entre o Norte e o Sul do planeta, geradores de migraes de consequncias imprevisveis. Por isso, e tambm devido a novos problemas - como os da ecologia e da < sociedade da informao" -, h quem fale j num Estado ps-social (embora at agora no se enxerguem o contornos institucionais que este possa vir a assumir) (t).

II - Independentemente das divergncias a nvel de formulaes, teorizaes e fundamentaes, ssaltam algumas tendncias comuns: - A diversificao do catlogo, muito para l das declaraes clssicas; - A irradiao para todos os ramos de Direito; - A acentuao da dimenso objectiva, perscrutando-se, por detrs dos direitos, princpios bsicos do ordenamento; - A considerao do homem situado, traduzida na relevncia dos grupos e das pessoas co lectivas e na conexo com garantias institucionais; - O reconhecimento da complexidade de estrutura de muitos dos direitos, designad amente dos de liberdade; - A dimenso plural e poligonal das relaes jurdicas; - A produo de efeitos no s verticais (frente ao Estado) mas tambm horizontais (em rel ao aos particulares);

- A dimenso participativa e procedimental, levando a falar em status activus proc essualis (HAsEIU.$); - A ideia de aplicabilidade imediata quanto aos direitos de liberdade; - A interferncia no apenas do legislador mas tambm da Administrao na concretizao e na fectivao dos direitos; - O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligao aos sistemas de fiscalizao d a legalidade e da constitucionalidade (2).

(t) V Manual..., t, cit., pg. 98, e autores citados. (z) Cfr. PeTeR HABERLE, op. cit., maxime 42 e seg., pgs. 115 e sega. e 202 e sega .; KONRAD Hesst:, Significado de los derechos ~entales, in BeNDA, MuliOFER, VOGB L, Hesse, HEYDE, Handbuch des Verfassungsnecht der Bundesrepublifk Deutsdhland, 1994, trad. castelhana Manual de Derecho Constitucional, Madrid,

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2o Concepes de direitos fundamentais 8. As Igrejas Crists perante os direitos do homem 1 - A despeito da coincidncia no essencial - hoje acolhida eneralizadamente - entr e a viso crist das relaes da pessoa com o poder pblico e o propsito de garantia dos di reitos do homem, foi patente nos sculos xvlu e xlx o grave conflito que ops os def ensores deste propsito e a Igreja Catlica. O conflito proveio de circunstncias histricas no difceis de identificar: o enciclope dismo e as fundamentaes nominalistas e laicistas dos direitos < naturais, inviolvei s e sagrados> do homem (bem como os equvocos provocados pelo indiferentismo relig ioso), o modo revolucionrio como o liberalismo se implantou no Continente e a ins ero constantiniana da Igreja desse tempo. Mas iria desaparecer ou atenuar-se medid a que iam sendo ultrapassadas estas circunstncias e que os direitos do homem e as correspondentes instituies jurdico-objectivas adquiriam dinamismo prprio (at devido a violaes e negaes nunca antes conhecidas) e, por outro lado, medida que tambm a Igrej a se procurava libertar das amarras do poder e abrir em misso cada vez mais para o mundo. A Doutrina Social da Igreja, as intervenes dos ltimos Papas perante os problemas co ncretos contemporneos, o Conclio Vaticano II, a aco dos bispos em numerosos pases e a iniciativas de diversos grupos e comunidades revelam o reencontro dos catlicos c om os direitos e liberdades fundamentais, assim como importantes contribuies para a mudana de mentalidades e de estruturas em numerosos pases, sobretudo na Amrica La tina. "Teologia do trabalho", "Teologia da libertaoo, "Teologia da fraternidade> so algumas das tendncias mais recentes a assinalar.

1996, pgs. 83 e seg.; FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, Lea dogmatica de los derechos h umanos, Lima, 1994; GIANCARLO ROLLA, Le prospettive dei diritti della persana al

ia luce delle recenti tendente costituzionali, in Quardeni Costituzionali, 1997, pgs. 417 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 1121 e segs. 3 - Manual de Dimito Constitucional. IV

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II - Em resumo, a doutrina catlica dos direitos do homem afirma: - O reconhecimen to da conscincia de liberdade e dignidade dos homens do nosso tempo; - A igual dignidade de todas as pessoas, mesmo quando chamadas a servios diferent es; - O primado das pessoas sobre as estruturas; - A conexo entre direitos e deveres e entre justia e caridade; - A opo preferencial pelos pobres; - A relao necessria entre libertao humana e liberdade crist; - A relao tambm necessria, na perspectiva do bem comum, entre os princpios da solidar iedade (de todas as pessoas) e da subsidariedade (do Estado); - A funo social da propriedade; - A relao ainda entre o desenvolvimento integral de cada homem e o desenvolvimento solidrio de toda a humanidade (I) (2).

(1) So os seguintes os principais textos deste magistrio: - a encclica Rerum Novarum de Leo XIII, de 1891; - a encclica Quadragesimo Anno de Pio XI, de 1931; - a mensagem de Natal de 1944 de Pio XII; - a encclica Mater et Magistra de Joo XXIII, de 1961; - a encclica Pacem in Terris de Joo XXIII, de 1963; - a declarao Dignitatis Humanae (sobre liberdade religiosa) do Conclio Vaticano II, de 1965; - a constituio pastoral Gaudium et Spes (sobre a Igreja no mundo actual) do Conclio Vaticano II, tambm de 1965; - a encclica Populorum Progressio de Paulo VI, de 1967; - a carta apostlica Octogesima Adveniens (no 80. aniversrio da Rerum Novarum) de Pa ulo VI, de 1971; - a encclica Redemptor Hominis de Joo Paulo II, de 1979; - a instruo da Congregao da Doutrina da F Libenlade Crist e Ubertao, de 1986; - a encclica Sollicitudo Rei Socialis de Joo Paulo II, de 1987; - a encclica Centesimus Annus de Joo Paulo II, de 1991. (z) Cfr. ADRITO SENAS NUNES, Princpios da Doutrina Social, Lisboa, 1969; a obra co lectiva Comentarios a Ia Pacem in Terris, Madrid, 1963; CARLOS J. ALvAm RO~ Huma nismo juridico Cristiano, Madrid, 1964; PHWPE DE LA CiAPEL.E, op. cit., pgs. 405 e segs.; ANDR-VINCENT, Le fondement du droit et Ia religion d'aprs les documenta po ntificaux contemporains, in Archives de Philosophie du Droit, tomo xvnt, Paris, 1973, pgs. 149 e sega.;, a obra colectiva Jean Paul II et las Droits de PHomme, F riburgo-Paris, 1980; a obra colectiva l Diritti Umani, cit., maxime pgs. 199 e se gs. e 492 e segs.; REN GOSTE, L'glise et les Droits de

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III - As outras Igrejas crists, designadamente as ortodoxas e .Is protestantes, tm seguido caminhos, em parte, diferentes. As Igrejas ortodoxas - Igrejas nacionais muito ligadas aos res,wuvos Estados - tm sido bastante mais tmidas na adeso aos prinzpios da liberdade poltica e at da liberd ade religiosa. Ao invs, importantssima foi a participao de algumas das xxtfisses protestantes (embor a no de todas) ao longo do sculo xvm defesa dos direitos do homem e na sua formulao, margem como aconteceria em Frana) de concepes laicistas ou agnstizas. A tica protest ante, milito mais individualista que a catlica, e, orventura tambm, o facto de o ca pitalismo ter desabrochado, primeiro, nos pases da Europa do Norte explicaro estas diferenas. Em contrapartida, por vezes, certas Igrejas protestantes caram em seca rismos ou tm adoptado atitudes menos compatveis com os direi:os do homem (1) ou me nos sensveis justia social. Grande importncia tem tido a actividade do Conselho Ecumnico das Igrejas, atravs de conferncias, documentos (z) e diferen.-es formas de interveno (3). 9. Outras religies e outras reas civilizacionais I - Se o cristianismo professa, embora historicamente com hia;os e desvios, o pr incpio da autonomia (ao menos, relativa) do temporal em relao ao espiritual e hoje, mais ou menos claramente, a

-Homme, Paris, 1982; M. VILLEY, op. cit., pgs. 105 e segs. e 131 e segs.; o n. 3 d e 1987 da revista Communio (ed. portuguesa); JORGE MIRANDA, A aGaudim et Spes, e os Direitos do Homem, in Gaudium et Spes, obra colectiva, Lisboa, 1988, pgs. 35 e segs.; Jos M. PUREZA, Notas para uma leitura crist dos Direitos do Homem, in Com munio, 1989, pgs. 152 e segs.; FRANcEsco D'AoosTtNo, 11 Diritto come Problema Teo logieo, Turim, 1992, pgs. 143 e segs.; Mtuo PwTo, A doutrina social da Igreja, ont em, hoje e amanh, in Direito e Justia, 1998, pgs. 209 e segs. No sul dos Estados Un idos e na frica do Sul. (z) Como o relatrio sobre "Direitos do Homem e Responsabilidade Crist", aprovado e m St. Polten (na ustria) em 1974. (3) V JOHN LUCAL, Vopera dei Consiglio Ecumenico delle Chiese, in Diritti Umani, pgs. 869 e segs.

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regra de que cabe aos leigos (e no aos clrigos) agir na construo poltica, o islamismo - a outra grande religio monotesta presente um pouco por toda a parte - reitera u ma viso oposta, uma viso de integrao das duas esferas. No islamismo, no possvel separar o temporal do espiritual, o jurdico do moral, a co munidade poltica da comunidade religiosa, os direitos do homem da lei divina. No s e trata de organizar o poder, trata-se tambm de incrementar a virtude. O poder is ln-ico tanto um poder poltico como um poder religioso, um poder em que se combinam

teocracia e democracia - teocracia, porque assente na soberania de Deus, e demo cracia, porque o direito de governar no tem sentido seno no mbito da comunidade e d a vontade dos crentes. O Islo proclama a dignidade inerente a todos os homens e a unidade entre eles, re forada pela relao com Deus; acredita na dimenso social da vida humana; demonstra uma particular sensibilidade perante o direito honra, o direito de desobedincia lei injusta e a igualdade econmica; procura realizar a justia distributiva; e respeita as minorias tnicas e religiosas. Todavia, no confere os mesmos direitos aos homen s e s mulheres, bem como aos muulmanos e aos no muulmanos, nem admite liberdade fora do contexto da comunidade religiosa e poltica. Daqui a no identificao das concepes islmicas com as concepes ocidentais, consideradas dividualistas e profanas; e isto manifesta-se inequivocamente quer nas Constituies dos vrios Estados actuais de religio oficial muulmana (desde a Arbia Saudita ao Iro fundamentalista) quer na "Declarao Islmica Universal dos Direitos do Homem" (1) (2) .

(I) Publicada, entre ns, em Documentao e Direito Comparado, n .* 16, 1983, pgs. 199 e segs. (_) Cfr. MARICE BORMANS, 1 diritti dell'uomo nel mondo religioso dell'lslam, in 1 Diritti Humani, pgs. 495 e segs.; CLAUDIO CORDONE, La teoria islamica dei diritt i umani, in Rivista Intemazionale di Filosofia dei Diritto, 1984, pgs. 578 e segs .; SAMI A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, La dfinition internationale des dmits de 1'homme e t l'Islam, in Revue Gnrale de Droit Internationale Public, 1985, pgs. 621 e segs., MOHAMED ALLAL SINALEUR, Tradicin islamica y derechos humanos, in Los fundamentos filosoficos de los derechos humanos, obra colectiva, UNESCO, UM.,

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- necessrio ainda ter em cuidadosa conta, alm da rea --muulmana, civilizaes e reas geogrfico-culturais como a 2_ a China e a frica Negra. No s as identidades culturais pondentes aos diversos povos que a se inserem so muito ricas seria contraditrio pensar num mundo de direitos do homem morando-as ou destruindo-as. O que oferecem de comum essas civilizaes, a despeito de as diferenas que existem en tre elas, uma intensa vivncia gru1 e comunitria, com muito menor relevo prestado personalidade mKi-.-idual; uma sit uao de muito mais forte necessidade de segua fsica e espiritual do que na Europa; uma muito mais vincada oeeneidade colectiva; e a quase completa prevalncia do sensido dos deveres sobre o sentido dos direitos. Esta a razo por que no pode, em rigor, dizer-se que nesses pases tenha surgido uma noo jurdico-poltica de direitos do homem - no obstante, em todos, d e uma maneira ou doutra, se manifestarem o respeito pela pessoa humana, a corres ponsabilizao dos diversos membros do grupo uns pelos outros, a regra da ajuda mtua e o ^---foro de preservao da liberdade familiar (1) (2). 111 - Na ndia entende-se que as liberdades humanas requerem virtudes humanas. So c inco as liberdades sociais: a liberdade

'Madrid, 1985, pgs. 217 e segs.; FoUAD ZAKARIA, Los fundamentos filosoficos de lo s .Trechos humanos en el mundo arabe, ibidem, pgs. 251 e segs.; BERTRAND BADIE, _ -,p. cit., pgs. 118 e 229 e segs., ~me 281-282; HENRI WIBAUT, Droits de L'Nomme e : Islant, in Conscience et Libert, 1987, pgs. 16 e segs. V, em geral, PADHIKA CoomARAs^mY, Recherche et ducation en matire droits de 1'homm e en Asie, in VEnseignement des Droits de 1'homme en Asie, bra colectiva, Paris, UNESCO, 1980, pgs. 235 e segs.; YOUGINDRA KHUSHALANI, Human Rights in Asia and A frica, in Human Rights Law Journal, vol. 4, n. 4, :983, pgs. 403 e segs.; NARENDRA SINGH, A sia e os direitos do homem, in As dimenses internacionais dos direitos d o homem, obra colectiva sob a direco de Karel Vasak, trad., Lisboa, 1983, pgs. 669 e segs.; KBA M'BAYE, Os direitos do homem em frica, ibidem, pgs. 615 e segs.; o n. 3 6, 2. semestre de 1988, e m 40, 2. semestre de 1990, de Conscience et Libert. (z) Cfr. ainda FRANCESCo D'AGoST1NO, op..cit., pgs. 59 e segs.: o contraste entre a concepo jurdica ocidental e a no ocidental radica em aquela, e no esta, ser relaci onal e assente no reconhecimento da alteridade subjectiva.

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frente violncia, a liberdade frente necessidade, a liberdade frente explorao, a lib erdade frente desonra, a liberdade frente morte' e doena. E so cinco tambm as virtu des individuais: a ausncia de intolerncia, a compaixo ou sentimento de solidariedad e, a sabedoria, a liberdade de pensamento e conscincia, a liberdade frente ao med o, frustrao e ao desespero (1). Na tradio hindu, no existe distino mutuamente exclus entre o espiritual e o mundano e entre o religioso e o secular. A vida no mundo apenas um reflexo incompleto e nebuloso do espiritual, que absoluto, perfeito e total (2). Na China, o que importa, antes de mais, o cumprimento dos deveres para com os vi zinhos, em esprito de simpatia e companheirismo. Na ideia de obrigaes recprocas reve la-se o ensinamento fundamental do confucionismo (3). Na frica tradicional, as sociedades, fortemente hierarquizadas, so unificadas pela crena mstica. A inviolabilidade da vida e a entreajuda dos membros da comunidade so os valores fundamentais da ordem colectiva. Procura-se, acima de tudo, a vida em harmonia com os outros, com a natureza e com os espritos que a povoam e animam (4). IV - A difuso dos modelos jurdico-polticos europeus, a necessidade de criar ou de m anter espaos econmicos viveis (no interior de fronteiras, na maior parte das vezes vindas dos imprios coloniais), a necessidade, portanto, de quebrar laos tribais ou locais adversos, os antagonismos ideolgicos e de famlias constitucionais, em suma todos os factores que levam emergncia do Estado moderno na sia e na frica so os mes mos que suscitam ai a colo-

(') YOUGINDRA KHUSHALANI, Op. cit., pgs. 406-407. (z) R. C. PANDEYA, Fundamentos filosoficos de los derechos humanos. Perspectiva hindu, in Los fundamentos..., pg. 306. ~~,~,~, (3) YOUGINDRA KHUSHALANI, op. Cit., loc. cit., pgs. 405 e 406; M. Ld'1LNDUO, Conf ucius et son enseignement, in Conscience et Libert, 2. semestre de 1990, pgs. 60 e segs. Cfr. ANTNIO MANUEL HESPANHA, Introduo ao pensamento jurdico-poltico chins, tradi

e prospectiva, in Anais da Universidade Autnoma de Lisboa - Histria, 1994, pgs. 112 e segs. (4) YOUGINDRA KHUSHALANI, op. cit., loc. cit., pgs. 415 e segs.; KEBA M'HAYE, op. cit., loc. cit., pgs. 615 e segs.

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cda problemtica dos direitos fundamentais no sentido ocidenm jo termo - porque dia nte dos novos poderes pblicos fortecentralizados e concentrados deixam de ser ant eparas suficientes is a:-iti2as comunidades. Alguns dos dirigentes polticos dos novos Estados tm sustentado,

no a inadequao da doutrina dos direitos do homem s suas =r idades polticas, culturais e sociais, pelo menos a sua subordio aos imperativos de desenvolvimento econmico, pois s atra-7deste se alcanariam a independncia nacional e as condies use efectivao dos direitos. Todavia, a experincia de no poucos desses pase tem demonstrado que uma coisa a transplantao pura e simples destes ou daqueles mo delos institucionais europeus e outra pisa a salvaguarda de direitos bsicos de in tegridade, liberdade e segurana pessoal consignados, em textos constitucionais e interna. unais (1). Em compensao, tambm de supor que, em face de certos fac:ores de crise observados no Ocidente, da sia e da frica possam provir sinais significativos de humanizao e tran sformao: a redescoberta do lugar das crianas e dos velhos na comunidade (2), a revi talizao dos laos familiares, a reabertura natureza, o apelo a uma pior solidariedad e na vida quotidiana. 10. As atitudes i>losficas subjacentes s concepes de direi tos do homem

I - Os pressupostos filosficos so ineliminveis em qualquer posio relativa aos direito s fundamentais - assim como, recipro-

(1) Cfr. Rui MACHETE, Os direitos do homem no mundo, Lisboa, 1978, pgs. 39 e segs .; Pnln.w IIOUNTONI)1I, Los derechos humanos en Africa, in Los fundamentos..., pg s. 360 e 361; FE'rttt .IAMAA, Les pyoblmes spcifigues poss par les droits fondement aux dons les pays em voie de dveloppement, relatrio ao II Congresso da Associao Inte rnacional de Direito Constitucional, Paris-Aix-en-Provence, 1987. (2) Ainda hoje, a Constituio chinesa (de 1982) impe aos filhos maiores o dever de m anter e auxiliar os pais (art. 49.). No Ocidente, que saibamos, s a Constituio brasi leira contm norma semelhante (aR. 229 ", 2' parte).

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camente, no se depara sistema filosfico que no encare, directa ou indirectamente, a pessoa, o seu valor e a sua circunstncia (1). Em geral, as atitudes do esprito - e, por consequncia, as atitudes filosficas - a r espeito da pessoa e dos seus direitos podem ser reconduzidos tricotomia formulad a por GusTAv RADBRUCH de individualismo, supra-individualismo e transpersonalism o. O individualismo (que tambm, deste ngulo, poderia denominar-se personalismo) toma como fim principal, a realizar pelo Estado, o indivduo, a pessoa; no supra-indivi dualismo so finalidades colectivas, de ordem social, que prevalecem; no transpers onalismo trata-se de valorizar e de promover a realizao, acima de tudo, de finalid ades de obra, quer dizer, de ideias, de instituies, de resultados, como que despre ndidos de quem os fez, ou do servio em favor de quem foram pensados.

Escreve RADBRUCH (2): < H no domnio da experincia unicamente trs espcies de objectos susceptveis duma valora absoluta: a personalidade humana individual, a personalidade humana colectiva e os produtos da prpria actividade humana ou as obras humanas (Werke). Assim, podem os distinguir, correspondentemente, consoante estes trs substratos, trs espcies de valores: os "valores individuais>, os <valores colectivos" e os <<valores de obr a" (Werkwerte). Valor individual a personalidade moral. De natureza moral tambm o valor de que susceptvel a personalidade colectiva, no caso de

(1) Cfr., por todos, G. RADBRUCH, Filosofia do Direito, 4.' ed. port., Coimbra, 1961, 1, pgs. 161 e segs.; GOMES DA SnvA, Esboo de uma concepo Personalista do Direi to, Lisboa, 1965; CABRAL DE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, II, Coimb ra, 1966, pgs. 290 e segs.; HELMUT COBNG, Grundzge des Rechtsphilosophie, trad. ca stelhana Fundamentos de Filosofia del Derecho, Madrid, 1976, pgs. 143 e segs.; MI GUEL REALE, Filosofia do Direito, I, 8' ed., So Paulo, 1978, pgs. 211 e segs.; H. L. A. HART, Utilitarismo y Derecho Natural, in Anuario de Derechos Humanos, I, 1 981, pgs. 149 e segs.; FRANCESCG GENTILE, 1 diritti dell'uomo nella critica marxi ana dell'emancipazione poltica, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diriti n, 1981, pgs. 571 e seg.; SERGIG CGTTA, Persona, in Enciclopedia del Diritto, xxx ltt, 1983, pgs. 159 e seg.; MICHEL VILLEY, Le Droit et les. Droits de l'Homme, ci t.; BERTRAND BINocHE, Critiques des droits de l'homme, Paris, 1989; JOS MARTINEZ DE PISN, op. cit., pgs. 98 e segs. (2) Op. cit., t, pgs. 146 e segs.

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admitirmos esta. Porm, os valores lgico e esttico s se manifestam nas realizaes da cin ia e da arte, como Kvalores de cultura" (Werkwerte). "Mas fcil mostrar que no podemos servir ao mesmo tempo, em idntica proporo, todos est es valores... < Para a concepo individualista os valores culturais e os colectivos acham-se, por tanto, ao servio dos valores da personalidade. A cultura apenas um meio para a fo rmao e desenvolvimento da personalidade. O Estado e o direito no passam de instituies

para a segurana e promoo do bem-estar dos indivduos. "Para a concepo supra-individualista, pelo contrrio, tanto os valores da personalid ade como os da cultura acham-se subordinados e ao servio dos valores colectivos. Moralidade e cultura ao servio do Estado e do direito. < Para a concepo transpersonalista, enfim, os valores individuais e os colectivos acham-se colocados ao servio da Cultura e esto-lhe subordinados. "De harmonia com estas escalas, teremos, pois, que os fins ltimos, se os quisermo s resumir numa ideia suprema, sero: para a concepo individualista, a Liberdade; par a a supra-individualista, a Nao; para a transpersonalista, a Cultura" (1). No custa verificar que em supra-individualismo ou em transpersonalismo levados at s suas ltimas consequencias no so pensveis direitos fundamentais. II - Entre os que se confessam favorveis existncia de direitos fundamentais do hom em perante o Estado, so diversssimas (repetimos) as maneiras de os encarar, relaci onar e sistematizar. As grandes concepes filosfico jurdicas que se manifestam a resp eito da Constituio (z) ou a respeito do Estado (3) fazem-se outrossim sentir no co ncernente aos direitos do homem (4). (1) Cfr. RENATO Trtt:vES, Diritto e Cultura, reimpresso, Roma, 1989, pgs. 41 e seg s. (z) V Manual..., n, 3' ed., Coimbra, 1991, pgs. 52 e segs. (3) V Manual..., nt, cit., pgs. 9 e segs. f) Cfr., de diferentes premissas, nas ltimas dcadas, CASTAN TosERns, Los Derechos del liombre, Madrid, 1969, pgs. 40 e segs.; FREDI: CASTBERG, La Philosophie du Dr oit, Paris, 1970, pgs. 97 e segs.; RAYMONI) Pot.m, L'Obligation Politique, Paris, 1971, pgs. 102 e segs.; JOHN RAWLS, A Theory of Justice, 1971,

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Encontram-se, por conseguinte, com maior ou menor nitidez: a) Concepes jusnaturali stas (os direitos do homem como imperativos de Direito natural, anteriores e sup eriores a vontade do Estado) e concepes positivistas (os direitos do homem como fa culdades outorgadas e reguladas pela lei positiva); b) Concepes idealistas (os direitos do homem como ideia que se projecta sobre o pr ocesso histrico) e concepes realistas (os direitos do homem como expresso da experinc ia ou das lutas polticas, econmicas e sociais); c) Concepes objectivistas (os direitos do homem como realidades em si ou como valo res objectivos ou decorrncias de valores) trad. portuguesa Uma Teoria da Justia, Braslia, 1981, e Political Liberalismo, 199 2, trad. portuguesa Liberalismo poltico, Lisboa, 1997; Ko'rnRO TaNwCn, Some obser vations on Peace, Law and Human Rights, in Transnational Law in a Changfng Socie ty - Essays in honor of Philip G Jessup, Nova Iorque e Londres, 1972, pgs. 242 e segs.; Yves MADIOT, Droits de 1'homme et liberts publiques, Paris, 1976, pags. 21 e segs.; G. Ouxt, li dibattito sui valori e dritti fondatneraali wedle "Settimane Salisburghesi". Proposto e riflessioni, in Jus, 1978, pgs. 303 e segs.; ENtuQue D. HABA, Droits de l'homme, liberts individuelles et rationnalit juridique, in Arc hives de Philosophie du Droit, t. 25, La loi, Paris, 1980, pgs. 325 e segs.; DtNo PASINI, I dirini dell'uomo, reimpresso, Npoles, 1981, pgs. 5 e segs.; I Diritti Um ani, obra colectiva, cit., pgs. 609 e segs.; ANDRES OLLERO, Como tomar-se los der echos humanos como filosofia, in Revista de ~os Polticos, Maio-Julho de 1983, pag s. 110 e segs.; GREGORIO P=-BARBA, Derechos Fundamentales, 4.' ed, Madrid, 1983, pgs. 18 e segs.; TERRANCE Mc CONNELL, The nature and balis of inalienable rights , in Law and PhiZosophy vol. 3., n. 1, Abril de 1984, pgs. 25 e segs.; E. Pez Lufvo , Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, 1984, pgs. 132 e segs .; CARLOS SANTIAGO NINO, Etica y Derechos Humanos, cit.; Los fundamentos filosof

icos de los derechos humanos, obra colectiva, cit.; A. J. Mn.NS, Haaran Rights a nd Human Diversity, Albany, 1986; BLANDINE BARRET KtuEGEL, Les droits de 1 'homm e et le droit naturel, in Droit, Institutions et Systmes Politiques - Mlanges en h ommage Maurice Duverger, Paris, 1987, pgs. 3 e segs.; RoNnw DwottKiN, Taking Righ ts Seriously, 1977, 5. reimpresso, Ladres, 1987, maxirae pgs. 150 e segs.; DANIEL H oFFmnN, What makes a Right Fundamental, in The Review of Polticas, 1987, pgs. 517 e segs.; FxnNCESCO Cnvv.t.n, I diritti dell'uomo (prospettive poltico-culturali), in Gli operatori del diritto e i diritti dell'uomo, obra ceva, Milo, 1987, pgs. 2 63 e segs.; JANOS Kts, L'Egale Dignit - Essai sur les fondements dos droits de l' homme, trad. francesa, Paris, 1989; BtGOTTE Ctroao, Introduo ao Direito, i, Coimbra , 1989, pg. 155; CHARLES WIDNER, Direito de l'Homme et Science de l'Homme, Pour u ne thique authropologique, Paris, 1992.

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e concepes subjectivistas (os direitos do homem como faculdades da vontade humana ou como manifestaes de autonomia); d) Concepes contratualistas (os direitos do homem como resultado do contrato socia l, como a contrapartida para o homem da sua integrao na sociedade) e concepes instit ucionalistas (os direiws do homem como instituies inerentes vida comunitria) (t). 11. Direitos do homem e valores I - O caracterstico das concepes filosficas consiste em conferir uma fundamentao aos d ireitos do homem no plano dos :ins ltimos da pessoa, da sociedade e do Estado, em integrar o sis:ema de direitos numa Weltanschauung, em descobrir um sentido par a eles conforme com o sentido de vida e de valores que procuram reflectir. Porm, diante da variedade e at dos contrastes de pressupostos e sistemas filosficos e filosfico-jurdicos (2), pode perguntar-se se J apelo que se lhes faz no estril ou se, no mbito dos regimes plu>astas da actualidade, no se apresenta contraproducent e ou con,jaditria uma unidade de valores (3). Bem significativa desta perspectiva a posio de NORBERTO BOBBIO (4), para quem no po de existir um fundamento absoluto de

(') Cfr. a esquematizao de MIHAILO MARKOVIC das "alternativas de funJamentao humanis ta dos direitos do homem> (in Los fundamentos..., obra colec^Va. cit., pgs. 131 e segs.): - relativismo esttico e a-histrico, caracterstico das vises empricas, pragziticas e es truturalistas; - absolutismo de tipo Kantiano e fememonolgico; - absolutismo histrico na linha de HEGEL; - historicismo relativista segundo MARX. (z) Mesmo daqueles que se reclamam do humanismo - e, por isso, h quem ale num con flito de humanismos (assim, AuGusTE ETcHEVERRY, Le Conflit Actuei .zcs Humanisme s, de que h trad. portuguesa, Porto, 1958). (3) Cfr., por exemplo, Diritti dell'uomo e ideologie contemporanee, obra estiva, Pdua, 1988. () Sul fondamento dei diritti dell'uomo, in Rivista Internazionale di Filosoa dei Diritto, 1965, pgs. 301 e segs., e in L'Et dei Diritti, Turim, 1990, pgs. 5

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direitos historicamente relativos e estruturalmente diversos e para quem a plura lidade de concepes religiosas e morais determina um insupervel relativismo - mas, p ara quem, precisamente, esse pluralismo constitui o mais forte argumento a favor de alguns direitos como a liberdade de religio e a liberdade de pensamento. A fundamentao absoluta, continua Boaslo, no s ilusria como, algumas vezes, um pretex o para defender posies reaccionrias. No se trata, pois, de a encontrar, mas de procu rar os vrios fundamentos possveis dos direitos fundamentais. O problema de fundo d os direitos do homem hoje no tanto o de os justificar quanto de os proteger: e es te um problema no filosfico, mas sim poltico. II - Admitimos os riscos de intolerncia de uma viso demasiado rgida ou fechada dos direitos do homem, a indeterminao de muitos dos conceitos com eles conexos (I) e o s custos de uma qualquer plataforma doutrinal (eventualmente precria) ou de um qu alquer sincretismo - em detrimento do trabalho em comum pela realizao dos direitos . Nem desconhecemos a contradio em que caem muitos daqueles que, invocando constante mente o Direito natural, no concreto ignoram ou ficam indiferentes a graves viol aes da liberdade de expresso ou da liberdade de emigrao, das garantias de processo pe nal, do direito ao trabalho ou do direito ao salrio. Assim como to pouco negamos os progressos alcanados em tantos campos, apesar de to dos os obstculos e apesar das divergncias de culturas jurdicas e polticas - at porque , como notava h meio sculo JacQuES MARITAIN, homens mutuamente opostos nas suas co ncepes tericas podem chegar a um acordo prtico e, assim, contribuir para que se d um < crescimento vegetativo do conhecimento moral e do sentimento moral, uma espcie de desenvolvimento vital

e segs. Recorde-se a relao estabelecida por KEtsEN (Von Wesen und Wert der Demokra tie, trad. francesa la Dmocratie - Sa nature, sa valeur, Paris, 1932, pgs. 108 e s egs.) entre democracia e relativismo crtico. (1) Cfr. ENRIQUE P Hnsn, Droits de l'homme, concepts mouvants, idologies, in Arch ives de Philosophie du Droit, t. 29, Paris, 1984, pgs. 323 e segs.

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em si mesmo", independentemente dos sistemas filosficos (ainda que, secundariamen te, estes entrem em aco recproca com esse processo espontneo) (1) (2). Todavia, a convenincia e, mais do que a convenincia, a necessidade de perscrutar o s fundamentos ou, se se preferir, as referncias ticas subjacentes aos direitos his toricamente consignados em cada Constituio material revela-se iniludvel quer no pla no estritamente abstracto e terico, quer no plano da interpretao jurdica, quer no da poltica legislativa.

Primeiramente, reduzir a problemtica dos direitos do homem da sua positivao e garant ia como direitos fundamentais poderia equivaler a uma atitude conservadora, alhe ia s aspiraes das pessoas concretas e s transformaes sociais; poderia acarretar, para muitos, a resignao perante as leis decretadas ou perante as contingncias da sua apl icao; poderia traduzir a recusa de qualquer dimenso utpica ou idealista (3), ou a pe rda da universalidade destes direitos num mundo cada vez mais prximo e globalizad o. Em segundo lugar,- a conscincia jurdica sempre uma conscincia formada segundo certo s valores e sem um consenso bsico acerca das relaes entre a pessoa e o Estado no exi ste princpio de legitimidade (4). No ter de ser, um fundamento ltimo em termos

(1) Les Droits de VHomme et Ia Loi Naturelle, Paris, 1953, pgs. 69 e 73. V! tambm a alocuo 1.' reunio plenria da 2' sesso da Conferncia Geral da UNESCO, realizada no M co, em 1947 (in Droits des Peuples, Droits de l'Homme, pgs. 172 e 173), e Reflexes sobre os Estados Unidos, 2' ed. port., Rio de Janeiro, 1959, pg. 99. (2) Cff. CABRAL DE MoNcADA, op. cit, u, pgs. 151-152, e ainda a "auto-regncia" ou autonomia do Direito a que aludimos em Manual..., t, cit., pg. 89, nota. (3) Cfr. $EROIO COTfA, Il fondamento dei diritti umani, in I Diritti Umani, pgs. 645 e segs., ou, doutro prisma, Attualit e ambiguit dei diritti fondamentali, in D iritti Fondamentali dell'Uomo (Quaderni di lustitia, 27), Roma, 1977, pgs. 1 e se gs. (') Cif. ANDRS OLLERo TASSARA, Consenso y disenso en Ia fundamentacin de los derec hos humanos, in Derecho y Moral - Anales de Ia Catedra F. Suarez 1988, pgs. 209 e segs.; e sobretudo, JOHN R~Ls, falando num "consenso de sobreposioo ligado a valo res de razo pblica (Liberalismo poltico, cit., pgs. 26, 61, 141 e segs. e 209 e segs .) e que no implica indiferena ou cepticismo (pgs. 155 e segs.).

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filosficos, mas ter de ser, certamente, um requisito mais slido do que o simples eq uilbrio de foras polticas, econmicas e sociais (1). E nenhum regime pluralista (2) p oder subsistir, a prazo, sem a crena arreigada no valor da liberdade poltica (3). Ao invs, quando ocorre crise a respeito de valores justificativos de determinados direitos fundamentais so estes direitos que ficam postos em causa. A chamada dou trina da "segurana nacional>>, surgida em alguns pases da Amrica Latina nos anos 60 e 70 deste sculo, traduz a sobreposio de interesses de classe, alados a interesses nacionais, aos valores democrticos. Afiguram-se contraditrias a luta pela abolio da pena de morte e a reivindicao da legalizao da interrupo voluntria da gravidez. A indif rena perante a excluso social corri os direitos econmicos, sociais e culturais, assi m como o abstencionismo eleitoral corri os direitos de participao poltica. Finalmente, mesmo face do Direito positivo, inultrapassvel o problema da unidade de sentido dos direitos fundamentais. At porque pode haver diferentes leituras da s Constituies e das declaraes de direitos, necessrio tentar raciocinar em coerncia si temtica. Nem com isto se abre caminho ao subjectivismo do intrprete, porque este, enquanto tal, tem de se mover no contexto do sistema, tem de interpretar e integ rar os preceitos relativos aos direitos .fundamentais luz dos princpios que o enf ormam, tem de se inspirar na

(i) C WOLFGANG ABENDROTH, Antagonische Gesellschaft und Politische Demokratie, 19

67, trad. Sociedad Antagonica y Democracia Poltica, Barcelona-Mxico, 1973, pg. 208: a conexo da ideia do Estado social de Direito com a democracia implica que se te nha de obter em cada caso uma situao de compromisso entre os grupos sociais que ga ranta um mnimo de critrios comuns admitidos por todos. (z) Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A unidade do sistema jurdico, Coimbra, 1979, pgs. 76-7 7, distinguindo relativismo radical e pluralismo: aquele fecha-se na subjectivid ade e s compatvel com relaes externas de conflito; ao passo que o pluralismo dialgic e no exclui a pressuposio de um referente comunitrio, nem nega a procura de um sent ido atravs da dialctica das divergncias. Cfr. OTFxten HdFF'e, Pluralismus und Toleram, 1984, trad. Pluralismo y Toleranci a, in Estudios sobre Teoria dei Derecho y Otros Ensayos, Mxico, 1992, pgs. 133 e s egs.; ou Jos LnMeoo (apesar de entender que a "sociedade aberta* no deve ficar sob recarregada com contedo tico excessivo), "Sociedade aberta.. e liberdade de conscin cia, Lisboa, 1985, pgs. 140, nota, e 125 e segs.

Pane IV - Direitos Fundamentais 47 ~~aa de Direito acolhida na Constituio. S tal unidade de pensao jurdico permite apre ender o mbito de cada direito e definir a sei contedo essencial, relacionar os vrio s direitos e as diversas idades compreendidas em cada um, evitar ou resolver col ises, ciar a todos uma adequada harmonizao (1). III - Um papel extraordinariamente importante est reservado i ria na verificao da va riedade de condies de realizao dos tetos da pessoa, dentro da unidade do gnero humano (2); no conto de experincias, ora de sedimentao, ora de crise; e no des.mbrir de novos percurs os e de novos avanos. No basta, contudo, observar passivamente a histria. preciso -tir sobre ela e lig-la ao destino do homem ou da mulher em ereto, conscincia que tenha de si mesmo, con scincia que Lha dos seus direitos ou da necessidade de os adquirir e alargar em i .-dos os domnios da vida social e poltica. Como escreve MIGUEL IZEALE, da autoconscincia da dignidade do sem que nasce a ideia de pessoa, segundo a qual no se homem pelo giro facto de existir, mas pelo significado ou sentido da existncia (3). Ou citando JOO BAPTISTA MACHADO (4): "Para que o homem seja faz de transcender a sua morfose ou determinao histrica - e de esta er comunicao com mundos culturais essencialmente distintos do seu, je mesmo tempo que de aperceber-se deste - precisa de ter conscincia do ---eu prprio nascimento histrico. A intelegibilidade histrica, assim como .r intelegibilidade do histrico - e designadamente a inteligibilidade de alturas diferentes - postulam uma qualquer espcie de transcendncia nativamente ao processo histrico-social emprico. to impossvel esca a este postulado como o saltar por cima da prpria sombra. Como (') V-lo-emos a seu tempo. (2) Cfr., por exemplo, OTFtren Hora, Ls droits de l'homme comme princi;mrs de 1'h umanit politique, in Droits des Peuples, Droits de l'Homme, pgs. 88 r srgs., maxim e 105; ou GERunr BIDART CnMPOS e DnNm. E. Hewj2,mottF, Los valo,es en el sistema de los dertchos humanos, in Revista de Derecho Poltico, n. 33, .991, pgs. 9 e segs ., maxime 17 e 25-26.

(3) Op. cit., t, pg. 211. (4) Participao e descentralizao. Democratizao e neutralidade na Consmuio de 1976, Coi a, 1982, pgs. 92 e 93.

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podemos compreender a histria (e o histrico) se somos por completo imanentes histri a? Cegos de todos, andaramos s turras no escuro, e o nosso entendimento da histria (e do histrico) seria ele prprio um produto cego da mesma histria. < Mas se, para alm do processo histrico de hominizao, houver polaridades de sentido que esse processo histrico "desperta", espcie de reas morfogneas (potencialidades, " competncias", no sentido da lingustica moderna) cuja activao depende de um estimulo exterior mas que na sua desenvoluo so autnomas, ento j ser porventura possvel concebe m esquema inteligibilizador (uma teoria) do histrico. Isto pressupe, claro est, que essas polaridades de sentido no sejam, no seu contedo intrnseco, produto da histria , por corresponderem a potencialidades arquioriginrias que a formao social-histrica apenas "actualiza". " neste contexto de ideias que devemos situar a validade "absoluta" dos direitos do homem, inalienveis e inviolveis, enquanto fundamento de toda a comunidade human a, a validade "absoluta" da eminente dignidade da pessoa humana e da liberdade, enquanto valores supremos ou valores-guia. O paradigma da pessoa-valor e o valor da liberdade e responsabilidade pessoais so um paradigma e um valor "absolutos", no porque no dependam, no seu aparecimento e na sua realizao histricos, de fctores so ciais, polticos e at biolgicos e geofisicos; mas, pelo menos, porque correspondem a uma das argui-originrias orientaes possveis do desenvolvimento da humanidade capaze s de enformar todo um ciclo natural e de lhe determinar a respectiva identidade; pelo menos, com o significado de que imprimem carcter e do sentido a todo um cicl o histrico-cultural, sentido esse que sem dvida condicionado por urna infraestrutu ra econmica, mas no produto dela. Ou, na sntese de JEANNE HntscH: "As sucessivas Declaraes de Direitos so outras tanta s tentativas para criar um lugar para o absoluto humano dentro das relatividades existentes" (t). 12. Os sistemas terico-Jurdicos de direitos fundamentais I - Prima fatie no muito distantes das concepes filosficas, se bem que no derivadas a utomaticamente delas e situadas no terreno da elaborao dogmtica inerente Cincia do D ireito, depa(1) Los fundamentos filosficos de los derechos humanos en el contexto europeu, in Los fundamentos..., pg. 151.

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ram-se algumas grandes snteses, "sistemas de cristalizao dos direitos fundamentais> >, "compreenses", ou "pr-compreenses", teorias jurdicas dos direitos fundamentais (I ). Simultaneamente tentativas de reduo unidade da pluralidade `, de direitos no plano conceitua) e pontos de apoio no plano da prtica, ' so sete as principais teorias: a liberal, a institucionalista, a conser vadora, a dos valores, a democrtica, a social e a socialista marxista. II - Muito em resumo, pode dizer-se que: a) A teoria liberal tende a reconduzir os direitos fundamentais a preitos de aut onomia e de defesa, individuais e fortemente subjectivados; b) A teoria institucionalista tende a reconduzi-los ou a inseri-los em instituies, em enquadramentos objectivos e funcionais; c) A teoria conservadora tende a subordinar a liberdade indit-idual autoridade e tradio a partir de uma viso pessimista da natureza humana e orgnica da sociedade;

(I) Cfr. MAt1RICE HAUxtou, Prcis de Droit Consttutionnal, 2. ed., Paris, 1929, pc3g s. 633 e segs.; PAl1I. DuEZ, Esquisse d'une dfmition raliste des droits publics in diduels, in Mlanges R Carr de Malbetg, obra colectiva, Paris, 1933, pgs. 123 e segs. ; GII.SEPPE CtcAt-A, Diritti Sociali e Crisi del Diritto Soggettivo nel Sistema Costituzonale Italiano, Npoles, 1965, pgs. 123 e segs.; GEOItGES VLACI>OS, op. cit ., loc. cit., -jgs. 279 e segs.; ExxE>tAtrr S'rEnt, Lehrbuch des Staatsrecht, tra d. castelhana Derecho Poltico, Madrid, 1973, pgs. 238 e segs.; R. zIPPELIUS, op. c it., pgs. 176 e segs.; PAet.o LUCAS VERD, op. cit., >n, pgs. 65 e segs., e EI senti miento constitucional, !Madrid, 1985, pgs. 155 e segs.; Wdt,twM E. CONKLIN, In De fense of Fundamental Rghts, Alphen aan den Rijn, 1978; HANS-Perlar SCHNEIDER, Pec uliarid y Juncin de ,os derechos fundwlentales en el Estado Constitucional Democr atico, in Revista de Estudios Polticos, n' 2, Janeiro-Fevereiro de 1979, pgs. 13 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 54 e segs.; ANDxs O.ERO, Para uma teoria "juridica~> de ]os der>chos 4omwnos, in Revista de Estudios Politics, n. 35, Setemb ro-Outubro de 1983, pgs. 103 segs.; Jdttc PAUL MULLER, lements pour une rhorie suis se des droits fondamen=ur, trad., Berna, 1983, pgs. 2 e segs.; GEORGE E. PANICHAS , The structure of basic -uman rights, in Gaw and Philosophy, 4, ri.' 3, Dezembr o de 1985, pgs. 343 e segs.; RON'.-XL.D Dwoxxnv, op. cit., pgs. 81 e segs., 184 e segs. e 266 e segs.; RoeExr ALEXY, jp. cit., pgs. 35 e segs. e 540 e segs.; 1GNAC IO ARA PINIL(.A, op. cit., pgs. 20 e segs. e '9: ERNST-WOLPGANG B(ycK~ItD& Escrit os sobre Derechos Fundamentales, trad., Badeen-Baden, 1993, pgs. 44 e segs.; GOME S CANarILHO, Direito Constitucional, 6,' ed., Coimbra, 1993, pgs. 505 e sega.; PA ULO BoNAV>nes, Curso..., 8 ` ed., So Paulo, _999, pgs. 560 e sega. 4 - Manuel de Direito Constitucional, >V

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d) A teoria dos valores tende a identific-los com valores, com princpios ticos difu ndidos na comunidade poltica e a que fica subordinada a aco individual; e) A teoria democrtica tende a identific-los com direitos de participao, ligados rea

lizao da democracia e conformao por ela da vida colectiva; A teoria social tende a afirmar a dimenso social e positiva de todos os direitos, inclusive as liberdades, e a salientar a natureza de direitos subjectivos dos d ireitos sociais; g) A teoria socialista marxista tende a realar a dimenso econmica e concreta de tod os os direitos, a dependncia das condies materiais do seu exerccio e a sua necessria adstrio estrutura da sociedade.

III - Fcil de reconhecer que se cada uma destas teorias, tomada em si mesma, na s ua lgica prpria, incompatvel com as demais, em algumas divisam-se aspectos comuns o u complementares (assim, designadamente, na considerao do Estado social de Direito ). Por outro lado, nenhuma destas teorias vale autonomamente ou se impe margem do Di reito positivo: qualquer delas carece de ser posta prova no mbito dos diferentes ordenamentos e s pode ser adoptada quando se mostrar idnea para exprimir as suas l inhas de fora. Nenhuma se substitui ao esforo do jurista ou fornece solues imediatas : qualquer delas apenas auxlio da interpretao, construo e sistematizao jurdica e as ou os resultados prticos apenas se encontram no confronto dos princpios e preceit os com as situaes da vida. Em ordenamento pluralista, no cabe ao juiz optar por uma nica destas teorias. Ele tem de trabalhar, sim, com os contributos de vrios, na sntese possvel e constitucio nalmente adequada em face dos princpios e regras e das situaes de vida (1).

(i) ar. rGTER HXBERLE, ! diritti fondamentali nelle soeietd pturaliste e Ia cost ituzione dei pluralismo, in La democrazia alia fase dei secolo, trad. italiana, Roma-Bari, 1994, pgs. 95 e segs.; ou Goetes CANOTILHO, Direito..., eit., pgs. 1249 .

Parte N-Direitos Fundamentais

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IV - No seria sem interesse referenciar a evoluo do tratamento da temtica dos direit os fundamentais pela doutrina jurdica por:uguesa ao longo dos sculos xix e xx, at p ara explicitao ou desenvolvimento das diferentes teorias acabadas de enunciar (poi s q,ue todas ou quase todas, de uma maneira ou doutra, tiveram ou .m tido projeco e m Portugal). Dessa tarefa, contudo, j nos desincumbimos em escrito antenor (1), para o qual ag ora remetemos. CAPTULO II CONCEITOS AFINS E CATEGORIAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Direitos fundamentais e conceitos afins 13. A preferncia pela expresso "direitos fundamentais>> 1 - Se bem que j empregada no sculo XIX (2), a locuo .direitos fundamentais" remonta

principalmente Constituio de Weimar e tende agora a generalizar-se. Usam-na entre tantas, Consutuies como a alem (arts. 1 e segs.), a moambicana (arts. 26. e segs.), angolana (arts. 17. e segs.), a espanhola (arts. 10. e segs.) ou a blgara (arts. 2 5 e segs.) - assim como a portuguesa arts. 12. e segs.). Explicam este fenmeno o ultrapassar da concepo oitocen:ista dos direitos e liberdad es individuais e, sobretudo, o enlace entre direitos e Constituio. Porque constant es da Lei Fundamental, so os direitos fundamentais aqueles direitos que assumem t ambm a especfica funo que a Constituio vem adquirindo na Europa e no

Relatrio com o programa, os contedos e os mtodos do ensino de Direims Fundamentais, Lisboa, 1986, pgs. 393 e segs. Por exemplo, LOPES Pttnn, op. cit., i, pgs. 25 e 26 (embora numa acep;o algo difere nte).

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resto do mundo, ao longo dos ltimos cinquenta anos - em resultado de preceitos ex pressos, do paul proveniente da justia constitucional e de uma crescente conscinci a difundida na comunidade jurdica. Se a Constituio o fundamento da ordem jurdica, o fundamento de validade de todos os actos do Estado (como diz o art. 3 da Constituio portuguesa), direitos fundamentai s so os direitos que, por isso mesmo, se impem a todas as entidades pblicas e priva das (conforme, por seu lado, afirma o art. 18.) e que incorporam os valores bsicos da sociedade.

II - O cotejo com outras designaes, algumas das quais ainda frequentes, mostra as vantagens do termo < direitos fundamentais" e aponta, ao mesmo tempo, para certa s distines que importa salientar para banir quaisquer equvocos. Feita esta preciso terminolgica, poder-se- avanar com mais segurana, na dilucidao de f guras afins: direitos de personalidade, situaes funcionais, direitos dos povos, in teresses difusos, garantias institucionais e deveres fundamentais. E, de seguida, distinguir categorias de direitos: a) quanto aos sujeitos - direi tos fundamentais individuais e institucionais, direitos comuns e particulares, d ireitos do homem, do cidado e do trabalhador; b) quanto ao objecto - direitos rel ativos ao status libertatis, ao status civitatis e ao status activae civitatis, direitos pessoais, sociais e polticos, direitos gerais e especiais e direitos mat eriais e procedimentais; c) quanto funo - direitos e garantias, direitos, liberdad es e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais. 14. Direitos fundamentais e direitos do homem I - Na linguagem corrente, fala-se principalmente em direitos do homem; e, no ca ptulo anterior, ao considerarmos determinados aspectos histricos e filosficos, tambm no pudemos deixar de o fazer. No por acaso que isso sucede: no apenas porque da Declarao dos Direitos do Homem e d o Cidado de 1789 Declarao Universal dos Direitos do Homem se desenvolve o percurso deci-

Pane IV - Direitos Fundamentais 53 ,,,w-o na aquisio jurdica dos direitos fundamentais como porque a expresso traduz be m a ideia de direitos do homem, s por ser nomem, e direitos que, por isso mesmo. so comuns a todos os Homens (t) (2). Todavia, apesar da constante referncia de direitos fundamentais direitos do homem (e vice-versa), contra a adopo deste termo em Direito constitucional militam trs r azes. A primeira consiste em que, para l de qualquer profisso de f _nos direitos do homem , do que se cura aqui de direitos assentes na cedem jurdica, e no de direitos deri vados da natureza do homem e que subsistam sem embargo de negao ou de esquecimento da lei (3). Que a ordem jurdica no seja ou no deva ser apenas a dos aceitos positi vos, no se discute; mas tem de ser sempre atravs de normas positivas, ainda que de Direito natural positivado - como so tantas das Constituies e da Declarao Universal - que tais direis tm de ser cantados e estudados. Como dissemos no incio do captulo anterior, os direitos fundamentais, ou pelo meno s os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, radicam no Direito natural (ou, se se preterir, em valores ticos superiores ou na conscincia jurdica c omunitria), de tal sorte que devem ser tidos como limites transen dentes do prprio poder constituinte material (originrio) e como princpios axiolRicos -fundamentais (4). No se esgotam, porm, no Direito natural (1) Por vezes alude-se a direitos humanos a par ou em vez de direitos do ~amem. E locuo que se deve evitar: 1 ) por ser, neste momento, um anglicismo, sem a sedime ntao.de 200 anos da expresso direitos do homem (esta s parcialmente de origem france sa); 2.) por direitos humanos poder inculcar direitos inerentes humanidade ou ao gnero humano, sem pertinncia a cada pessoa concreta, cujos direitos poderiam, assi m, no ser respeitados; 3.) por nada permitir inferir que com :direitos do homem s s e tenham em vista os homens. e no tambm as mulheres (lembre-se o art. 1. do Cdigo Ci vil portugus de 1 8671. (2) Sobre a questo lingustica, v. PAULO FERREIRA DA CUNHA Res Publica Coimbra. 199 8. pQS. 76 e sees. CASTRO MENDES, op. cit., IOC. cit., pg. 114, e Direitos Fundamentais, ,n trbo, xix , pgs. 1061 e 1062. (4) Assim, Manual..., U, cit., pgs. 105 e segs.

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A segunda razo resulta da necessidade de, no plano sistemtico da ordem jurdica - e, antes de mais, da Constituio - considerar os direitos fundamentais correlacionado s com outras figuras subjectivas e objectivas. Eles no podem ser desprendidos da organizao econmica, social e cultural e da organizao poltica, exercem a um importants o papel dinamizador, projectam-se fortemente sobre uma e outra - da mesma maneir a que sofrem o influxo da Constituio econmica, da cultural e da poltica. A terceira razo decorre da observao. Os direitos fundamentais presentes na generali dade das Constituies do sculo xx - e at, em grau bastante menor, das do sculo xlx - no se reduzem a direitos impostos pelo Direito natural. H muitos outros: direitos d o cidado activo, do trabalhador, do administrado, etc. H direitos conferidos a ins tituies, grupos ou pessoas colectivas: direitos das famlias, das associaes, dos sindi catos, dos partidos. E muitos so direitos pura e simplesmente criados pelo legisl

ador positivo, de harmonia com as suas legtimas opes e com os condicionalismos do r espectivo pas. II - J em Direito Internacional, na medida em que este no se desinteressa hoje dos direitos das pessoas, tende a prevalecer o termo direitos do homem - ou o termo proteco internacional dos direitos do homem - em parte por, assim, ficar mais cla ra a atinncia dos direitos aos indivduos, e no aos Estados ou a outras entidades in ternacionais (1), e em parte por ser menos extenso o desenvolvimento alcanado e p rocurar-se um "mnimo tico> universal ou para-universal. Como se sabe, tambm essa a expresso aditada Constituio, em 1982, no preceito sobre r elaes internacionais: "Portugal, rege-se nas relaes internacionais pelos princpios .. . do respeito dos direitos do homem ...N (art. 7., n.0 1).

(') Pois existem, em Direito internacional, direitos e deveres fundamentais dos Estados, desde os que se prendem com o princpio da sua igualdade soberana do art. 2. da Carta das Naes Unidas aos declarados na Carta dos Direitos e Deveres Econmico s (de 1974).

Parte IV - Direitos Fundamentais 55 III -- Acepes prximas da locuo direitos do homem encontram-se nas expresses direitos i natos (art. 1 da Declarao de Virgnia), direitos naturais (art. 2 da Declarao de 1789 ou direitos originrios (art. 359. do Cdigo Civil portugus de 1867) (1). Claramente se apreendem netas uma concepo jusnaturalista e individualista ainda ma is vincada do que na expresso direitos do homem e um mbito muito menor do que aque le que aparece na maior parte das Constituies do sculo xx. N - Muito difundida, mormente nos pases anelo-saxnicos, a designao direitos civis - o s direitos civis como direitos dos cidados ou como direitos contrapostos aos dire itos naturais. Um dos Pactos Internacionais de execuo da Declarao Universal versa so bre "Direitos Civis e Polticos>>, ao passo que n nutro trata de "Direitos Econmico s_ Sociais e Culturais>>. Independentemente, porm, da confuso que poderia fazer-se com os direitos civis, ou direitos subjectivos prprios do Direito civil, duas notas avultam anui. Por um lado, direitos civis enquanto direitos do cidado so apenas direitos individ uais (ou direitos do indivduo como cidado), quando certo haver direitos no individu ais, direitos institucionais, e direitos do indivduo sem ser como cidado (direitos do homem, antes de direitos do cidado, e direitos da criana, do trabalhador, etc. ). Por outro lado, direitos civis, tal como aparecem naquele Pacto e noutros instru mentos internacionais, correspondem aos direitos, liberdades e garantias do ttulo u da parte t da Constituio portuguesa; no abarcam. pois. seno uma parte dos direito s que na actualidade se elevam a direitos fundamentais. De observar ainda que direitos civis se no confundem com direitos cvicos ou direit os a prestaes do Estado (e da sociedade) decorrentes da qualidade de cidado. de mem bro da comunidade poltica. (1) Ou direitos Primitivos (LOPES PRAA. oo. cit., i, nQ. 20).

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15. Direitos fundamentais e direitos subjectivos pblicos

I - Se a origem dos direitos fundamentais se encontra directamente nas correntes polticas e jurdicas dos Estados Unidos e da Frana do sculo xvllt, a elaborao dogmtica da categoria comea na Alemanha, em meados do sculo seguinte, em ambiente bem difer ente. A teoria dos direitos subjectivos pblicos tanto um esforo de explanao sistemtica dos direitos das pessoas perante as entidades pblicas (e das prprias entidades pblicas) , adequada ao estdio de ento do Direito da Alemanha, como uma reaco contra o Direito natural. Segundo ela, s o Estado tem vontade soberana e todos os direitos subjectivos pblic os fundamentam-se na organizao estadual. Mas enquanto que GERBER considera esses d ireitos um mero reflexo do Direito objectivo e um limite do poder do Estado, j JE 1..t,Mx os analisa a partir de uma ligao especfica entre o indivduo e o Estado, em t ermos de estatuto. Como escreve GeRBEx, todos os poderes de Direito privado so faculdades de uma pes soa de submeter um objecto sua vontade jurdica; e a pessoa o centro do sistema de Direito privado. No assim em Direito pblico (1). Os direitos do povo no so seno direitos exclusivamente negativos, direitos ao recon hecimento do lado livre, isto , no estatal da sua personalidade. So apenas limites dos direitos do monarca (2). Por seu turno, para JELLINEK, cada direito subjectivo atesta a existncia de um or denamento jurdico, pelo qual criado, reconhecido e protegido. , pois, o ordenament o objectivo de Direito pblico que constitui o fundamento do direito subjectivo pbl ico (3). Qualquer direito pblico existe no interesse gera(, o qual idntico ao

(1) ber ffentliehen Reehte, 1852, trad. italiana Diritto Pubblico, Milo, 1971, pgs. 31-32. (2) Ibidem, pg. 67. (j) System der subjectivem Sfentlichen Rechts, 1882, trad. italiana (com prefcio de V E. ORLANDO) Sistema dei Diritti Pubblici Subbietivi, Milo, 1912, pg. 10.

Pane IV - Direitos Fundamentais nteresse do Estado (i). S como membro do Estado o homem , em geral, ajeito de dire ito (z). Pelo facto de pertencer ao Estado, o indivduo qualificado sob diversas aspectos. As possveis relaes em que pode encontrar-se com o Estado _~oiocam-no numa srie de co ndies juridicamente relevantes. As pretenNes jurdicas que decorrem dessas condies so o que se designa com c neme de direitos subjectivos pblicos (3). II - Assim como o conceito e a expresso direitos do homem iodem ficar vinculados a um jusracionalismo insatisfatrio, tambm 3 conceito e a locuo direitos subjectivos pblicos se reportam a uma r7so positivista e estatista que os amarra e condiciona. Nenhum ~Y alor dir-se-ia lhes subjazer, no se reala o sentido de autonomia das as soas e, pelo contrrio, prevalece a ideia de soberania (ainda que u-abalhada jurid icamente). Direitos subjectivos pblicos significam direitos subjectivos tri_

J pudos por normas de Direito pblico, em contraposio aos direitos objectivos atribudos por normas de Direito privado. Ora, esta sime:ria poderia inculcar identidade de natureza - quando a priori nada justifica, quando se apresenta extremamente het erognea a estrutura fidos direitos das pessoas garantidos pela Constituio e quando, no mnimo, se afigura duvidosa a qualificao de alguns como direitos :objectivos. Por outro lado, o seu mbito abrange muito mais do que .aquele que nos propomos no presente volume. Abrange no s situaes jurdicas activas das pessoas frente ao Estado como situaes funcionais inerentes titularidade de cargos pblicos a que, em breve, i remos aludir); abrange situaes que cabem ao Direito administrativo, no tributrio ou no processual (direitos dos funcionrios e dos administrados, direitos dos contri buintes, direitos das partes em processo); e inclui ainda direitos de entidades publicas, enquanto sujeitos de relaes jurdico-administrativas. (1) Ibidem, pg. 78. (2) Ibidem, pg. 92. (3) Ibidem, pg. 96.

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de relaes jurdico-financeiras ou de outras relaes de Direito pblico interno (1) (z). Todas estas razes desaconselham, evidentemente, o emprego do termo direitos subje ctivos pblicos como sinnimo ou em paralelo a direitos fundamentais. 16. Direitos fundamentais e direitos de personalidade I - O primeiro conceito afim do de direitos fundamentais que importa referir o d e direitos de personalidade. Os direitos de personalidade so posies jurdicas fundamentais do homem que ele tem pe lo simples facto de nascer e viver (3); so aspectos imediatos da exigncia de integ rao do homem (4); so condies essenciais ao seu ser e devir (5); revelam o contedo nece s-

(I) Como se sabe, GERSER enunciava trs tipos de direitos subjectivos pblicos: dire itos do monarca, direitos dos funcionrios e direitos dos sbditos (op. cit., pgs. 47 e segs. e 65 e segs.). (2) Cfr. $ANTI ROMANO, La teoria dei diritti pubblici subbietiv, in Primo Trattat o Completo di Diritto Amministrativo Italiano, i, Milo, 1897, pgs. 111 e segs.; Oi ro MAYER, Le Droit Administratif Allemand, trad. francesa, Paris, 1903, pgs. 132 e segs.; CAEIRO DA MATA, Pessoas morais administrativas, Coimbra, 1903, pgs. 61 e segs.; ROCHA SARAIVA, Construo Jurdica do Estado, Coimbra, 1912, n, pgs. 75 e segs. , e As doutrinas polticas germnica e latina e a teoria da personalidade jurdica do Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, I, n.- 3 e 4, Julho-Dezembro de 1917, pgs. 287 e segs.; FRANCO PIERANDREI, ! diritti subbie tivi pubblici nell'evoluzione delia dottrina germanica, Turim, 1940; RENATO ALES SI, La crisi attuale delia nozione di diritto soggettivo ed suoi possibili rifle ssi nel campo dei Diritto Pubblico, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1953, pgs. 307 e segs.; ELIO CASETTA, Diritti pubblici subbietivi, in Enciclopedi a dei Diritto, xtt, pgs. 791 e segs.; Rui MACHETE, Contencioso Administrativo, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, u, pgs. 694 e 695; GUSTAVO DE VELASCO, Sobre Ia divisin dei Derecho en publico y privado, in Rivista Trimestrale di Diritto P ubblico, 1978, pgs. 898 e segs.; JORGE NOVAIS, op. cit., pgs. 76 e segs.; VASCO PE

REIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Lisboa, 1995, pgs. 220 e segs. (3) CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, 2.' ed., Coimbra, 1954, t, pgs. 279-2 80. (4) GOMES DA SILVA, Op. cit., pg. 157. (5) ORLANDO DE CARVALHO, Os direitos do homem no Direito Civil Portugus, Coimbra, 1973, pgs. 24 e segs.

Parte [V - Direitos Fundamentais 59 srio da personalidade (l); so emanaes da personalidade humana em si (2); ao direitos de exigir de outrem o respeito da prpria personalidade (3); tm por objecto, no algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser fsicos e morais da pessoa (4) ou bens r ia personalidade fsica, moral e jurdica (S) nu manifestaes parcelares da personalida de humana (6). Entre ns, remontam aos j referidos < direitos originrios> do Colgio de Seabra (7), u ma das expresses da viso antropocntrica ou "individuocntrica" que o enformava (g) e adquirem hoje consagrao formal p nominal no Cdigo Civil de 1966 (9)_ No traduzem mer as conquistas doutrinais margem da lei. m <<direitos originrios" o direito de existncia. o direito de liberdade, o direito de associaro, o direito de apropriao e o direito (I) ADRIANO DE CUPIS, OS direitos da personalidade, troiT.ihnai 1961, pg. 17; ppWn ('uNue, Teoria Geral do Direito Civil, nnliconiado, Lisboa 1971-1972. pgs. 111 e segs. (Z) OLtVF1RA AC('.RNS(3_ Direito Civil - Teoria Geral, t. Coimbra, 1997, pg. 67. (3) ADRIANO VAZ SERRA, Requisitos da responsabilidade civil, in Boletim do Minis trio da Justia, n. 92, Janeiro de 1960, pg. 135. (4) ADRIANO DE CUPIS, Op. cit., pgs. 22-23. C r. NIBINDRANATH CAPELO DE SOUSA, A Co nstituio e os direitos da personalidade, in Estudos sobre a Constituio, obra colecti va, u, Lisboa, 1978, pgs. 94 e segs. (s) CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, t, 2.' ed., Lisboa, 1995, pg. 188; MENEZES CORDEIRO, Tratado do Direito Civil, L Lisboa. 1999, pg. 157. (b) RAHHVDRANATH CAPELO DE SOUsA~ n direito geral de personalidade, Coimbra, 199 5, moxime pgs. 557 e segs. C r. DIAS FERREIRA, Cdigo Civil Anotado, t, 2. ed., Coimbra, 1984, pgs. 253 e segs.; Jos TAVARES, Os Princpios fundamentais do Direito Civil, t, 2.' ed., Coimbra, 1929 . vta. 267 e segs. ($) CABRAL DE MONCADA, Lies..., cio:, t, pgs. 133 e segs. Cfr. ORLANDO DE CARVALHo - A Teceria Geral da Relao Jurdica - Seu sentido e limites. Coimbra, 1970, pgs. 18 e segs.; ou CASTRO MENDES. Direitos, liberdades e garantias .... ciT., loc. cit., pRs. 112-113. (9) Por iniciativa de MANUEL DE ANDRADE, Esboo de um anteprojecto de Cdigo das pes soas e da famlia - Na parte relativa ao comeo e termo da personalidade jurdica, aos direitos de personalidade e ao domiclio, in Boletim d0 Ministrio da Justices. n . * 102, Janeiro de 1961, pEs. 153 e segs.

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de defesa (arts. 359 e segs. da Cdigo de 1867). E actualmente prevem-se, alm da tut ela geral da personalidade (art. 70. do Cdigo de 1966) (1), a proteco contra a ofens a a pessoas j falecidas (art. 71 ), o direito ao nome e ao pseudnimo (arts. 72. e 74 .), a reserva do contedo de cartas-missivas e outros escritos confidenciais (arts. 75., 76. e 77.), o direito imagem (art. 79 ) e a reserva sobre a intimidade da vida privada (art. 80.) - a que podem ainda ser aditados outros direitos (Z). Discute-se acerca do mbito rigoroso da figura, em face de tendncias para o seu con stante alargamento; acerca da existncia ou no de um direito geral de personalidade ; e acerca mesmo da qualificao como direitos subjectivos (por o objecto destes dir eitos se confundir com a prpria personalidade ou com manifestaes especficas delas) ( 3). Seja como for, para o que ao presente estudo concerne,

(t) Donde se pode desentranhar um direito vida, integridade fsica, liberdade, honr a - MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 2 " ed., Coimbra, 1983, pg. 206. (2) V, por exemplo, PAULO CUNHA, op. cit., pgs. 111 e segs., ou CARVALHO FERNANDE S, op. cit., I, pgs. 197 e segs. (3) Cfr., alm dos autores j citados, PIE.RRE KAYSER, Les droits de Ia personnalit Aspects thoriques et pratiques, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1971, pgs. 445 e segs.; CAVALEIRO DE FERREIRA, Noes Gerais de Direito, policopiado, Lisboa, Universidade Catlica, 1972-1973, pg. 75; CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., pgs. 1 11-112; ANTUNES VARELA, Alteraes legislativas do direito ao nome, in Revista de Le gislao e de Jurisprudncia, n. 3710, Setembro de 1983, pgs. 140 e segs.; DAVIDE MESSIN ErrI, Personalit (dritti delia), in Enciclopedia dei Diritto, xxxttt, 1983, pgs. 35 5 e segs.; CARLOS ROGEL VIDE, Bienes de Ia personalidad, derechos fundamentales y libertades publicas, Bolonha, 1985; ENZO ROPPO, 1 diritti delta personalit, in L'influenza dei valor! costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, obra colectiva, t, Milo, 1985, pgs. 99 e segs.; RITA AMARAL CABRAL, O direito intimidad e da vida privada, in Estudos em memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, obra colecti va, Lisboa, 1988, pgs. 373 e segs.; MRIO RAPOSO, Curso de Direito das Pessoas, Lis boa, 1989, pgs. 41 e segs.; FRANots RIGAUX, La libert de la vie prive, in Revue inte rnationale de droit compar, 1991, pgs. 539 e segs.; Dtoco LEITE DE CAMPOS, Lies de D ireito da Personalidade, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de C oimbra, 1991, pgs. 129 e segs.; Luis ROLDO DE FREITAS GOMES, Noo de Pessoa em Direit o Brasileiro, ibidem, 1993, pgs. 340 e segs.; PAULO MOTA PINTO, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, ibidem, pgs. 478 e segs., e O direito ao liv re desenvolvimento da personalidade, in Portugal - Brasil Ano 2000, obra colecti va, Coimbra, 1999, pgs. 171

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svas so a proteco conferida por essa via - a par de outras -a pessoa humana e a carg a valorativa, que, assim, se acrescenta hem jurdica. II - Ora, assim sendo, os direitos de personalidade adquirem bm imediata relevncia constitucional, seja a ttulo geral, seja a zruo especial. Para l do postulado primordial do respeito da dignidade da ...oa humana (art. I da Constituio), com tudo quanto implica (1), a~es dir-se-iam corresponder aos direit os como o direito vida arts. 24. e 33 , ri.' 4); o direito integridade pessoal (ar t. 25.'); ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, ao bom nome reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n. I); direito liberdade e segurana (art. 27 ); atas garantias relativas informtica (art.

35.); o direito de resposta art. 37.), a liberdade de conscincia, de religio e de c ulto (art. 41 ), a liberdade de criao cultural (art. 42.), a liberdade de aprender e ensinar (art. 43.), a liberdade de escolha de profisso (art. 47., n- I ), o direito ao trabalho (art. 58.x, o direito ao ambiente (art. 66.x, o direito educao e cult ura (art. 73 ) e o direito cultura fsica e ao desporto (art. 79.). No obstante largas zonas de coincidncia, no so, contudo, assimilveis direitos fundame ntais e direitos de personalidade. Basta pensar nos demais direitos inseridos no texto constitucional que extravasam dali: o direito de acesso aos tribunais (ar t. 20., n. 1), o direito cidadania (art. 26 , n .* I), as garantias da liberdade e da segurana (arts. 28 e segs.), a liberdade de imprensa (art. 38 ), o direito de a ntena (art. 40.), os direitos polticos (arts. 48. e segs.), a grande maioria dos di reitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (arts. 53 e segs.) e dos direito s econmicos, sociais e culturais (arts. 58. e segs.) ou os direitos fundamentais d os administrados (art. 268 ). e segs., 225 e segs. e 243 e segs.; Joo LOUREIRO, Transplantaes: uns olhar constitu cional, Coimbra, 1995, pgs. 12 e 13; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 362-3 63; PEDRO PREZ DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, i, Lisboa, 1999, pg s. 34 e segs. (') Cfr. infra.

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Mas, sobretudo, so distintos o sentido, a projeco, a perspectiva de uns e outros di reitos. Os direitos fundamentais pressupem relaes de poder, os direitos de personal idade relaes de igualdade. Os direitos fundamentais tm uma incidncia publicstica imed iata, ainda quando ocorram efeitos nas relaes entre os particulares (como prev o ar t. 18 , n. 1, a ser estudado a seu tempo); os direitos de personalidade uma incidnc ia privatstica, ainda quando sobreposta ou subposta dos direitos fimdamentais. Os direitos fundamentais pertencem ao domnio do Direito constitucional, os direitos de personalidade ao do Direito civil (1). 17. Direitos fundamentais e situaes funcionais

I - Sob a denominao genrica de situaes funcionais, englobamos as situaes jurdicas, ac as e passivas, dos titulares dos rgos e, porventura, de certos agentes do Estado P de quaisquer entidades pblicas enquanto tais. Englobamos as situaes jurdicas em que se subjectivam os estatutos inerentes aos cargos desempenhados por essas pessoa s no Estado e noutras entidades pblicas (z). Na Constituio portuguesa prevem-nas, em geral, os arts. I17 n. 2, e 164., alnea m); e, em especial, os arts. 130. (atinente responsabilidade criminal do Presidente da R epblica), 154 (incompatibilidades e impedimentos dos Deputados), 155., n .* 2 (fal tas de Deputados a actos ou diligncias oficiais, por causa de reunies ou misses da Assembleia), 157. (imunidades parlamentares), 158. (direitos e regalias dos Deputa dos), 196 (efectivao da responsabilidade criminal dos membros do Governo), 216. (ga rantias e incompatibilidades dos juzes) e 223 , n .* 2, alnea g) (recursos relativo s perda de mandato de Deputados). Embora injustificveis face dos princpios da igualdade dos cidados, da temporariedad e dos cargos polticos e da forma repu-

(1) Com algum exagero, decerto, chegmos a escrever: os direitos fintais so os dire itos de personalidade no Direito pblico; os direitos de personalidade os direitos

fundamentais no Direito privado (Cincia Poltica..., cit., a, pg. 213). (2) Cfr. LoN MtcHOUn, La Thorie de Ia PersonalitE Morale, t, Paris, 1906; pgs. 147 e segs.; ou RocttA SARAVA, Construo..., cit., a, pgs. 91-92.

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blicana de governo [arts. 13 , 50. n. 2, 118. e 288 , alnea b)], legislao vria tem e lecido ainda algumas situaes de vantagem, designadamente penses de reforma, em favo r de ex-titulares de rgos de poder (1) - situaes ps funcionais, assim aproximveis de s ituaes funcionais (2). 11- Muito variveis so a natureza e a estrutura destas situaes: a) Desde verdadeiros direitos subjectivos, pessoais (u g., direito de livre trnsito e direito a carto e special de identificao) e patrimoniais (direito a remunerao) a deveres (a comear pelo dever geral de desempenho do cargo com zelo) (3) e a restries (como so as incompat ibilidades) (4); b) Direitos funcionais ou regalias - situaes de vantagem destinadas a propiciar o desempenho do cargo em condies ptimas e a contribuir para a dignificao da funo; c) Garantias como as imunidades (responsabilidade e inviolabilidade pessoal) e o direito de recurso para Tribunal Constitucionalcontra a perda de mandato; d) Especficas situaes de responsabilidade (tipificadas sob a forma de crimes de res ponsabilidade dos titulares de cargos polticos) (5) e especficas formas de proteco p enal (contra atentados ou agresses de que esses titulares sejam alvo) (6).

V Lei n.' 26/84, de 31 de Julho (art. 8.), Lei n' 4/85, de 9 de Abril arts. 24. e segs.), e diplomas subsequentes. (z) GOMES CANOTILHO (A concretizao da Constituio pelo legislador e pelo Tribunal Con stitucional, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1987, pgs. 371372) fala em leis incidentes em "causa prpria" dos autores do acto e observa que a Lei n.' 4/85 cria o original situao de quer os rgos legife:-antes quer os rgos de co ntrolo no oferecerem <distanciao" suficiente para uma fiscalizao materialmente intens ificada. (3) E incluindo o dever de declarao acerca do patrimnio e dos rendimentos, no incio e no termo do exerccio do cargo (Lei n. 4/83, de 2 de Abril) e acerca de incompati bilidades e impedimentos (Lei n' 64/93, de 26 de Agosto). () Cfr. Jorge Miranda, Lei reguladora de incompatibilidades de cargos pblicos, in O Direito, 1992, pgs. 261 e segs. (5) V. a Lei n' 34/87, de 16 de Julho. (6) V arts. 327', 328' e 333. do Cdigo Penal.

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III - Mas as situaes funcionais distinguem-se claramente quer dos poderes funciona is quer dos direitos fundamentais. No se confundem com os poderes funcionais - em que se analisa a competncia dos rgos ou que, sendo os rgos colegiais, so autonomizados para efeito de dinamizao dessa comp

etncia (assim os poderes funcionais dos Deputados, segundo 0 art. 156. da Constitu io) - por os poderes funcionais se reconduzirem ao prprio Estado em acto, serem sit uaes jurdicas essenciais ou primrias, cujo eficaz exerccio equivale ao exerccio do pod er pblico (1). Distinguem-se dos direitos fundamentais - e isso o que interessa aqui - por os d ireitos fundamentais implicarem diferenciao, separao ou exterioridade diante do Esta do. As situaes funcionais so situaes jurdicas de membros do Estado-poder ou do Estadoaparelho (conforme se quiser), os direitos fundamentais so situaes jurdicas de membr os do Estado-comunidade, das pessoas que o constituem (ainda que no especifica ou necessariamente na veste de cidados). Ao passo que as situaes funcionais so consequn cia da prossecuo do interesse pblico e este prevalece sempre sobre o interesse dos titulares, os direitos fundamentais s existem a onde haja um interesse das pessoas que valha por si, autnomo, diferenciado. Da, em princpio, o carcter obrigatrio do ex erccio ou da invocao de algumas das situaes funcionais (Z) e o carcter livre do exercc o dos direitos fundamentais (3).

(t) Sobre toda esta problemtica, v. JORGE MIRANDA, Deputado, Coimbra, 1974, pgs. 2 8, 55 e segs. e 63 e segs., e autores citados; e CARLA GOMES, Imunidades parlame ntares, Coimbra, 1998. (2) O titular das imunidades deve fazer tudo quanto seja possvel para evitar que outrem as viole (assim, relatrio da comisso eventual de inqurito deteno do Deputado Ma nuel Lopes, in Dirio da Assembleia da Repblica, ttt legislatura, 1.' sesso legislat iva, 1.' srie, n. 145, reunio de 26 de Julho de 1984, pg. 6301). J no ser sempre assim com as regalias, e no ter de o ser com os direitos dos titulare s. (3) Ur., reportando-se, porm, a poderes funcionais, PALONA BIGLINO Castros, Las f aculdades de los parlamentaris son derechos fundamentales?, in Revista de las Co rtes Generales, 3. quadrimestre de 1993, pgs. 54 e segs.

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No quer isto dizer que o elemento funcional esteja ausente de :---ns dos direitos fundamentais e que no haja concepes (as _-ra-individualistas e as transpersonalistas, h pouco mencionadas) -, tendem a fa z-lo realar em geral. S que os direitos, quaisquer :~-_:tos, desaparecem quando absorvidos pela funo. Assim como nada impede que a Constituio e a lei confiram y.~ atuaes funcionais, e at aos poderes funcionais, formas de _-eia anlogas s de dire itos fundamentais. Bem podem faz-lo, em -=-ne da proteco das minorias, do princpio r epresentativo, da ---e7arao de poderes ou da jurisdicionalidade inerente ao Estado de :-eito: o que se verifica hoje, entre ns, com a garantia do -_-- urso para o Tribunal Constitucional por parte do Deputado relaumente perda do mandato e a eleies no mbito das respec-. is assembleias [art. 223., n. 2, alnea g), da Constituio, aps _ J97. e arts. 91.-A, 91.-B e 102.-D da Lei n. 28/82, de 15 __ -Novembro, na redaco dada pela Lei n. 13-A/98 de 26 _: Fevereiro]. IV - Zona prima facie cinzenta entre situaes funcionais e -_reitos fundamentais a dos direitos e deveres dos funcionrios e _=entes do Estad o contemplados na Constituio (arts. 269., 270. =71.). Dadas a extenso da categoria, a

tendncia para assimilar =_ncionrios e agentes a trabalhadores (t) e a natureza de alguns -esses direitos - como o de opo partidria (art. 269., n. 2) e o audincia e defesa em processo disciplinar (art. 269., n. 3) -arece irrecusvel tratar-se de autnticos direitos fundamentais, de :reitos fundamentais particulares na acepo que, dentro em breve, --r posta em foco. O art. 270. (aditado em 1982) confirma este entendimento, ao ,-rever a restrio de alguns direitos fundamentais dos militares e entes militariza dos (2).

(1) E que levou na reviso constitucional de 1982 a substituir no art. 269. (mas s.. nele) essa designao pela de "trabalhadores da Administrao Pblica e demais tentes do Estado e outras entidades pblicas". (2) Assim, VIEIRA DE ANDRADE, Op. cit., pg. 87. 5 - Manual de Direito Constitucional, IV

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18. Direitos fundamentais e direitos dos povos

I - Nos ltimos trinta ou quarenta anos vem-se falando em direitos dos povos, em c omplemento (e, s vezes, quase em substituio) dos direitos do homem ou dos direitos fundamentais. Como se l no art. 1. de cada um dos dois Pactos das Naes Unidas de 1966: "Todos os p ovos tm o direito de dispor deles mesmos e de determinar livremente o seu desenvo lvimento econmico, social e cultural; para atingir os seus fins, todos os povos p odem dispor livremente das suas riquezas e dos seus recursos naturais, sem prejuz o das obrigaes decorrentes da cooperao econmica internacional, fundada sobre o princpi o do interesse mtuo; em nenhum caso, poder um pas ser privado dos seus meios de sub sistncia". Vrias resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas e numerosas conferncias e reunies c entficas e polticas, especialmente sob a gide da UNESCO, tm-se ocupado no s dos direit os autodeterminao, ao desenvolvimento e aos recursos naturais mas tambm dos direito s identidade cultural, participao no patrimnio comum da humanidade, comunicao entr s povos e paz, chegando-se aqui e ali a sugerir a sua prevalncia sobre os direito s individuais (1). Em 1981 foi celebrada a Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos (ao pass o que na Europa e na Amrica existem, sim, convenes de direitos do homem). Entre ns, a Constituio dispe que Portugal se rege nas relaes internacionais por (entre outros) os princpios do respeito dos direitos do homem e dos direitos dos povos (art. 7., n. 1) e que reconhece o direito dos povos autodeterminao e independncia e a o desenvolvimento, bem como o direito a insurreio contra todas as formas de opresso (art. 7., n. 3) (z).

(1) Em 1976, em Argel, por iniciativa da Fundao Lelio Basso foi elaborada uma "Dec

larao de Direitos dos Povos". (2) Sobre a histria e o sentido destes preceitos, v. Manual..., 111, 4." ed., Coi mbra, 1998, pgs. 194 e segs.

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11 - O movimento de afirmao ou reivindicao destes "direi.: dos povos" corresponde, p or certo, a uma significativa tendncia da -"_ _itica e do Direito internacionais dos nossos dias, ligada desloca_. de relaes entre as potncias, ao despertar do cham ado Terceiro `-lindo e ao avolumar dos seus problemas, crescente circulao de -esso as e bens, s novas estratgias de matrias-primas e energia. Trata-se de questes de so berania poltica e econmica e trata-se `mbm da conscincia assumida (por enquanto talvez s por alguns) c injustia criadas e mantidas no interior de uma mesma Humani -.=de. Da a conexo com a procura de uma "nova ordem econmica -:ernacional" e de uma "nova ordem internacional da informao" da a insero, por vezes proposta, nos chamados direitos de solida-;-dade ou de terceira gerao a que j nos referimos (I). Todavia, no parece inteiramente correcto erguer sobre aquela -:~ndncia ou sobre aqueles evidentes factores de transformao do Direito das Gentes um conceito de direitos dos povos, nem , em =aso algum, aceitvel assimilar os dire itos dos povos aos direitos homem. No se justifica - salvo em circunstncias excepcionais de :-conhecimento de movimentos de libertao ou anlogos - confi arar os povos como sujeitos de Direito internacional, ao lado ou rrl vez dos Estados. De resto, porque a noo de povo implica a de

Cf, na doutrina, Le Droit au Dveloppement au plan international, o bra ~Aectiva, Alphen aan den Rijn, 1980; HRIBERT GOLSONG, volution de la concep -.in dei droits collectifs dans la politique internationale, in Les Droits de l' Homme - Droits Collectifs ou Droits Individuels, obra colectiva, Paris, 1980, pgs. 137 segs.; JOS 01-META CHALBAUD, El derecho de autodeterminacin de los pueblos , Bilbau, 1980; ROBERTO PELLOUX, op. cit., loc. cit., pgs. 53 e segs.; JEAN-JACQUES 'SRAEL, Le droit au dveloppement, in Revue Gnrale de Droit International Public, :983, pgs. 5 e segs.; a introduo de ROBERTO PAPINI obra colectiva, cit., Droits .zes Peuples. Droits de 1'Homme, pgs. 9 e segs.; GIANCARLO GUARINO, Autode-ermina zione dei popoli e Diritto Internazionale, Npoles, 1984; EDMOND JOUVE, Le Droit d ei Peuples, 1986; KARL JOSEF PARTSCH, Recent development in the field of -eoples 's rights, in Human Rights Law Journal, 1986, pgs. 117 e segs.; PHILIP .kLSTON, S ome notes on the concept of the right to development, in Essais sur le con_ept d u "droit de vivre", obra colectiva, Bruxelas, 1988, pgs. 73 e segs.; PEDRO PINTO LEITE, O Direito Internacional e os Direitos dos Povos, in Revista de Informao Leg islativa, n. 109, Janeiro-Maro de 1991, pgs. 183 e segs.

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Estado, a autodeterminao de qualquer povo equivale sua passagem a povo de um Estad o com que se identifique (t). Sobretudo, no pode fazer-se confuso entre tais direitos dos povos - desde o direit o autodeterminao ao direito paz - e os direitos do homem - o direito vida, liberda de fsica, s convices religiosas e filosficas, ao trabalho, etc. So coisas completament e diversas, mesmo se interligadas. Os direitos dos povos so direitos de colectivi dades mais ou menos bem definidas, em variveis situaes (2); os direitos do homem di reitos das pessoas (sempre pessoas individuais, concretas, irredutveis e insubsti tuveis) (3). O exerccio de direitos fundamentais por membros de comunidades dependentes (maxim e de direitos polticos) tem sido um meio de conquista de direitos dos povos. Tal como a efectivao destes deveria ser um veculo de efectivao de direitos do homem (quer direitos econmicos, sociais e culturais quer liberdades). Nem sempre isto tem su cedido; e, muito pelo contrrio, tem-se assistido, em no poucos lugares, ao sacrifci o - em nome de ideologias desenvolvimentistas ou outras - de direitos fundamenta is das pessoas em nome de direitos ou pretensos direitos dos povos. 19. Direitos fundamentais e interesses difusos I - Aquilo a que se vai dando o nome de interesses difusos (4) (5) uma manifestao da existncia ou do alargamento de

(i) Manual..., m, cit., pgs. 51 e segs. (z) Nem deixa de ser elucidativo que os direitos dos povos e os chamados direito s de terceira gerao tenham aparecido primeiro, ou sobretudo, em textos internacion ais. (3) Como observa ainda um Autor (ROBERT PELLOUX, op. cit., loc. cit., pgs. 67 e 6 8), o objecto dos direitos dos povos , muitas vezes, impreciso; por vezes retomam -se, sob feio diferente, direitos econmicos e sociais ou contradizem-se liberdades fundamentais; e a sua proteco dificil de assegurar. "Os novos direitos do homem ar riscam-se a desvalorizar os verdadeiros direitos do homem". (4) At na lei: v. art. 9. do Decreto-Lei n. 387-A/87, de 29 de Dezembro (sobre prot eco jurdica), ou art. 20., n. 1, alnea e), da Lei n. 9/91, de 9 de Abril (estatuto do rovedor de Justia). (5) Cfr. a obra colectiva La tutela degli interessi difusi nel diritto comparato com particolare riguardo alla protezione dell'ambiente e dei consomatori, Milo,

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-ecessidades colectivas individualmente sentidas" (1); traduz um _.: entrosament os especficos de Estado e sociedade; e implica for~.~ complexas de relacionamento entre as pessoas e os grupos no '.~.-'nito da sociedade poltica que, s podem ser aprendido numa -: . a perpectiva de cultura cvica e jurdica. Trata-se de necessidades comuns a conjuntos mais ou menos ~_-=os e indeterminados de indivduos e que somente podem ser

-.~_afeitas numa perspectiva comunitria. Nem so interesses pbli: . nem puros interes ses individuais, ainda que possam projectar-se, modo especfico, directa ou indirectamente, nas esferas jurdicas ---ias ou daquelas pessoas. o que se verifica na nossa Constituio com a valorizao do -;-_rimnio cultural [arts. 9., alnea e), 66., n. 2, alneas c) e e), -8.]; com a defesa do ambiente e a conservao da natureza ^s. 9., alnea e), 66. e 90.]; com a preservao e o aproveitamento -1-s recursos naturais [arts. 9., alnea c), 66., n. 2, alnea d), e 81., :~:neas l) e m )]; com a sade pblica (arts. 52., n. 3, e 64.); com proteco do consumidor [arts. 52., 3, 60. e 81., alnea h)]; _ Im a cobertura mdica e hospitalar do pas [art. 64., n. 3, al-

--6: MIGUEL SANCHEZ MORN, La participacin del ciudadano en la Administrar publica, Madrid, 1980, pgs. 116 e segs.; PtETRO VIRGA, La tutela giudiziaria .~ . Confronti della pubblica amministrazione, 3.' ed., Milo, 1982, pgs. 37 e segs .; _ =.:RLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Os direitos dos consumidores, Coimbra, 1982, ~ ~_:. 226 e segs.; RENATO FEDERICI, Gli interessi diffusi, Pdua, 1984; ALVARo LUIZ -ERY MIRRA, Interesses difusos: a aco civil pblica e a Constituio, in Revista _._ Informao Legislativa, Abril-Junho de 1987, pgs. 169 e segs.; GERMAN BIDART _ =m POs, Las obligaciones em el Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1987, -=s. 89 e segs.; o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 6 de Janeiro de 1988, - Boletim do Ministrio da Justia, n. 373, Fevereiro de 1988, pgs. 499 e segs., --.zrime 504; COL Ao ANTUNES, A tutela dos interesses difusos em Direito Admi-_s;rativo, Coimbra, 1 989, e O procedimento administrativo de avaliao do impacto -nbiental, Coimbra, 199 8, mxime pgs. 71 e segs.; MAURO CAPPELLETTI, Le pou:r dos jugos, trad., Aix-en-Pro vence, Paris, 1990. pgs. 57 e segs.; ADA PELLEGRINI _: RINOVER, A defesa do meio ambiente em juizo como conquista da cidadania, in P or~ -.,zal-Brasil Ano 2000, obra colectiva, pgs. 141 e segs. (I) Cfr. o conceito de necessidades colectivas individualmente sentidas, a -ropsito da noo de servios pblicos, em MARCELLO CAETANO, Manual de Direito 'iministra tivo, 9.' ed., II, Lisboa, 1972, pgs. 1041 e segs.

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nea b)]; com a existncia de uma rede de transportes e equipamento social [art. 65 , n.' 2, alnea a)]; com a existncia de uma rede de creches e de outros equipamento s sociais de apoio famlia [art. 67., n. 2, alnea b)].

II - No pode dizer-se que quem quer que seja possua um nico, genrico e indiscrimina do direito proteco do patrimnio monumental, ou ao controlo da poluio e da eroso, ou lubridade pblica, ou a uma rede de transportes, etc. O que se encontram a so interesses difusos, interesses dispersos por toda a comuni dade e que apenas a comunidade, enquanto tal, pode prosseguir, independentemente de determinao de sujeitos. E ela prossegue-os, por modos muito diferenciados: por servios da Administrao directa ou indirecta do Estado, por associaes pblicas ou por o utras entidades da Administrao autnoma, por associaes privadas, pelos prprios interess ados inorganicamente, em moldes ou no de democracia participativa (t). Direitos podem, contudo, emergir quando tais interesses venham a radicar em cert as e determinadas pessoas ou venham a confluir com outros direitos, sejam direit os com que tenham alguma interferncia ou dos quais se possam fazer decorrer (v g.

, o direito vida ou o direito cultura), sejam direitos de iniciativa, de promoo ou de defesa. Nos condicionalismos mutveis da vida contempornea e de Constituies com caractersticas de abrangncia como a portuguesa, os interesses difusos oferecem, pois, uma impre sso de volatilidade e de cruzamento de linhas de fora insusceptveis de se reconduzi rem a esquemas unilaterais.

(1) Cfr. Cot..ao ArrrttNes, O procedimento..., cit., pg. 97: a caracterstica fundam ental de situaes jurdicas relativas aos interesses difusos reconhece-se no facto de a tutela dos direitos pluri-individuais ser a resultante da tutela objectiva (o s bens so directamente tutelados pelo ordenamento jurdico, sem qualquer mediao de su jeitos) de uma multiplicidade de objectos que formam como que uma universalidade (com isto no se pretende, obviamente, negar que, em ltima anlise, a tutela seja of erecida aos sujeitos, mas estes actuam agora perferencialmente em funo da tutela o bjectiva dos bens, e no na defesa de qualquer direito subjectivo).

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111 - O art. 52., n. 3, alnea a), da Constituio (aps 1989 e 1997) (1) confere a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito d e aco popular nos casos e termos previstos na lei, para promover a preveno, a cessao o u a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos de consumidores, a qualidade de vida, a preservao do ambiente e do patrimnio cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao (z). Alargam-se, assim, os meios da tutela dos interesses difusos, mas a localizao e a formulao constitucionais no se afiguram as melhores, porquanto se confundem, sob o mesmo nome (3), essa aco colectiva, mais ou menos correspondente class action do D ireito norte-americano ou a figuras homlogas (4) e a aco popular, verdadeira e prpri a, da grande tradio entre ns (5) - aco judicial relativa a interesses pblicos promovid a por qualquer cidado, por qualquer membro do populus [a que alude, de resto, aps 1997, o art. 52., n. 2, alnea b), contemplando a defesa de bens do Estado, das regie s autnomas e das autarquias locais] (6). No faltam leis ordinrias das ltimas dcadas contemplando formas de promoo de interesses difusos atravs da atribuio de direitos a cidados ou a grupos de cidados: assim, o ar t. 6. da Lei n. 13/85, de 6 de Julho (lei do patrimnio cultural), os arts. 40. e 44. da Lei n. 11/87, de 7 de Abril (lei de bases do ambiente), os

Cujos antecedentes so os arts. 66., n. 3, e 78., n. 3, vindos de 1982. (2) Cfr. Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 1.8 sesso legislativa, 2' srie, n.' 55-RC , acta n. 53, pgs. 7745 e segs. (3) No Brasil, a Constituio actual faz o mesmo (art. 5., n. 73). (4) A melhor localizao seria no art. 20. em sede dos princpios gerais, e no aqui, no captulo sobre direitos de participao poltica. (5) A Carta Constitucional chegou a prever aco popular em caso de suborno, peita, peculato e concusso de juzes e oficiais de justia (art. 124.). (6) Cfr. ROBIN DE ANDRADE, A aco popular no Direito Administrativo Portugus, Lisboa , 1967; NUNo ANTUNES, O direito de aco popular no contencioso administrativo portu gus, Lisboa, 1997; MARIANA SOTrO MAIOR, O Direito de aco popular na Constituio da Repb lica Portuguesa, in Documentao e Direito Comparado, n. 75176, 1998, pgs. 239 e segs. Sobre o Brasil, v., por todos, JOS AFONSO DA SILVA, Aco popular constitucional, So Paulo, 1968.

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arts. 13. e 17. e segs. da Lei n. 24/96, de 31 de Julho (lei de defesa dos consumid ores), os arts. 5. e segs. da Lei n. 35/98, de 18 de Julho (organizao no governamenta is do ambiente); e, sobretudo, o art. 53. do Cdigo do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de Novembro) e a Lei n. 83/95, de 31 d e Agosto (direito de participao procedimental e de aco popular). Tm legitimidade para a proteco de interesses difusos os cidados, a quem a actuao admin istrativa possa provocar prejuzos relevantes, as associaes e as fundaes sem carcter po ltico ou sindical que tenham por fim a defesa desses interesses e os rgos das autar quias locais das respectivas reas (art. 53. do Cdigo do Procedimento Administrativo e art. 2 da Lei n. 83/85). Nos processos de aco popular, o autor representa, por iniciativa prpria, com dispen sa de mandato a autorizao expressa, todos os demais titulares dos direitos ou inte resses em causa que no tenham exercido o direito de auto-excluso (art. 14. da Lei n . 83/85); as sentenas tm eficcia geral, salvo quando o julgador deva decidir por for ma diversa fundado em motivaes prprias do caso concreto, no abrangendo, contudo, os que tenham exercido esse direito de auto-excluso (art. 19.); e a indemnizao por viol ao de interesses dos titulares no individualmente identificados fixada globalmente (art. 22., n. 2) (1). Aos titulares de interesses difusos reconhecido tambm um direito de interveno na aco penal, quando esses interesses envolvam proteco penal (art. 25. da Lei n. 83/85). 20. Direitos fundamentais e garantias institucionais 1 - Conhecem-se duas noes de garantia institucional: um conceito lato e impreciso de disposio constitucional em que se

(1) Cfr. Rui MACHETE, Algumas notas sobre os interesses difusos, o procedimento e o processo, in Estudos em memria do Prof. Doutor Joo de Castro Mendes, obra cole ctiva, Lisboa, 1992, pgs. 651 e segs.; MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Cdigo do P rocedimento Administrativo, 2. ed., Coimbra, 1997, pgs. 269 e segs.; LEBRE DE FREI TAS, A aco popular ao servio do ambiente, in AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra E ditora, obra colectiva, Coimbra, 1998, pgs. 799 e segs.

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contempla e em que, portanto, se garante qualquer instituio no mais amplo sentido (abrangendo at qualquer direito tomado como instituio) (1); e um conceito restrito de disposio constitucional consagradora de qualquer instituio ou de qualquer forma o u princpio objectivo de organizao social. No primeiro sentido, a liberdade religios a ou a liberdade de imprensa podem ser vistas como garantias institucionais; no segundo, s o podero ser a religio ou as confisses religiosas ou a imprensa. As garantias institucionais, numa acepo restrita e rigorosa, no sculo xlx, ou estav am fora das Constituies,ou, quando nelas admitidas, no eram alvo da ateno dos estudio sos. No se quadravam com a ambincia individualista, na qual se encarava a sociedad e como uma associao de indivduos livres; e com a ambincia liberal, em que se tendia a reduzir os direitos a liberdades e a garantias, muitos deles (seno todos) consi derados anteriores e superiores ao Estado e vida social.

Ao invs, no sculo xx, o dilatar do mbito da Constituio material, a conscincia de que o indivduo vive situado em comunidades e instituies, as presses dos grupos e a interv eno intensssima do Estado no domnio econmico, social e cultural concorrem para fazer salientar constitucionalmente, a par dos direitos fundamentais, instituies numeros as, de cuja subsistncia e de cujas condies de desenvolvimento curam normas especfica s. E em face dessas instituies ou, s vezes, mais simples e impropriamente, em face de grandes directivas constitucionais destinadas a presidir regulamentao legislativ a de certas matrias, que se fala em garantias institucionais. O conceito entremostra-se, por isso, na anlise da Constituio de Weimar, e vem a ser C. SCHMITT (na sua teoria da Constituio, construda volta desse texto) que o divulg a em contraposio ao conceito de direitos fundamentais (tomado este, porm, de um ngul o

(I) JORGE MIRNDA, Cincia Poltica..., cit., Ii, pg. 243, e, de certo modo, OLIVEIRA A SCENSO, Reordenamento Agrrio e Propriedade Privada, in Curso de Direito e Economia Agrria, obra colectiva, Lisboa, 1965, pg. 283.

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excessivamente liberal) (1). Aps a segunda guerra mundial, e numa fase de consoli dao e extenso do Estado de Direito, revestem-se as garantias institucionais de todo s os meios de proteco inerentes ordem constitucional de valores (Z). II - Se a distino em puros termos formais no oferece grandes dvidas, j no exame do Di reito constitucional positivo podem surgir dificuldades de qualificao, at porque as Constituies tratam, no raro, conjuntamente os direitos fundamentais e as garantias institucionais. Para saber ento se determinada norma se reporta a um direito ou a uma garantia in stitucional, haver que indagar se ela estabelece uma faculdade de agir ou de exig ir em favor de pessoas ou de grupos, se coloca na respectiva esfera jurdica uma s ituao activa que uma pessoa ou um grupo possa exercer por si e invocar directament e perante outras entidades - hiptese em que haver um direito fundamental; ou se, p elo contrrio, se confina a um sentido organizatrio objectivo, independentemente de uma atribuio ou de uma actividade pessoal -caso em que haver apenas uma garantia i nstitucional.

(I) Escreve SCHMITT (Op. Cit., pg. 198): < A garantia institucional , por essncia, limitada. Existe s dentro do Estado e no se baseia na ideia de uma esfera de liber dade em princpio ilimitada, antes diz respeito a uma instituio juridicamente reconh ecida que, como tal, sempre uma coisa circunscrita e delimitada ao servio de cert as tarefas e de certo fim, ainda quando as tarefas no estejam especializadas em p articular e seja admissvel alguma "universalidade do crculo de actuao". (2) Cfr. ETIENNE GRISEL, Op. Cit., pgs. 111 e segs.; LUCIANG PAREIG ALFONSO, Gara ntia institucional y autonomias locales, Madrid, 1981; VIEIRA DE ANDRADE, op. ci t., loc. cit., pgs. 94-95; RGBERT ALEXY, Op. cit., pgs. 237 e segs.; SILVA LEITO, C onstituio e Direito de Oposio, Coimbra, 1987, pgs. 129 e segs. e 220 e segs.; JOS MARI A BANO LEN, La distincin entre derecho fundamental y garantia institucional en la Constitucin espaxola, in Revista espanola de Derecho Constitucional, Setembro-Deze mbro de 1988, pgs. 156 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALN, Formacim.--- cit., loc. cit., pg s. 54 e segs.; ALFREDO GALLEGG ANABITARTE, Derechos fundamentales y garantias in stitucionales: analises doctrinal y jurisprudencial, Madrid, 1994; PAULO BONAVID

ES, Curso..., cit., pgs. 491 e segs. (este Autor distingue garantias instituciona is simples e garantias instituciones qualificadas ou garantias que se impem mesmo a leis de reviso constitucional); MRCIO IORIO ARANHA, Interpretao Constitucional e as Garantias Institucionais de Direitos Fundamentais, So Paulo, 1999, pgs. 167 e s egs.

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indiscutvel que, entre tantos outros, so direitos fundamentais o direito vida (art s. 24. e 33 , ri.' 4), o direito de reunio (art. 45.), o direito de sufrgio (art. 49.) , o direito greve (art. 57., n 5 1 e 2) ou o direito habitao (art. 65.). E que so g ntias institucionais o casamento (art. 36., n.S 1, 2 e 3), a adopo (art. 36., n. 7), o servio pblico da rdio e da televiso (art. 38., ri.' 5), as instituies particulares de solidariedade social no lucrativas (art. 63 , n. 5), o servio nacional de sade [art. 64 , ri.' 2, alnea c), e n. 4], os sectores pblico, privado e cooperativo e social d a economia [arts. 80., alnea b), e 82.) (1), as organizaes de moradores (arts. 263. e segs.) ou as associaes pblicas (art. 267., n.s 1 e 4). Mais duvidosa pode ser a qualificao, por exemplo, da contratao colectiva (a que se r efere o art. 56., n.S 3 e 4) (Z), da oposio (art. 114., n. 2); ou, antes de 1982, da a utonomia da Universidade (art. 76.) e da iniciativa privada (art. 85.) (3), Tudo d epende, acima de tudo, da insero sistemtica, da realidade constitucional e da opo leg islativa que se faa a partir da. De qualquer sorte, no devem ser levadas demasiado longe as decorrncias dos conceit os - transformando-os em preceitos. Se a Constituio no distingue expressamente e se trata no mesmo plano direitos fundamentais e garantias institucionais, o regime jurdico aplicvel no pode ser, partida, diverso, mormente quanto preservao do conte essencial perante o legislador ordinrio (4), quanto aos destinatrios das normas e quanto aos rgos competentes para a sua regulamentao legislativa. Nem caberia tambm aqui uma excessiva compartimentao. H direitos fundamentais indisso civeis de garantias institucionais - por

(I) A garantia a garantia da existncia (ou da coexistncia) destes sectores de prop riedade dos meios de produo, e no do modo concreto ou actual como existam. E o mesm o se diga do servio pblico da rdio e da televiso. (z) V, sobre o assunto, o parecer n. 18/78 da Comisso Constitucional, de 27 de Jul ho, in Pareceres, vi, pgs. 10 e segs. (3) Cfr. infra. (4) Diferentemente, IONACIO DE OTTO Y PARDO, La regulacin del ejercicio de los de rechos y libertades, in LORENZO MARTIN-RETORTILLO e INACIO DE OTTO Y PARDO, Dere chos fundamentales y Constitucion, Madrid, 1988, pgs. 99 e segs.

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exemplo, o direito de constituir famlia (art. 36., ri.' 1), indissocivel da proteco d a instituio familiar (arts. 67., 68., 69., 71., n. 2, e 72., n. 1). E h direitos fu ais de instituies - assim, os direitos das confisses religiosas (art. 41., n.S 4 e 5) , dos sindicatos (art. 56.) ou dos partidos (arts. 114., n. 3, 40., n. 1, etc.). Finalmente, a maior ou menos importncia desta ou daquela garantia institucional como a deste ou daquele direito - funo da sua maior ou menor proximidade dos prin cpios basilares da Constituio.

21. Direitos fundamentais e deveres fundamentais I - Simtricos dos direitos fundamentais apresentam-se os deveres fundamentais - q uer dizer, as situaes jurdicas de necessidade ou de adstrio constitucionalmente estab elecidas (t), impostas s pessoas frente ao poder poltico ou, por decorrncia de dire itos ou nteresses difusos, a certas pessoas perante outras. Tal como os direitos, os deveres fundamentais pressupem a separao entre poder e com unidade (ou entre Estado e sociedade) e uma relao directa e imediata de cada pesso a com o poder poltico. Mas essa relao pode configurar-se de duas maneiras: a) Em geral, so deveres de natureza poltica ou homloga de direitos polticos (maxime nos domnios tributrio, eleitoral ou militar). b) Em alguns casos, so deveres ligados vida econmica, social e cultural que assume m relevncia constitucional, por, sem o seu cumprimento, se frustrarem a efectivao d e direitos fundamentais ou de interesses difusos e as correspondentes incumbncias do Estado (v. g., os deveres de escolaridade bsica ou de defesa do ambiente, inc indveis dos direitos e das incumbncias respeitantes educao e ao ambiente). Se seria forado afirmar que as normas prescritivas de deveres equivalem, no fundo (ou equivalem sempre), a normas permissivas de interveno do Estado, seguro que, d uma forma ou doutra, acarre-

(1) Reconduzveis a um status subjectionis ou passivus, se se adoptasse a terminol ogia de JELLINEK.

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tam (ou podem acarretar) limites e restries de direitos. Por isso, a sua interpret ao e a sua aplicao no podem fazer-se em termos idnticos aos da interpretao e da aplic s normas de direitos fundamentais e requerem particularssimos cuidados (1).

II - O constitucionalismo moderno de matriz ocidental a histria da aquisio de direi tos fundamentais. a histria da conquista de direitos - depois de sculos de absolut ismo e, no sculo XX, em contraste com regimes polticos totalitrios e autoritrios de vrias tendncias. No implica isto, porm, uma desconsiderao ou subalternizao dos deveres. No a implica no plano jurdico, porque, mesmo quando so poucos os deveres consignados nas Constituies , ficam imprejudicados os vastssimos deveres nas relaes das pessoas entre si (Z). E no envolve desconsiderao no plano tico, at porque a reivindicao de direitos bem pode undar-se na necessidade ou na vontade de cumprimento de deveres. Categorias de direitos fundamentais 22. Direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais institucionais

I - A concepo oitocentista dos direitos fundamentais tomava-os como direitos exclu sivamente individuais ou individua-

(I) Cfr. CARL SCHMITT, op. cit., pgs. 202-203; SANTI ROMANO, Frammenti di um Dizi onario Giuridico, Milo, reimpresso, 1953, pgs. 91 e segs.; GIORGIO LoMBARDI, Contri buto allo studio dei doveri costituzionali, Milo, 1967; SANTIGO VARELA DIAZ, La i deia de deber constitucional, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 198 2, pgs. 69 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit, pgs. 149 e segs., e Estudo e Proje

cto de Reviso da Constituio (obra conjunta com BARBOSA DE MELO e CARDOSO DA COSTA), Coimbra, 1981, pgs. 38 e 41; ALESSANDRO FACE, Problematica delle libert costituzi onali, Pdua, 1985, pgs. 11 e segs.; CASALTA NABAIS, O dever fundamental de pagar i mpostos, Coimbra, 1997, maxime pgs. 35 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit. , pgs. 479 e segs. (z) Pode, de resto, admitir-se que aos direitos de personalidade se contraponham vinculaes de personalidade (assim, PAULO CUNHA, op. cit., pgs. 113-114).

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listas. Eram direitos do homem, direitos das pessoas singulares e de exerccio ind ividual, voltados para a salvaguarda da liberdade pessoal (1). Da as designaes cons titucionais dominantes (como < direitos individuais" ou "direitos dos cidados"). Contudo, j nas Constituies liberais se encontravam direitos que no podiam remeter-se a esse puro esquema - o que significava que, mesmo em tal contexto, ele no era t otalmente - vlido. O mais tpico era a liberdade de imprensa; mas tambm, quando gara ntidos, o direito de petio colectiva, a liberdade de culto religioso, o direito de reunio ou o direito de associao. E as Constituies do sculo xx vo tornar mais frequent s e mais claros os direitos com dimenso institucional e colectiva. Alguns dos dir eitos econmicos, sociais e culturais s assim se compreendem; no poucos dos direitos constitucionais dos trabalhadores (como a liberdade sindical ou o direito greve ) pressupem-na; certas liberdades clssicas estendem-se a instituies; e estas adquire m direitos de participao de vrio alcance. O fenmeno hodierno da relevncia institucional dos direitos fundamentais decorre de duas causas difundidas por toda a parte: a passagem do homem isolado ao "homem situado" (BURDEAU) e o pluralismo de grupos (ou corpos intermedirios, segundo alg uns) no seio da sociedade civil (Z). Na sua consagrao, as Constituies vo mais ou meno s longe consoante os postulados polticos de que partem. Mas no deixa de ser curios a a aproximao a este respeito, como se sabe, de duas Constituies de ndoles to diferent es como as portuguesas de 1933 e 1976.

(1) Cfr. SCHMrrr op. cit., pgs. 200 e segs. (z) Cfr., em sentidos discrepantes, JEAN BUCHMANN e ANDR BUTTGENEACH, Les droits fondamentaux des personnes et des groupes sociaux, in Revue de Droit Internation al et de Droit Compar, xxvll, 1950, pgs. 146 e segs.; GEORGES VILACHOS, op. cit., loc, cit., pgs. 287 e segs.; JEAN RIVERO, Les droits de I 'homme: droits individu els ou droits collectifs?, in Les droits de 1'homme - Droits collectifs ou droit s individuels, obra colectiva, Paris, 1980, pgs. 17 e segs.; JORG PAUL MULLER, op . cit., pgs. 96 e segs.; PAUL DELVAUX, Problmatiques des droits de Vhomme: droits subjectifs ou droits de l'tre en socit?, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1983, pgs. 525 e segs.; ALESSANDRO PACE, op. cil, pgs. 15 e segs.; PETER HABERLE, Le libert..., cit., pgs. 204 e segs. (falando num status activus corpora tivus).

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II - No foi, portanto, sem inteno que logo no incio deste volume dissemos serem os d ireitos fundamentais direitos das pessoas individual ou institucionalmente consi deradas - quer dizer, direitos das pessoas como seres individuais e direitos das pessoas inseridas ou projectadas em instituies ou das instituies ao servio das pesso as.

Os direitos fundamentais reportam-se sempre pessoa humana, mas h bens jurdicos da pessoa que s podem ser salvaguardados no mbito ou atravs de instituies (associaes, gru os de qualquer natureza, instituies stricto sensu), dotadas de maior ou menor auto nomia frente aos indivduos que, em cada momento, as constituem. Trata-se sempre d a proteco, da promoo, da realizao da pessoa, mas essa realizao passa, no nosso tempo, la atribuio de direitos a determinadas instituies (personificadas ou no). nesta ptica que se justifica classificar os direitos fundamentais em individuais e institucionais, sendo individuais, obviamente, o direito vida, a liberdade pes soal, a objeco de conscincia, o direito ao trabalho ou o direito ao ensino e direit os institucionais o direito de antena (art. 40. da Constituio), o de livre organizao das confisses religiosas (art. 41., n. 3), o direito de livre aco das associaes (art. 6 , n. 2), os direitos das comisses de trabalhadores (art. 54., n. 5) e das associaes indicais (art. 56.) ou os direitos de participao no Conselho Econmico e Social (art. 92., n. 2).

Muitos, seno a maior parte, dos direitos individuais referem-se apenas vida ou ao s interesses das pessoas a que so atribudos. Outros revestem-se de alcance institu cional, por implicarem instituies em que se desenvolvem ou de cuja dinamizao depende o seu exerccio: o direito de constituir famlia (art. 36., n. 1), o direito de sufrgi o (art. 49.), o direito de constituir ou de participar em associaes e partidos polti cos (art. 51.), o direito segurana social (art. 63.), o direito habitao (art. 65.). Alguns dos direitos, somente para efeito de anlise, podem dizer-se individuais ou institucionais. Na realidade, so simultaneamente individuais e institucionais: a ssim, a liberdade religiosa, a qual compreende a liberdade de cada um ter a sua religio e as suas convices e a liberdade de, em conjunto com os que professem a mes ma religio ou a mesma confisso, ter a correspondente vida comunitria; a liberdade d e expresso em geral e de

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imprensa em particular, que a liberdade de cada um manifestar e divulgar o seu p ensamento, e a liberdade de expresso de diversas correntes polticas, designadament e nos rgos de comunicao social do sector pblico (arts. 38., n. 6, e 39., n.' 6) (1). Certos direitos no so exclusivos de indivduos ou de instituies; podem ser conferidos quer a uns quer a outros. Formulados para os indivduos num primeiro momento, este ndem-se depois s pessoas colectivas (art. 12., n. 2): assim, o direito ao bom nome (art. 26., n. 1), o sigilo de correspondncia (art. 34., n. 4) ou o direito de respost a (art. 37., n. 4) (2). 111 - Entendimento mais restritivo o sustentado por VIEIRA DE ANDRADE, para quem os direitos fundamentais so posies jurdicas subjectivas individuais (3) ou, quando muito, direitos individuais colectivizados (4) e para quem, portanto, direitos c omo o de antena, os de organizaes de trabalhadores e outros direitos de participao s e reconduzem a faculdades ou competncias no quadro de opes organizatrias. Os direitos das pessoas colectivas s devem ser integrados no ncleo subjectivo dos direitos fundamentais na medida em que sejam reconhecidos ao indivduo no seio das formaes sociais em que se manifesta a sua personalidade e no quando sejam direitos prprios, especficos, exclusivos das pessoas colectivas (5). Mesmo face do art. 12 ., n. 2, da Constituio, deve ser tida em conta a diferena de qualidade entre os sujei tos de direitos que so as pessoas humanas e os que o no so: a diferena entre o carcte r final da personalidade jurdica do homem e o carcter instrumental da personalidad e jurdica colectiva. Os direitos fundamentais das pessoas colectivas so direitos f undamentais por analogia e atpicos. Quanto aos "direitos fundamentais colectivos" em sentido estrito, direitos exclusivos de pessoas colectivas ou organizaes, deve m ser equiparados a garantias institucionais (6).

(1) (2) (3) (4) (5) (6)

Cfr. j Cincia Poltica..., cit., n, pg. 220. Cfr. infra. Os direitos fundamentais..., cit., pg. 84. Ibidem, pg. 179. Ibidem, pg. 94. Ibidem, pgs. 177, 178 e 179.

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Como se observa, no divergimos tanto das premissas de VIEIRA DE ANDRADE quanto da interpretao e do enquadramento sistemtico que confere a largo nmero de direitos, co m a sua consequente desvalorizao. Ao contrrio desse Autor, ns divisamos no direito de antena, nos direitos de partic ipao das organizaes de trabalhadores e nos das associaes de famlias, de beneficirios segurana social ou de consumidores tambm um radical subjectivo e um sentido ltimo d e proteco da pessoa, similar aos que se encontram nos direitos das confisses religi osas ou das associaes em geral. O direito de antena destina-se a permitir a expres so, em plano de relativa igualdade, de ideias e opinies nos meios de comunicao socia l, s possvel por via dele. Tal como reconhecer s pessoas pertencentes a certas cate gorias sociais a faculdade de defender os respectivos interesses a partir das co rrespondentes organizaes equivale a reconhecer-lhes mais possibilidade de manifest ao, mais dignidade, nunca menos dignidade. No negamos que haja aqui uma dimenso organizatria; mas ela tambm existe, por exemplo , no direito de sufrgio, onde se manifesta quer no domnio dos direitos fundamentai s quer no domnio da organizao do poder poltico. E no afirmamos uma identidade de estr utura ou de projeco dos direitos individuais e dos direitos institucionais: justam ente, os direitos polticos s enquanto individuais (como o sufrgio) so constitutivos da vontade poltica do povo, no os direitos de grupos, ligados a interesses sectori ais (1). Apenas afirmamos que o conceito de direitos fundamentais abrange uns e outros. IV - Nas pessoas colectivas pblicas as coisas passam-se diferentemente. H que dist inguir. Se os direitos fundamentais so situaes jurdicas activas das pessoas enquanto membros da comunidade poltica, seria contraditrio pensar em direitos fundamentais das ent idades em que se desdobra o poder poltico ou configurar nesses moldes relaes estrit amente pol-

(1) JORGE MIRANDA, O quadro de direitos polticos da Constituio, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, t, pgs. 177 e segs. 6 - Manual de Direito Constitucional. 1V

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ticas ou administrativas. Os direitos de participao das regies e das autarquias loc ais na dinmica estadual reconduzem-se a fenmenos de descentralizao e equilbrio do pod er, estranhos problemtica de que ora nos ocupamos (i). Por maioria de razo, o mesmo se diga a respeito dos institutos pblicos, das empres as pblicas e das pessoas colectivas correspondentes Administrao pblica sob formas ju rdico-privadas - todas, entidades resultantes de mera descentralizao funcional ou d e desdobramento, por imperativos de racionalidade, do prprio Estado, das regies au tnomas ou das autarquias locais. S princpios constitucionais objectivos, como o da tutela da confiana ou o da proteco jurdica, se lhes podem aplicar (2). J no assim no domnio das associaes pblicas ou, pelo menos, ds associaes pblicas pro ais (arts. 47. e 267., n. 4, da Constituio) e das Universidades pblicas (arts. 76. e 7 ) e, porventura - se receberem estatuto adequado - das organizaes de moradores (ar ts. 248. e 265., n. 2). Aqui trata-se de realidades sociologicamente distintas (no todo ou em parte) do Estado-comunidade, com interesses especficos e com relativa capacidade de livre determinao frente ao Estado-poder (3). Por isso, podem gozar d e direitos fundamentais, o primeiro dos quais vem a ser, justamente, o de autono mia (4).

No art. 283 , n. 1, fala-se em "direitos das regies autnomas" [tal como, antes de 19 89, no art. 281., n. 1, alnea c)], mas impropriamente. (2) Cfr. um caso de violao do princpio da tutela de confiana, resolvido menos satisf atoriamente pelo Tribunal Constitucional: acrdo n. 24/98, de 22 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n' 42, de 19 de Fevereiro de 1998. (3) Sobre Administrao autnoma, v. Manual..., ttt, cit., pgs. 224 e segs., e autores citados. (4) Em sentido prximo, v. NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pg s. 233 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, A natureza jurdica das Universidades, Li sboa, 1992, pg. 34; PAULO OTERO, O poder de substituio em Direito Administrativo, L isboa, 1995, pgs. 548 e 549; VITAL MORE", Administrao autnoma e associaes pblicas, Coi bra, 1997 pgs. 510 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 385-386. Na do utrinha de outras pases, cfr., exemplo, JORG PAUL MLLER, op. cit., pgs. 98-99; JOS M ANUEL PIAZ LEMA, Tienen derechos fundamentales les personas jurdico-pblicas?, in R evista de Aministracin Publica, Setembro-Dezembro de 1989, pgs. 79 e segs.

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~"- - Em alguns casos, revela-se to forte a incidncia pluri-indi~_ dos direitos e to forte a cumulao de vontades no mesmo senW ~= cue dir-se-iam direitos colectivos (direitos colectivos e no j ins _-___onais, por serem direitos de uma colectividade ou de uma -.------~ -oria inorgnica). morreria isto com o direito de manifestao (art. 45., n. 2), com _ =cito greve (art. 57.), com o direito de organizao do traba_ = condies socialmente dignifieantes [art. 59., n. 1, alnea b)] _om o direito de par ticipao de professores e estudantes na ges= das escolas (art. 77.), e, inclusive, c om o direito de associao .. ~6.) e direito de constituir partidos (art. 51.). Mas estes direitos somente poderiam formar um tertium genus _- s do prisma dos interesses - interesses colectivos a prosseguir, - -_lo, inte resses individuais simplesmente - e do prisma do exerc_ _ _ - exerccio apenas rele

vante (ou mais ou menos relevante) -=do conjunto ou colectivo. No formam um terti um genus do =~-zma da titularidade jurdica. Por outro lado, e sobretudo, em nenhuma circunstncia, num -z--do de Direito o exe rccio colectivo de direitos como os acabados ---- -ndicar pode sacrificar a liber dade de escolha individual das pes==.r._ pertencentes colectividade ou categoria socioeconmica. direito de manifestao implica o de no participar em manifes~J::_5es contra a sua vo ntade, o direito greve o de no aderir ~-e. o direito de participao o de livre escolha do seu sentido, a =erdade de associao a liberdade negativa de associao, etc.

VI - De resto, a necessidade de garantia da liberdade individual e outros direitos das pessoas surge no interior de quaisquer insti---=ees. Design adamente, surge no interior dos partidos (arts. 10., -_. = 2, e 51., n. 5, da Const ituio), das comisses de trabalhadores ~n. 54., n. 2), das associaes sindicais (art. 55 n. 3), das fam_~:: (art. 69., n. 2), das associaes pblicas (art. 267., n. 4). Apesar de criadas para a melhor realizao das pessoas, as ins---aes sociais podem afe ctar a situao destes ou daqueles dos :.";,s membros, cujos direitos devem ser gara ntidos, portanto, pela "Mstituio e pela lei. No se compreenderia que os mesmos dire i: _ _ fossem protegidos contra o Estado e no tambm, em termos

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adequados, perante quaisquer grupos de sociedade civil (t). Voltaremos ao assunt o no captulo do regime de direitos, liberdades e garantias. Assim, a par de direitos fundamentais das instituies, existem direitos individuais no interior das instituies, prolongamentos de direitos fundamentais (perante o Es tado) ou (numa acepo mais alargada) verdadeiros direitos fundamentais autnomos, por se carregarem de um sentido de resistncia ao poder (seja ele qual for). 23. Direitos fundamentais comuns e direitos fundamentais particulares

I - O Estado moderno foi construdo em nome da subordinao geral e imediata dos sbdito s, depois cidados, ao poder. O af do absolutismo monrquico de reduzir ou eliminar o s laos feudais e estamentais e os respectivos privilgios serviu para realizar esse princpio; e o constitucionalismo intentou lev-lo at s ltimas consequncias. Os direito s fundamentais sobrevieram, pois, como direitos do homem e de todos os homens. Havia e h, porm, na sociedade, mltiplos estados e situaes em que as pessoas se encont ram integradas, susceptveis de as qualificar ou de para elas implicarem identidad es particulares. A poca liberal ter conseguido ignor-las ou p-las em causa, no pde faz er que no existissem; e a vida dos nossos dias mostrou-as mais ntidas, fez avultar diferentes grupos e formulou (ou formulou de novo), sob a sua influncia, muita d a proteco constitucional dos indivduos. Da a necessidade, hoje, de distinguir entre direitos comuns ou universais dos cid ados e direitos particulares ou direitos prprios destes ou daqueles cidados; de dis tinguir entre direitos de todos os membros da comunidade poltica, s por virtude de ssa qualidade, e

(') Cfr., sobre a Itlia (onde existe a clusula geral do art. 2 da respectiva Const ituio), COSTANTINO MORTATt, Note introdutive ad uno studio sulle garanzie dei diri

tti dei singoli nelle formazioni sociali, in Scritti in onore di Salvatore Pugli atti, obra colectiva, ttt, Milo, 1978, pgs. 1575 e segs.; PAOLO BARILE, Diritti de ll'Uomo e Libert Fondamentali, Bolonha, 1984, pgs. 67-68; EMANUELE Rosst, Ge forma zione sociali nella Costituzione italiana, Pdua, 1989, pgs. 188 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 85 . _ :-rios e determinados membros, devido s categorias ._ ~nteram ou s situaes duradouras em que tenham de e de, entre estes, integrar, por exemplo, entre ns, os _ nstitucionais dos cnjuges (art. 36., n. 3) e dos filhos n. -lj, os dos jornalistas [art. 36., n. 2, alneas a) e b)], associativos e sociais dos trabalhadores (arts. 54., 56. direitos dos consumidores (art. 60.), os direitos dos pais ~~. das crianas, dos jovens, dos idosos e das pessoas com i r arts. 68 a 71.) ou o s direitos dos funcionrios (arts. 269., . e 271., n. 2). Perante tais direitos particulares pode perguntar-se se no inverter toda a evoluo a trs enfatizada de passagem de estamentais para direitos universais e, sobretudo, se no se _- _.~-rcelar ou atomizar a pessoa humana (2) - aqui tomada sob _ ~ : -e de cnjug e, ou pai, ou filho, ali sob a veste de trabalhador, sob a de consumidor, etc. Parece-nos que o elenco apontado face da Constituio portu_ ~ : ~ - mais extenso, embora, do que os que se encontram noutras _ =-~utuies act uais - no to vasto que afecte a noo proposta. .::r: elenco menor no conjunto dos dir eitos fundamentais constitu.-=-almente estabelecidos e, salvo um ou outro afloramento excessivo, ---exponde at a situaes que sempre se verificam, independente-__.~te das formas de organizao poltica, econmica e social. Por outro lado, no contexto em que se vo inserir, estes direitos ~~ se reconduzem, de modo algum, a direitos corporativos, de carc :_r fechado e exclusivista, porque so atribudos a todos quantos se 2hem ou venham a achar nas mesmas posies, e ningum impe -.do de a elas aceder. So direitos de estado, e no privilgios de 7-~ipo ou de classe. Recortam-se no mbito de estatutos de frontei -~: abertas e flexveis, a interpretar no quadro global das normas ~~nstitucionais. Provenientes da mesma e nica Constituio, no (') Cfi-., por exemplo, E MERTENS, galit et droits de 1'homme: de t'honmie ~: ;,st rait l'homnte "situ", in L'galit, obra colectiva, m, Bruxelas, 1975, pgs. 274 = :es. y (=) Cfr. PAUL Dewaux, op. cix, loc. cit., pg. 528.

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podem contrariar a regra geral da universalidade (art. 12., n. 1) e, por isso, to p ouco limitam a unidade fundamental da comunidade poltica. A finalidade prtica de consagrao destes direitos no outra, na quase totalidade de ca sos, seno ainda a realizao da pessoa - a realizao da pessoa ou o desenvolvimento da p ersonalidade -nas condies concretas em que se tem de mover. A nossa Constituio di-lo expressamente a propsito dos direitos dos trabalhadores [art. 59., n. 1, alnea b)], dos direitos das crianas (art. 68.), dos direitos dos jovens (art, 70., ri.' 2), d os direitos dos idosos (art. 72., E, se no assim rigorosamente com os direitos dos jornalistas, gura menos indiscutvel que a razo de ser da sua previso no ma qualquer classe profissional, mas sim a garantia da liberdade rque da liberdade dos jornalistas depende, em muito, a liberdade al que ela elevada a direito fundamental. 24. Direitos do homem, do cidado e do trabalhador Surgidos como direitos do homem e de todos os homens, os direitos fundamentais a presentaram-se tambm, de incio, como direitos do homem, sempre o mesmo, com idntica s qualidades e abstraindo das situaes sociais e econmicas em que pudesse achar-se. Todavia, o reconhecimento de que, por detrs desse homem abstracto, estava, de fac to, um homem concreto - o burgus - e a contraposio afirmada doutro homem concreto o trabalhador ou o operrio - com direitos a conquistar implicaram, e ainda impli cam, uma reviso ou tantas revises quantas as concepes que se adoptem. Para as correntes socialistas marxistas e marxistas- leninistas, os direitos do homem ou do homem e do cidado so direitos burguenem por isso se afi a proteco privilegiada de de imprensa: po de comunicao soci

(1) Assim como os direitos dos pais em relao aos filhos tm em vista a felicidade de uns e outros, e da a sua garantia (art. 36., n. 6). Cfr. o nosso estudo Sobre o po der paternal, in Revista de Direita e de Estudos Sociais, 1990, pgs. 23 e segs.

Parte !V - Direitos Fundamentais

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-~.~lados ao domnio da burguesia e ao servio desta classe; e, _.-.-.:almente, atri budos a outras classes, no passam de liber=,~:nais, at por os trabalhadores no dispo rem, na sociedade __:~:a. de meios para os aproveitar e efectivar. Direitos funda. - __:: a promov er ho-de ser os direitos do trabalhador. P~Lra as correntes (sejam quais forem as suas inspiraes) que se _ _ =::am do Estad o social de Direito, possvel desprender os direi~_,:darados nas Constituies liberais da conexo aos interesses da -_-=.,esia para os fazer plenamente direitos de todos os homens. Tal _ _ - ~ possvel acrescentar, s em excluir, a esses direitos (afinal, ~.-=:,os comuns na acepo acabada de indicar) direitos correspon__ s a situaes socioeconmicas especficas, designadamente direi_ ~ dos trabalhadores, e direitos que, sendo embora de todos os -. - _-tens, para os trabalhadores ass umem mais interesse (como 0 =_-cno ao trabalho ou o direito segurana social) - po

rque a expencia do constitucionalismo consiste, toda, na aquisio progres: ~. a dos direitos daqueles que caream de proteco. Lembramo-lo - a no captulo anterior. Deste modo, independentemente de quaisquer outros aspectos, as onstituies mais recentes contemplam direitos em que sobressaem :,ra a qualidade ge nrica do homem enquanto homem, ora a do cida`o, ora a do trabalhador. E isso permi te uma nova classificao tos direitos quanto sua titularidade (t). 25. Status libertatis, status civitatis e status activae civitatis I - Sem embargo das reservas que registmos doutrina dos direitos subjectivos pblic os de ,IELLINEK, justifica-se, pelo seu imenso

(1) Assim, FELICE BATTAGLIA, Estudios de Teoria del Estado, trad., Bolonha-Madri d, 1966, pgs. 157 e segs. Mais amplamente, Ja.CQuES MARITAIN (Les Droits de l'Homme et Ia Loi Naturelle, c it., pgs. 93 e segs.) fala em direitos da pessoa humana, direitos da pessoa cvica e direitos da pessoa social ou, mais em particular, da pessoa operria, sendo este s os direitos do ser humano nas suas funes sociais, econmicas e culturais (direitos dos produtores e dos consumidores, direitos dos tcnicos, direitos dos que se ded icam s obras do esprito). Tambm na encclica Laborem Exercens, JOO PAULO II se refere a "direitos do homem do trabalho> (n. 17).

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interesse, considerar a classificao que ele apresenta, globalizando os direitos po r referncia a posies jurdicas diferenciadas perante o Estado, em sucessivos estatuto s jurdico-pblicos. Escreve 7ELLINEK: "Pelo facto de pertencer ao Estado, de ser dele membro, o indivduo qualifica-se s ob diversos aspectos. As possveis relaes nas quais pode encontrar-se com o Estado c olocam-no numa srie de condies juridicamente relevantes. "... Por virtude da subordinao ao Estado, que forma a base de qualquer actividade estadual, o indivduo, na esfera dos seus deveres individuais, encontra-se no stat us passivo, no status subjectionis, de que fica excluda a autodeterminao e, portant o, a personalidade. Uma personalidade absoluta do indivduo, no subordinada de nenh uma maneira vontade do Estado, uma concepo incompatvel com a natureza do Estado e qu e somente aparece na mstica personalidade preestadual ligada a especulaes do direit o natural. Qualquer personalidade relativa, ou seja, limitada; e tambm o a person alidade do Estado. < Chamado a desenvolver determinadas tarefas, o Estado aparece igualmente limita do na sua capacidade de agir, por efeito do dever moral que lhe incumbe de recon hecer a personalidade dos sbditos; e a isso fica juridicamente obrigado por fora d o seu prprio ordenamento jurdico. A relao entre o Estado e cada pessoa faz-se, assim , de tal sorte que um e outro surgem como duas grandezas que se implicam recipro camente. Com o desenvolvimento da personalidade individual diminui a extenso do s tatus passivo e com isso o campo da autoridade do Estado. A histria poltica modern a tem por contedo o constante desenvolvimento da personalidade individual e da li mitao do poder... < A soberania do Estado um poder objectivamente limitado, que se exerce no inter esse geral. E uma autoridade exercida sobre pessoas, que no esto em tudo e por tud

o subordinadas, uma autoridade exercida sobre homens livres. Ao membro do Estado pertence, por isso, um status, em que senhor absoluto, uma esfera livre do Esta do, uma esfera que exclui o imperium. Tal vem a ser a esfera da liberdade indivi dual, do status negativo, do status libertatis, dentro da qual so prosseguidos os fins estritamente individuais mediante a livre actividade do indivduo. "Toda a actividade do Estado desenvolve-se no interesse dos sbditos. Quando ele, na realizao das suas tarefas, reconhece ao indivduo a capacidade jurdica de pretende r que o poder pblico actue em seu favor, quando lhe d a faculdade de servir-se das suas instituies estaduais, quando, numa

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na.i -j,- ., Estado concede ao indivduo pretenses jurdicas positivas, est-lhe ~,.--~ ,~ndo o status positivo, o status civitatis, o qual se apresenta, pois, ...~--_ _ _ :.:ndamento do complexo das pretenses estaduais no interesse indi- A actividade do Estado s se torna possvel atravs de aco de indi__ _: Quando o Estad o reconhece ao indivduo a capacidade de agir por .. ._ ~.> Estado, promove-o a um a condio mais elevada, mais qualifi- .~.~ ^romove-o cidadania activa. Esta corresp onde ao status activo, ao _.. ,..._ ;cri,ae civitatis, com o qual o indivduo fica autorizado a exercer os _ .-.=_doos direitos polticos em sentido estrito. Nestes quatro status - passivo, negativo, positivo e activo - se ---_-,.:n as co ndies em que o indivduo pode deparar-se diante do Estado _:-_ seu membro. Prestaes ao Estado, liberdade frente ao Estado, pre--:~=zs em relao ao Estado, prestaes por con ta do Estado, tais vm a ,s diversos aspectos sob os quais pode considerar-se a situao de ~.~ -=~o pblico do indivduo. Estes quatro status formam uma linha ascen:,,_-.:. visto que, primeiro, o indivduo pelo facto de ser obrigado obe~~_.-.pia, aparece privado de personali dade; depois, -lhe reconhecida uma ~~_-__ra independente, livre do Estado; a segui r, o prprio Estado obriga-se a :~_:-aes para com o indivduo; e, por ltimo, a vontade individual cha.._~a a participar no exerccio do poder poltico ou vem mesmo a ser -_~onhecida com o investida do imperium do Estado" (1). II - Como resulta da transcrio feita, so trs as categorias de __ eitos que vm a ficar recortados: direitos de liberdade, que tm por jecto a expanso da personalidade sem interferncia do Estado; preitos cvicos - em ce rto sentido empregado pela doutrina - os .:sais tm por objecto prestaes positivas d o Estado, de outras enti-~des pblicas e da sociedade no seu conjunto no interesse dos sb~aos (z); e direitos polticos, os quais tm por objecto a interfern-ia das pes soas na prpria actividade do Estado, na formao da sua .-ontade (3) (4). (1) Sistema..., cit., pgs. 96 e segs. V. tambm Teoria General del Estado, cit., 2gs . 313 e segs. Para uma anlise, cfr., por todos, ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 247 e segs. (z) Cfr ., por exemplo, ROCHA SARAIVA, op. cit., ti, pgs. 89 e segs. (3) Cfr. a classificao alvitrada por BARBOSA DE MELO (Democracia e Uto?ia, Porto, 1980, pgs. 27 e segs.), distinguindo os direitos fundamentais em direi-

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O quadro proposto corresponderia, de certa maneira, ao processo de emancipao da pe ssoa humana. No entanto, est longe de ser confirmado pela histria: recordem-se a d emocracia ateniense com o seu dfice de liberdade individual e o Estado liberal co m direitos polticos e sem direitos sociais. A histria aponta, antes, para a interd ependncia dos diversos direitos. 26. Direitos pessoais, sociais e polticos I - Uma perspectiva puramente individualista tender a circunscrever os direitos f undamentais queles que se prendem ou mais se prendem com a realizao individual do h omem - assim, a liberdade e a segurana (ou a liberdade, a segurana e a propriedade , na trilogia das Constituies liberais). Em contrapartida, perspectivas colectivis tas ou (noutro plano) corporativistas tendero a identificar direitos fundamentais com integrao na colectividade ou em instituies colectivas, por s a o homem se realiza r. Entre estes pontos extremos, possvel, contudo, salientar direitos de diverso mb ito - tal como os revela, em grau varivel, o Direito comparado. Uma segunda classificao dos direitos fundamentais quanto ao objecto ou ao contedo a tende, pois, aos diversos crculos de desenvolvimento da pessoa que os direitos fa cultam e, para alm disso, aos valores constitucionais que eles, mais ou menos int ensamente, reflectem. Donde, a tricotomia direitos pessoais, direitos sociais e direitos polticos. II - H direitos em que se trata de proteger, directa e essencialmente, a pessoa e nquanto tal, a pessoa singular, o indivduo, nos atributos caracterizadores da sua personalidade moral e fsica. So tos polticos, cvicos e de liberdade consoante se polarizam em torno da ideia de ig ualdade, da de fraternidade e da de liberdade. (4) Poder, porm, anotar-se que a classificao incompleta, por no incluir os direitos p atrimoniais: SntY'rt ROMANO, La teoria dei diritit pubblici subbietiai, cit., lo c. cit., pgs. 141 e segs.

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Direitos que sempre se encontrariam, ainda que, por hiptese, no constitussem laos perdurveis de convivncia social e apenas ~.c desse a coexistncia de pessoas separadas. Neles cabem o direito -ida (art. 24. da Constituio), o direito integridade moral e ~_:ica (art. 25.), o direito liberdade e segurana (art. 27.), a .:verdade de conscincia, de religio e de culto (art. 41.) ou o direito je deslocao e de emigrao (art. 44.). H direitos da pessoa situada na sociedade, na sociedade civil chamada assim em co ntraste com o Estado ou com o Estado-poder, no porque a sociedade civil no seja po liticamente relevante - o que seria absurdo) (1). So os direitos correspondentes teia de relaes sociais em que a pessoa se move para realizar a sua vida em todas a s suas potencialidades; ou advenientes da insero nas mltiplas sociedades sem as qua is ela no poderia alcanar e fruir os bens econmicos, culturais e sociais stricto se nsu de que necessita. E da que se subdividam em direitos econmicos, como a liberda

de de profisso (art. 47 ) ou o direito de propriedade (art. 62 ), direitos culturai s como a liberdade de imprensa (art. 38.) ou o direito educao e cultura (art. 73.) e direitos sociais stricto sensu como o direito de constituir famlia (art. 36., n. 1 ) ou o direito segurana social (art. 63.). Finalmente, h direitos da pessoa frente ao Estado ou no Estado, direitos de parti cipao na vida pblica (como se l na rubrica do art. 48.), de tomar parte na vida poltic a e na direco dos assuntos pblicos do pas (mesmo art. 48., n. 1, e art. 21., n. 1, da clarao Universal). Identificam-se com o status activae civitatis de JELLINEK e com preendem o direito de informao sobre os actos do Estado e das demais entidades pbli cas (art. 48., n. 2), o direito de sufrgio (art. 49.), o direito de acesso a cargos pblicos (art. 50.), o direito de associao poltica (art. 51.), o direito de apresentao candidaturas presidncia da Repblica (art. 124., n. 1) ou o direito de tomar parte n a administrao da justia (art. 207.), etc. Dum prisma valorativo, dir-se-ia que os direitos pessoais se ligam autonomia, li berdade e segurana da pessoa; que os direi-

(') Sobre o assunto, v. Manual..., itt, cit., pgs. 25 e segs., e autores citados.

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tos sociais decorrem da sua sociabilidade e tm em vista objectivos de promoo, de co municao e de cultura; e que os direitos polticos se ajustam ideia de participao. 111 - ainda bem conhecida e significativa uma diviso mais simples: a diviso da lib erdade em civil e poltica. A liberdade civil abrange os direitos das pessoas no seio da sociedade civil. A liberdade poltica compreende todos os pertinentes relao com o Estado-poder, sejam d ireitos de participao stricto sensu ou direitos polticos, sejam - principalmente quaisquer liberdades enquanto exercidas ou projectadas na vida poltica (liberdade de opinio e expresso poltica, liberdade de formao de partidos e associaes polticas, erdade de reunio e manifestao poltica). A liberdade civil , por consequncia, primordialmente uma liberdade-autonomia. A li berdade poltica pressupe liberdade-autonomia e liberdade-participao. Como mostrmos, a contraposio oferece, alm do interesse histrico evidenciado na celebrr ima contraposio de BENJAMIN CONSTANT, um interesse actual relevantssimo quanto dist ino de regimes polticos (1). 27. Direitos gerais e especiais Assim como as normas jurdicas podem ser, de uma banda, normas de direito comum e normas de direito particular e, de outra banda, normas gerais e normas especiais - ali, classificadas a partir dos destinatrios, aqui a partir do seu contedo prec eptivo (Z) -tambm os direitos fundamentais podem ser direitos comuns e direitos p articulares - consoante conferidos generalidade das pessoas ou a categorias de p essoas definidas atravs de certas qualidades -

(1) Em plano diverso, mais aproximvel da de JELLINEK, se situa a distino entre libe rdade negativa (no interferncia) e liberdade positiva (autogoverno) formulada por ISAIAH BERLIN, Four Essavs on Liberty, 1969, trad. portuguesa Quatro Ensaios sob re a Liberdade, Braslia, 1981, pgs. 20 e segs. e 133 e segs. (z) Cfr., por todos, OLIVEIRA ASCENSO, O Direito - Introduo e Teoria Geral, 10.a ed ., Coimbra, 1997, pgs. 518 e segs.

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Y:reitos gerais e direitos especiais - os primeiros atribudos ou atri-~?`eis em r azo de situaes de carcter geral, os segundos atribu~.~ ou atribuveis face de situae eciais eventualmente veri~:~veis. Esta terceira classificao dos direitos de harmonia com um cri---rio de objecto ou contedo eminentemente lgico-sistemtica. No se esgota, contudo, em puro pretexto para formalismos, porque ou permite realar situaes merecedoras de proteco acrescida ou ve m adequar melhor o tratamento jurdico dos direitos aos bens que por eles devem se r alcanados. So direitos especiais, entre outros, na Constituio portuguesa, o direito a habeas c orpus por virtude de priso ou deteno ilegal s,art. 31., n. 1), as garantias de proces so criminal (art. 32.), a proteco dos representantes eleitos dos trabalhadores no e xerccio das suas funes (art. 55 , n. 6), a especial proteco do trabalho das mulheres d rante a gravidez e aps o parto [arts. 59., n. 2, alnea c), e 68.] e a liberdade de pr opaganda eleitoral [art. 113., n. 3, alnea c)]. 28. Direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais procedimentais

1 - Referimo-nos h pouco a uma dimenso procedimental, a um status activus processu alis, como uma das tendncias de viso actual dos direitos fundamentais, querendo co m isso significar a necessidade de os compreender no s estaticamente, ou da perpec tiva do seu contedo, mas tambm dinamicamente, atravs das formas da sua efectivao, atr avs do procedimento. No basta declarar os direitos, reconhece-se hoje; importa ins tituir meios organizatrios de realizao, procedimentos adequados e equitativos (1).

(1) Cfr. GOMES CANOTILHO, Tpicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundament ais, Procedimento, Processo e Organizao, Coimbra, 1990, e Direito..., eit., pgs. 44 7 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa de actos administrat ivos, Coimbra, 1991, pgs. 184 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, op. cit., pgs. 206 e segs., 332 e segs. e 428 e segs.; PEDRO MACHETE, A audincia dos interessados no procedimento administrativo, Lisboa, 1995, pgs. 40 e segs. e 337 e segs.

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Para alm disso, o prprio fenmeno procedimental implica posies jurdicas subjectivas, ve rdadeiros direitos fundamentais. Implica-as, ou porque haja de se assegurar a in terveno dos cidados ou de grupo de cidados em decises colectivas ou porque haja de se r garantida a defesa de outros direitos contra eventuais resultados desfavorveis a que o procedimento possa conduzir. o caso, na Constituio portuguesa, em primeiro lugar, do direito de sufrgio (art. 49 .), do direito de formao de partidos polticos (art. 51.), dos direitos de apresentao d candidaturas (arts. 124., 151. e 239., n. 4), assim como dos direitos de participao d as organizaes de trabalhadores na legislao do trabalho [arts. 54., n. 5, alnea d), e 5 ., n. 2, alnea a)J, ou dos direitos de participao dessas organizaes e das organizaes esentativas de actividades econmicas na elaborao dos planos de desenvolvimento econ omico e social (art. 92.). E o caso, depois, do direito, em geral, de acesso a tr ibunal (art. 20.) do direito de aco para defesa de interesses difusos [art. 52., n. 3

, alnea a)], do direito de participao dos administrados em procedimentos que lhes d igam respeito (arts. 267., n. 5, e 268., n. 1), do direito de acesso justia administr ativa (art. 268., n.S 4 e 5) ou das garantias dos arguidos em processo penal (art. 32.) e em processo disciplinar (art. 269., n. 3). - B - Justifica-se, pois, fazer uma contraposio entre direitos fundamentais materi ais ou direitos das pessoas nas situaes da vida constitucionalmente garantidas, e direitos fundamentais procedimentais ou direitos de pessoas conexas com procedim entos relativos a funes ou a rgos de poder pblico (1); e, nestes, ainda (como mostram os exemplos acabados de sugerir) subdistinguir direitos procedimentais substant ivos - em que a participao no procedimento vale de per si - e direitos procediment ais adjectivos - em

(') Cfr. Gotas CANOTB.HO, Tpicos..., cit., pgs. 9-10; Jono LouaFuto, O procediment o administrativo entre a eficincia e a garantia dos particulares, Coimbra, 1995, pgs. 225 e segs.

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que est em causa a tutela de outros direitos por meio de regras pro:edimentais (1 ). Trta-se, todavia, de classificao dependente de mais de uma varivel e algo fluida, po rque uns e outros direitos se interpenetram completam. 29. Direitos e garantias I - Clssica e bem actual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutur a, pela sua natureza e pela sua funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias, por outro lado (2). Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegura r a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias so acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional sub stantivo); os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e imed iatamente, por isso, nas respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se pro jectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se. Ou, olhando queles direitos em que mais clara se revela a distino, os direitos de l iberdade: - As liberdades so formas de manifestao da pessoa; as garantias pressupem modos de e struturao do Estado; - As liberdades envolvem sempre a escolha entre o facere e o non facere ou entre agir e no agir em relao aos correspondentes

VIEIRA DE ANDRADE (O dever..., cit., pg. 188) fala em 1) direitos fundamentais pr ocedimentais ou direitos a determinados procedimentos como bens jurdicos autnomos; 2) direitos fundamentais de cunho procedimental, ou direitos dependentes de um procedimento, direitos cuja concretizao ou cujo exerccio individual s possvel atravs e uma normao ordinria de cariz organizatrio ou procedimental; 3) direitos fundamenta

is postos em causa por um procedimento ou direitos de defesa em procedimento. (z) Cfr. o nosso artigo Garantias Constitucionais, in Verbo, Ix, pgs. 173-174, e autores citados, ou INDO WOLFGANG SARLET, op. Cit., pgs. 178 e segs.

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bens, tm sempre uma dupla face - positiva e negativa (1); as garantias tm sempre u m contedo positivo, de actuao do Estado ou das prprias pessoas; - As liberdades valem por si; as garantias tm funo instrumental e derivada (2). Os exemplos so frisantes. Ao direito vida (art. 24., n.' 1) correspondem as garant ias que consistem na proibio da pena de morte (art. 24., n. 2) e na proibio de extradi por crimes punveis com a pena de morte segundo o direito do Estado requisitante ( art. 33., n. 4); ao direito liberdade e segurana (art. 27., n. 1) a no retroactividad de lei incriminadora (art. 29., n. 1), o habeas corpus (art. 31.) ou as garantias do arguido (art. 32 ); liberdade de expresso e de informao (art. 37., n. 1) a proibi censura e a sujeio das infraces aos princpios gerais de direito criminal (art. 37., n .S 2 e 3); liberdade sindical (art. 55., n.S 1 e 2) a no sujeio da eleio dos dirige sindicais a qualquer autorizao ou homologao (art. 55., n. 3); etc. (3). Casos h em que se torna difcil discernir se se est diante de um direito autnomo ou d e uma garantia. o que sucede com a proibio de separar os filhos dos pais (art. 36, n. 6), com a objeco de conscincia (arts. 41., n. 6, e 276., n. 4), com o direito de ixa (arts. 52., n. 1, e 23., n. 1), com a proibio de lock-out (art. 57., n. 4), com o reito indemnizao por requisio ou expropriao por utilidade pblica (art. 62., n. 2). epender ento do prisma que se quiser adoptar. II - As garantias e os direitos procedimentais interpenetram-se, sem se confundi rem. As garantias acabadas de indicar, com excepo das de processo

(1) A liberdade de religio envolve a de professar e de no professar religio, a de a ssociao a de se associar ou de no se associar, a de emigrao a de emigrar ou de no emig rar, etc. (2) Cfr. as caractersticas dos direitos de liberdade apontadas por PIERFRANCESco GROSSI, op. cit., pgs. 235 e segs. (3) V. uma classificao de garantias em JOS AFONSO DA SILVA, op. cit., pgs. 84 e 85.

Parte IV - Direitos Fundamentais 97 _ -:r.ltos fundamentais materiais. Assim como os direitos -mru11- _- -._-:~:: substantivos so direitos stricto sensu, e no garan -;,:onduzem-se a garantias os direitos fundamentais adjec ~rn ao servio de outros direitos fundamentais (a liber ~~u= _ -. _ nra. a propriedade) ou ao servio de direitos no Controversa vem a ser a qualificao das garantias como como direitos fundamentais. H quem a conteste em caractersticas acabadas de mencionar, por faltar ou pare-

;a quase sempre a ligao aos sujeitos e por no convir r -rr~ar a organizao constitucional (e, muito menos, legal) em n~o---Z-.prprio dos cidados, com o corolrio da afirmao de uma de direito material constitucionalidade (ou legalidade). ,mbm haveria de se reconduzir as garantias a garantias insti- _ -.:._ s se se ass entasse no pressuposto de que, em Estado liberal ---r_us de Direito, verdadeiros direitos fundamentais so apenas _ _ :.-eitos de liberdade (1). _A nossa posio mitigada. Reconhecemos a existncia de _ aias constantes da Constituio que no so direitos - to dis.___:~ ficam de uma qualquer possibilidade de invocao autno ma ~_~: cidados em juzo ou perante rgos administrativos ou dou- natureza: assim, v g ., a proibio de um nmero nacional nico ~,~ cidados (art. 35 , n. 5), a independncia d gos de comu-:cao social perante o poder poltico e o poder econmico ._rts. 38., n.5 4 e 6, e 39., n. 1) ou a proibio de programao ~s educao e da cultura segundo directrizes olgicas (art. 43., :..2 2). Todavia, muito mais numerosas so as garantias em que ,m orre a atribuio ou a projeco subjectiva, conquanto mediata, tudo :e passando como se houvesse o desdobramento de certo direito num elemento ou momento primrio - o di reito propriamente dito - e num elemento ou momento secundrio - a garantia (2). A s (1) Retomando a expresso de SCttMITT atrs citada. (2) Cfr. a distino entre direitos principais e direitos acessrios ou subordinados n o acrdo n. 51/87 do Tribunal Constitucional, de 4 de Fevereiro (in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 83, de 9 de Abril de 1987). 7 - Manual de Direito Constitucional, IV

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garantias so, desde logo, aqui elementos da definio constitucional desses direitos (1). Corroboram este entendimento a histria da reivindicao e da obteno das garantias (2), mormente das da segurana pessoal (muitas das quais explicitadas antes da maior pa rte das liberdades), a formulao e a anlise das respectivas normas, o seu sentido si stemtico dentro da Constituio e a convico arreigada na comunidade jurdica da sua inser na esfera das pessoas. As garantias podem e devem ser olhadas objectivamente como ttes de chapitre de gr andes ramos de Direito, como o Direito criminal e o Direito processual criminal (h muito) ou (hoje tambm) o Direito administrativo. Enquanto objecto de preceitos constitucionais, a sua funo prpria a de proteco das pessoas e estas podem nelas se fi rmar para defender a sua personalidade. Somente a tal luz se compreende que se prescreva que ningum pode ser submetido a tortura (art. 25., n.' 2), que a deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de privao de liberdade deva ser logo comunicada a parente ou a pessoa de confiana do detido, por este indicada (art. 28., n. 3), que o processo criminal tenha estru tura acusatria (art. 32 , n. 5), que as associaes no possam ser dissolvidas ou suspens as seno nos casos previstos na lei e mediante deciso judicial (art. 46., n. 2), que nenhum trabalhador possa ser obrigado a pagar quotizao para sindicato em que no est eja inscrito [art. 55 , n .* 2, alnea b), 2 parte] ou que os actos administrativos caream de fundamentao expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente pr otegidos dos cidados (art. 268., n.' 3). Somente a tal luz se compreende o regime minucioso muito justificado da suspenso de garantias, e no somente de direitos stricto senso, em situao de necessidade (em estado de sitio ou em estado de emergncia) com regras como a da especificao dos dir ei-

(I) Sobre as garantias como direitos subjectivos garantia, v. MANOEL GoNAwes FERR EIRA FILHO, op. cit., pg. 33. (2) Sobre o aparecimento do conceito de garantias em Frana (embora com paralelo n os pases anglo-saxnicos), v. PEDRO CRUZ vILLALON, El Estado de Sitio y la Constilu cin, Madrid, 1980, pgs. 225 e segs.

Parte !V - Direitos Fundamentais

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tos suspensos ou da proporcionalidade (art. 19., n. 5 e n.5 4 e 8), de bvia ndole sub jectivista. E tambm s assim se no confundem garantias como essas com condies de efectivao como as ue se estabelecem para os direitos sociais [art. 9., alnea d), e primitivo art. 50 .]. So coisas diversas, por exemplo, os meios processuais de tutela da liberdade p essoal contra acusaes e prises arbitrrias e as condies de efectivao do direito ao tra ho (art. 58., n. 3) ou do direito habitao (art. 65., n. 2). So-no, sobretudo - se be ue, como de imediato se vai frisar, a contraposio tenha de ser vista com todo o cu idado - quando as condies de efectivao acarretem incumbncias do Estado: decerto, a fi xao, a nvel nacional, dos limites da durao do trabalho [art. 59., n. 2, alnea b)], a ao de um servio nacional de sade (art. 64 , n.' 2), o ordenamento do espao territorial [art. 66., n.' 2, alnea b)] ou a criao de um sistema pblico de educao pr-escolar [ar 74., n. 2, alnea b)] no poderiam ser elevados a direitos fundamentais. IV - Numa perspectiva globalizante do sistema jurdico-constitucional, pode acresc entar-se que os direitos polticos e, em geral, os direitos de participao, para alm d e valerem por si mesmos, servem de garantias dos restantes direitos fundamentais - quer dos direitos de liberdade, quer dos direitos econmicos, sociais e cultura is. A histria do direito de sufrgio mostra-o bem. 30. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: o dua lismo

I - Uma ltima distino - no a menos importante - d-se entre direitos, liberdades e gar antias e direitos sociais. Ela visa os direitos no tanto no seu cerne estrutural quanto no seu reflexo sobre o Estado (sobre o Estado-poder e o Estado-comunidade). Visa os direitos como ex presso jurdico-constitucional das relaes entre as pessoas e as entidades pblicas (sem excluir, de resto, incidncias em entidades privadas). Considera-os, portanto, en quanto susceptveis de regimes jurdicos diferenciados.

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A designao complexa direitos, liberdades e garantias no corrente no estrangeiro (1)

. Empregamo-la no s por entendermos feliz o enlace de princpios e faculdades que en volve como por ser denominao bem ancorada no recente Direito constitucional portug us: remontando reviso constitucional de 1951 (2), est ligada aos esforos em favor do alargamento e do fortalecimento dos direitos fundamentais na reviso constitucion al de 1971 e na Constituio de 1976. Quanto designao direitos sociais (ou, mais descr itivamente, direitos econmicos, sociais e culturais), essa est generalizada em con exo com a < questo social". Seja como for, independentemente da terminologia, a bifurcao assim aberta dos dire itos fundamentais encontra-se, duma maneira ou doutra, em quase todas as Constit uies feitas aps a primeira guerra mundial ou, pelo menos, na legislao ordinria de quas e todos os pases; e a nvel internacional, est patente nos dois Pactos de 1966 - Pac to de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e Pacto de Direitos Civis e Polticos - ou na Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e na Carta Social Europeia. Direitos, liberdades e garantias so, por exemplo, hoje em Portugal o direito de a cesso aos tribunais (art. 20., n. 1, da Constituio), o direito vida (art. 24.), as ga rantias de processo criminal (art. 32.), o direito de constituir famlia (art. 36., n. 1), a liberdade de imprensa (art. 38 ), o direito de antena (art. 40 ), a liberd ade religiosa (art. 41.), o direito de acesso funo pblica (art. 47 , n. 2), o direito de sufrgio (art. 49.), a liberdade sindical (art. 55.), o direito greve (art. 57.), o direito de iniciativa econmica (art. 61 ), o direito de impugnao contenciosa de ac tos administrativos (art. 268., n. 4). Direitos sociais so, entre outros, o de acesso justia, apesar da insuficincia de me ios econmicos (art. 20., n. 1, 2.a parte), o direito ao trabalho (art. 58., n. 1), o direito ao repouso e aos laze-

(1) Fala-se sobretudo em liberdades pblicas ou em direitos de liberdade. (z) Lei n. 2048, de 11 de Junho de 1951, que alterou o corpo do art. 8. da Constit uio de 1933.

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res [art. 59., n. 1, alnea d)], o direito proteco da sade (art. 64 ), o direito das anas proteco (art. 69., n. 1), o direito dos idosos segurana econmica (art. 72., direito ao ensino (art. 74., n. 1), ou o direito cultura fsica e ao desporto (art. 79.). II - A doutrina v a distino em termos muito diferentes, consoante as premissas teric as e o enquadramento poltico-constitucional de que parte. No faltam Autores que somente tomam como direitos fundamentais os direitos, liber dades e garantias e que relegam os direitos sociais para a zona das imposies dirig idas ao legislador ou para a das garantias institucionais. Assim como h aqueles q ue no admitem verdadeiras liberdades margem da consecuo dos factores de exerccio s pr opiciados pela realizao dos direitos sociais. Na ptica do Estado social de Direito (inconfundvel com outros tipos constitucionais de Estado do sculo xx) o dualismo i mposto pela experincia (1): sejam quais forem as interpretaes ou subsunes conceituais , no pode negar-se a uns e outros direitos a natureza de direitos fundamentais (2 ).

(I) V Manual..., i, cit., pgs. 93 e segs. (2) Sobre a distino, v. PIERO CALAMANDREI, L'Avvenire dei Diritti di Libert, introd uo 2.a ed. da obra de FRANCEsco RUFFINI, Diritti de Libert, Florena, 1946, reimpresso de 1975; PHILIPPE BRAUD, La notion de libert publique en droit franais, Paris, 19 68, pgs. 11 e segs. e 121 e segs.; JEAN RIVERO, Les Droits de l'Homme, catgorie ju ridique?, in Perspectivas del Derecho Publico en Ia segunda mitad dei siglo XX Homenaje a Enrique Sayagues-Laso, obra colectiva, m, pgs. 31 e segs.; GEORGEs BU RDEAU, Trait de Science Politique, 2.a ed., vil, Paris, 1972, pgs. 587 e segs., e Constitution, Droits de l'Homme et "Changement", in Scritti in onore di Vezio Cr isafulli, obra colectiva, ti, Pdua, 1985, pgs. 124 e segs.; GEOROES VLACHOS, op. c it., loc. cit., pgs. 298 e segs.; CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias , cit., loc. cit., pgs. 103 e segs.; CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal, cit., i, pgs. 87-88; GARCIA DE ENTERRIA, La significaciM de Ias libertades para el dere cho administrativo, in Anuario de Derechos Humanos, i, 1981, pgs. 115 e segs.; TH EODOR C. VAN BOVEN, Os critrios de distino dos direitos do homem, in As dimenses int ernacionais..., pgs. 65 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 188 e segs.; FI GUEIREDO DIAS, Sobre a autonomia dogmtica do direito penal econmico, in Estudios p enales y criminales, obra colectiva, Santiago de Compostela, 1985, pg. 55; CARDOS O DA COSTA, A hierarquia das normas constitucionais e a sua

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Como escrevemos noutra altura: Tanto na concepo liberal como na concepo social, deparam-se a liberdade e a igualdad e; porm, na primeira, igualdade a titularidade dos

funo na proteco dos direitos fundamentais (sep. do Boletim do Ministrio da Justia, n. 96), Lisboa, 1990, pgs. 12 e seg.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Co nstituio portuguesa (sep. do Boletim do Ministrio da justia, n. 400), Lisboa, 1990, pg s. 11 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 364 e segs. Sobre os direitos, liberdades e garantias, v. Jos TAVARES, Cincia do Direito Poltic o, Coimbra, 1909, pgs. 90 e segs.; FRANCESCO RUFFINI, op. cit.; PIETRO VIRGA, Lib ert giuridica e diritti fondamentali, Milo, 1947; KELSEN, Teoria Pura do Direito, 28 ed. portuguesa, Coimbra, 1962, t, pgs. 270-271; MARCELLO CAETANO, Direito Cons titucional, t, Rio de Janeiro, 1977, pgs. 355 e segs.; PIERANGELO CATALANO, Dirit ti di libert e potere negativo, in Studi in memoria di Carlo Esposito, obra colec tiva, m, Pdua, 1973, pgs. 1955 e segs., maxime 1971; GIULIANO AMATO, Libert (diritt o costituzionale), in Enciclopedia del Diritto, xxv, pgs. 272 e segs.; GIOVANNI S ARTORI, op. cit., pgs. 218 e segs.; IRwG FETSCHER, Libertad, in Marxismo y Democr acia - Poltica, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, pgs. 1 e segs.; FRANCK WAV JR ., Liberte in the balance: current issues in civil liberties, 4.' ed., Nova Iorq ue, 1976; JEAN RIVERO, Idologie et tchniques dans le droit des liberts publiques, i n Mlanges J. J. Chevalier, obra colectiva, Paris, 1978, pgs. 247 e segs.; ISAIAH B ERCIN, Op. C(t.; JOO BAPTISTA MACHADO, Op. Ctt., pgs. 100 e segs.; JOAGUIM DE SOUS A TEIXEIRA, Liberdade, in Polis, nI, pgs. 1099 e segs.; JOS LAMEGO, "Soc'iedade ab erta" e liberdade de conscincia, Lisboa, 1985; ALESSANDRO PACE, Problematica dell e libert costituzionali, cit.; Droit constitutionnel et droits de l'homme, obra c olectiva, Paris-Aix-en-Provence, 1987; PIERFRANCESCO GROSSI, op. cit.; CHRISTIAN STARCK, La Constitution cadre et mesure du droit, Pari s-Aix-en-Provence, 1994,

pgs. 67 e segs.; GILLES LEBRETON, op. cit., pgs. 151 segs. e 43 e segs.; JORGE BA CELAR GOUVEIA, O estado de escepo, Lisboa, 1999, pgs. 867 e segs. Sobre os direitos sociais, v. CARL SCHMITT, op. cit., pgs. 196-197; MICHEL STASKO U, Quelgues remarques sur les <<droits conomiques et sociaux", in Essais sur les droits de l'homme en Europe (deuxime srie), obra colectiva, Paris, 1961, pgs. 45 e segs.; MANDO MAZZIOTTI, Diritti Sociali, in Enciclopedia del Diritto, xtt, pgs. 8 02 e segs.; GIUSEPPE CICALA, Diritti sociali e crisi del diritto soggettivo nel sistema costituzionale italiano, Npoles, 1965; ETIENNE GRISEI, op. cit., pgs. 85 e segs. e 114 e segs.; La reconnaissance et la mise en oeuvre des droits conomique s et sociaux, obra colectiva, Bruxelas, 1972; Vers une protection effcace des dr oits conomiques et sociaux?, obra colectiva, Bruxelas, 1973; AMNCIO FERREIRA, Uma abordagem dos direitos sociais, in Fronteira, n. 6, Abril-Julho de 1979, pgs. 51 e segs.; GUIDO CORSO, 1 diritti sociali nella Costituzione italiana, 1981, pgs. 75 5 e segs.; RICARDO GARCIA MARCHO, Las aporias de los derechos fundamentales soci ales y el derecho a la vvienda, Madrid, 1982; ENtuQuE ALONSO GARCIA, Los HWelfare Ribhtso y Ia libertad parlamentaria de ordenacin del gasto publico: Ia lucha ent re dos princpios constitucionales de poltica socio-economica, in Revista Espanola de Derecho Cons-

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direitos e demanda liberdade para todos, ao passo que, na segunda, a igualdade a concreta igualdade de agir e a liberdade a prpria igualdade puxada para aco. Na co ncepo liberal, a liberdade de cada um tem como limite a liberdade dos outros; na c oncepo social, esse limite prende-se com a igualdade material e situada. Os direit os constitucionais de ndole individualista podem resumir-se num direito geral de liberdade, os direitos de ndole social num direito geral igualdade. Sabemos que esta igualdade material no se oferece, cria-se; no se prope, efectiva-s e; no um princpio, mas uma consequncia. O seu sujeito no a traz como qualidade inata que a Constituio tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito; ele recebe-a atravs de uma srie de prestaes, porquanto nem inerente s pessoas, nem pr eexistente ao Estado. Onde bastaria que o cidado exercesse ou pudesse exercer as prprias faculdade jurdicas, carece-se doravante de actos pblicos em autnoma discrici onariedade. Onde preexistiam direitos, imprescindveis, descobrem-se condies externa s que se modificam, se removem ou se adquirem. Assim, o conceito do direito igua ldade consiste sempre num comportamento positivo, num facere ou num dare (1).

titucional, 1982, pgs. 155 e segs.; JAVIER PEREz Rovo, La doctrina del Tribunal C onstitucional sobre el Estado social, ibidem, 1984, pgs. 157 e segs.; PAULO Lopo SARAIVA, Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, Rio de Janeiro, 1983; JOO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio, Coim bra, 1985, pgs. 27 e segs.; GOMES CANOTILHO, Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais, Coimbra, 1988; ANTNIO PEREIRA-MENAUT, Against Positive Right s, in Valparaiso University Law Review, 1988, pgs. 359 e seg.; ANTNIO AuGusTo CANAD o TRINDADE, A questo da implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais; evo luo e tendncias atuais, in Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 71, Julho de 19 90, pgs. 7 e seg.; JOS Lus CASCADO CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; JOS RAMN Cosslo DIAz, Estado Social y Derechos de Prestac in, Madrid, 1989; FRANCISCO DE CONTRERAS PELEZ, Derechos sociales - teoria y ideol ogia, Madrid, 1994; JOS IGNACIO MARTINEz EsTAY, Jurisprudncia constitucional espan

ola sobre derechos sociales, Barcelona, 1997; JOO CARLOS ESPADA, Direitos sociais de cidadania, Lisboa, 1997; MANUEL AFONSO VAz, O enquadramento jurdico-constituc ional dos wdireitos econmicos, sociais e culturaisH, in JURIS ET DE JURE, obra co lectiva, Porto, 1998, pgs. 435 e segs. (1) Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, cit., pgs. 71-72. Cfr., entre tantos autores, R. ZIPPELIUS, op. cit., pgs. 177 e segs.; PONTES DE MIRANDA , Democracia, Liberdade, Igualdade, So Paulo, 1979; Ou JRGEN HABERMAS, Faktizt und Geltung. Beitrge Zur Diskurst Theorie des Rechts und des demokratischen Rechstaat , 1992, trad. francesa Droit et Dmocratice, Paris, 1997, pgs. 443 e segs.

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Para o Estado social de Direito, a liberdade possvel - e, portanto, necessria - do presente no pode ser sacrificada em troca de quaisquer metas, por justas que sej am, a alcanar no futuro. H que criar condies de liberdade - de liberdade de facto, e no s jurdica (t); mas a sua criao e a sua difuso somente tm sentido em regime de libe dade. Porque a liberdade (tal como a igualdade) indivisvel, a diminuio da liberdade - civil ou poltica - de alguns (ainda quando socialmente minoritrios), para outro s (ainda quando socialmente maioritrios) acederem a novos direitos, redundaria em reduo da liberdade de todos (2). O resultado almejado h-de ser uma liberdade igual para todos, construda atravs da c orreco das desigualdades e no atravs de uma igualdade sem liberdade (3); sujeita s ba lizas materiais e procedimentais da Constituio; e susceptvel, em sistema poltico plu ralista, das modulaes que derivem da vontade popular expressa pelo voto. III - Nos direitos, liberdades e garantias parte-se da ideia de que as pessoas, s por o serem, ou por terem certas qualidades ou por estarem em certas situaes ou i nseridas em certos grupos ou formaes sociais, exigem respeito e proteco por parte do Estado e dos demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificao da existn cia de desigualdades e de situaes de necessidade - umas derivadas das condies fsicas e mentais das prprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exgenos (econmi cos, sociais, geogrficos, etc.) - e da vontade de as vencer para estabelecer uma relao solidria entre todos os membros da mesma comunidade poltica.

(1) Cfr. 1SAIAH BERLIN, Op. Cdt., pg. 38; PETER HBERLE, Ge libert..., cit., pg. 49; ou ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 215 e segs. (2) Na sociedade supercomplexa de hoje, o Direito s poder exercer satisfatoriament e a sua funo de congrente generalizao de expectativas normativas enquanto forem inst itucionalizados constitucionalmente os princpios da incluso e da diferenciao funcion al e, por conseguinte, os direitos fundamentais sociais e os concernentes liberd ade poltica (MARCELO NEVES, A constitucionalizao simblica, So Paulo, 1994, pg. 72). (3) Ur., por exemplo, JOHN RAWLS, Uma teoria de Justia, cit., pgs. 159 e segs., ma xiwe 232-233.

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A existncia das pessoas afectada tanto por uns como por outros direitos. Mas em p lanos diversos: com os direitos, liberdades e garantias, a sua esfera de autodet ernunao e expanso que fica assegurada, com os direitos sociais o desenvolvimento de todas as suas potencialidades que se pretende alcanar; com os primeiros, a vida imediata que se defende do arbtrio do poder, com os segundos a esperana numa vida melhor que se afirma; com uns, a liberdade actual que se garante, com os outros uma liberdade mais ampla e efectiva que se comea a realizar. Os direitos, liberdades e garantias so direitos de libertao do poder e, simultaneam ente, direitos proteco do poder contra outros poderes (como se v, quanto mais no sej a, nas garantias de interveno do juiz no domnio das ameaas liberdade fsica por autori dades administrativas). Os direitos sociais so direitos de librertao da necessidade (I) e, ao mesmo tempo, direitos de promoo. O contedo irredutvel daqueles a limitao j rdica do poder (2), o destes a organizao da solidariedade (3). Liberdade e libertao no se separam, pois; entrecruzam-se e completam-se; a unidade da pessoa no pode ser truncada por causa de direitos destinados a servi-Ia e tambm a unidade do sistema jurdico (4) impe a harmonizao constante dos direitos da mesma pessoa e de todas as pessoas. Eis o que no custa, outrossim, confirmar atravs de u ma breve anlise estrutural das duas categorias (5).

(I) Recorde-se a "freedon from want" do Presidente F. D. ROOSEVELT. (2) Assim, JELLINEK, La Dclaration..., cit., loc. cit., pg. 399. (3) Cfr: a noo de status positivos socialis, por exemplo, em INDO WOLFGANG SARLET, op. cit., pgs. 198 e segs. (') Cfr. GEORGES VLACHOS, op. cit., loc. cit., pgs. 310 e segs. (5) Na vigncia da Constituio de 1976, a teoria dos direitos de liberdade tem sido r elativamente pacifica entre ns. J no os dos direitos sociais, chegando a alguns aut ores a contest-los ou a submet-los a vises reducionistas em nome de certas promissa s filosficas ou da acenada crise do Estado-providncia. Uma dessas vises reducionistas a de JOO CARLOS ESPADA, para quem os direitos socia is constituem algo que d origem a um "cho comum" abaixo do qual ningum deve recear vir a situar-se, mas acima do qual podem florescer desigualdades sociais (op. ci t., pgs. 7 e 9). Eles corresponderiam a uma rede de segurana contra a privao ou a ex cluso (pg. 255). No se trataria de promover a igual-

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Manual de Direito Constitucional A estrutura dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos sociais

I - Esclarecendo ou sublinhando o que temos vindo a dizer: a) Direitos, liberdades e garantias no so o mesmo que direitos naturais e direitos sociais o mesmo que direitos civis (em certa acepo) ou direitos outorgados pelo E stado. No est aqui em causa seno uma anlise de situaes jurdicas activas de Direito pos tivo; mas, se assim no fosse, por certo seria incorrecto qualificar de direitos n aturais o direito de antena ou o direito de aco popular e muito difcil no qualificar como tais o direito ao trabalho ou o direito segurana social. b) Direitos, liberdades e garantias to pouco so o mesmo que direitos individuais e direitos sociais o mesmo que direitos institucionais ou colectivos. Entre os di

reitos fundamentais institucionais contam-se algumas liberdades (v g., a das con fisses religiosas e a das associaes) e, de resto, os direitos sociais apresentam-se , de

dade, mas sim a oportunidade; no de evitar desigualdades, mas a excluso de um univ erso de oportunidades. Porque as pessoas so livres e iguais enquanto cidados, pode m ser livres e diferentes enquanto indivduos (pg. 264). Parece-nos restritivo e inadequado este "critrio residual e negativo" dos direito s sociais. A libertao da necessidade no se consegue s com uma espcie de "rendimento mn imo garantido". Exige medidas positivas, global e continuadamente orientadas por objectivos de desenvolvimento e transformao - por exemplo, por objectivos de demo cracia econmica, social e cultural (como se l nos arts. 2 e 9., alnea d), da Constit uio]. Mas esses objectivos so redifinidos e reinterpretados pelo povo em cada tempo , no so impostos deterministica e dogmaticamente de uma vez por todas. To pouco diferena e desigualdade social se equivalem: quanto mais as pessoas ascen derem a patamares mais elevados de educao, cultura e segurana econmica mais livres f icam para escolher entre diversos caminhos de vida, mais recusam a uniformizao e o autoritarismo, assim como mais se sentem membros da mesma comunidade. Nem os di reitos sociais tm apenas como contra-parte o Estado; tambm a sociedade civil est ne les presente. Ou se traduzem sempre em servios a cargo do Estado; podem traduzirse na obteno de meios para o acesso ao mercado (como, alis, reconhece o JOO CARLOS E SPADA, pg. 257), prprio. Ou o seu custo tem de ser suportado apenas por via de imp ostos; bem pode justificar-se, como adiante se .ver, em funo das capacidades dos be neficirios, que seja tambm suportado por taxas.

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ordinrio, como de titularidade individual (poucos direitos sero mais individuais q ue o direito ao trabalho ou o direito ao ensino). c) Os direitos, liberdades e garantias no se determinam por excluso de partes por pertencerem ao ser humano enquanto tal, como pessoa ou em aspectos incindveis da sua personalidade ou pelo menos enquanto cidado, e os direitos econmicos, sociais e culturais no so direitos fundamentais especiais tirando a sua especialidade do b em tutelado e de uma forma de tutela eminentemente social (1). So gerais - ou com uns - tanto os primeiros como os segundos direitos. Os direitos sociais podem di zer respeito, hoje, a todas as pessoas e atingir uma pluralidade de bens. E to de pendentes de formas organizativas podem ser alguns dos direitos, liberdades e ga rantias (maxime os respeitantes ao processo penal) como os direitos sociais. d) Nem sequer seria legtimo reconduzir os direitos, liberdades e garantias a dire itos absolutos e os direitos sociais a direitos relativos - sendo absolutos ou r elativos os direitos, por transplantao de noes de SCHMITT (2), consoante dispensasse m ou no a interposio e a garantia da lei. Se a interveno legislativa parece sempre ne cessria no tocante aos direitos sociais, tambm h direitos, liberdades e garantias c uja concretizao no se faz, ou no se faz plenamente, sem lei, como as garantias dos c idados perante a informtica (art. 35.) ou a objeco de conscincia frente ao servio mili ar (arts. 41 , n. 6, e 276., n. 4); h direitos, liberdades e garantias, que constam d e normas constitucionais no exequveis por si mesmas (3).

II - e) Os direitos, liberdades e garantias englobam, na verdade, direitos de di ferente contedo, de varivel estrutura e passveis de diversa concretizao ou realizao (4 . Englobam liberdades, direitos polticos, direitos irredutveis a liberdades e a di

reitos

(i) Conforme preconiza CASTRO MENDES (op. cit., loc. cit, pgs. 103 e segs.). (2) Op. cit, pgs. 192 e segs. e 203 e segs. (3) Cfr. infra. () Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Autonomia regulamentar e reserva de lei, Coimbra, 1987 , pg. 18.

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polticos, garantias; direitos negativos ou direitos a omisses, e direitos positivo s ou direitos a comportamentos, sejam dos prprios sujeitos (direitos positivos ac tivos), sejam de outrem (direitos positivos passivos). Nem por isso, todavia, deixa de se justificar a sua aglutinao - por constiturem (ou poderem constituir) um sistema unitrio volta da ideia de liberdade e de limitao do poder (antes de mais, do poder do Estado em abstracto e do poder dos governantes , sejam quais forem, em concreto, o que se aplica, inclusive, aos direitos poltic os) e por se traduzirem (ou poderem traduzir) num regime jurdico comum. f) Fica isto tambm reforado por, em muitos, seno em quase todos os direitos, liberd ades e garantias, no ser possvel ou juridicamente correcto destrinar o que direito, o que liberdade e o que garantia - como sucede, por exemplo, com a reserva de i ntimidade da vida privada (art. 26., n. 1), o direito de antena (art. 40.) ou o dir eito greve (art. 57.) - embora prevalea, aqui ou ali, o elemento de direito, o ele mento de liberdade ou o elemento de garantia (1). g) Por virtude dessa heterogeneidade (ou heterogeneidade aparente) de contedo, no seria possvel, desde logo, afirmar que a contrapartida de cada direito, liberdade e garantia seja (ou seja sem-

(') No direito vida, parece sobressair o elemento direito; contudo, igualmente a aparece o elemento de garantia, o qual se traduz, nomeadamente, na proteco penal. Relativamente liberdade de imprensa o elemento liberdade que est mais presente, m as encontram-se tambm direitos positivos e garantias. O direito de resistncia uma garantia, porque instrumental relativamente defesa de outros direitos, mas no dei xa de ser (sob certa ptica) um direito autnomo. O direito greve , simultaneamente, um direito, uma liberdade e uma garantia; comeou por sobressair apenas algo de lci to, depois uma liberdade e hoje um verdadeiro direito stricto sensu. Os direitos polticos, se, por um lado, tm um sentido de direitos, so tambm (como j dissemos) a g arantia dos demais direitos, s tm sentido quando exercidos em liberdade (maxime o sufrgio) e alguns so mesmo configurveis como liberdades (v. g., a liberdade de asso ciao e formao de partidos polticos). Cfr. CASTRO MENDES, Oj7. Cit., IOC. Cit., pg. 109; A. MONTEIRO FERNANDES. Reflexes sobre a natureza do direito greve, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, II, pgs. 321 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, COJIStituio da Repblica Port uguesa Anotada, 3.8 ed., Coimbra, 1993, pgs. 110 e se-s.

Parte IV - Direitos Fundamentais 109 pre) uma atitude de absteno por parte do Estado - tal poderia valer, para as liber dades mas no para os direitos polticos, para as garantias de processo penal e para os direitos previstos em normas no exequveis por si mesmas (1). h) Nem sequer perante as liberdades a atitude do Estado vem a ser de simples abs teno. Postulam-se condies de segurana em que possam ser exercidas, uma ordem objectiv a a criar ou a preservar - a ordem pblica em sentido estrito, ou, mais amplamente , a "ordem constitucional democrtica> referida no art. 19., n. 2, da Constituio ou a < legalidade democrtica>>, a defender atravs do Governo [art. 199., alnea f)], dos t ribunais (art. 202., n. 2), do Ministrio Pblico (art. 219., n.' 1) e da polcia (art. 2 72., n. 1) (z). E o Estado civilmente responsvel pelas violaes de direitos, liberdade s e garantias (art. 22.) e deve tutela quer civil (3) quer penal (4) contra violaes provindas de quaisquer cidados. Mais ainda: quanto a algumas liberdades, exigem-se prestaes positivas (5) ou ajuda s materiais (6), sem as quais se frustra o seu exerccio ou o seu exerccio por todo s os cidados e todos os grupos: assim, com a liberdade de imprensa, que implicao assegurar pela lei dos meios necessrios salvaguarda da sua independncia perante os poderes poltico e econmico (arts. 38., n.S 4 e 6, 1.8 parte, e 39., n. 1) e a possi bilidade de expresso e confronto das diversas correntes

Cfr. CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa, cit., pg. 1 1, nota. (2) Toda a pessoa tem direito a que reine uma ordem capaz de tornar plenamente e fectivos os direitos e as liberdades (art. 28. da Declarao Universal). (3) Recordem-se sobretudo os arts. 70. e 396 do Cdigo Civil e os arts. 37 , n.' 4, in fine, e 52., n. 3, da Constituio. (4) Cfr., sobre o problema, MARIA DA CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Constituio e Crime, Porto, 1995; LUIZ REDIS PRADO, Bem jurdico-penal e Constituio, So Paulo, 1996; MARIA )~RNANDA PALtvt,a,, Constituio e Direito Penal, in Perspectivas Constitucionais, o bra colectiva, It, Coimbra, 1997, pgs. 227 e segs. (3) Cfr. PHILIPPE BRAUD, Op. Cit., pgs. 148 e segs., JRG PAUL MLLER, Op. cit., pgs. 62 e segs.; FRANCO MODUGNO, ! Knuovi dirittiH nella giurisprundenza costituziona le, Turim, 1995, pg. 70; ou PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento. .., cit., loc. cit., pgs. 189 e segs. (6) JEAN RIVERO, Les Droits de l'Homme, cit., loc. cit., pg. 31.

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de opinio nos meios de comunicao social do sector pblico (arts. 38., n. 6, 2.a parte, e 39., n. 1); com a liberdade religiosa (art. 41., n. 5); com o direito de manifestao (art. 45., n. 2); com a liberdade de propaganda eleitoral, associada igualdade das diversas candidaturas e imparcialidade das entidades pblicas [art. 113., n. 3, alne as a), b) e c)]. i) Pode e deve falar-se, sim, numa atitude geral de respeito, resultante do reco nhecimento da liberdade da pessoa de conformar a sua personalidade e de reger a

sua vida e os seus interesses. Esse respeito pode converter-se quer em abstenes qu er em aces do Estado e das demais entidades pblicas ao servio da realizao da pessoa, i ndividual ou institucionalmente considerada (1) - mas nunca em substituio da aco ou da livre deciso da pessoa, nunca a ponto de o Estado penetrar na sua personalidad e e afectar o seu ser (2). E fundamentalmente neste sentido de respeito e preser vao da personalidade e da capacidade de aco das pessoas que se justifica ainda dizer que os direitos, liberdades e garantias no seu conjunto ou, pelo menos, as dife rentes liberdades se salvaguardaro ou se efectivaro tanto mais quanto menor for a interveno do Estado, ao passo que os direitos sociais podero ser tanto mais efectiv ados quanto maior ela vier a ser. j) Uma atitude geral de respeito obriga tanto as entidades pblicas como ainda, em certos casos e em certas condies - defini-Ias vem a ser um dos mais difceis proble mas do Direito constitucional contemporneo - as entidades privadas (art. 18., n. 1, in fine, da

Cfr. GEORGES VLACHOS, op. cit., loc. cit., pg. 315: j no um dever abstracto de abst eno negativa sistemtica que determina a essncia do Direito do Homem e, designadament e, do direito individual; a obrigao que decorre - para o Estado como para os grupo s ou os particulares - da ideia de no alienao da personalidade e que gera, consoant e os casos, tanto um dever de no fazer como uma injuno de agir, concreta e eficazme nte, para salvaguardar a liberdade do homem. (z) Cfr. FIGVEIREDo DIAS, Sobre o papel do direito penal na proteco do ambiente, i n Revista de Direito e Estudos Sociais, ano rv, n. 1, Janeiro-Julho de 1978, pg. 1 1, frisando que os direitos, liberdades e garantias respeitam a uma forma de act uao do homem em que a dependncia reciproca com a comunidade ou se no verifica ou no n ecessria.

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Constituio) (1). Porque o respeito da liberdade de todos os membros da comunidade poltica tem que.ver no somente com as entidades pblicas como tambm com todos esses m embros, uns perante os outros, pelo menos quando haja relaes de desigualdade ou de dependncia, importa que uns respeitem a personalidade dos outros para que possam todos conviver (2). III - l) Algo de semelhante se verifica, de resto, no domnio dos direitos sociais . Embora estes tenham como sujeitos passivos principalmente o Estado e outras en tidade pblicas, tambm no so indiferentes a entidades privadas; tambm requerem (ou che gam a exigir) uma colaborao por parte dos particulares (3). Chamados tarefa da sua efectivao so o Estado e a sociedade - conforme estipulam, em frmula genrica, a Consti tuio venezuelana (art. 57 ) (4), em sucessivos preceitos a portuguesa (arts. 63 , 64 ., 69., 75., etc.) ou a brasileira (arts. 194 , 199 , 205., 225. e 227 ). m) Existe uma instncia participativa nos direitos sociais, fundada, ainda e sempr e, no respeito da personalidade: porque se cura de prestar bens e servios pessoa, no apenas preciso contar com o seu livre acolhimento como ainda mais- vantajoso pedir-lhe que, por si ou integrada em grupos, contribua para a sua prpria promoo. D a, estruturas e, por vezes, inclusive, direitos de participao [assim, na Constituio p ortuguesa, os arts. 52 , n. 3, 54., n.' 5, alnea e), 56 , n.' 2, 77 , etc.], os quais se apresentam como anteparas da liberdade contra o peso da burocracia ou da tecn ocracia (5).

Cfr. infra. (z) Por isso, como observa Joo BAPnsTA MACHADO (op. cit., pg. 144), a neutralidade do Estado no se concretiza, necessariamente, em mera absteno mas tambm, quando nece ssrio, numa aco destinada a impedir que a livre actuao dos indivduos e das foras socia s possa vir a criar coaces incompatveis com a autodeterminao de outros indivduos e de outras foras sociais. (3) Cfr. GUCDO CORSO, op. cir., loc. cit., pg. 768. (4) "As obrigaes que incumbem ao Estado quanto assistncia, educao e ao bem-estar do ovo no exluem as que, em virtude da solidariedade social, recaem sobre os particu lares, segundo a sua capacidade ... >>. (s) Cfr. infra.

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n) Tal como nos direitos, liberdades e garantias se recorta uma dimenso positiva, tambm nos direitos sociais se encontra, pois, uma dimenso negativa. As prestaes que lhes correspondem no podem ser impostas s pessoas contra a sua vontade, salvo qua ndo envolvam deveres e, mesmo aqui, com certos limites (v. g., tratamentos mdicos ou frequncia de escolas) (1); quando a Constituio institua formas de participao, no p ode ser impedido o seu desenvolvimento; vedado ao poder pblico restringir o acess o aos direitos sociais constitucional ou legalmente garantidos, por meio de medi das arbitrrias; e, evidentemente, lesar os bens ou os interesses que lhes corresp ondem (v. g., o ambiente ou o patrimnio cultural). o) A interconexo de liberdades e direitos sociais (2) afigura-se bvia quer no proc esso histrico da sua formulao, quer no momento actual de exerccio e efectivao. A liber dade sindical e o direito greve so instrumentos de defesa dos direitos dos trabal hadores (arts. 55., n. 1, e 57., n. 2). H garantias ao servio de direitos sociais: ass im, o direito segurana no emprego (art. 53.) em relao ao direito ao trabalho (art. 5 8., n. 1) (3), e, em geral, tambm funcionam como tais certos direitos especficos de participao (arts. 52., n. 3, 55., 56., 60., n. 3, 63., n. 1, 64., 66., 77. e 79. rtida, a efectivao dos direitos sociais propicia a realizao das liberdades ou de cer tas liberdades: se se assegura, por exemplo, o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito ou a educao permanente [art. 74., n. 2, alneas a) e c)], para que todos po ssam usufruir da liberdade de aprender (art. 43.) e da liberdade de criao cultural (art. 42.). Finalmente, no faltam casos de harmonizao: por exemplo, o direito ao tra balho no pode ser efectivado com privao da liberdade de profisso (art. 47.).

(1) Cfr., recentemente, CARLA GoMEs, Defesa da Sade Pblica v Liberdade Individual, Lisboa, 1999, pgs. 18 e segs. (z) Nas palavras de ROBERT PELLOUX, op. cit., loc. cit., pg. 54. (3) Assim, acrdo n.' 148/87 do Tribunal Constitucional, de 6 de Maio, in Dirio da R epblica, 2. srie, n. 178, de 5 de Agosto de 1987.

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IV - p) A maior parte dos direitos, liberdades e garantias est consignada em norm as constitucionais preceptivas e exequveis por si mesmas. Alguns provm de normas no exequveis e o seu cabal exerccio exige lei mediadora - quer dizer, ainda prestaes p ositivas, mas de tipo normativo. J a totalidade (ou a quase totalidade) dos direi tos sociais contemplada em normas programticas, normas que tm de ser seguidas no s d e lei como de modificaes econmicas, sociais, administrativas ou outras; e da inevitve is consequncias quanto sua realizao. g) Imbricada como est com a vida econmica e social - e esta avalivel sempre no mbito do contraditrio poltico - a realizao dos direitos sociais aparece, por conseguinte, indissocivel da poltica econmica e social de cada momento (ao passo que a realizao d os direitos, liberdades e garantias dir-se-ia, prima fatie, actividade eminentem ente jurdica). E, mais ainda em sistema pluralista, as normas constitucionais que os consagrem devem ser, por imperativo lgico, normas abertas, de modo a recebere m diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo e leitorado. r) Se os direitos, liberdades e garantias tm um contedo essencialmente determinado (ou determinvel) ao nvel das normas constitucionais, os direitos sociais tm um con tedo determinado, em maior ou menor medida, por opes do legislador ordinrio (1). Don de, uma mais vincada densidade constitucional dos primeiros do que dos segundos, sem embargo de serem sempre apurveis o lugar, a projeco e o sentido essencial de c ada direito na ordem constitucional. s) Daqui no procede, porm, forosamente que todos os direitos sociais sejam direitos a prestaes no vinculadas (2), ao fim

(I) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 198. No mesmo sentido, BURD EAU, Canstitution..., cit., loc. cit., pg. 125; Joo CAUPERS, op. cit., pgs. 40 e se gs.; E. FORSTHOFF, Concepto y esencia del Estado social de Derecho, in El Estado social, cit., loc. c., pg. 87; CASALTA NABAIS, Os direitos..., cit., pg. 12. (2) VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos .... cit., pg. 205. 8 - Manual de Direito Constitucional, IV

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e ao resto pretenses jurdicas e nunca verdadeiros direitos subjectivos (I); que de les no possam deduzir-se pretenses jurdicas concretas por via interpretativa (2); q ue sejam direitos sob reserva (condio) de lei ou constitudos por lei (3); ou que ne les os indivduos no apaream como destinatrios directos de normas constitucionais (4) . Uma contraposio global to extrema, nestes ou noutros termos, parece exagerada e, ma is do que o risco de desvalorizao dos direitos sociais, acarreta o de desvalorizao d as prprias normas constitucionais, afinal degradadas ao domnio da poltica legislati va. A relatividade dos conceitos de direitos subjectivos, expectativas e pretense s jurdicas, a heterogeneidade das posies activas abrangidas tanto pelos direitos, l iberdades e garantias como pelos direitos sociais, a variedade das situaes da vida

no aconselham tal qualificao em bloco. S caso a caso, direito a direito, possvel com provar a sua justeza (5). t) Nem se diga que os direitos sociais no so invocveis judicialmente. Podem-no ser a par da fiscalizao da inconstitucionalidade - por omisso e por aco. E podem-no ser p or meio dos direitos derivados a prestaes, visto que no avisado cindir a legislao con cretizadora dos direitos sociais das normas constitucionais que os criam. A inte grao dos preceitos constitucionais e legais permite configurar os direitos, em cad a tempo histrico, como uma nica realidade jurdica (6).

(1) Ibidem, pg. 209. Na mesma linha, parecer n. 18/78 da Comisso Constitucional, ci t., loc. cit., vi, pg. 17. (z) ERNST-WOLFGANG BtICKENFRDE, Op. Clt., pgs. 76 e segs. (3) MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva da Lei, Porto, pgs. 373-374 e 381, nota. () MANUEL AFONSO VAZ,, SO enquadram ento..., cit., loc. cit., pg. 445. (5) Cfr. as perspectivas de t.TIENNE GRISEL, Op. Clt., pgs. 98 e segs.; .lEAN 1VV ERO, Les Droits..., cit., loc. cit., pg. 32; GLJIDO Cottso, op. cit., loc. cit., pg. 783; JOS REINALDO DE LIMA LOPES, Direitos subjetivos e direitos sociais, in Di reitos humanos, direitos sociais e justia, obra colectiva, So Paulo, 1998, pgs. 113 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 366, 367 e 434-435. (6) Cfr. infra.

Parte IV - Direitos Fundamentais 115 CAPfTULO III DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMAS CONSTITUCIONAIS Relance comparativo 32. Sequncia I - O Direito constitucional comparado surpreende semelhan~s e diferenas, interaces e reaces entre institutos constitucio-.:is de mais de um pas ou de um s pas em diver sas pocas. _imo questes idnticas ou similares se suscitam por toda a parte ou r. su scitaram no passado num determinado pas, importante conhe~er no apenas como o Dire ito positivo as considera aqui e agora mas _mbm como so consideradas noutros siste mas ou como o foram -:outras pocas no pas de que se trata. Da, a necessidade tanto de =omparao simultnea como de comparao sucessiva (1). Parece-nos conveniente proceder agora a um breve bosquejo -omparati.vo, a vrios tt ulos: porque a experincia histrica mos_ra que as concepes filosficas e ideolgicas de d ireitos fundamentais se projectam, directa e fortemente, nos sistemas constitu_o nais existentes (ou traduzem-se at em diferentes sistemas constitucionais); porqu e o sistema constitucional portugus melhor -iode ser apercebido tendo em conta qu e, na sua gnese imediata, na Assembleia Constituinte de 1975-1976, e ainda, em me nor medida, na reviso constitucional de 1982 (bem como nas de 1989 1997), se manifestaram as influncias quer de sistemas tpicos estrangeiros quer das tradies nacionais; enfim, porque, a respeito de numerosos aspectos do regime gera l ou do tratamento em espezial dos direitos, na nossa Constituio hoje, se revela p recioso 0 contributo da comparao, assinalando a origem das disposies,

Cfr. Manual..., t, cit., pgs. 24 e segs., ou Sobre o Direito Constitucional compa rado, in Direito e Justia, 1981-1986, pgs. 203 e segs.

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esclarecendo o seu sentido ou abrindo novos horizontes de caminhos possveis (1). Antes de recortarmos as traves-mestras da actual ordem constitucional portuguesa de direitos fundamentais, vamos, pois, fazer um relance esquemtico: em primeiro lugar, por algumas Constituies significativas de outros Estados; em segundo lugar: , pelas seis Consti-

Sobre direitos fundamentais em Direito constitucional comparado, cfr., exemplifi cativamente, Essais sur les Droits de l'Homme en Europe, obra colectiva ed. por Robert Pelloux, 2 sries, Paris, 1959 e 1961; K. LOEWENSTEIN, op. cit., pgs. 390 e segs.; R. ZIPPELIUS, op. cit., pgs. 160 e segs.; Comparative Human Rights, obra c olectiva ed. por Richard P. Claude, Baltimore e Londres, 1976; Ivo D. DUCHACEK, Derechos y libertades en el mundo actual, trad., Madrid, 1976; GIOVANNI BOGNETTI , Diritti fondamentali nell'esperienza costituzionale, in Diritti Fondamentali d ell'Uomo, obra colectiva, Roma, 1977; BENITO DE CASTRO CID, Derechos humanos y C onstitucin, in Revista de Estudios Polticos, n. 18, Novembro-Dezembro de 1980; Lota s HNKIN, Economic-Social Rights as "Rights>: a United States perspective, in Human Rights Law Journal, vol. 2., n.- 3-4, Dezembro de 1981, pgs. 223 e segs.; MITCHEL L CJINSBERG e LEONARD LESSER, Current Developments in Economic and Social Rights ; a United States perspective, ibidem, pgs. 237 e segs.; Essays ou Human Rights i n the Helsinki Process, obra colectiva, Dordrecht, Boston, Lancaster, 1981; 1 Di ritti Umani, obra colectiva, cit., pgs. 443 e segs.; Cours Constitutionelles Euro pennes et Droits Fondamentaux, obra colectiva sob a direco de Louis Favoreu, ParisAix, 1982; RAL MACHADO HORTA, Constituio e direitos individuais, in Revista de Info rmao Legislativa, n. 79, Julho-Setembro de 1983, pgs. 147 e segs., Constituio e direit os sociais, in Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 86, Janeiro de 1998, pgs. 7 e segs., e Direito Constitucional, 2.' ed., Belo Horizonte, 1999, pgs. 215 e s egs.; Droit Constitutionnel et Droits de I'Homme, cit.; CHRISTIAN STARCK, La jur isprudence de la Cour Constitutionnelle Fdrale concernant les droits fundamentaux, in Revue de droit public, 1988, pgs. 1264 e segs.; GEOFFREY MARSHALL, Declaracio nes de derechos: problemas basicos en su elaboracin y aplicacin, in Revista del Ce ntro de Estudios Constitucioneles, 1988, pgs. 337 e segs.; PIERRE BoN, La protect ion constitutionnelle des droits fondamentaux: aspects de droit compar europen, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, pgs. 9 e segs.; n.S 6-8, Agosto de 1990, da Revue Universelle des Droits de I'Homme; PETER HtXBE RLE, Le libert..., cit., pgs. 231 e segs.; Enunciazione e giustizialilit dei diritt i fondamentali nelle Carte Costituzionali europee, obra colectiva ed. por Andrea Romano, Milo, 1993; Rights and judicial Review - A comparative perspective, obra colectiva ed. por David du Beatty, Dordrecht, 1994; GIUSEPPE DE VERGOTIINI, Dir itto Costituzionale Comparato, 5.' ed., Pdua, 1999, pgs. 278 e segs., 768 e segs., 949 e segs. e 983 e segs.

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_:,:es portuguesas; e, em terceiro lugar, pelos projectos de Consti --:o apresentados Assembleia Constituinte (vistos estes luz dos =dores doutrinais bsicos que os enformavam). 11 - No pode, porm, comparar-se em bruto, pondo frente a =-;~ttte em globo dois ou mais sistemas ou institutos. mister uma in ~Zise prvia simplificadora, que propicie alguns pontos firmes de cor -_~pondncia ou descorrespondncia, quer dizer, critrios de compaComparao postula comparabilidade de objecto e os critrios - que surgem como expedientes de ndole tcnica - permitem cap--ar e conhecer melhor a realidade normativa (1). O objecto de com=.rao que se pretenda tomar reclama, na turalmente, critrios a ele _-sstados. Para efeito do estudo dos direitos fundamentais, no presente ~~ptulo, adoptamos, pois, os seguintes critrios de comparao: a) As fontes (formais e instrumentais) dos preceitos que os _ Msignem; b) O lugar na sistematizao constitucional; c) As categorias de direitos fundamentais e as distines que as ---prias Constituies estabeleam; d) A prescrio de regras gerais sobre direitos fundamentais; e) A consagrao ou no de um princpio de tutela jurisdi2:onal; f) O sentido dos limites aos direitos; g) A previso de deveres fundamentais. A partir destes critrios, no custar relacionar direitos fundas e regimes polticos. 33. Comparao de Constituies de alguns Estados 1 - Os direitos fundamentais, mesmo sendo formalmente cons~tucionais, podem surgir em conjunto com os demais institutos ou

V Notas para uma introduo ao Direito Constitucional Comparado, Lis`oa. 1970, pgs. 48-49.

118 Manual de Direito Constitucional sua margem; podem ser enunciados e protegidos em normas qualificadas de constitu cionais, estruturalmente ligadas s demais normas, ou podem ser enunciados e prote gidos em textos autnomos, embora dotados de valor constitucional ou at supraconsti tucional. Ou seja: os direitos fundamentais podem constar ou no da Constituio forma l nuclear ou da instrumental (1); ou, como se dizia no incio do sculo, podem revel ar-se atravs de garantias de direitos ou de declaraes de direitos (2). Quase todas as Constituies, afinal na linha do art. 16. da Declarao de 1798, ocupam-s e dos direitos fundamentais ao lado das demais matrias. Sejam quais forem os prin cpios em que se inspirem, colocam-nos a par da organizao poltica ou da econmica. Mas existem ou tm existido, por razes histricas bem determinantes, importantssimos exemp

los de declaraes de direitos. Recordem-se os exemplos dos trs Estados que foram matrizes do constitucionalismo moderno: a Inglaterra, desde a Magna Carta Petio de Direito de 1628, lei de Habeas Corpus de 1679 e Declarao de Direitos de 1689; os Estados Unidos, com os dez prime iros Aditamentos Constituio; a Frana, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidad - que permanece ao longo da sucesso de Constituies e formas polticas - e com o premb ulo da Constituio de 1946, ressalvado pela Constituio de 1958 (3). Tambm noutros pases, em momentos de luta revolucionria ou de grande mutao poltica e pr ecedendo a estabilizao organico-constitucional, tm sido proclamadas Declaraes ou Cart as, definidoras dos grandes princpios e objectivos dos novos regimes e em que avu ltam implicaes no domnio dos direitos fundamentais. (1) Na acepo que damos a estes termos: v. Manual..., n, cit., pgs. 31 e segs. e 34 e segs. (2) Ur., por todos, MARNOCO E SOUSA, Comentrio, cit., pgs. 39-40; A. EsNteiN, op. cit., i, pgs. 553 e segs.; ANDR HFSSE, Conception amricaine et conception franaise d es Delarations de Droits: juge amrieain et juge franais, in Revue international d'h istoire Politigue et constitulionnel, 1954, pgs. 323 e segs.; Peces-BARBA, Derech os Fundamentales, cit., pgs. 137 e segs. (3) Sobre o valor jurdico da Declarao de 1789 antes de 1958, v., por todos, DucmT, op. cit., cu, pgs. 599 e segs.

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Assim, a Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, sovitica, de 1918; a Carta do Trabalho, italiana, de 1927; em Espanha, o Foro do Trabalho e o Foro d os Espanhis, de 1938 e 1945, respectivamente; a Carta Nacional Argelina de 1976; a Carta Canadiana de Direitos e Liberdades de 1982; ou a Carta dos Direitos e Li berdades Fundamentais referida nos arts. 3. e 112. da Constituio checa de 1992.

II - A grande contraposio no tocante ao lugar dos direitos fundamentais nas Consti tuies instrumentais d-se entre as Constituies de Estado de Direito (pertenam ou no s ias britnica, norte-americana e francesa) e as Constituies marxistas-leninistas e d e certos pases da sia e da frica. Tem que ver, sobretudo, com o seu realce e com o seu posicionamento frente organizao econmica. Ao passo que as primeiras tratam antes e conferem prevalncia aos direitos e liber dades, as segundas concedem especial relevo estruturao da economia ou s bases econmic as, sociais e polticas do Estado. Ao passo que nas primeiras os direitos fundamen tais se antepem organizao econmica, nas segundas o contrrio ou no se justifica a se ao. E reconhecem-se os pressupostos filosfico-jurdicos ou os circunstancialismos de uma e outra orientao.

Dedicam os respectivos primeiros ttulos ou captulos aos direitos fundamentais as C onstituies mexicana, italiana, alem, espanhola e holandesa; na Constituio indiana, aps uma parte t sobre a Unio e uma parte o sobre a cidadania, a parte in ocupa-se do s direitos fundamentais, a parte tv dos princpios directivos da poltica do Estado e a partem-A dos deveres fundamentais; na Constituio grega, depois de na parte c s e estabelecerem os princpios gerais do Estado, a parte ri versa sobre os direitos individuais e sociais; e na Constituio brasileira os direitos fundamentais vm logo a seguir aos princpios fundamentais (parte i e ttulo n, respectivamente); e o mes mo fazem as actuais Constituies de So Tom e Prncipe, da Colmbia, da Bulgria e de Cabo erde. Diferentemente, na Constituio da Repblica Democrtica Alem, o ttulo t cuidava s das bas s da sociedade e do Estado socialista e o ttulo ri dos cidados e das colectividade

s na sociedade socialista, com um captulo t sobre direitos e deveres fundamentais ; na Constituio jugoslava de 1974, era no ttulo ti da parte u - relativa organizao so cial - que

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se encontrava o estatuto das liberdades, direitos e deveres do homem e do cidado; na ltima Constituio sovitica, a parte t tratava das bases do regime social e da polt ica da U. R. S. S. e era na parte u, respeitante ao Estado e ao indivduo, que, no captulo vn, apareciam os direitos, liberdades e deveres fundamentais. Algo de se melhante ocorria ou ainda ocorre nas Constituies cubana e chinesa. III - As Constituies em vigor vindas dos sculos XVIII e XIX, como a norte-americana e a norueguesa, s consignam direitos com estrutura de direitos de liberdade. Dif erentemente, quase todas as Constituies decretadas no sculo xx prevem direitos, libe rdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais; tudo est em saber se distinguem e como distinguem ambas as categorias. Nas Constituies de Estado de Direito a precedncia dos direitos sobre a organizao econm ica faz-se acompanhar da precedncia dos direitos, liberdades e garantias sobre os direitos sociais. Nas Constituies de tipo sovitico, bem como em algumas de pases co m projectos desenvolvimentistas, ou no se chega a distinguir uma categoria da out ra ou as liberdades aparecem diludas ou subalternizadas diante dos direitos socia is. Em Frana, enquanto que o essencial dos direitos, liberdades e garantias se acha n a Declarao de 1789, o cerne dos direitos econmicos, sociais e culturais vem no premb ulo de 1946. Algumas Constituies classificam elas prprias os direitos fundamentais: a italiana d istribui-os por ttulos correspondentes a relaes civis, tico-sociais, econmicas e polti cas (arts. 13. e segs., 29. e segs., 35. e segs. e 48. e segs., respectivamente); a venezuelana distingue direitos individuais, direitos sociais, direitos econmicos e direitos polticos (arts. 58. e segs., 72. e segs., 95. e segs. e 109. e segs., resp ectivamente); a grega fala em direitos individuais e sociais (sem os repartir po r divises especficas); a brasileira em direitos individuais e colectivos (art. 5.), direitos sociais (arts. 6. e segs.) e direitos polticos (arts. 14. e segs.); a col ombiana em direitos fundamentais (art. 11.), direitos sociais, econmicos e cultura is (arts. 42. e segs.) e direitos colectivos e do ambiente (arts. 78. e segs.); a polaca em liberdades e direitos pessoais, liberdades e direitos polticos e liberd ades e direitos econmicos sociais e culturais (arts. 38. e segs., 57. e segs. e 64 e segs.). Outras dir-se-ia colocarem sob a rubrica de direitos fundamentais quase exclusiv amente direitos, liberdades e garantias e relegarem os direitos econ-

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micos, sociais e culturais para diversas rubricas (de poltica econmica e social):

o caso das Constituies indiana (parte u e partem); de certa maneira, o da Constitu io espanhola (captulo ti e captulo tn do ttulo t) ou, em parte, da Constituio brasilei a (ttulo vn). Apesar disso, no se justificaria negar a natureza de direitos fundam entais dos direitos econmicos, sociais e culturais; tosomente se impe extrair as ne cessrias decorrncias no plano do regime jurdico. J na Alemanha a situao se afigura algo diversa: s direitos, liberdades e garantias so consagrados no texto constitucional federal e s a expressa qualificao de Repblica c omo Estado social (art. 20.) propicia direitos econmicos, sociais e culturais, des ignadamente atravs do labor do Tribunal Constitucional. Em contrapartida, as Cons tituies de alguns dos Lnder procuram ir bem mais longe na formulao destes direitos. Confrontem-se tambm duas Constituies que, estabelecendo as duas espcies de direitos, parece no distinguirem: a holandesa e a sovitica vigente at 1991. Aquela comea pelo s direitos, liberdades e garantias, conquanto, logo a seguir, outorgue certos di reitos sociais (arts. 19. a 23.). Quanto Constituio da U. R. S. S., depois de prescr ever que os cidados gozavam plenamente das liberdades e dos direitos sociais, eco nmicos e polticos (art. 39.), tratava nas disposies imediatas dos direitos ao trabalh o, ao repouso, proteco da sade, assistncia material, habitao, ao ensino e cultu mente no art. 47. chegava a uma liberdade, a de criao cientfica, tcnica e artstica. De registar, por ltimo, que em Constituies marxistas-leninistas a quase assimilao dos direitos de liberdade aos direitos econmicos, sociais e culturais levava a que o Estado recebesse a incumbncia de criar condies da sua efectivao (assim, ali. 28. da C onstituio da Repblica Democrtica Alem, arts. 39., 2.' parte, e 50. da Constituio sov ou art. 30. da Constituio angolana de 1975).

IV - O princpio da igualdade depara-se em todas as Constituies modernas. Mas, para alm disso, algumas procuram referir ou mesmo sistematizar princpios gerais sobre o contedo, a fora jurdica, o exerccio ou outros aspectos do regime dos direitos funda mentais: Constituies alem federal (arts. 1., 18. e 19.), indiana (arts. 13 , 14 e 32 venezuelana (arts. 43. a 50.), grega (arts. 4., 5. e 25.), espanhola (arts. 53., 54. e 55.), brasileira (art. 5.), colombiana (arts. 85. e 94.), cabo-verdiana (arts. 15. e segs.) ou polaca (arts. 30. e segs. e 77. e segs.).

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Naturalmente, o alcance dessas frmulas tem de ser descoberto no contexto sistemtic o das Constituies. Se elas so de per si de grande importncia, no se dissociam dos res tantes princpios estruturadores dos ordenamentos constitucionais. E a, muito mais que no catlogo maior ou menor dos direitos proclamados, que se encontra o ncleo da problemtica dos direitos fundamentais.

Vejam-se certos preceitos da Constituio federal alem: < A dignidade da pessoa human a sagrada. Todos os agentes da autoridade pblica tm o dever absoluto de a respeita r e proteger" (art. 1., n. 1); <Os direitos fundamentais aqui enunciados constitue m preceitos jurdicos directamente aplicveis que vinculam os poderes legislativos, executivo e judicial" (art. 1., n. 3); < Sempre que a presente Lei Fundamental adm itir a limitao de um direito fundamental por lei ordinria ou em aplicao de lei ordinri a, esta dever ser geral" (art. 19., n. 1). E comparem-se com disposies homlogas da Constituio da antiga Repblica Democrtica Alem O respeito e a proteco da dignidade e da liberdade da pessoa so comandos que se im pem a todos os rgos do Estado, a todas as foras sociais e a todos os cidados" (art. 1 9., n. 2); "O princpio da inviolabilidade do ser humano e da sua liberdade somente

pode ser restringido em caso de aco punvel ou de tratamento mdico; e estas limitaes de vem ser estritamente definidas pela lei. Os direitos dos cidados s podem ser limit ados na medida em que as disposies legais o permitam e por virtude de imperiosos m otivos" (art. 30., n. 2). Os resultados prticos no eram, contudo, idnticos, como se sabe. V - Uma especificao do critrio anterior o critrio da tutela jurisdicional. Em regra, no Estado moderno a forma mais idnea de garantia dos direitos fundament ais e dos direitos em geral consiste na interveno dos tribunais, e algumas Constit uies declaram-na expressamente. Outras, porm, permitem ou podem ser interpretadas c omo permitindo que a lei ordinria no a preveja quanto a certas situaes ou quanto a c ertos direitos. Entre vrias, encontram-se clusulas gerais de tutela Jurisdicional nas Constituies da Repblica Federal da Alemanha (art. 19., ri.' 4), da ndia (art. 32.), da Venezuela ( art. 49.), da Grcia (art. 20.), da Espanha (art. 53., n. 2), da Holanda (art. 17 ), do Brasil (art. 5..

Parte IV - Direitos Fundamentais 123 - -" 69, 70 e 71), da Colmbia (art. 86.), de Cabo Verde (art. 29.), - = Repblica Che ca (art. 4 ) ou da Rssia (art. 46.) (1). VI - Os direitos fundamentais esto necessariamente sujeitos a _::uites, ainda que de natureza e grau muito diversos. No h liber~.ades absolutas; elas aparecem, pel o menos, limitadas pela necessi,~ade de assegurar as liberdades dos outros. O qu e varia , sim, o sen:do dos limites. A prescrio expressa de uma clusula geral de limites aos direi:os - nomeadamente, ao s direitos, liberdades e garantias e, entre _,--)dos, s liberdades pblicas, perant e as quais o problema se pe som a mxima gravidade - pode ser por si s reveladora de uma :ateno de compresso. Mas pode ela no existir, e, apesar disso, :aduzir-se do te xto constitucional ou das finalidades do regime pol:ico idntico alcance. Vice-vers a, pode uma clusula geral ser formulada de tal sorte que impea precisamente a subv erso dos direi;os na prtica. Decisivo saber qual a funo relativa dos limites e dos direitos face da Constituio: s e so os direitos que se encontram funcionalizados aos limites, se so os limites qu e se encontram funcionalizados aos direitos (2); e, em definitivo, mais do que l eitura dos textos cabe realidade constitucional patentear o alcance efectivo das clusulas correspondentes, com as consequncias necessrias no plano dos regimes - au toritrios e totalitrios na primeira hiptese, liberais na segunda. H Constituies que funcionalizam os direitos ao limites - que submetem o exerccio dos direitos, mormente o exerccio das liberdades, a fins transcendentes s pessoas, se jam fins colectivos (a nao, o proletariado, a raa, os interesses da sociedade simpl esmente) ou os fins de cultura (segundo a distino, atrs citada, de RADE tambm se encontravam nas Constituies da ex-Jugoslvia (art. 203.) e da Unio Sovitica art. 58., n. 2). (z) Sobre o problema em geral, cfr. GEORCes VLACHOS, op. cit., IOC. cit., pgs. 33 3 e 347 e segs.; PONTES DE MIRANDA, op. cit., pgs. 306 e segs.; ou Luis AGUIAR DE LuQuE, Los limites de les derechos fundamentales, in Revista del Centro de Estu dios Constitucionales, n. 14, Janeiro-Abril de 1993, pgs. 91 e segs.

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BRUCH). Outras Constituies funcionalizam os limites aos direitos - quer dizer, ent endem que a existncia de limites no se justifica por si s, justifica-se pela necess idade de assegurar a convivncia de todos os indivduos e grupos numa sociedade livr e.

Exemplos de clusulas funcionalizadoras dos direitos aos limites: < Toda a pessoa, natural ou jurdica, responsvel pela segurana nacional, nos termos da lei" (art. 86 . da Constituio brasileira de 1967-1969); < No exerccio das suas liberdades e dos se us direitos os cidados da Repblica Popular da China no podem ofender os interesses do Estado, da sociedade ou da colectividade ou as legtimas liberdades e direitos dos outros cidados" (art. 51. da Constituio chinesa). Exemplo de clusula funcionalizadora dos limites aos direitos: < O exerccio dos dir eitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros m embros da sociedade o gozo dos mesmos direitos" (art. 4., 2 s parte, da Declarao do s Direitos do Homem e do Cidado). Alguma dificuldade suscitam - por se prestarem a equvocos - certas normas destina das a reprimir o abuso de certos direitos fundamentais e que, por essa via, ence rram limites: < Quem abusar da liberdade de expresso das opinies, em particular po r meio da imprensa, da liberdade de ensino, da liberdade de reunio, da liberdade de associao, do sigilo da correspondncia, das comunicaes postais e das telecomunicaes, do direito de propriedade ou do direito de asilo, para combater a ordem constitu cional liberal e democrtica, poder ser privado do exerccio destes direitos fundamen tais" (art. 18. da Constituio alem federal). Citam-se outrossim o art. 25., n. 3, da C onstituio grega e o art. 55., n. 2, da Constituio espanhola ou, noutros contextos, o a rt. 154. da Constituio brasileira de 1967-1969 e o art. 73. da Constituio argelina de 1976. VII - ltimo critrio a tomar em conta o dos deveres fundamentais. O Direito compara do mostra existirem duas modalidades de estabelecimento de deveres fundamentais. H Constituies que apontam ex professo deveres fundamentais ou que contm clusulas ger ais sobre deveres fundamentais, definindo o seu sentido e o seu regime. E h Const ituies que, no tendo regras gerais sobre deveres fundamentais, vo-nos atribuindo ou fixando dispersamente. Pertencem ao primeiro grupo, a Constituio italiana, a indiana, a venezuelpna, a gr ega, a colombiana, a cabo-verdiana, a romana ou a polaca bem como as antigas Con stituies da Jugoslvia, da Arglia e da U. R. S. S.

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Pertencem ao segundo grupo ou de Constituies que tratam dos deveres fundamentais a respeito dos direitos em particular, entre outras, a Constituio espanhola e a bra sileira. A Constituio italiana e a grega ligam os direitos fundamentais aos deveres < inder rogveis de solidariedade social" (art. 2. e art. 25., n. 4, respectivamente), a indi ana dedica toda uma parte aos deveres fundamentais (art. 51.), a venezuelana e a romena dedicam-lhes todo um captulo (arts. 51 a 57. e arts. 50. e segs., respectivam ente) e a colombiana e a cabo-verdiana extensos preceitos (art. 95. e arts. 80. a 83., respectivamente). Por seu turno, a Constituio sovitica prescrevia no art. 59.: <

O exerccio dos direitos e das liberdades pelos cidados inseparvel do cumprimento do s seus deveres. Os cidados da U. R. S. S. tm o dever de cumprir a Constituio da U. R . S. S. e as leis soviticas, respeitar as .regras de convivncia da sociedade socia lista e ser dignos da honrosa qualidade de cidados da U. R. S. S.". 34. Comparao das Constituies portuguesas 1- No tomo 1 deste Manual j apreendemos as linhas gerais do tratamento dos direit os fundamentais ao longo das Constituies portuguesas, na base de uma dupla contrap osio: entre Constituies liberais individualistas (as de 1822, 1826, 1838 e 1911) e C onstituies de intenes sociais (as de 1933 e 1976) e entre Constituies liberais, politi camente (as quatro primeiras e a de 1976) e Constituio autoritria (a de 1933). Do m esmo modo, verificmos que de todas constam o princpio da igualdade, as garantias d e Direito e de processos penais, a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia , a liberdade de expresso, o direito de acesso aos cargos pblicos, o direito de pr opriedade e o direito de petio; e observmos o progressivo alargamento do elenco de direitos formalmente consagrados (1) (2).

(1) V, na 6' ed., pgs. 235 e segs., 273, 282-283, 287 e segs., 301-302 e 354 e se gs. (2) Sobre os direitos fundamentais nas Constituies anteriores de 1976, cfr. LopEs PRAA, op. Cit., I, pgs. 22 e segs.; TRINDADE COELHO, Manual Poltico do Cidado Portug us, 2.' ed., Porto, 1908, pgs. 23 e segs., 261 e 401 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Com entrio, cit., pgs. 32 e segs.; PEREIRA DOS SANTOS, La Cons-

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Sem repetir o que a ficou dito, vamos aplicar tambm s nossas Constituies e, de seguid a, aos projectos de Constituio submetidos Assembleia Constituinte de 1975-1976 os vrios critrios de comparao que acabmos de expor a respeito das Constituies de outros p es. No ser intil para esclarecimento do diferente alcance dos direitos e do respect ivo regime jurdico. II - Em Portugal, os direitos fundamentais tm sido sempre consignados na Constitu io instrumental, nunca foi adoptada a tcnica das declaraes de direitos. Todavia, a Constituio de 1976, se bem que contenha um catlogo de direitos fundament ais sem paralelo talvez em nenhuma outra Constituio, ainda vem estabelecer, no n. 2 do art. 16., o princpio da interpretao e da integrao dos preceitos sobre direitos fun damentais de harmonia com a Declarao Universal. Logo, hoje os direitos fundamentai s em sentido formal, entre ns, tanto aparecem na Constituio instrumental como numa declarao de direitos. III - As Constituies de 1822, de 1838, de 1911 e de 1976 consagram aos direitos fu ndamentais uma grande diviso dos respectivos textos, ao passo que a Carta Constit ucional e a Constituio de 1933 lhes consagram ex professo apenas, cada uma, um nico longo artigo (embora contenham outros direitos noutros lugares). A Constituio de 1822 abre com um ttulo I respeitante aos "Direitos e deveres indivi duais dos Portugueses" (arts. 1. a 19.). Fazendo-o antes

titution Sociale et Politique Portugaise, 2.' ed., Paris-Porto, 1940, pgs. 65 e s egs.; MIGUEL GALVO TELES, Direito Constitucional Portugus Vigente - Sumrios Desenvo lvidos, policopiado, Lisboa, 1971, pgs. 108 e segs.; PEDRO SOARES MARTINEZ, As li berdades fundamentais e a reviso constitucional, Lisboa, 1971; AFONSO QUEIR, Reviso Constitucional de 1971 - Pareceres da Cmara Corporativa, Coimbra, 1972, pgs. 45 e segs.; MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, 6' ed ., n, Lisboa, 1972, pgs. 514 e segs.; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica .... Clt., II, pgs. 211 e segs.; JOS DE MAGALHAES'GODINHO, Liberdades e garantias individuais, Li sboa, 1973; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, Lisboa, 1995 , pgs. 253 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 122 e segs.

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de tratar (no ttulo 11) da <Na Portuguesa, seu Territrio, Governo, Religio e Dinastia" , est, de certo jeito, a fazer correspond-lo Declarao dos Direitos do Homem e do Cid ado de 1789, precedente, por seu lado (lgica e cronologicamente), da primeira Cons tituio francesa. Nenhuma outra Constituio adopta idntico esquema. No pouco relevo tambm ocupam os < Direitos e garantias dos Portugueses"' na Consti tuio de 1$38 (ttulo ii, arts. 9. a 33.); menor os "Direitos civis e polticos" na Carta Constitucional (art. 145.) e os < Direitos e garantias individuais" na Constituio de 1911 (ttulo 11, arts. 3. e 4.) e na Constituio de 1933 (art. 8:); mximo os "Direito e deveres fundamentais" na Constituio de 1976 (parte i, arts. 12. a 79.) (1). O lugar dos direitos fundamentais sofre variaes. Eles ficam: - na Constituio de 1822, no ttulo i, pelas razes provveis acabadas de salientar; - na Carta, no ttulo viii, o ltimo do texto, com a rubrica "Das disposies gerais, e garantias dos direitos civis e polticos dos cidados portugueses"; - na Constituio de 1838, no ttulo 111 (aps um ttulo i, sobre a "Nao Portuguesa, seu te ritrio, religio, governo e dinastias, e um ttulo 11, sobre os "Cidados Portugueses>> ); - na Constituio de 1911, no ttulo ii (aps um ttulo i, <Da forma do governo e do terri trio da Nao Portuguesa> ); - na Constituio de 1933, no ttulo 11 ("Dos cidados>) da parte i, que trata "Das gara ntias fundamentais> (aps um ttulo i sobre a "Nao Portuguesa>); - na Constituio de 1976, abrangendo toda a parte i, mas havendo antes < Princpios F undamentaiso. Tirando os casos extremos das duas primeiras Constituies (que colocam os direitos fundamentais ou no incio ou no fim dos respectivos textos), verifica-se que nas o utras quatro,os, direitos fundamentais aparecem imediatamente a seguir s normas d efinidoras da estrutura do Estado (do Estado-comunidade e do Estado-poder) e ant es das normas respeitantes organizao poltica. No que tange organizao econmica, a posio relativa dela e dos direitos fundamentais s ignificativa nas duas ltimas Cons$ interessante observar a vnao de terminologia ao longo das Constituies. Cfr. supra.

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tituies, no nas Constituies liberais. Em ambas, os direitos fundamentais antecedem a organizao econmica (ttulos 11 e vn1 da parte 1, na Constituio de 1933; partes 1 e n, n a Constituio de 1976).

IV - Olhando s categorias de direitos previstos, a grande contraposio faz-se entre as Constituies de 1822, 1826, 1838 e 1911 e as Constituies de 1933 e 1976. Naquelas, estavam prenunciados, pelo menos, dois direitos sociais - o direito ed ucao (1) e o direito assistncia (2) - mas tudo assentava nos direitos, liberdades e garantias e expressamente se proclamava uma trilogia de liberdade-segurana-propr iedade (3). Nestas, a par dos direitos, liberdades e garantias, avultam direitos sociais - r elativamente poucos e dispersos na Constituio de 1933 (o direito ao trabalho no ar t. 8., n. 1-A, aps 1951; a proteco da famlia no art. 13., depois 14.; a associao do ho empresa no art. 36.; o direito educao e cultura nos arts. 42. e 44 ); objecto d iviso especfica na Constituio de 1976 (ttulo 111 da parte 1, onde, no entanto, sob a rubrica de "Direitos econmicos, sociais e culturais", se encontram quer direitos sociais quer alguns direitos, liberdades e garantias ou direitos anlogos). Alm disso, numa e noutra, tende-se a separar a propriedade da liberdade: na Const ituio de 1933, garantindo-se a propriedade no art. 8., n. 15, e falando-se na sua fu no social no art. 35.; e na Constituio de 1976, deslocando-se a propriedade para o ttu lo dos direitos econmicos, sociais e culturais (art. 62.). V - Quarto critrio de comparao concerne as clusulas gerais a que esto sujeitos os dir eitos fundamentais. A sua existncia ou no sinal de maior ou menor apuramento do re spectivo regime jurdico.

(1) Constituio de 1822, arts. 237 ` e 238.; Carta, art. 145., 30. e 32.; Constitui 38, art. 28., t e ti; Constituio de 1911, art. 3., n. 11. (z) Constituio de 1822, art. 239.; Carta, art. 145', 31.; Constituio de 1838, art. 28 0-111. (3) Arts. 1., 145. (corpo) e 3 (corpo) das Constituies de 1822, 1826 e 1911 e ainda art. 23. da Constituio de 1838.

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-_ = princpio da igualdade, as trs Constituies oitocen_ , --_ ~~ contm. As Constituies de 1911 e de 1933 muit o -nli :~._.. -:_-r da igualdade, a no tipicidade dos direitos fundamen ~; _ _ _-~: referida, no art. 4. da primeira e no art. 8., 1., " _ _-_ ~~ segunda; a proibio de suspenso, salvo nos casos ~v:.~_, ~.~-..z~e previstos na Constituio no art. 3., n. 38, da primeira _ :J da segunda; uma regra sobre limites no art. 8., 1., _. - _- _ . Ja Constituio de 1933. Pelo contrrio, a Constituio ~.::onomiza um ttulo de "Princpios gerais", se bem que a :~,~: -_ ::cernir mais de uma categoria de regras.

- Quinto critrio o da tutela jurisdicional. -mo princpio geral, ela, porm, s aparece no art. 20. da _ _ ..__ _ _=~o vigente - o q ue no quer dizer, naturalmente, que em ;~= _~ interiores os tribunais no desempenh assem um papel relerm ==o e no deve fazer esquecer ter-se consagrado em 1971 0 ;v~__== de recurso con tencioso contra actos administrativos ilegais i,_ _ .-_.= ? 1 do art. 8. da Const ituio de 1933).

VJ - Como se v, a nica Constituio com um preceito geral ~._-~ :_--raites ao exerccio dos direitos a de 1933, cujo art. 8 , 1 , = ~~ e. estipula que os cidados devero se pre < fazer uso deles ~,:- c:ensa dos direitos de terceiros, nem leso dos interes ses da ~"_~:edade ou dos princpios da moral". 1= :a clusula no se apresenta necessariamente funcionalizadora ~_ : direitos a fins transcendentes. Mas -o, sem dvida, conjugada _= W outras disposies: com o 2. do mesmo art. 8., cominando =x,:.ncia de "leis especiais" reguladoras do exerccio das liber dades expresso do pensamento, de ensino, de reunio, de associao (e, :mis de 1971, religios a) e mandando "impedir preventiva ou repres__-" ,mente a perverso da opinio pblica na sua funo de fora ~_c~al": com o art. 20. (mais tarde, 22.), incumbindo o Estado de ~e=e:ader a opinio pblica "de todos os factores que a desorientem _:ontra a verda de, a justia, a boa administrao e o bem comum"; -cm o art. 29., prescrevendo que a o rganizao econmica deve ~e_tabelecer uma vida colectiva de que resultem poderio para o s:ado e justia entre os cidados". ; - Manual de Direito Constitucional. IV

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VIII - No referente a deveres, sabe-se que a nica Constituio com uma enumerao de carct er genrico a de 1822 (art. 19.) (1). Nas restantes, os deveres aparecem esparsos, em maior ou menor nmero, tanto em se de de direitos fundamentais como a propsito de outras matrias com que estejam cone xos. 35. Comparao dos projectos de Constituio apresentados em 1975

I - A problemtica dos direitos fundamentais foi das mais candentes na Assembleia Constituinte de 1975-1976. Todos os seis projectos de Constituio (z) a ela submeti dos cuidaram da matria, com maior ou menor relevo, e intensos e estimulantes fora m muitos dos debates travados. Dos projectos e das discusses ressaltam as diferenas de concepo, reconduzveis, vista desarmada, a correntes ideolgicas bem identificadas. Mas o seu interesse reside s obretudo na insero num circunstancialismo histrico preciso, em que se sentiam as co nsequncias directas dos princpios e das solues preconizadas. II - Relativamente ao primeiro critrio, s h que referir o projecto de Constituio do C entro Democrtico Social, em que se dizia no art. 11., n. 2: aPortugal adopta como s ua a Declarao Universal dos Direitos do Homem, devendo todos os preceitos constitu cionais e legais ser interpretados, integrados e aplicados de harmonia com essa Declarao, cujo texto em portugus publicado em anexo a esta Constituio e dela faz part e integrante" (-t). Seria a fonte do art. 16., n. 2, da Constituio aprovado a foral (4).

(1) V CASALTA NABAIS, O dever fundamental..., cit., pgs. 45 e segs. (z) Publicados no Dirio da Assembleia Constituinte e na nossa colectnea Fontes e t rabalhos preparatrios da Constituio, t, Lisboa, 1978. (3) Tambm aludia Declarao Universal, a propsito do direito de asilo, o projecto de C onstituio do Partido Popular Democrtico (art. 16.). (4) Nos trabalhos de sistematizao da Constituio, logo o C. D. S. props que a Declarao osse publicada em anexo da Constituio, dotada de valor jurdico igual ao desta. A Co misso respectiva, por entender que essa "anexao"

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III - J perfeitamente ntidos se ofereciam os contrastes entre os projectos no conc ernente colocao dos direitos fundamentais. Eram traos mais significativos do projecto do Centro Democrtico Social a considerao dos < direitos, liberdades e garantias" na parte t, sobre "Princpios Fundamentais " (ttulo ii, arts. 11. a 16.), com um preceito dedicado aos direitos e liberdades, incluindo a propriedade, e outro s garantias (arts. 12. e 13.); a autonomizao de um tt ulo (o itt) para os partidos polticos e outros grupos sociais, com um artigo sobr e os direitos dos partidos (o art. 24.) e outro sobre os direitos dos grupos soci ais em geral (o art. 28.); e a diluio dos direitos sociais pela parte ii ("Da vida econmica, social e cultural"). O projecto do Movimento Democrtico Portugus - Comisso Democrtica Eleitoral contempla va os "Direitos, liberdades e garantias dos cidados" no ttulo in (arts. 19. a 52.), a seguir a um ttulo n sobre "Bases econmicas e sociais". Do mesmo modo, o projecto do Partido Comunista Portugus tratava os < Direitos, li berdades, garantias e deveres fundamentais" num ttulo m (arts. 24. a 60 ), depois d e um ttulo ti sobre "Organizao econmica". Esse ttulo compreendia captulos a respeito d os "princpios gerais", dos "direitos e liberdades pessoais", dos "direitos, liber dades e deveres econmico-sociais>>, dos "direitos, liberdades e deveres cvicos e p olticos" e da "tutela dos direitos e liberdades fundamentais". Pelo contrrio, o projecto do Partido Socialista tratava dos direitos fundamentais em dois ttulos (o ti e o iii) antes da organizao econmica (ttulo iv). Versava o prim eiro desses ttulos sobre < Direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidado " (arts. 9. a 29.) e o segundo sobre < Direitos e deveres econmico-sociais> (arts. 30. a 41.), com captulos sobre < Direito e organizao do trabalho>>, "Socializao e prop iedade, "Cultura e ensino, < Segurana social e sade> e "Habitao e meio ambiente". Com uma anteparte de "Princpios Fundamentais>>, o projecto de Constituio do Partido Popular Democrtico consagrava a parte t aos "Direitos e deveres fundamentais da pessoa> (arts. 9. a 63.), distinguindo, em qua-

implicava directamente com o contedo da Constituio, no se pronunciou sobre o assunto (v. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 13, pg. 272). O problema viria a ser discutido aquando da elaborao da parte t. E, nessa altura, se, por um lado, viria a ser aprovado um preceito prximo do do projecto do C. D. S., em contrapartida viria a ser rejeitada a proposta, que este partido renovou, para a publicao da Declarao Universal em anexo.

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tro captulos, "Princpios gerais", "Direitos e deveres pessoais", < Direitos e deve res sociais" e "Direitos e deveres polticos". O projecto da Unio Democrtica Popular tratava dos < Direitos e deveres dos cidados" num n. 3 (arts. 16. a 23.), aps o prembulo e um n. 2 de "Princpios gerais". IV - Do que acaba de se referir entrev-se tambm imediatamente o modo como cada um dos partidos encarava os direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais. Para o C. D. S., era como se direitos fundamentais em sentido prprio apenas fosse m os direitos, liberdades e garantias, nicos direitos de tratamento especfico. O M. D. P/C. D. E. e a U. D. P no faziam acepo de uma ou outra categoria de direito s, embora dessem preferncia aos direitos sociais sobre os direitos, liberdades e garantias. J clara era a distino nos projectos do P. C. P, do P S. e do P. P D., fosse de form a tricotmica - direitos pessoais, econmico-sociais ou sociais e polticos, no primei ro e no terceiro - fosse de forma dicotmica - direitos, liberdades e garantias e direitos econmico-sociais no segundo. V - No havia ou quase no havia clusulas gerais atinentes aos direitos fundamentais nos projectos de Constituio do P S. e da U. D. P (I). Elas apareciam, em grande nme ro, porm, nos outros projectos e mereciam mesmo uma diviso especfica nos projectos do P. P. D. e do P C. P (z). VI - Quanto tutela jurisdicional, consagravam-na o projecto do C. D. S. (art. 13 ., n. 29), o do P P D. (art. 13., n. 1) e, de certo modo, o do P C. P (art. 59., n. 3) . VII - Previam limites os projectos do M. D. P/C. D. E., do P C. P e do P P D., c om funcionalizao dos direitos aos limites os dois primeiros. "Os direitos e liberdades consagrados na Constituio, bem como aqueles que constem de outras leis, no podem ser exercidos ou invocados com (1) Se exceptuarmos o princpio da igualdade (arts. 9. e 16., respectivamente) e a i nstituio de dois Provedores de justia, no projecto do P S. (art. 29.). (2) Eram: no projecto do C. D. S., os arts. 11 , n' 2, 13 , n.e 1, 29, 30, 31, 34 e 35, 14., 15. e 16.; no projecto do M. D. P/C. D. E., os arts. 19., n. 2, e 20.; no pr ojecto do P C. P, os arts. 24. a 29 , 59. e 60 ; no projecto do P P D., os arts. 9. a 15.

Parte IV - Direitos Fundamentais 133 rermitirem actuaes contra-revolucionrias que visem combater t inocrtica instaurada e m 25 de Abril ou dificultar a construo .:"e socialista" (art. 19., n. 2, do projecto

do M. D. P/C. D. E.). jireitos e liberdades fundamentais no podem ser exercidos con";e democrtico, contra a unidade e independncia nacionais, -rocesso revolucionri o ou para impedir a transio para o socia.n. 29., n. 2, do projecto do P C. P.) (t). _ _3a pessoa deve exercer sempre os seus direitos, liberdades e garan_. -_-.~amentais sem ofensa dos direitos das outras pessoas, nem leso ._- constitucional democrtica ou dos princpios da moral" (art. 12. -- t ::o do P. P. D.). Porventura, por causa da referncia "leso da ~~ .:c :. _ ins titucional democrtica", poderia aproximar-se esta clusula da do da Constituio federal alem. __ - Falavam em deveres em rubricas de partes ou de ttulos dos w -_. os textos o projecto do P C. P. ("Direitos, liberdades, garantias e _-_~ _sndamentais"), o do P S. ("Direitos e deveres econmico-sociais") _ P. P. D. ("Direitos e deveres fundamentais da pessoa", "Direitos e --=s pessoais", "Direitos e deveres sociais" e <Direitos e deveres pol_- nenhum aparecia uma enumerao sistemtica. -.:-. ia a prescrio de um dever geral no projecto do M. D. P./C. D. E.: _ _~s cidados tm o direito e o dever de contribuir, pela sua activi,~.,.._"_ -.:ra a edificao da sociedade democrtica e socialista..." (art. 19., - _ No existia clusula aberta apenas para os direitos, existia tambm ,... -_ Ceveres no projecto do P. C. P.: os deveres enumerados na Consti._ _ _ .--oo excluiriam quaisquer outros previstos na lei ou que viessem a _-~:~- . no decurso do processo revolucionrio" (art. 24., 2 ' parte). Eram _:~ ~_ . c Lras funcionalizadoras. _X - Para l destes critrios, a leitura dos projectos revela que: - o projecto do C . D. S. era um projecto liberal, com reduzido relevo ~.. -_-~itos sociais embora no um projecto individualista, dado o trata--os grupos sociais e dos seus direitos; - o projecto do M. D. P/C. D. E. e o da U. D. P. (este, de resto, ^.C uco desenvolvido) situavam-se nos antpodas, no s por darem toda . --_ ~;ncia aos direitos econmicos, sociais e culturais como por tudo ---- --em n o combate revolucionrio em que se pretendiam inserir; .Xlumas disposies em especial nos dois projectos reforavam a ideia.

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- o projecto do P. C. P., sem deixar de ser marxista-leninista como os do M. D. P./C. D. E. e da U. D. P. (tendo em conta a precedncia da organizao econmica sobre o s direitos fundamentais e as apontadas regras de funcionalizao), dedicava larga at eno aos direitos, liberdades e garantias; - o projecto do P. S. consagrava simultaneamente os direitos, liberdades e garan tias e os direitos sociais, com prevalncia daqueles sobre estes, e dava particula r relevo aos direitos dos trabalhadores; - o projecto do P. P. D. estabelecia outrossim as duas categorias de direitos, m as de forma diferente. Em ltima anlise, uma clivagem sensvel separava os projectos do C. D. S., do P. S. e do P. P D. - situados na linha do constitucionalismo ocidental - e os projectos do M. D. P./C. D. E., do P. C. P e da U. D. P - situados na linha do constituci onalismo de matriz sovitica e leninista. X - Justifica-se ainda registar algumas das afirmaes mais significativas produzida

s na Assembleia Constituinte. Assim, para o C. D. S., a base da verdadeira liberdade e justia eram direitos e g arantias inalienveis, volta dos quais se deveriam unir os democratas, atenuando, num primeiro momento, as suas naturais divergncias no domnio da organizao econmica (1 ). Mas havia que "defender a pessoa concreta, recusando, a seu tempo, o imperial ismo dos interesses privados e a tirania dos poderes pblicos", de modo a promover "a vivncia de um sistema democrtico que conduza reduo acelerada das desigualdades s ociais, a um rpido progresso social e econmico e a uma ampla e efectiva participao d e cada um nas diferentes manifestaes da nossa vida colectiva" (2). Para o M. D. P/C. D. E., a defesa prpria dos direitos e liberdades em si mesmos r epousava "na sua afectao a um programa colectivo de construo de uma sociedade nova". < O verdadeiro contedo dos direitos o seu exerccio. E a igualdade de direitos, na prtica, nada mais do que iguais condies econmicas e sociais para exercer direitos f ixados abstractamente na lei" (3). Tambm para o P. C. P. - que no aceitava a diferena de estrutura entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais e (') Deputado Baslio Horta, in Dirio, n. 30, pg. 792. (z) Deputado S Machado, ibidem, n. 43, pg. 1214. (3) Deputado Lus Catarino, ibidem, n. 30, pgs. 790 e 791. Cfr. tambm Deputado Sousa Pereira, ibidem, n. 43, pgs. 1215 e segs.

Parte lV - Direitos Fundamentais

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... _-~:~ embora estes fossem historicamente direitos de classe, direitos _ _::2 operria - o sistema econmico condicionava e determinava, em _ .~ __ parte, o contedo e a efectividade dos direitos e liberdades funda -- _~. Assim, por exemplo, no podiam coexistir em Portugal as lib er emocrticas e o domnio dos monoplios (t). "Perguntar pela lber ::,.:~.~ = perguntar que classe a usa? Com que objectivo? No basta afirmar _ _ :_:ncia das liberdades. necessrio, por um lado, garantir o seu --~:mo por parte daqueles para quem no baste serem seus titulares te necessrio, por outro lado, impedir que a liberdade seja instru -_a:izada precisamente para liquidar a liberdade. Estes dois requisitos v,__-em-se necessariamente em discriminaes positivas, por um lado, .w: __.-idas a favorecer as massas populares, e em discriminaes negativas, - - v ~,ro lado, destinadas a impedir a utilizao da liberdade por parte .,-___cs que a usam exclusivamente para a liquidar" (z). "O exerccio plen o _ ~-~"ivo das liberdades democrticas um processo indissoluvelmente _v=~ construo da sociedade socialista" (3). E "tal como o soda . os direitos econmicos, sociais e culturais no se efectivam seno p or _ - ~~ as massas trabalhadoras" e < contra os interesses das classes domi-\o invs, para o P. S., as liberdades polticas no se revestiam de _ _- _: sio meramente formal ou abstracto, porque perfilhava uma concepo _ ~ da organizao poltica da comunidade onde no cabia a ideia totali Je uma completa absoro da sociedade civil pelo Estado (5), e por - uso das liberdades era mesmo imprescindvel para se atingir uma =:2 'ade socialista (6). < A distino entre liberdades formais e liberdades

--.~.-.ais no constitui, de forma nenhuma, um princpio ou uma afirmao -~ -~e de combate s liberdades, mas sim um incentivo sua generaliza _ _ _ 2 sua defesa" (7). Por isso, no titulo dos direitos econmicos, sociais _ __;turais, havia que declarar direitos dos trabalhadores e do povo em _-~: e que, principalmente < impor ao Estado obrigaes muito precisas a de criar condies para a aplicao dos direitos reconhecidos" e havia

Deputada Maria Alda Nogueira, ibidem, n. 13, pg. 273. V tambm =c-_tado Lopes de Almeida, ibidem, n. 31, pgs. 808-809. i Deputado Vital Moreira, ibidem, n. 32, pg. 844. ') Deputado Manuel de Gusmo, ibidem, n. 33, pg. 875. =) Deputado Vital Moreira, ibidem, n. 26, pg. 1321. .'1 Deputado Mrio Mesquita, ibidem, n. 30, pgs. 793-794. Deputado Romero de Magalhes, ibidem, n. 31, pg. 820. -> Deputado Jos Lus Nunes, ibidem, n. 32, pg. 841.

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que conjugar a efectivao desses direitos com o Plano <ou entramos na chicana liber al ou no socialismo utpico" (1). O P. P. D. concebia os direitos e liberdades fundamentais como <inerncias da prpri a dignidade da pessoa humana", cuja conscincia ela ia assumindo atravs da marcha d a histria (2). "Quem, por causa da eminente dignidade da pessoa humana, quer atin gir uma sociedade onde no haja alienao, opresso e explorao, tem de utilizar meios que no comprometam a consecuo destes objectivos" (3). Nem a economia, nem.quaisquer ins tituies se poderiam antepor proteco desses direitos, mesmo quando condicionam o seu efectivo exerccio. Mas < a liberdade - para ser de todos e no apenas de alguns e p ara traduzir a dimenso comunitria do homem - exige os direitos econmicos, sociais e culturais> e < uns direitos implicam outros direitos> (4). "Aos espaos de liberd ade que a revoluo liberal ganhou para a prtica sociopoltica, indispensvel reunir, dia lecticamente, os laos de solidariedade> (5). Muito diferente era a posio da U. D. P, que perguntava se em Portugal no existia < uma minoria que pretende ter a liberdade de explorar e de oprimir uma grande mai oria, que pretende continuar a mandar naqueles que trabalham, que pretende activ amente preparar o regresso do fascismo. A essa minoria no podem ser dadas amplas liberdades para levar avante os seus intentos, muito antes pelo contrrio h que rep rimi-los severamente> (6). XI - Resta recordar que as principais decises da Assembleia Constituinte viriam a ser: a) Precedncia dos direitos fundamentais sobre a organizao econmica (de acordo com os projectos do P S., do P P. D. e do C. D. S.); b) Dicotomia direitos, liberdades e garantias - direitos econmicos, sociais e cul turais, com precedncias dos primeiros (no essencial correspondendo sobretudo ao p rojecto do P S.);

(1) Deputado Marcelo Curto, ibidem, n. 43, pg. 1212, e n. 44, pg. 1242. (2) Deputado Leite de Castro, ibidem, n. 30, pg. 792. (3) Deputado Barbosa de Melo, ibidem, n. 25, pg. 631.

(4) Deputado Jorge Miranda, ibidem, n. 13, pgs. 275-276. (5) Deputado Mrio Pinto, ibidem, n. 45, pg. 1286. Cfr. ainda Deputado Marcelo Rebel o de Sousa, ibidenr, n. 31, pg. 816. (6) Deputado Amrico Duarte, ibidem, n. 32, pg. 894.

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Consagrao de regras de carcter geral (com contribuies :_- Jw-ersos projectos, mas sob retudo do do P P. D.) (1).

O actual sistema portugus de direitos fundamentais 36. A Constituio e os direitos fundamentais I - A parte i da Constituio portuguesa de 1976 versa sobre Direitos e deveres fundamentais", ao longo de sessenta e oito artios, por vezes bem extensos. No esgota, no entanto, a matria e nem sequer a enumerao dos direitos fundamentais (Z).

(t) Como se sabe, a parte I da Constituio foi preparada por duas Comisses da Assemb leia Constituinte: a 2.', que trabalhou sobre o que viriam a ser os ttulos t e ti dessa parte, e a 3 .', donde resultaria um projecto para o ttulo III. V o parecer da 2.' Comisso e as correspondentes declaraes de voto, in Dirio, n S 30 e 31, de 13 e 14 de Agosto de 1975, pgs. 785 e segs. e 807 e segs. O texto seria a provado na generalidade com 2 votos contra e 11 abstenes: v. Dirio, n. 33, de 20 de Agosto de 1975, pg. 879. V o parecer da 3. Comisso e as declaraes de voto, in Dirio, n.' 43, de 10 de Setembro de 1975, pgs. 1213 e segs. O texto seria aprovado com 3 votos contra e 2 abstenes: v. Dirio, n. 46, de 13 de Setembro de 1975, pg. 1326. Muitssimo elucidativo seria ainda examinar alguns debates em particular, como os debates sobre pluralismo (a respeito do art. 2. da Constituio), dignidade social, d everes e limites aos direitos, recepo da Declarao Universal, discriminaes contra respo nsveis do antigo regime e "contra-revolucionrios", liberdade de imprensa, liberdad e sindical, controlo de gesto, liberdade de ensino, etc. (z) Sobre o actual sistema constitucional de direitos fundamentais, v. CASTRO ME NDES, Direitos, liberdades e garantias - alguns aspectos gerais, cit., loc. cit. , I, pgs. 93 e segs.; JORGE MIRANDA, Artigo 167., alnea c) (Competncia legislativa s obre direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores), ibidem, I, pgs. 391 e s egs., A Constituio de 1976, cit., pgs. 303 e segs., O regime dos direitos, liberdad es e garantias, in Estudos..., ui, pgs. 41 e segs., Direito Constitucional - Dire itos, Liberdades e Garantia, polieopiado, Lisboa, 1980, Os direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa, in Revista Espanola de Derecho Constitucion al, 1986, pgs. 107 e segs., e lntroduction l'tude des droits fondamentaux, in La J ustice Constitutionnelle au Portugal, obra colectiva, Paris, 1989, pgs. 161 e seg s.; HEINrucrt EWALD-H6RSTER, O imposto complementar e o Estado de Direito, in Re vista de Direito e Economia, 1977, pgs. 59 e 92 e segs.; VIEIRA DE, ANDRADE, Dire ito Constitucional (Direitos Fundamentais), policopiado, Coimbra, 1977-1978, pgs. 67

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Em primeiro lugar, porque - sem esquecer o Prembulo e os "Princpios fundamentais" - preceitos dispersos nas partes 11, 111 e iv e nas disposies finais e transitrias, em conexo com outras matrias, prevem outros direitos ou interferem mais ou menos d irectamente com o exerccio dos direitos ali contemplados. Em segundo lugar, porque o art. 16., n. 2, mandando interpretar e integrar os prec eitos constitucionais e legais respeitantes aos direitos fundamentais pela Decla rao Universal dos Direitos do Homem, procede sua recepo formal como conjunto de prin cpios gerais de Direito internacional elevados a princpios de Direito constitucion al portugus (1). Em terceiro lugar, porque o art. 16., n. 1, estatui que os direitos fundamentais c onsagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regr as aplicveis de Direito

e segs., Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., pgs. 76 e segs., e Direitos e garantias fundamentais, in Portugal - O sistema poltico o co nstitucional - 1974-1987, obra colectiva, Lisboa, 1989, pgs. 685 e segs.; GOMES C ANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., 1. ed., Coimbra, 1978, pgs. 50 e segs ., 2 e ed., I, Coimbra, 1984, pgs. 106 e segs., 3.' ed., 1993, pgs. 101 e segs., e Fundamentos da Constituio, Coimbra, 1991, pgs. 93 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA , Direito Constitucional, Braga, 1979, pgs. 176 e segs.; GOMES CANOTILHO, Ordem c onstitucional, direitos fundamentais e partidos polticos, in Nao e Defesa, n. 10, Ab ril-Junho de 1979, pgs. 83 e segs., e Direito Constitucional, cit., pgs. 237 e seg s. e, 347 e segs.; ANDR THOMASHAUSEN, Basic Rights, Liberty, Their Protection und er the New Portuguese Constitution of 1976, in Human Rights Law Journal, vol. I, n 0s 1-4, 1980, pgs. 182 e segs.; BENITO DE CASTRO CID, op. cit., loc. cit., pg. 150; JOO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio, cit.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituio de 1976 - A transio dualista, Coimbra, 1 988, pgs. 341 e segs.; CARDOSO DA COSTA, A hierarquia das normas constitucionais. .., cit.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais..., cit.; PAULO OTERo, O pode r de substituio em Direito administrativo, Coimbra, 1995, pgs. 586 e segs. Numa perspectiva de poltica constitucional, v. SOARES MARTINEZ, Comentrios Constit uio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, pgs. 27 e segs.; MANUEL DE LUCENA, O Estado d a Revoluo - A Constituio de 1976, Lisboa, 1978, pgs. 105 e segs.; JORGE MIRANDA, Um p rojecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980, pgs. 24 e segs.; BARBOSA DE MELO, CARDOSO DA COSTA e VIEIRA DE ANDRADE, Estudo e Projecto de reviso da Constituio, C oimbra, 1981, pgs. 37 e segs. (I) V. Manual..., II, cit., pgs. 37 e segs.

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_:aternacional (1); e o art. 32., ri.' 1, quanto s garantias de processo ;anal, e o art. 269., ri.' 2, quanto aos direitos polticos, inculcam que r direitos para alm dos previstos na Constituio. II - Direitos fundamentais em sentido formal no so apenas os constantes do catlogo da parte 1 do texto constitucional ~ arts. I2. a 79.) ou outros direitos como tais nominados (u g., os do art. 268.). So todos aqueles que estejam consignados em qu aisquer normas da Constituio formal, a qual abrange tanto a Constituio instrumental como a Declarao Universal: o lugar no infirma a natureza dos direitos, ainda que o alcance de direitos situados nas partes 11, 111 ou lv ou nas "disposies finais e t ransitrias", possa ser afectado pela sua relativa acessoriedade relativamente a o utros institutos. Da mesma maneira, h normas no inseridas no ttulo i dessa parte qu e se projectam sobre o contedo (v. g., o art. 295.) ou sobre o regime de direitos fundamentais [v. g., os arts. I65 , n. 1, alnea b), e 270.]. J os direitos fundamentais decorrentes da lei e de regras de Direito internaciona l so direitos fundamentais em sentido material (conforme dissemos no incio do pres ente volume), e no em sentido formal. Embora no conjunto do ordenamento desempenh em uma funo substantiva idntica ou anloga, no beneficiam das garantias inerentes s nor mas constitucionais: a rigidez ligada reviso constitucional e a fiscalizao da const itucionalidade. 37. A diviso sistemtica de direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais

I - Na verso inicial da Constituio, o critrio subjacente diviso sistemtica de direitos liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais (ttulos 11 e ui) era um critrio misto, na confluncia de elementos subjectivos, elementos objectivo s e elementos estruturais, explicvel por razes histricas bem conhecidas.

V ainda uma referncia a lei no primeiro texto do art. 17. e no art. 230., alnea a) ( suprimido em 1997).

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Os direitos, liberdades e garantias eram, antes de mais, pensados como direitos do homem e de todos os homens e, na perspectiva do Estado democrtico, como direit os do cidado e de todos os cidados. Correspondiam, em segundo lugar, totalidade do s direitos pessoais e aos mais importantes dos direitos polticos, a que se ajunta vam alguns direitos sociais no econmicos. Tinham a estrutura, todos eles, de direi tos, liberdades e garantias (com maior ou menor acentuao, quanto a cada um, da est rutura de direito stricto sensu, de liberdade ou de garantia). O que os aproxima va e os conglobava numa unidade parecia ser a ideia de liberdade, de liberdade c ivil e poltica. E essa unidade - que se manifestava logo na no diviso em captulos do ttulo 11, ao in vs do que sucedia com o ttulo iil - significava que, para a Lei Fundamental, o hom em e o cidado surgiam identificados e dotados de todos esses direitos. Todo o hom em era tomado como cidado e todo o cidado era pessoa. Muito mais heterogneo era o grupo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Se a se concentravam os direitos dos trabalhadores e se em alguns dos outros direito s avultava uma perspectiva trabalhista (1), este desiderato s em parte se realiza va. O ttulo 111 abrangia direitos comuns e direitos particulares; no seu mbito rec

aam todos os direitos econmicos, mas nem todos os direitos sociais e culturais; e podiam ainda a discernir-se, quanto estrutura, direitos, liberdades e garantias d os cidados, direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, direitos sociais de todas as pessoas, direitos sociais de determinadas categorias de pessoas e di reitos sociais dos trabalhadores (2). A circunstncia de Portugal se encaminhar to tardiamente para um Estado social de D ireito explicava a acentuao ( primeira vista, de cunho oitocentista) de dois ncleos de direitos - de liberdades e de direitos dos trabalhadores: o Pas emergia de um regime autoritrio

Por exemplo, a segurana social: cfr. ANTNIO DA SILVA LEAL, O direito segurana socia l, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, 11, Lisboa, 1978, pgs. 359 e segs . (z) Assim, JORGE MIRANDA, A Constituio de 1976, cit., pgs. 334 e segs. Algo diferen temente, JOO DE CASTRO MENDES, op. cit., IOC. cit., pgs. 103 e segs. (de novo).

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::nha negado ou fortemente reduzido muitos destes e daqueles ._-e:_os. E as vicis situdes do processo revolucionrio e constituinte _.:~icavam uma especialssima ateno aos direitos, liberdades e __-antias: perante as ameaas e os perigos que corna a democracia -:__-alista, a Assembleia Constituinte procurou conferir-lhes um tra= ento inequvoco, firme e seguro e, da, quer o regime reforado 3- arts. 18. e segs., q uer, entre outros, o estatuto constitucional da : :,zrdade de imprensa (arts. 37 e segs.) ou da liberdade de associa7~..o sindical (art. 57., inicial; hoje 55.). O compromisso constituinte, manifestado na conjugao de elementos liberais e de ele mentos socialistas de diferentes matrizes e com =eitos de variados tipos, no impe dia, pois, o primado dos direitos, _~erdades e garantias - um primado ab origine conexo com o pri=ado da democracia (poltica) sobre todos os propsitos de modifi=ao da ordem econmica e social (1). II - A primeira reviso constitucional (1982) foi realizada em -poca de maior sere nidade, j de consolidao do regime, e em que =2; tambm possvel contar com os dados da jurisprudncia dos ~r os de fiscalizao da constitucionalidade (2). Como se se tivesse finalmente concludo o processo histrico :iropeu de comunicao entre direitos de liberdade e direitos dos -~abalhadores e entre direitos sociais e d ireitos de todos os homens ou como se ele tivesse decorrido entre ns no breve pero do de 1976 s 1982), adoptou-se agora um critrio primacialmente estrutural de dis: ino, embora com resqucios de outros factores. Deslocaram-se, por conseguinte, para o ttulo ii quase todos os direitos, liberdad es e garantias dos trabalhadores - segurana no emprego, criao de comisses de trabalh adores, liberdade sindical, direitos das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais, direito greve e proibio do lock-out (3); e tambm um indiscut-

(1) V. A Constituio de 1976, cit., pgs. 379 e segs. e 538 e segs. (2) V. Manual..., i, cit., pgs. 374 e segs. (3) Era o que tnhamos preconizado em Artigo 167...., cit., loc. cit., pgs. 394 395, nota.

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vel direito, liberdade e garantia de todos os cidados, a liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho (novo art. 47., n. 1; antes art. 51., n. 3). Ao mesmo te mpo, dividiu-se o ttulo em trs captulos: de direitos, liberdades e garantias pessoa is (arts. 24. a 47.), de direitos, liberdades e garantias de participao poltica (arts . 48. a 52 ) e de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (arts. 53 a 58 ., hoje 57.). Complementarmente, o, reforo assim prestado aos direitos dos trabalha dores (1) foi compensado, no compromisso poltico-constitucional renovado atravs da reviso, com a explicitao da iniciativa privada como direito fundamental (art. 61., e no apenas art. 85.) (2). A refundio operada no art. 9. viria ainda a tomar bem patente a diferena de estrutur a de direitos, liberdades e garantias e de direitos econmicos, sociais e culturai s em face das diversas tarefas do Estado a prescritas: garantir os direitos e lib erdades fundamentais [alnea b)], promover a efectivao dos direitos econmicos, sociai s e culturais, mediante a transformao das estruturas econmicas e sociais, designada mente a socializao dos principais meios de produo [alnea d)] (3). III - A segunda reviso constitucional (1989), tal como a anterior, trouxe vrias mo dificaes de direitos fundamentais em especial. Mas a nica alterao sistemtica consistiu na transposio do preceito sobre proteco dos consumidores da parte 11, de organizao ec onmica, para a parte 1, dentro do ttulo de direitos econmicos,

Entretanto, deixou de se aludir a "exerccio democrtico do poder pelas classes trab alhadoras" ou a "poder democrtico das classes trabalhadoras> ou dos "trabalhadore s" (como se fazia nos iniciais arts. 2', 55., n.' 1, 80. e 90., n. 2); passou a fala r-se em "interveno democrtica dos trabalhadores" [art. 80., alnea f)]. Sobre aquela e xpresso, v. A Constituio de 1976, cit., pgs. 519 e segs. O art. 9., alnea d), substituiu o primitivo art. 50., que falava em apropriao colecti va dos principais meios de produo, planificao do desenvolvimento econmico e democrati zao das instituies e que constitua, s por si, um captulo de "princpio geral" (a prece os trs captulos de direitos econmicos, de direitos sociais e de direitos culturais ). Sobre este art. 50., v. o debate, in Didrio da Assembleia Constituinte, n. 46, pgs. 1326 e segs. V Manual..., i, cit., pgs. 382 e segs.

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.._~-~:: e culturais: o novo art. 60., correspondente ao art. 110. -==.:Zido em 198 2. No art. 2., na 1.8 parte, em vez de se dizer <no respeito e na --~.::a de direito s e liberdades fundamentais>>, passou a dizer-se: < no ::o e na garantia da efectivao...>. E, por seu lado, o art. 9., .._-_-.~a d), in fi

ne, passou a ter o seguinte teor: <... mediante a trans-: -^:co e modernizao das est ruturas econmicas e sociais". 1V - A terceira reviso constitucional (1992) (1), feita por causa _.= Tratado de Maastricht (de Unio Europeia), s tocou na matria :e direitos fundamentais, ao permi tir, no novo art. 15., n. 5, a atri_4=:zo de capacidade eleitoral a cidados de Estad os comunitrios na .c:o do Parlamento Europeu.

V - Pelo contrrio, a quarta reviso (1997) (z) versou largamente ~e direitos fundame ntais, embora no sem extenses textuais des-ecessrias (em face at da lei e da jurispr udncia preexistentes), --.o sem minudncias e no sem frmulas repetitivas. Para l de mltiplas modificaes na especialidade, como incid.ncias de carcter geral so d referir: as expresses "direitos ~mbientais> [art. 9., alnea d)] e < direitos cvicos e polticos> art. 109.), a promoo da igualdade entre homens e mulheres como ova tare fa fundamental explicitamente assumida pelo Estado [art. 9., alnea h)], a consagrao de um direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26., n. 1) e, sobretudo, a previso de procedimen:os judiciais caracterizados pela prioridade e pela celerid ade para tutela efectiva e em tempo til dos direitos, liberdades e garantias pess oais (art. 20., n. 5) (3). VI - Pode perguntar-se, porm, se ainda subsiste a unidade preceptiva fundamental do ttulo 11, em virtude do carcter de direi(') V. Manual..., t, cit., pgs. 389 e segs. (z) V. Manual..., t, cit., pgs. 392 e segs . V. o debate no plenrio da Assembleia da Repblica, in Dirio, vtt legislatura, 2. sesso legislativa, 1 ' srie, n .* 94, reunio de 15 de Julho de 1997, pgs. 3377, 3378 e 3 380.

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tos particulares (ou classistas) dos direitos, liberdades e garantias dos trabal hadores ali aditados. Admitimos que essa unidade possa parecer algo diminuda. Sem embargo, importa no es quecer que do ttulo 11 antes de 1982 j constavam outros direitos particulares (com o os dos cnjuges, os dos pais ou os dos jornalistas); que, dos direitos transpost os, alguns (os relativos s comisses de trabalhadores e s associaes sindicais) so meras especificaes dos direitos de associao e de participao; e que os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores em geral coenvolvem tambm uma ideia de liberdade de liberdade, desalienao e subjectivao - em favor de determinada categoria ou determ inado estado de pessoas aplicada a certas (numerosssimas) pessoas. Os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores no possuem, no plano dos fi ns permanentes da vida humana e da universalidade dos direitos, um valor to grand e como o dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas correspondem (insist imos) a necessidades de defesa diante do poder - tanto do poder poltico como do p oder econmico - que se reconduzem razo de ser bsica dos direitos, liberdades e gara ntias. De qualquer forma, a distribuio por sucessivos captulos evita assimilaes excessivas. VII - Sem deixarem de ser uns e outros direitos fundamentais e constantemente re lacionados, os direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais

e culturais adquirem um relevo diferente no contexto da Constituio - um relevo ou impacto maior os primeiros que os segundos. Consiste tal relevo: a) Na deciso afirmada no prembulo de garantir os direitos fundamentais dos cidados (1) e na referncia do Estado de Direito democrtico ao respeito e garantia da efect ivao dos direitos e

E diz tambm o prembulo: K... A Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liber dades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos represen tantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do Pas ..".

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liberdades fundamentais [arts. 2 e 9., alnea b)] - direitos e liberdades que se id entificam com os direitos, liberdades e garantias do ttulo 11, j que os direitos e conmicos, sociais e culturais melhor correspondem deciso de < abrir caminho para u ma sociedade socialista no respeito da vontade do povo portugus" e "realizao da dem ocracia econmica, social e cultural"; b) Na vinculao imediata para as entidades pbli cas e privadas das normas constitucionais atributivas de tais direitos [art. 9., alnea b), cit., e art. 18., n. 1], enquanto que a efectivao dos direitos econmicos, so ciais e culturais requer [como se l na citada alnea d) do art. 9.] a transformao e a modernizao das estruturas econmicas e sociais - ou seja, no carcter incondicionado d os direitos, liberdades e garantias e na dependncia dos direitos econmicos, sociai s e culturais da realidade constitucional; c) Na previso explcita de um regime esp ecfico e muito completo dos direitos, liberdades e garantias (arts. 17. e segs., 1 61., 164., 165 e 288.), ao passo que o regime especfico dos direitos econmicos, socia is e culturais tem de se encontrar indutivamente e muito menos exigente. 38. O regime constitucional dos direitos fundamentais I - No domnio dos direitos fundamentais, encontram-se dois nveis de regimes: a) Re gime comum a de todos os direitos fundamentais - os direitos de liberdade e os d ireitos sociais - e, bem assim, comum a todos os direitos previstos na ordem jurd ica portuguesa; b) Regime especfico dos direitos, liberdades e garantias, por uma banda, e regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, por outra banda (1). Por sua vez, nos regimes especficos distinguem-se: a) Regime material ou de fundo; b) Regime orgnico ou de competncia; c) Regime de reviso constitucional .

(I) Cfr., algo diferentemente, GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pg. 379. 10 - Manual de Direito Constitucional. IV

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H ainda regras materiais prprias de apenas certos direitos, liberdades e garantias : os direitos, liberdade e garantias pessoais, segundo o art. 20., n. 5; os direit os, liberdades e garantias insusceptveis de suspenso, conforme o art. 19., n. 6; e o s direitos sujeitos aos poderes de regulao de rgos independentes da Administrao. II - Diversas so, outrossim, as sedes constitucionais: a) Quanto ao regime comum a todos os direitos e quanto ao regime material dos di reitos, liberdades e garantias, o ttulo 1 da parte 1 (1); b) Quanto ao regime orgnico, o captulo li do ttulo ui da parte 111, sobre competncia da Assembleia da Repblica; c) Quanto reviso constitucional, o ttulo li da parte 1v. III - Princpios aplicveis a todos os direitos so: 1.) Os princpios da universalidade (art. 12. da Constituio) e da igualdade (art. 13.), com os corolrios de extenso dos direitos aos portugueses no estrangeiro (art. 14.) e aos estrangeiros em Portugal (art. 15.); 2.) O princpio da proteco jurdica, desdobrado nos princpios do acesso ao direito (art. 20., n. 1, 1. parte, e n. 2), da tutela jurisdicional (art. 20., n. 1, 2.8 parte, e n . 4), da tutela graciosa ou no contenciosa (arts. 52., n.S 1 e 2, e 23.) e da respons abilidade civil do Estado e das demais entidades pblicas (art. 22.);

(1) De lembrar que o ttulo 1 da parte t foi originariamente pensado a propsito dos direitos, liberdades e garantias (foi preparado na Assembleia Constituinte pela mesma comisso que se ocupou do titulo 11, sem antes terem sido definidos princpio s mais amplos sobre direitos fundamentais) e, por isso, nele aparecem princpios d e diferente mbito. Apesar de a sua colocao frente dos ttulos 11 e ttt e de a sua rub rica ("principios gerais") poderem inculcar serem estes princpios comuns aos dire itos, liberdades e garantias e aos direitos econmicos, sociais e culturais, impor ta, pois, saber destrinar. H, no entanto, noutra perspectiva, uma sequncia lgica no ttulo 1, com princfpos sobr e titularidade dos direitos (arts. 12. a 15.), sentido, mbito e regime (arts. 16. e 17.), fora jurdica (arts. 18. e 19 ) e proteco (arts. 20. a 23.).

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3.) A sujeio aos limites decorrentes das justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica" art. 29. da Declarao Universal). IV - Princpios materiais comuns a todos os direitos, liberdades e garantias so: 1.) A aplicao directa dos preceitos constitucionais (art. 18., n. 1, 1.8 parte); 2.) A vinculao de todas as entidades pblicas (art. 18., n. 1, ?.e parte); 3.) A vinculao das entidades privadas (art. 18 , n. 1, 3 e parte); 4.) A reserva de lei (art. 18 , n .* 2, designadamente); 5.) O carcter restritivo das restries (art. 18., n.s 2 e 3); 6.) O carcter excepcional da suspenso (art. 19.); 7.) A restrio, a suspenso ou a privao quanto a qualquer pessoa apenas com as garantias da Constituio e da lei (por virtude dos princpios do Estado de Direito);

8.) A autotutela, mediante o direito de resistncia (art. 21.). Regra orgnica a reserva de competncia do Parlamento, seja reserva legislativa abso luta [art. 164., alneas a), e), h), i), j) e p)] e relativa [art. 165., n. 1, alnea b )], seja reserva de aprovao de convenes internacionais [art. 161., alnea i)]. Finalmente, os direitos, liberdades e garantias constituem limite material da re viso constitucional [art. 288., alnea d)]. V - Princpios materiais respeitantes aos direitos econmicos, sociais e culturais ( apreendidas a partir de preceitos dispersos e dos princpios fundamentais da Const ituio) so: 1.) A conexo com tarefas e incumbncias positivas do Estado e das demais entidades pb licas; 2.) O realce adquirido pelos elementos de promoo e de participao dos interessados, in dividual ou colectivamente; 3 ) A dependncia da realidade constitucional, mormente do factor econmico; 4.) A adequao das prestaes e dos custos; 5.) O no retorno da concretizao; 6.) A adequao das formas de tutela.

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Inexiste uma reserva geral de competncia da Assembleia da Repblica. H apenas uma re serva absoluta de competncia legislativa quanto s bases do sistema de ensino [art. 164., alnea i), de novo] e uma reserva relativa quanto s bases do sistema de segur ana social e do servio nacional de sade [art. 165., n. 1, alnea f)] e quanto ao sistem a de proteco da natureza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural [art. 165., n. 1, alnea g)]. Tambm no art. 288. s esto abrangidos os direitos econmicos, sociais e culturais que r ecaiam entre os direitos dos trabalhadores [alnea e)]. Todavia, em face do art. 1 6., n. 2, os direitos econmicos, sociais e culturais previstos na Declarao Universal devem ter-se por limites implcitos de reviso constitucional. VI - Os princpios e regras enunciados tm diversas origens: a) Remontam ao constitucionalismo liberal o princpio da universalidade, a extenso dos direitos aos portugueses no estrangeiro e aos estrangeiros em Portugal, o pr incpio da tutela graciosa, a sujeio aos limites decorrentes das "justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica", a autotutela e a reserva de competncia do Parlamento sobre direitos, liberdades e garantias; b) Remonta ao constitucionalismo liberal, se bem que enriquecido e transformado pelo Estado social, o princpio da igualdade; c) Traduzem progressos no sentido do aprofundamento do Estado de Direito os prin cpios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional, o princpio da responsabilida de civil do Estado e das demais entidades pblicas, alguns aspectos da reserva de lei sobre direitos, liberdades e garantias e a restrio, a suspenso ou a privao de dir eitos, liberdades e garantias de qualquer pessoa apenas nos casos e com as garan tias previstas na Constituio e na lei; d) So recentes aquisies, nuns casos, ou explicitaes e desenvolvimentos, noutros casos , do Estado de Direito, a aplicao directa dos preceitos respeitantes aos direitos, liberdades e garantias com vinculao das entidades pblicas e privadas, o carcter res tritivo das restries dos direitos, liberdades e garantias e o serem os direitos, l iberdades e garantias limite material da reviso constitucional;

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e) So tambm recentes aquisies - agora do Estado social ~e Direito - os princpios sobr e direitos econmicos, sociais e cul~~rais; f) Revelam originalidade marcantes da Constituio portuguesa ~. insistncia nas forma s de participao ou de democracia participa-.. a (art. 2.) e a fiscalizao da inconstit ucionalidade por omisso :rt. 283.). 39. O art. 17. e o regime dos direitos, liberdades e garantias 1 - A separao dos direitos fundamentais em dois ttulos no e apresenta radical. Depar am-se direitos reconduzveis a direitos, r1berdades e garantias no ttulo iii da part e i e noutros ttulos e par-es da Constituio. Porque assim e porque a direitos de estrutura anloga deveria _aber um regime idnti co ou anlogo, o art. 17. original (de iniciativa da Comisso de Redaco da Assembleia C onstituinte) (1) veio estatuir que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplicaria aos direitos enunciados no ttulo li, aos direitos fundamentais dos trabalhadores, s demais liberdades e ainda a direitos de natureza anloga, previsto s na Constituio e na lei (2). A expresso "direitos fundamentais dos trabalhadores" prestava-se a no poucas dvidas . Por princpio, todos os direitos constitucionais (e

(1) V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 130, pg. 4373. (=) Sobre o art. 17. inicial, cfr. CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., pgs. 106-10 7; E. H. HORSTER, op. cit., loc. cit., pgs. 94 e 105; ALMENO DE Sn, -1 reviso do Cd igo Civil e a Constituido, in Revista de Direito e Economia, r.. 2, Julho-Dezembro de 1977, pgs. 425 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Direito Constitucional - Direitos Fundamentais, polieopiado, eit., pgs. 162-163 e 170-171; GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 1 s ed., pgs. 61 e 74 e segs.; parecer n. 18(78 da Comisso Const itucional, cit., loc. cit., pgs. 17 e segs., e declaraes de voto dos vogais Amncio F erreira e Nunes de Almeida, ibidem, pgs. 37 e ;egs. e 49 e segs.; parecer n. 19!80 , de 19 de Junho, ibidem, xiti, pgs. 3 e segs.; JORGE MIRANDA, Direito Constituci onal - Direitos, Liberdades e Garantias, cit., pgs. 316 e segs.; JOO CAUPERS, op. cit., pgs. 118 e segs.; acrdo n. 517/98 do Tribunal Constitucional, de 15 de Julho, in Direito da Repblica, 2.' srie-A, n. 260, de 20 de Novembro de 1998.

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legais equiparveis) dos trabalhadores deviam ter-se por direitos fundamentais. No parecia, porm, que todos eles, uns com estrutura de direitos, liberdades e garant ias, outros com estrutura de direitos sociais, indiscriminadamente, pudessem cab er na previso do art. 17., porque, pela natureza das coisas, no era de aplicar a di reitos sociais o regime concebido nos arts. 18. e segs. exactamente para direitos

da estrutura dos direitos, liberdades e garantias (I). Ou seja: quanto a ns, par a efeito do art. 17., "direitos fundamentais dos trabalhadores" eram apenas direi tos, liberdades e garantias dos mesmos. Houve quem contra-argumentasse alegando que tambm certos aspectos do regime const ante dos arts. 18. a 20. seriam insusceptveis de aplicao a alguns direitos do ttulo n. S que isso no impedia que gozassem desse regime, no seu conjunto ou na sua maior parte; pelo contrrio, no se via - nem se v - como direitos sociais tais como o dire ito assistncia material dos desempregados ou higiene e segurana no trabalho pudess em (ou possam) beneficiar do princpio da aplicao imediata (art. 18 , n. 1) ou do prin cpio da autotutela (art. 21.). Alegou-se ainda que a restrio dos direitos de natureza idntica aos do titulo It tra duzir-se-ia numa inutilizao da referncia aos "direitos fundamentais dos trabalhador es", que se tornaria suprflua no art. 17 , uma vez que tais direitos viriam a esta r includos nas "demais liberdades" e nos "direitos de natureza anloga" (2). No havi a tal inutilizao, porque, desde logo, essa referncia - como a das < demais liberdad es" que ento tambm seria intil face de "direitos de natureza anloga" - servia de dir ectriz para o intrprete na procura dos direitos de natureza anloga. E, mais que is so, a especificao quer dos direitos fundamentais dos trabalhadores quer das liberd ades justificava-se no quadro do projecto constitucional de garantia paralela de uns e outros (3). A primeira reviso constitucional dissiparia as dvidas acolhendo o entendimento que sustentvamos. F-lo quer transpondo, como vimos, para o ttulo 11 apenas direitos, liberdades e garantias (e no (1) De resto, havia outras disposies que falavam em direitos dos trabalhadores em sentidos algo diversos: o art. S3. (hoje art. 60.), sobre direitos laborais strict o sensu, e o art. 290., alnea e), j citado. (Z) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Oh. Cit., 1 e ed., pg. 75. (3) No sentido de os adireitos fundamentais dos trabalhadores> corresponderem ao s direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, parecer n. 10/78 da Comisso Constitucional, de 28 de Maro, in Pareceres, v, pgs. 46 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 151 Direitos sociais) dos trabalhadores quer simplificando o prprio :irt. 17., que pas sou a falar unicamente em < direitos enunciados no _tulo 11" e "em direitos funda mentais de natureza anloga" (1). II - A despeito disso, o recortar do que sejam direitos fundamentais de natureza anloga nem sempre se oferece fcil. A anlise da estrutura dos direitos tem de ter e m conta outrossim o seu significado no contexto constitucional (Z). Sem dvida, so plenamente dessa natureza como direitos de agir ou de exigir com efi ccia imediata: o direito de acesso a tribunal (art. 20 , n.' 1); o direito a fazer -se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (art. 20., n.' 2, 3 .' pa rte); o direito de resistncia (art. 21 ); o direito a indemnizao por prejuzos provoca dos por aces ou omisses de entidades pblicas (art. 22.); o direito de queixa ao Prove dor de Justia (art. 23.); o direito dos consumidores reparao de danos (art. 60., n. 1 in fine); a iniciativa privada e cooperativa (arts. 61. e 86 ); o direito ajusta indemnizao em caso de requisio ou expropriao por utilidade pblica (arts. 62., n. 2, n. 4) (3); as garantias das crianas contra todas as formas de discriminao e de opre sso e contra o exerccio abusivo da autoridade na famlia e nas demais instituies (art. 69., n. 2); o direito de no pagar impostos inconstitucionais (art. 103., n. 3) (4); o direito de inscrio no recenseamento eleitoral (art. 113., n. 2); a liberdade de pr opaganda eleitoral [art. 113., n. 3, alnea a)] (5); o direito (ou direitos) de opos

io democrtica (art. 114., n.S 2 e 3) (6); o direito de apresentao de candidatura Pres ia da Repblica (art. 124., n. 1) e para os rgos do poder local (art. 239., n.' 4); o d ireito dos cidados investidos em cargos polticos de (1) V Dirio da Assembleia da Repblica, II legislatura, 2. sesso legislativa, 2. srie, 2. supl. ao n. 80, pg. 1508(16); supl. ao n. 98, pg. 1878(71); supl. ao n. 109, pgs. 2 22(10) e segs.; e 2. supl. ao n. 111, pg. 2058(2); e 1. srie, n.' 101, reunio de 11 de Junho de 1982, pgs. 4159-4160. (2) Cft. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 3.' ed., pg. 142; OU JORGE BA CELAR GOUVEIA, O estado de excepo, cit., pgs. 873 e segs. (3) Assim, acrdo n. 341/86 do Tribunal Constitucional, de 10 de Dezembro, in Dirio d a Repblica, 2' srie, n. 65, de 19 de Maro de 1987. (4) Cfr. SOARES MARTINEZ, Manual de Direito Fiscal, Coimbra, 1983, pg. 93. (s) Sobretudo enquanto contenha faculdades no compreendidas nas liberdades de exp resso, reunio e associao. (6) Para alm da garantia institucional.

I ~'_' Manual de Direito Constitucional renunciarem ao seu exerccio (arts. 131. e 160., n. 2); o direito de assistir s audinci as dos tribunais (art. 206.); o direito de participar na administrao da justia (art. 207.); o direito de participar no plenrio de cidados eleitores nas freguesias de p opulao diminuta (art. 245., n. 2); o direito de constituir e de participar em organi zaes de moradores (arts. 263. e 264.); os direitos dos membros das associaes pblicas ( rt. 267., n. 4); os direitos dos administrados informao (art. 268., n. 1), fundamen xpressa dos actos administrativos que afectem os seus direitos ou interesses leg almente protegidos (art. 268., n. 3) (1), de impugnao contenciosa e, em geral, de tu tela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses (art. 268., n.S 4 e 5); as garantias polticas e disciplinares de funcionrios (art. 269., n.S 2 e 3); o dire ito de desobedincia do funcionrio ou agente quando o cumprimento da ordem ou instr uo implique a prtica de um crime (art. 271., n. 3); o direito de no ser prejudicado na sua colocao, nos seus benefcios sociais ou no seu emprego permanente por virtude d o cumprimento do servio militar ou do servio cvico obrigatrio (art. 276., n. 7); e o d ireito de recorrer para o Tribunal Constitucional de deciso judicial que aplique norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja suscitado no processo [art. 280., n. 1, alnea b), e n. 2, alnea d)). Em segundo lugar, so direitos fundamentais de natureza anloga, embora com limitaes o u concretizaes dependentes de princpios e institutos constitucionais conexos: o dir eito informao jurdica (art. 20., n.' 2, 1 ' parte); o direito ao patrocnio judicirio art. 20., n. 2, 2.a parte); o direito a retribuio do trabalho [art. 59., n. 1, alnea a ] (2); o direito dos consumidores informao (art. 60., n. 1); o direito de propriedad e privada (arts. 62., n.' 1, e 98.) (3); o direito de conservao do ambiente (art. 66 .); o direito das (') Cfr., algo diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE, O dever de fundamentao..., cit., pgs. 177 e segs., maxime 192 e segs. e 215; e MRIO AROSO DE ALMEIDA, Os direitos fundamentais de administrados aps a reviso constitucional de 1989, in Direito e Ju stia, 1992, pgs. 287 e segs. (2) BERNARDO XAVIER (Introduo ao estudo da retribuio no direito do trabalho portugus, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1986, pgs. 65 e segs., maxime 72) consi dera duvidoso que algum possa exigir a um empregador concreto um salrio compatvel c om uma "existncia condigna" somente com fundamento na norma constitucional. Todav ia, pelo menos, tem o trabalhador sempre o direito de exigir e obter o salrio aco rdado no contrato de trabalho. (3) No sentido de a propriedade ser direito de natureza anloga, v. na jurisprudnci a, designadamente, parecer n. 32/82 da Comisso Constitucional, de 16 de Setembro, in Pareceres, xxt, pg. 73, ou acrdo n. 236/86 do Tribunal Constitucional, de 9 de Ju

lho, in Dirio da Repblica, 2.a srie-A, n. 261, de 2 de Novembro de 1986.

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es e dos pais de dispensa de trabalho por perodo adequado (art. 68., 4); o direito de participao na gesto das escolas (arts. 77., n. 1); o ~ireito a indemnizao em caso e interveno e apropriao colectiva de nens de produo (art. 83.), de expropriao de mei produo em aban~ono (art. 88., n. 1) e de expropriao de unidades de explorao agrcola imenso excessiva (art. 94., n. 1); o direito dos trabalhadores a particiao efectiva n a gesto das unidades de produo do sector pblico (art. 89.); direito de acesso aos arq uivos e registos administrativos (art. 268., n. 2). Ainda de natureza anloga, mas em zonas de fronteira ou com direi,os econmicos, soc iais e culturais ou com garantias institucionais acham-se direito dos trabalhado res organizao do trabalho em condies socialmente dignificantes [art. 59., n. 1, alne )]; o direito dos trabalhadores a um limite mximo da jornada de trabalho, ao desc anso semanal e a frias peridicas pagas [art. 59., n. 1, alnea d)]; os direitos de par ticipao na proteco do consumidor (art. 60., n. 3), na segurana social (art. 63., n. o planeamento urbanstico (art. 65., n. 5), na poltica de famlia [art. 67., n. 2, alne )], na poltica de ensino (art. 77., n. 2), na poltica agrcola (art. 101.E e na admini strao pblica (art. 267., ri.' 4); a autonomia da Universidade (art. 76., n. 2), e os d ireitos das organizaes de moradores iart. 265., n. 1). III - Quando o art. 17. estipula que o regime dos direitos, liberdades e garantia s se aplica aos enunciados no ttulo li e aos direitos fundamentais de natureza anl oga, reporta-se s ao regime material ou abrange tambm o regime orgnico e o dos limi tes materiais da reviso constitucional? Importa distinguir. Quanto aos direitos de natureza anloga constantes do ttulo 1 da parte t (como os d ireitos de acesso a tribunal, de resistncia, a indemnizao do Estado e de queixa ao Provedor de Justia), por eles serem incindveis de princpios gerais com imediata pro jeco nos direitos, liberdades e garantias, aplicam-se-lhes todas as regras constit ucionais pertinentes (t). Quanto aos demais direitos, temos por seguro que o art. 17. no se reporta seno ao r egime material. Situado numa parte de Cfr. o acrdo n. 237/90 do Tribunal Constitucional, de 3 de Julho, in Dirio da Repblic a, 2.' srie-A, n. 18, de 22 de Janeiro de 1991.

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Direito constitucional substantivo e a preceder imediatamente princpios dessa ndol e, no se v como o art. 17. pudesse cobrir tambm regras orgnicas e de reviso constituci onal com a sua funo e a sua lgica prprias (1); o contrrio equivaleria a um dilatar de stas regras margem da ratio de cada uma (Z). De resto, se esses direitos estivessem compreendidos na reserva de competncia leg

islativa do art. 165., n. 1, alnea b), no se compreenderia que no mesmo art. 165., n. 1, se previssem o regime da requisio e da expropriao por utilidade pblica, a vedao de ectores bsicos da economia a empresas privadas, meios e formas de interveno, exprop riao, nacionalizao e privatizao de meios de produo e solos, a fixao dos limites mx mos das unidades de explorao agrcola privadas, a participao das organizaes de moradore no exerccio do poder local, as associaes pblicas, as garantias dos administrados e a responsabilidade civil de Administrao [alneas e), j), l), n), r) e s)]. Seriam re dundantes frente clusula geral. (') Quanto reviso constitucional, observe-se, de resto, que a modificao operada na parte t em 1982 no foi acompanhada de homloga alterao do art. 288., cuja alnea d) cont inua a falar em direitos, liberdades e garantias dos cidados e cuja alnea e) contnu a a falar em direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das asso ciaes sindicais. (2) a posio que defendemos j em Artigo 167. ..., cit., loc. cit., pgs. 392-393, e aco lhida por CASALTA NABAIS, Os direitos..., cit., pgs. 15-16; OLIVEIRA ASCENSO, Teor ia Geral, t, cit., pg. 95; PAULO OTERO, Direitos histricos e no tipicidade pretrita de direitas fundamentais, in AB VNO AD OMNES, obra colectiva, Coimbra, 1998, pgs. 1075 e segs. Contra, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Cit., pg. 2 12; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, cit., pg. 126, e Co nstituio..., cit., pg. 1042; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos , cit., pg. 400; SRVULO CORREIA e JORGE BACELAR GOUVEIA, Direito do Ordenamento do Territrio e Constituio, Lisboa, 1998, pgs. 133 e 134. A jurisprudncia constitucional tem perfilhado esta segunda posio, v. parecer n. 32/82 da Comisso Constitucional, c it., loc. cit., pgs. 73 e 74; acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, 1.' seco, de 2 de Dezembro de 1983, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 332, Janeiro de 1984, pgs. 361 e segs.; acrdo n. 78/86 do Tribunal Constitucional, de 5 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie-A, n. 134, de 14 de Junho de 1986; acrdo n. 373/91, de 17 de Outub ro, ibidem, 1. srie-A, n. 255, de 6 de Novembro de 1991.

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Menos aceitvel ainda seria admitir que direitos fundamentais criados por lei, de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, tivessem de ser regulados p or lei da Assembleia da Repblica, sendo certo que leis formais em Portugal hoje so tambm o decreto-lei e o decreto legislativo regional (art. 112.). IV - O regime dos direitos, liberdades e garantias s se aplica a verdadeiros dire itos fundamentais ou aplica-se a todas as figuras contidas no ttulo li da parte i , sejam direitos, garantias institucionais ou outras? Aplica-se a todas as figuras (1), embora, naturalmente, com as variaes decorrentes da sua estrutura (sem esquecer as resultantes da j aflorada diversidade de direi tos, liberdades e garantias). Como, de resto, o art. 18., n. 1, sugere aludindo a < preceitos constitucionais", para l das situaes previstas, so as disposies (e os prin cpios) que se pretende garantir atravs de um regime especfico e reforado. Quando o a rt. 17., ou o art. 165., n. 1, alnea b), ou o art. 288., alnea d), aludem a "direitos, liberdades e garantias" reportam-se a tudo quanto consta do ttulo ii. Entender diferentemente (Z) envolveria o risco do conceitualismo e, com ele, o d a incerteza ligada a qualificaes mais ou menos fludas, mais ou menos rduas. V - Tendo isto em conta e os princpios h pouco expostos (e que, adiante, sero estud ados), os direitos fundamentais apresentam-se da seguinte forma, por ordem decre scente de consistncia e proteco jurdica: 1.) Direitos, liberdades e garantias mencionados no art. 19., n. 6 - direitos com a

plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias e insusceptveis de susp enso mesmo em estado de stio com suspenso total de garantias constitucionais; 2 ) Direitos, liberdades e garantias (dos ttulos i e li da parte i) - direitos que beneficiam do trplice regime substantivo, orgnico e (I) Neste sentido, CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., pg. 109. (z) Como faz VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pgs. 210-211.

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de limites materiais de reviso constitucional acabado de referir, podendo ainda a colocar-se em plano mais elevado os direitos, liberdades e garantias pessoais (o s do captulo t de ttulo ti), por beneficiarem de tutela jurisdicional, com priorid ade e celeridade; 3.) Direitos fundamentais de natureza anloga ou direitos, liberdades e garantias d ispersos, por outras disposies da Constituio - direitos que beneficiam apenas do reg ime material dos direitos, liberdades e garantias; 4.) Direitos constitucionais dos trabalhadores que no sejam direitos, liberdades e garantias - direitos que beneficiam tambm do regime dos limites materiais de rev iso constitucional [art. 288., alnea e)]; 5.) Direitos econmicos, sociais e culturais, para alm desses, que constem tanto da Constituio como da Declarao Universal - direitos que, por forma implcita, constituem ainda limites materiais de reviso constitucional; 6.) Restantes direitos econmicos, sociais e culturais consignados na Constituio - di reitos sujeitos apenas ao regime dos direitos econmicos, sociais e culturais; 7.) Direitos fundamentais de natureza anloga ou direitos, liberdades e garantias c onstantes da lei ou de regras de Direito internacional - direitos que beneficiam , parcialmente pelo menos, do regime material dos direitos, liberdades e garanti as; 8.) Outros direitos fundanentais constantes de leis ou de regras de Direito inter nacional. 40. A interpretao e a integrao de harmonia com a Decla rao Universal

I - Como se sabe, a rabo do art. 16., n. 2, vem a ser trplice. Atravs dele pretendese clarificar e alargar o catlogo de direitos, reforar a sua tutela e abrir para h orizontes de universalidade. Os direitos fundamentais ficam situados num contexto mais vasto e mais slido que o da Constituio em sentido instrumental e ficam impregnados dos princpios e valores da Declarao, como parte essencial da ideia de Direito luz da qual todas as normas constitucio-

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:Tais - e, por conseguinte, toda a ordem jurdica portuguesa - tm de ser pensadas e postas em prtica (1). No se trata de mero alcance externo. Trata-se de um sentido normativo imediato, c om incidncia no contedo dos direitos formalmente constitucionais (2). A prpria evoluo da interpretao dos princpios da Declarao, por efeito da transformao eias e das preocupaes da comunidade internacional (3), no pe em causa esta finalidad e de conformao e garantia, porque ocorre mais ou menos lentamente e sem deixar de atender ao sentimento jurdico da comunidade internacional. So muitas as Constituies influenciadas pela Declarao (4), mas a primeira que a recebe u em bloco foi a portuguesa e, depois, atravs desta, tambm a receberiam a espanhol a (art. 10., n. 2), a santomense de 1990 ((art. 17., n. 1), a cabo-verdiana de 1992 (art. 16., n. 3) e a angolana de 1992 (art. 21., n. 2). No tocante ao preceito espanhol, ele distingue-se do art. 16., n. 2, portugus sob t rs aspectos: 1.) por se referir a liberdades e, assim, parecer excluir os direitos econmicos, sociais e culturais (5); 2.) por s prever a (1) Para maior desenvolvimento, v. JORGE MIRANDA, A Declarao Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977, A Constituio de 7976, cit., pgs . 186 e segs., e Direito Internacional Pblico - 1, cit., pgs. 311 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Declarao Universal dos Direitos do Homem, in Polis, n, 1984, pgs. 11 e segs.; PAuLo OTERo, Declarao Universal dos Direitos do Homem e Constituio: a inconst itucionalidade de normas constitucionais, in O Direito, 1990, pgs. 603 e segs.; G OMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 138-139; JORGE BACELAR GO UVEIA, A Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Constituio Portuguesa, in AB M O AD OMNES, obra colectiva, pgs. 925 e segs.; e ainda Repensar a cidadania, obra colectiva, Lisboa, 1998. (2) Como corrobora bem a epgrafe do art. 16. adoptada em 1982 - "mbito e sentido do s direitos fundamentais>>. (3) JORGE CAMPINOS, Direito Internacional dos Direitos do Homem, Coimbra, 1984, pg. 12. (4) Cfr. (j h mais de 20 anos) HENc VAN MARSEVEN e GER VAN DER TANG, Written Const itutions - Computerized Comparative Study, Nova Iorque e Alphen aan der Rijn, 19 78, pgs. 189 e segs. (5) O texto inicialmente aprovado pelo Plenrio da Assembleia Constituinte portugu esa apenas contemplava os direitos, liberdades e garantias; foi a Comisso de Reda co que alargou o art. 16. a todos os direitos fundamentais. V. Dirio, n' 35, reunio d e 21 de Agosto de 1975, pgs. 941 e segs.

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interpretao, no j a integrao; 3.) por, em contrapartida, prever a interpretao tambm formidade com convenes internacionais de direitos do homem (1) (z).

II - O art. 16., n. 2, manda interpretar os preceitos constitucionais e legais rel ativos aos direitos fundamentais de harmonia com a Declarao Universal. Projecta-se , pois, a Declarao desde logo sobre as prprias normas constitucionais, moldando-as e emprestando-lhes um sentido que caiba dentro do sentido da Declarao ou que dele mais se aproxime. Esta interpretao da Constituio conforme a Declarao torna-se tanto mais fcil quanto c o que ela foi uma das suas fontes, como se reconhece confrontando o teor de uma

e de outra. Mas para l de correspondncias mais ou menos claras, deparam-se mesmo a lguns artigos da Declarao, que, com utilidade, esclarecem normas constitucionais, evitam dvidas, superam divergncias de localizaes ou de formulaes, propiciam perspectiv as mais ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto emanado do Direito interno. o que sucede (ainda depois das quatro revises constitucionais): - com o art. 1 da Declarao, ao ligar a dignidade da pessoa humana razo e conscincia de que todos os homens so dotados; - com o art. 2., 1.` parte, ao esclarecer que as causas de discriminao indicadas o so a ttulo exemplificativo ("nomeadamente") e no a ttulo taxativo; - com o art. 2 , 2.` parte, ao parecer impor um tratamento por igual aos estrange iros (completando os arts. 13 , n. 2, e 15 , n. 1, da Constituio); (1) Sobre o art. 10., n .* 2, da Constituio espanhola, v., por todos, ENRIQUE ALONS O GARCIA, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, 1984, pgs. 398 e segs.; ou FRN ANDo REY MARTINEz, El articulo 10, 2 de Ia Constitucin como tecnica interpretativ a para Ia conformacln y garantia de los derechos fundamentales, Valladolid, 1987. (z) Semelhante ao preceito espanhol o que consta do art. 20., n. 1 da Constituio rom ena. Cfr. CORNELIU-LIvIU POPESCU, L'application de normes de droit international relatives aux droits de !'homme en droit roumain, in Reme Europenne de Droit Pub lic, 1996, pgs. 351 e segs. Tambm o art. 75 , n .* 2, da Constituio argentina (aps 1994) confere fora constitucion al Declarao Universal e a vrios outros textos internacionais.

Parte IV - Direitos Fundamentais 159 - com o art. 9., ao estabelecer que ningum pode ser arbitrariamente exilado (princp io subjacente ao art. 33. da Constituio); - com o art. 16., n. 1, ao falar em < direito de casar e de constituir famlia" (o q ue refora o nexo entre casamento e famlia que, embora muito menos claramente, j pod e vislumbrar-se no art. 36 , n. 1, da Constituio) - com o art. 16., n. 2, ao estipular que o casamento exige o livre e pleno consent imento dos esposos (o que s est implcito no art. 36 , n.' 1); - com o art. 22., 2.' parte, ao fazer depender a realizao dos direitos econmicos, so ciais e culturais do esforo nacional e da cooperao internacional, de harmonia com a organizao e os recursos do pas (2) (como est apenas pressuposto nos arts. 7 , 9 e 81 ) (3); - com o art. 26., n." 2, ao estabelecer que a educao deve visar plena expanso da pers onalidade humana e ao reforo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais (o que se compagina bem com o art. 73., n. 2, da Constituio); - com o art. 26., n .* 3, ao declarar que aos pais pertence a prioridade do direi to de escolha do gnero de educao a dar aos filhos [o que refora a garantia contida n os arts. 36 , n .* 5, e 67 , n .* 2, alnea c), e no sem consequncias sobre os arts. 4 3., 74. e 75.] (4). Quanto aos preceitos legais sobre os quais incide a Declarao vm a ser no apenas os d e regulamentao e concretizao de direitos consignados em normas constitucionais mas t ambm os que aditam novos direitos ou novas faculdades de direitos com base na clus ula aberta do art. 16., n. 1. III - Apesar de a Conveno Europeia dos Direitos do Homem no constar do art. 16 , n. 2 (5), corrente ela ser invocada em

(1) V Um projecto de reviso constitucional, cit., pg. 38. (2) Ou do desenvolvimento mico (art. 45 da Constituio da Guin-Bissau). (3) O art. 22 atenua (ou atenuava, principalmente, antes de 1982) as implicaes da Constituio econmica no domnio destes direitos. Cfr. Anvwcto FF,ttxeata,, A conquista dos direitos sociais, cit., loc. cit., pg. 100, nota. (4) Antes de 1982, deveriam ainda ter-se em conta os arts. 14 ` (direito de asil o), 15 ', n .* 2, 1 ' parte (garantia da cidadania), 16., n .O 3 (famlia), e 27 , n .O 1 (fruio cultural). E, antes de 1997, o art. 7 , 2' parte (direito a proteco igua l contra qualquer discriminao). (s) Na primeira reviso constitucional foi proposta, sem xito, uma referncia express a Conveno. V Dirio da Assembleia da Repblica, n legislatura, 1. sesso legislativa, 2' srie, 3 suplemento ao n" 108, pgs. 3332(103) e segs.

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recursos perante o Tribunal Constitucional. Mas este tem entendido, em orientao co nstante, tal no se justificar, por a Constituio portuguesa - abrangendo todos os di reitos que ali se encontram enumerados - a consumir (1). Em contrapartida, mais de uma vez tem o Tribunal Constitucional trabalhado com a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para densificar normas c onstitucionais sobre direitos fundamentais (2).

IV - E se, porventura, se der contradio entre o disposto na Constituio e os princpios constantes da Declarao Universal? Ir a interpretao em conformidade com a Declarao Uni ersal ao ponto de se entender que as suas normas prevalecem sobre as normas cons titucionais? H que distinguir consoante a norma constitucional seja originria ou proveniente de reviso e consoante o princpio da Declarao Universal seja de jus cogens ou no. No primeiro caso, nunca haver inconstitucionalidade. No inconstitucionalidade a con tradio com o jus cogens - por definio supraconstitucional (3). E se o princpio no for de jus cogens, o que acontecer ento ser a retraco do alcance da Declarao - a norma con titucional (a considerar especial ou excepcional e a ser interpretada restritiva mente) subtrai ao domnio da Declarao determinada matria ou zona de matria entre todas que nela recaem. Pelo contrrio, na segunda hiptese, o fenmeno reconduz-se a inconstitucionalidade, p orque o poder de reviso constitucional um poder constitudo, subordinado aos princpio s fundamentais da Constituio. Ora, indubitavelmente, luz do art. 16., n. 2, a

V., recentemente, acrdo n. 547/98, de 23 de Setembro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.' 62, de 15 de Maro de 1999; ou acrdo n. 75/99, de 3 de Fevereiro, ibidem, 2.' srie , n. 80, de 6 de Abril de 1999. V, por exemplo, acrdo n. 121197, de 19 de Fevereiro, ibidem, 2. srie, n. 100, de 30 de Abril de 1997. (3) V. Direito Internacional Pblico, t, cit., pgs. 187-188.

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3eclarao Universal incorpora alguns desses princpios, verdadei-os limites materiais de reviso, mesmo para alm das alneas d) e) do art. 288.

V - O que significa a integrao de preceitos constitucionais e _egais pela Declarao U niversal? Significa que se pode e deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos cons:antes da Constituio com quaisquer direitos ou faculdades ou com :Imites aos direitos que se encontrem na Declarao? Ou significa que, admit ida a possibilidade de lacunas na Constituio em sentido :ormal, haver lugar integrao somente quando se reconhea, den:ro do prprio sistema da Constituio, que h lacunas em sentido estrito, que nela no esto enunciados direitos que derivam desse mesmo sist ema? A favor da segunda alternativa poderia invocar-se o nexo existente em Direito en tre integrao e lacuna (ou situao no prevista em preceito determinado, mas que tem de ser juridicamente regulada no esprito do sistema); e poderia lembrar-se a rejeio pe la Assembleia Constituinte de uma proposta para que no art. 16., n. 1, se acolhess em tambm direitos "decorrentes da inviolabilidade da pessoa humana" (1). Parece mais plausvel, no entanto, o primeiro significado do termo integrao, embora menos rigoroso: primeiro, porque ele se coaduna melhor com a ideia de "mbito> de direitos que inspira o art. 16.; em segundo lugar, porque, se o art. 16., n. 2, col oca a interpretao da Constituio no quadro da Declarao, ento o sistema de tutela de dir itos fundamentais abarca-a necessariamente e as lacunas da Constituio tm de ser rec ortadas nesse mbito; finalmente, porque a referncia ou no a "inviolabilidade da pes soa humana> no s no tem que ver com este problema como a sua falta compensada larga mente pela recepo dos princpios gerais da Declarao. (1) Nesta linha, LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de Associao e A ssociaes, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, In, pg. 175. Cl'r. OLIVEIRA ASCENSO, Direito de autor e direitos fundamentais, in Perspectivas Constitucionai s, obra colectiva, ri, 1997, pg. 189. 11 - Manual de Direito Constitucional, IV

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A questo , alis, quase acadmica em face do texto da Constituio, o qual vai muito alm t nto da Declarao Universal quanto dos Pactos internacionais de 1966. Com efeito, ti rando princpios de civilizao to incontestveis que seria escusado a Constituio proclam s (como os dos arts. 4 e 6. da Declarao) e um princpio especfico de Direito internaci onal (como o do art. 15., n. 1), poucas so as proposies que tenham um contedo mais pre ciso que o das normas constitucionais ou que nelas no tenham correspondncia. So ape nas os arts. 15 , n. 2, 2 e parte (direito de mudar de cidadania), 17., n. 2 (na med ida em que a proibio de privaes arbitrrias da propriedade deve abarcar quer a proprie dade privada quer a propriedade comunitria e quaisquer outras que venham a existi r), 18. (liberdade de pensamento), 24. (direito de todas as pessoas, e no s dos trab alhadores, ao repouso e aos lazeres) e os arts. 29. e 30. (deveres e limites dos d ireitos).

O ponto s ganharia acuidade se, por hiptese, em reviso constitucional, se diminuiss e o seu elenco de direitos, o que se no afigura conjecturvel. 41. A abertura a novos direitos fundamentais I - Como dissemos no incio do presente Manual, o art. 16., n. 1, da Constituio aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes no so apenas os que as n ormas formalmente constitucionais enunciem; so ou podem ser tambm direitos proveni entes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituio material. No se depara, pois, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundam entais. Pelo contrrio, a enumerao (embora sem ser, em rigor, exemplificativa) uma e numerao aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada atravs de novas faculd ades para l daquelas que se encontrem definidas ou especificadas em cada momento. Da poder apelidar-se o art. 16., n. 1, de clusula aberta ou de no tipicidade de dire itos fundamentais (1).

(1) O art. 32 `, n. 1, e o art. 269 `, n. 2, por seu lado, podem qualificar-se de clusulas abertas especiais.

Parte IV - Direitos Fundamentais 163 II - O atrs evocado 9. Aditamento Constituio dos Estados Unidos a primeira e a mais importante das clusulas abertas e no deixa de ser significativo surgir em referncia primeira Constituio moderna, que tambm o modelo historicamente mais conseguido de Constituio liberal. No so muitas as Leis Fundamentais que, na sua esteira, consagram frmulas semelhante s (1), embora alguns textos recentes, na esteira do art. 29., n. 1, da Declarao Univ ersal, contemplem um direito ao livre desenvolvimento da personalidade (z). Curi osamente, contudo, em Portugal, depois de introduzida pela Constituio de 1911 (art . 4.), ela transitaria para a Constituio autoritria de 1933 (art. 8., 1.), antes de c egar Constituio actual (3) (4). Recorde-se ainda a proclamao do art. 2. da Constituio de 1822 (e retomada pelo art. 1 45., 1., da Carta Constitucional, pelo art. 9. da Constituio de 1838 e pelo art. 3., . 1, da Constituio de 1911) segundo o qual a liberdade consistiria em ningum ser obr igado "a fazer o que a lei no manda, nem deixar de fazer o que a lei no probeo. Qua se todas as Constituies do sculo xtx de outros pases dispunham o mesmo. (1) Art. 50. da Constituio venezuelana; art. 28. da Constituio da Guin-Bissau; art. 5. 2., da Constituio brasileira; art. 94. da Constituio colombiana; art. 16 , n' 1, da Co stituio cabo-verdiana; art. 11. da Constituio ucraniana; art. 10' da Constituio estoni na; art. 55' da Constituio russa; art. 3. da Constituio peruana (de 1993). Menos clar amente, art. 2' da Constituio italiana. (z) Assim, art. 2' da Constituio alem; art. 43' da Constituio venezuelana; art. 48 da Constituio paraguaiana (de 1967); art. 5 da Constituio grega; art. 10., n. 1, da Con tituio espanhola; art. 16. da Constituio colombiana; art. 19 da Constituio estoniana rt. 1', n' 3, da Constituio russa. Cfr., por todos, ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 33 1 e segs. (3) Sobre o art. 4. da Constituio de 1911, v. MARNOCO E SOUSA, op. cit., pgs. 204 e 205; e para uma comparao deste preceito e dos preceitos das Constituies posteriores, v. Joeo$ BncEtaEt Goweu, Os direitos..., cit., pgs. 267 e segs., PAULO V t ERO, Direitos histricos..., cit., loc. cit., pgs. 1069 e segs. (4) Cfr. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 35, de 22 de Agosto de 1975, fgs. 941 e segs. Fonte do art. 16', n' 1: art. 14. do projecto de Constituio do Partido Pop ular Democrtico (v. tambm art. 24. do projecto do Partido Comunista Portugus).

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Com ou sem preceitos constitucionais expressos (1), certo que, no s nos Estados Uni dos mas tambm noutros pases, tm surgido, no sem o contributo importante da jurisprudn cia, novos direitos ou novas faculdades ou especificaes de direitos para alm daquel es que se encontram nas Constituies escritas (z).

RI - No se trata s da complementao ou integrao do catlogo inscrito no texto constituci nal. Mais do que isso, trata-se de uma manifestao simtrica do princpio do carcter restriti vo das restries de direitos, liberdades

(t) Sobre a clusula aberta, v., alm do j citado passo da General Theory Of Law and State, C. $CHMITT, Op. cit., pgs. 203 e segs.; PIERO CALAMANDREI, Op. cit., loc. cit., pgs. xx-xxl; FLOYD ABRAHMS, What are the rights guarented by the Ninth Amen dment?, in American Bar Association Journal, n. 53, Novembro de 1967, pgs. 1033 e segs.; ALLAN-BREWFR-CARIAS, Les garanties constitutionnelles des droits de l'hom me dans les pays de 1'Amrique Gatine (notamment en Venezuela), in Revue interHati onale de droit compar, 1977, pg. 34; ROBERT PELLOUX, op. cit., hc. cit., pgs. 55 e segs.; Louts HENKIN, Rights: here and there, cit., loc. cit., 1587; WILLIAM F. HARRIS II, Bonding World and Polity: the Logic of American Cons titutionalism, in The American Political Science Review, 1982, pg. 44; ENRIQUE P. HABA, Op. Clt., lOC. Cll., pgs. 331-332; TGRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Constituint e - Assembleia, Processo, Poder, 2. ed., So Paulo, 1986, pgs. 13 e segs.; HENRIQUE MOTA, Le prncipe de Ia "liste ouverte,* en matire de droits fondamentaux, in La Ju stice Constitutionnelle au Portugal, pgs. 177 e segs.; RONALD DWORKIN, Unemurated Rights: Whether and how Roe should be overruled, in The Bill of Rights in the M odern State, obra colectiva, Chicago e Londres, 1992, pgs. 381 e segs.; PEiER HBF. RLE, I diritti..., cit., pgs. 113 e segs.; JOO LOUREIRO, O procedimento..., cit., pgs. 212 e 213; GIANCARLO ROLLA, Le perspective..., cit., loc. cit., pgs. 456 e se gs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 349-350 e 369-370. Cfr. ainda, sobre o "nmero" dos liberdades, PIERFRANCESCO GROSSI, op. cit., pgs. 167 e segs. (2) V, por exemplo, quanto Sua, JdRG PAUL Mt1LLER, op. cit., pgs. 24 e segs.; quant o Itlia, MARIE-CLAIRE PONTHOREAU, Le article 2 de la Constitution italienne et la concrtisation de droits non-crits, in Annuaire lnternational de Justice Constitutionelle, 1989, pgs. 97 e segs., ou ANTONIO RUOGERI, "Nuovi>) diritt i fondamentali e techniche di positivazione, in Poltica del Diritto, 1993, pgs. 18 3 e segs.; e quanto Frana, ETIENNE PICARD, L'mergnce des droits fondamentaux en Franc e, in L'Actualit Juridique - Droit Administratif, 20 de Julho-20 de Agosto de 1998, pgs. 6 e segs.

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e garantias, do princpio da liberdade, contraposto ao princpio da competncia - libe rdade das pessoas contraposta a prefixao normativa dos poderes do Estado e dos seu s rgos. A realizao individual de cada homem ou mulher no se cinge a este ou quele acer vo de direitos declarados em certo momento (1). Com esta ideia se compagina a consagrao, tambm entre ns, desde 1997, de um direito a o desenvolvimento da personalidade no art. 26., n. 1 (2), tendo por homlogo em Dire ito privado a j citada tutela geral da personalidade (art. 70. do Cdigo Civil) (3). Na medida em que as pessoas colectivas e entidades no personalizadas se entendam ao servio, em ltima anlise, das pessoas humanas que as integram, pode tambm conceber -se que recebem direitos fundamentais no formalmente constitucionais (4). IV - Vale a regra tambm no concernente aos direitos econmicos, sociais e culturais ? Poderia supor-se que no, por os direitos sociais inculcarem intervenes do Estado, c ompressivas ou potencialmente compressivas dos direitos de liberdade. Ora, apena s faria sentido aumentar a liberdade para alm da Constituio (e da lei), no outros in teresses e aspiraes; s faria sentido procurar cada vez maior

(1) Cfr., por todos, FRANCO MODUGNO, ! Hnuovi diritti", cit., pgs. 7-8 e 92. (2) V Dirio da Assembleia da Repblica, vil legislatura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 94, reunio de 15 de Julho de 1997, pgs. 3380 e 3395 e segs. (3) Cfr., de vrias pticas, nos ltimos anos a favor: ORLANDO DE CARVA_rto, Os direit os do homem..., cit., pgs. 23 e segs., maxime 31 e 32; RABIN-RANATH CAPELO DE SOU SA, A Constituio..., cit., loc. cit., pgs. 194-195, e ^i direito geral..., Cit.; VI EIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., ?. 87; ANTUNES VARELA, Alteraes legislativas..., cit., loc. cit., n. 3710, 2s!s. 143 e 144; PAULO MOTA PINTO, O di reito reserva..., cit., loc. cit., ,s. 490 e segs., e O direito ao livre desenvolv imento..., cit., loc. cit., pgs. 149 e seis. (vendo no direito ao desenvolvimento de personalidade tambm uma :uberdade geral de aco). Contra, PENHA GONALVES, Direito s de personalidade sua tutela, Luanda, 1974, pgs. 22 e 23; OLIVEIRA ASCENSO, Teori a Geral..., .:t.. pgs. 78 e segs. (4) Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pg. 123.

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limitao do poder pblico, no estimular maior aco desse mesmo poder (I). No seguimos tal opinio. Em nosso entender, porque vivemos, no em Estado liberal, ma s sim em Estado social de Direito, os direitos econmicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem ser dilatados ou acrescenta dos para alm dos que se encontrem declarados em certo momento histrico - precisame nte medida que a solidariedade, a promoo das pessoas, a conscincia da necessidade d e correco de desigualdades (como se queira) vo crescendo e penetrando na vida jurdic a. E porque esses direitos (ou grande parte deles) emergem como instrumentais em relao aos direitos, liberdades e garantias, no h ento que temer pela liberdade: desd e que no se perca, em nenhum caso, o ponto firme representado pelos direitos, lib erdades e garantias assegurados pela Constituio, quanto mais solidariedade mais se gurana, e quanto mais condies de liberdade mais adeso liberdade. Dois exemplos bastam para o comprovar. O art. 74 , n." 2, alnea a), da Constituio in

cumbe o Estado de assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito; ora, no s a durao do ensino bsico tem sido alargada ao longo da vigncia da Constituio, (Z) mo no poderia considerar-se inconstitucional a obrigatoriedade do ensino secundrio ou da educao pr-escolar. E pense-se tambm no rendimento mnimo garantido criado pela Lei n. 19-A/96, de 29 de Junho. Alis, a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no depende apenas do Es tado. Depende tambm de comunidades, grupos e associaes, da capacidade de organizao do s prprios interessados e do empenho participativo que ponham na aco. Pedir mais dir eitos no o mesmo que reclamar criais interferncia do

(t) Neste sentido, criticando o art. 16., n.0 1, HENRIQUE MOTA, op. cit., loc. ci t., pgs. 197 e segs.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituio..., ci t., pg. 10, nota, e O dever..., cit., pg. 118, nota. Em favor da aplicao aos direito s econmicas, sociais e culturais, GOMES Cwrro'ra.rlo e VITAL MOREIRA, FundantentO S..., Cit., pgS. 116-117; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos..., Clt., pgs. 362-36 3; PAULO OTERO, Direitos..., cit., loc. cit., pg. 1073. (2) Hoje de nove anos (art. 6. da Lei n. 46/86, de 14 de Outubro).

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Estado ou mais burocracia. Pelo contrrio, pelo menos na lgica da Constituio portugue sa, pedir novos ou mais extensos direitos econmicos, sociais e culturais equivale a pedir mais direitos de participao das pessoas e dos grupos sectoriais dentro da sociedade civil. V - De todo o modo, o problema que assim fica aflorado real: quando criado ou at ribudo um novo direito, tal nunca deixa de ter implicaes nos direitos j existentes d a mesma pessoa ou cateoria de pessoas ou nos das outras pessoas; no podem ser prev istos por lei ordinria tantos e tais direitos que briguem com os direitos constit ucionalmente consagrados; no podem ser aditados novos direitos indefinidamente (1 ). Este problema no se suscita, contudo, apenas a propsito dos direitos econmicos, soc iais e culturais; suscita-se nas relaes entre eles e os direitos, liberdades e gar antias, assim como se suscita nas relaes entre estes e aqueles direitos, liberdade s e garantias. um problema que se reconduz temtica geral da coliso de direitos, a prevenir ou a resolver, em todos os casos, de harmonia com os critrios gerais e t endo em conta, em ltima anlise, que uma norma legal que institua um direito contrri o ou, na prtica, subversivo de um direito constante de uma norma constitucional no pode proceder e deve ser julgada inconstitucional pelos tribunais. Uma coisa a ilimitabilidade da personalidade humana (2), outra coisa seria a ili mitabilidade da lista de direitos em que se concretiza. Nenhum direito absoluto ou ilimitadamente elstico e cada novo direito tem de coexistir com os demais dire itos, sem quebra da unidade (alis, mais valorativa do que lgica) do sistema. A abe rtura a novos direitos sempre dentro do sistema constitucional, por mais aberto que este seja-perante as transformaes sociais, culturais, cientficas e tcnicas do no sso tempo.

(i) Cfr. as preocupaes de VIEIRA DE ANDRADE, em Estudo e projecto de reviso da Cons tituio, cit., pg. 37, de OLIVEIRA ASCENSO, Teoria Geral, cit., pg. 68; de Jos LviHRTIN

EZ DE PtsN, Derechos humanos..., cit., pgs. 52 e 252; de JOS ALEXANDRINO, op. cit., pg. 66; e, noutro plano, de JOHN 1ZAWLS, Liberalismo poltico, cit., pg. 282. ORLANDO DE CARVALHO, op. cit., pg. 23.

168 Manual de Direito Constitucional VI - Como quer que seja, no podem ser considerados direitos fundamentais todos os direitos, individuais ou institucionais, negativos ou positivos, materiais ou p rocedimentais, provenientes de fontes internas e internacionais. Apenas alguns desses direitos o podem ser: apenas aqueles que, pela sua finalida de ou pela sua fundamentalidade, pela conjugao com direitos fundamentais formais, pela natureza anloga destes (cfr. ainda o art. 17.), ou pela sua decorrncia imediat a de princpios constitucionais, se situem a nvel da Constituio material (1). JORGE BACELAR GOUVEIA fala, a respeito do art. 16., n. 1, em direitos fundamentais atpicos. Mas no apenas consideramos inadequado 0 nome como no vislumbramos interes se na concepo adoptada. Inadequado o nome, porque, sendo o tipo um conceito de ord em atravs do qual se descrevem realidades por meio dos seus elementos mais signif icativos (z), tambm os pretensos direitos atpicos correspondem a tipos - pois as f ontes infraconstitucionais donde constem no deixam de os definir (-t). Sem intere sse a concepo, porque nem tipologia equivale a tipicidade, nem fica clara a nature za desses direitos (4). VII - Nenhum obstculo existe em admitir direitos fundamentais de natureza anloga a os direitos, liberdades e garantias apenas previstos na lei (ou em fontes de dir eito internacional): desde que sejam direitos fundamentais para efeito do art. 1 6., tambm o podem ser para efeito do art. 17 (5). Mas, como igualmente j adiantmos, no (I) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Op. Ctl., pgS. 87-88; CARDOSO DA COSTA, Op. Cit., pgs. e 15; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 137. Cfr . os critrios propostos por DANIEL N. HOFFMANN (op. cit., pgs. 524 e 527) para est abelecer se um direito fundamental ou no: um critrio processual e um critrio substa ntivo. (2) Os direitas..., cit., pgs. 56-57. (3) Como, de resto, o Autor reconhece, ibidem, pg. 75. (4) Cfr. tambm pgs. 306 e 316 e pgs. 50 e 402 e segs. (5) A supresso da referncia a "lei" em 1982 foi, pois, irrelevante. Todavia, no pr ojecto de reviso constitucional do Partido Social-Democrata de 1987 s se admitia e xtenso do regime dos direitos, liberdades e garantias a direitos de natureza anlog a previstos na Constituio - o que seria diferente.

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faria sentido aplicar a esses direitos o regime orgnico, nem (claro est) o dos lim ites materiais de reviso constitucional. E quanto ao regime material? Participam os direitos, liberdades e garantias cria dos por lei do estatuto, especialmente consistente, dos arts. 18., 19. e 21. da Con stituio? A resposta parece-nos dever ser moderadamente positiva. Prima facie dir-se-ia que, se um direito criado por lei, tambm por lei pode ser e

xtinto (1). Todavia, como se trata de direito fundamental, por reflectir o senti do prprio da Constituio material, e como a sua formulao representa mais um passo na r ealizao desta, torna-se inadmissvel ou extremamente difcil de conceber que ele possa depois vir a ser suprimido, salvo, porventura, situao excepcional (2) ou reviso co nstitucional (3). Muito menos seria de admitir - em face do sistema de relaes entre Direito internac ional e Direito ordinrio interno (4) - que um direito criado por tratado pudesse ser afectado por lei. Como quer que seja, enquanto subsistir, no se v por que motivo no se lhe deva esten der - se de natureza anloga dos direitos do ttulo il da parte 1 da Constituio - o re gime dos direitos, liberdades e garantias (5). Por menos exigente que se encare a medida em que o regime constitucional aplicvel aos direitos anlogos de origem le gal, sempre restar como um mnimo irre-

Assim, acrdos n.S 174!87 e 266!87 do Tribunal Constitucional, de 20 de Maio e 8 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.- 159 e 197, de 14 de Julho e 28 de Agosto de 1987, respectivamente. (2) Cfr. acrdo n. 109/85, de 2 de Julho, ibidem, 2.' srie, n. 208, de 10 de Setembro de 1985, e acrdo n. 51/87, de 4 de Fevereiro, ibidem, 2.' srie, n. 83, de 9 de Abril de 1987 (a extino de um direito criado por lei carece de motivao particularmente exi gente, no podendo nunca ser uma medida arbitrria ou desproporcionada em relao ao int eresse pblico invocado para a justificar). Alteramos, pois, a posio sobre o problema assumida nas edies antemores deste Manual e aproximamo-nos da de HENRIQUE MOTA (op. cit., loc. ciL, pgs. 205 e segs.). (4) Cfr. Direito Internacional Pblico - I, cit., pgs. 185 e segs. (5) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 79 e 80; e, de certo modo, A LBINO DE AZEVEDO SOARFS, Lies de Direito Internacional Pblico, 4.' ed., Coimbra, 19 88, pg. 101.

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missvel a proibio de restrices injustificadas ou desproporcionadas (1). VIII - Questo distinta consiste em saber se pode haver regras - obviamente, apena s regras materiais - sobre direitos fundamentais constantes apenas da lei. Sem dvida, podem existir, contanto que, tambm elas, no contradigam as normas consti tucionais. o caso de algumas regras do estatuto do Provedor de Justia (hoje, Lei n. 9/91, de 9 de Abril, e Lei n. 30/96, de 14 de Agosto) e o caso da responsabilid ade criminal dos titulares de cargos polticos por ofensa de direitos, liberdades e garantias (Lei n. 34/87, de 16 de Julho, de resto com base no art. 117. da Const ituio). Quanto a regras constantes de normas internacionais, elas provm do fenmeno da prot eco internacional dos direitos do homem, e no momento prprio, enunciaremos as que r espeitam aos direitos, liberdades e garantias, e aos direitos econmicos, sociais e culturais consagrados em Portugal. IX - Lei, para efeito do art. 16., n. 1 (Z), refere-se a qualquer dos tipos consti tucionais de actos legislativos do art. 112. S ter de ser lei da Assembleia da Repbl ica quando a criao de um novo direito se repercutir, directa ou indirectamente, em algum dos direitos, liberdades e garantias do ttulo 11 da parte 1 da Constituio.

Mas lei compreende tambm acto legislativo equiparvel, seja qual for o nome, sombra de leis constitucionais anteriores (u g., o Decreto-Lei n. 47 344, de 25 de Nove mbro de 1966, de aprovao do actual Cdigo Civil) (3) - naturalmente desde que sem co ntedo desconforme com a Constituio de 1976 (art. 290.).

(') Acrdo n.' 109/85 do Tribunal Constitucional, cit., loc. cit., pg. 8455. (z) Fala-se a em leis (no plural), sem que isso tenha qualquer significado partic ular. (3) algo de semelhante ao que se passa no art. 280., .n. 3, com o recurso obrigatri o para o Tribunal Constitucional, quanto ao Ministrio Pblico, de decises de inconst itucionalidade sobre certas categorias de actos. V. Manual..., n, cit., pgs. 251.

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Por regras de Direito internacional entendem-se normas jurdico-internacionais vin culativas do Estado portugus abrangidas pelo art. 8. - Direito internacional geral ou comum, convencional e derivado de organizaes internacionais (t) (2).

Para PAULO OTERO (3), o art. 16., n. 1, conteria tambm uma verdadeira clusula de amp liao pretrita das fontes do sistema constitucional. Haveria que ter em conta a apli cao "pacfica" das respectivas normas e o paralelo com a salvaguarda dos efeitos jurd icos das normas de Direito ordinrio contrrias Constituio admitida no art. 282., n.5 3 e 4. No aceitamos este entendimento. No vemos como no interior do mesmo pas possam subsi stir duas ideias de Direito diversas () - principalmente no caso portugus, em face da ruptura ocorrida em 1974. Nem pode extrapolar-se das regras do art. 282., n.5 3 e 4 - regras correctivas e de mbito bem circunscrito, seno excepcional - para um a derrogao do art. 290., n. 2, a ttulo permanente (5). Assim como h quem sustente que o art. 16., n. 1, abrange quaisquer fontes infracons titucionais (6), designadamente os regulamentos do Governo produzidos ao abrigo do art. 199., alnea g)> da Constituio (7). (i) Cfr. FAUSTO DE QUADROS, A proteco da propriedade privada no Direito internacio nal Pblico, Lisboa, 1998, pgs. 531 e segs. (aludindo, porm, a um princpio de harmoni zao da Constituio com o Direito internacional, o que s aceitamos em termos mitigados) . (z) Quanto ao Direito comunitrio, assim, por exemplo, MARIA LufsA DUARTE, A liber dade de circulao de pessoas e a ordem pblica no Direito Comunitrio, Lisboa, 1989, pg. 134. (3) Direitos histricos, cit., loc. cit., pgs. 1065 e segs. e 1082 e segs. (4) Como sugere a pg. 1088. (s) As trs hipteses aventadas so explicveis sem necessidade de fazer apelo a quaisqu er direitos "histricos": quanto aos privilgios e imunidades dos agentes diplomticos e das suas famlias (alis, situaes funcionais, e no direitos fundamentais), eles deco rrem do Direito internacional geral ou comum; quanto s "prerrogativas" e aos "pri vilgios" concordatrios da Igreja Catlica, eles (ou alguns deles) no sero inconstituci onais na medida em que puderem fundar-se na representatividade da Igreja e na me dida em que puderem ser extensivos, proporcionalmente, s outras confisses; e, quan to reserva de propriedade de farmcia aos farmacuticos, h fortes argumentos no senti do de no colidir com a Constituio [v. Propriedade e Constituio (a propsito da lei da p

ropriedade da farmcia), in O Direito, 1974-1987, pgs. 75 e segs.l. (6) JORGE BACELAR GOUVEIA, OS direitos.--- cit., pg. 354. (7) PAULO OTERO, Os direitos..., cit., loc. cit., pgs. 1075 e segs.

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Mas no descortinamos to pouco como tal possa verificar-se em sistemas to fortemente hierarquizados como os continentais. Se pode haver direitos objecto de regulame ntos (u g. universitrios ou prisionais), eles no adquirem, por certo, natureza de direitos fundamentais. Em contrapartida, no exclumos a priori a possibilidade de direitos fundamentais de origem consuetudinria - por coerncia com a nossa posio de princpio favorvel ao costum e constitucional (t). Simplesmente, a haver tais direitos (o que se afigura hipte se quase acadmica), eles no se aliceraro no art. 16., ri.' 2 (2); tiraro a sua prpria ora dessa fonte. X - Tendo em conta a extenso do elenco de direitos fundamentais acolhido na nossa Constituio, poucos se oferecem os direitos novos que se encontram em normas legai s e jurdico-internacionais. So mais numerosos os desdobramentos e desenvolvimentos daqueles direitos ou as novas faculdades que se explicitam. Direitos ou faculdades somente de origem legal vm a ser ento: - O direito ao nome (art. 77 do Cdigo Civil), uma das explicitaes do direito identi dade pessoal (art. 26., n. 1, da Constituio); as garantias quanto a interdies por anom alia psquica, surdez-mudez ou cegueira (arts. 138. e segs. do Cdigo Civil); o direi to de fundao (arts. 185. e segs.); o direito de recusa de exames e tratamentos hosp italares (arts. 80 e 82. do Estatuto Hospitalar, aprovado pelo Decreto-Lei n. 48 35 7, de 27 de Abril de 1968); o direito a assistncia religiosa nos hospitais (art. 80 , n. 4, do mesmo Estatuto); os direitos do arguido em processo disciplinar do t rabalho (art. 31. do regime do contrato individual de trabalho, constante do Decr eto-Lei n. 49 408, de 24 de Novembro de 1969); o direito dos trabalhadores manute no da categoria profissional [arts. 21., n.' 1, alnea d), e 23.]; a liberdade de asso ciao patronal (Decreto-Lei n. 215-C/75, de 30 de Abril); os direitos fundamentais d os reclusos, como o direito a trabalho remunerado (arts. 4., n.' 1, e 63. e segs. do Decreto-Lei n.' 265/79, de 1 de Agosto), o direito a visita (arts. 22. e segs. ), o direito de correspondncia (arts. 40. e segs.), a liberdade de religio e culto e o direito a assistncia moral e espiritual (arts. 89. e segs.) e o direito de con sentir em tratamento mdico

(1) V Manual..., n, cit., pgs. 116 e segs. (z) Neste sentido, JORGE Bncn.ta Gouvetw, op. cit., pgs. 154 e 364-365. Diferente mente, PAULO V I ERO, op. cit., loc. cit., pgs. 1077 e segs.

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que favorea a reinsero social (art. 99.); o direito de constituio de comisses de traba hadores na funo pblica (art. 41. da Lei n. 46/79, de 12 de Setembro); o direito de re nncia cidadania portuguesa (art. 8. da Lei n. 37/81, de 3 de Outubro); o direito de audincia dos interessados em procedimento administrativo antes de ser tomada a d eciso foral (art. 100. do Cdigo do Procedimento Administrativo); o j referido direit o ao rendimento mnimo garantido (Lei n. 19-A/96, de 29 de Junho, e Decreto-Lei n. 1 96/97, de 31 de Julho); os direitos das pessoas portadoras de anomalia psquica em caso de internamento compulsivo (arts. 10 , 11. e 31. da Lei n. 36/98, de 26 de Jul ho); o direito ao reagrupamento familiar de estrangeiros arts. 56. e 57 do Decret o-Lei ri.' 244/98, de 8 de Agosto); os direitos das associaes de imigrantes (Lei n . 115/99, de 3 de Agosto). Entre os provenientes de convenes internacionais, indiquem-se: - O direito de no sujeio a experincias mdicas ou cientficas sem consentimento do prpri (art. 7., 2.' parte, do Pacto Internacional de Direi;os Civis e Polticos); os dir eitos relativos ao regime penitencirio (art. 10.), a proibio da priso por dividas (ar t. 11 e art. 1 do Protocolo Adicional n. 4 Conveno Europeia dos Direitos do Homem), o direito ao conheci_-nento da lngua em processo penal [art. 14 , n. 3, alneas a) e b), e arts. 5., :1. 2, e 6., n. 3, alneas a) e e), da Conveno Europeia], o direito do pais de assegurar educao e ensino aos filhos de acordo com as suas convices religio sas e filosficas (art. 2 do Protocolo Adicional n.' 1 Conveno Europeia), os direito s correspondentes "cidadania europeia>> (arts. 17 segs. do Tratado de Roma, aps o Tratado de Amesterdo de 1997) (I) (2). XI - Tal como noutros pases (3) tem outrossim a jurisprudncia _onstitucional contr ibudo para o aditamento de novos direitos ou decor-:ncias de direitos: - O direito de recurso ou de 2 grau de jurisdio (acrdo ri.' 31/87);

(~) V Manual..., In, cit., pgs. 158 e segs., e autores citados. (=) Antes de 1982, eram tambm direitos fundamentais advenientes da lei o :-eito i magem (art. 79 do Cdigo Civil) e o direito de cogesto no sector empres=al do Estad o (arts. 30. e 31. da Lei n. 46/79, de 12 de Setembro); e antes ,w 1997, direito fu ndamental constante de regra internacional o direito a deciso em _:,_zo razovel em processo civil (art. 6 , n' 1, da Conveno Europeia). (e) Cfr. MARIE-CLAIRE PONTHOREAU, la reconnaissance de droits non-crits -~--- les Cours Constitutionnelles italienne et franaise, Paris, 1994; Nutro PIARRA, competncia do Tribunal de' Justia das Comunidades Europeias para fiscalizar jompat ibilidade do Direito nacional com a Conveno Europeia dos Direitos do y ,ment, in A B VNO AD OMNES, obra colectiva, pgs. 1395 e segs.

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o direito ao conhecimento e ao estabelecimento da paternidade (acrdos n. 99/88 e n. 694/95); o direito de se opor utilizao do prprio cadver, por razes ticas, filosficas religiosas (acrdo n. 130/88) (I); a garantia do sigilo bancrio (acrdo n .* 278/95). XII - Quer na Assembleia Constituinte em 1975 (2), quer na 1.8, na 2.a e na 4.8 revises constitucionais (3), foi proposto, sem xito, que no art. 16., n. 1, da Const ituio se fizesse expressa referncia a direitos decorrentes da "inviolabilidade da p

essoa humana" (4), com o que se pretendia, simultaneamente, obter uma clusula ger al de tutela da personalidade e um sistema aberto de declarao de direitos, alicerad o na pessoa como tal, no seu devir histrico (5). Contra a iniciativa aduziram-se na Assembleia Constituinte argumentos de carcter primacialmente ideolgico (6) e na Assembleia da Repblica argumentos de carcter mais tcnico (7). A circunstncia de ter sido rejeitada por quatro vezes no permite extra ir nenhuma ilao a contrario sensu, visto que, em rigor, objectivamente, a meno

(I) CfI. CARDOSO DA COSTA, Op. Cil., pgs. 15 e 16. (z) Art. 130. do projecto de Constituio do Partido Popular Democrtico, retomado na d iscusso do relatrio da Comisso de Direitos, Liberdades e Garantias. (3) Projectos de reviso constitucional n.s 2-II, 1 e 4/V e 5/VII. (4) Um antecedente da proposta fora o projecto de reviso constitucional n.' 6/X a presentado em 1970 pelos Deputados S Carneiro e outros (Dirio das Sesses da Assembl eia Nacional, suplemento ao n. 59, de 19 de Dezembro de 1970, pgs. 1236-2): no art . 8., 1., da Constituio de 1933 mencionar-se-iam tambm direitos "derivados da naturez a e da dignidade da pessoa". (5) CfI. VIEIRA DE ANDRADE (Estudo e projecto..., cit., pgs. 38 e 45), associando a referncia inviolabilidade ao carcter pessoal (individual) dos direitos fundamen tais. (6) V. o debate em Dirio, n. 35, de 22 de Agosto de 1975, pgs. 941 e segs. (7) Quanto primeira reviso v. Dirio, ti legislatura, 1.' sesso legislativa, 2.' srie , 5. suplemento ao n. 108, pgs. 3332(105) e segs. A favor disse-se, nomeadamente, q ue se cuidava de reconhecer "a pessoa humana como matriz dinmica, criadora de dir eitos" [Deputado Costa Andrade, pg. 3332(105)]. Contra, que poderia "criar-se por via interpretativa direitos ou alterar o estatuto dos direitos j existentes ou d ar-lhes um contedo diverso daquele que eles hoje tm na nossa

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no traria nada que no estivesse j compreendido na proclamao da "dignidade da pessoa h umana" pelo art. 1 na recepo da Declarao Universal pelo art. 16., ri.' 2, no direito e desenvolvimento da personalidade do agora art. 26., n.' 1, ou no regime dos dir eitos, liberdades e garantias (1). A aluso a < inviolabilidade da pessoa humana" clarificaria talvez um pouco mais o sentido do prprio art. 16., n. 1. Mas, ainda que fosse aprovada no poderia agir de per si; careceria sempre da mediao de lei, de tratado ou de jurisprudncia. 42. Os deveres na Constituio I - No tem a Constituio portuguesa ex professo nenhuma disposio geral sobre deveres, nem uma enumerao paralela dos direitos (2) e o art. 29., n.' 1, da Declarao Universal fala apenas em deveres para com a comunidade, sem os definir. incidentalmente, aquando do tratamento de determinadas matrias, que se apresentam deveres e outras situaes jurdicas passivas, de resto em elenco no pouco extenso. Na parte 1 encontram-se o dever dos pais de educao e manuteno dos filhos (art. 36., n s 5 e 6), o dever cvico de sufrgio (art. 49., n.' 2), o dever de prestao, em caso de greve, de servios

Constituio sem termos nenhum controlo sobre isso" [Deputado Nunes de Almeida, pg. 3 332(109)1. Quanto segunda reviso constitucional, v. Dirio, v legislatura, 2.' sesso legislativ a, 1.' srie, n. 64, reunio de 14 de Abril de 1989, pgs. 2205 e segs. A favor, frisou -se que a ideia de inviolabilidade teria uma conotao directa com o sentido pr e met aconstitucional de direitos fundamentais (Deputada Maria de Assuno Esteves, pg. 220 5). Contra, que seria um conceito relativamente indeterminado e que poderia serv ir para justificar restries (Deputado Jos Magalhes, pg. 2208). Mantemos no essencial o que escrevemos em A Constituio de 1976, pg. 483. (z) Apesar de ter havido na Assembleia Constituinte, debates em geral sobre o as sunto: v. Dirio, n s 33 a 36, de 20 a 23 de Agosto de 1975, pgs. 880 e segs., 900 e segs., 947 e segs. e 974 e segs., respectivamente.

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mnimos indispensveis satisfao de necessidades sociais impreterveis (art. 57., n. 3), dever de defender e promover a sade (art. 64., n. 1), o dever de defender o ambient e (art. 66., n. 1), os deveres dos pais ou dos tutores para com as pessoas com def icincia (art. 71., n. 2), o dever de escolaridade bsica [art. 74., n. 2, alnea a)], o ever de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural (art. 78 , n. 1) (1). Na parte 11, o dever de pagamento de impostos (art. 103.). Na parte 1>I, o dever de recenseamento eleitoral (art. 113., n. 2), o dever de col aborao com a administrao eleitoral (art. 113., n. 4), o dever de obedincia de funcion s e agentes (art. 271., n.S 2 e 3), o dever de iseno partidria dos elementos das Foras Armadas (art. 275., n. 4), o dever fundamental de defesa da Ptria (art. 276., n. 1), o dever de servio militar ou cvico (art. 276 , n.S 2 a 5), os demais deveres decorr entes da organizao da defesa nacional [art. 164., alnea d)], entre os quais o de mob ilizao civil [art. 158., n. 2, alnea a), in fine]. II - $ possvel proceder a algumas contraposies (2): a) Entre deveres que vinculam os cidados nas suas relaes directas com o Estado e de veres que se referem a relaes de umas pessoas com as outras pessoas (assim, os dev eres dos pais para com os filhos); b) Entre deveres cvico-polticos (v g., o de recenseamento eleitoral ou o de impost o) e rocio culturais e rocio econmicos (u g., o de escolaridade, o de proteco da sad e ou o de prestao de servios mnimos em caso de greve); c) Entre deveres imediatamente exigveis (o dever de defesa da Ptria, v g.) e dever es constantes de normas constitucionais no imediatamente exigveis ou s exigveis nos termos da lei (u g., o dever de imposto);

(1) Algo estranhamente, na reviso constitucional de 1997 foi suprimido 0 preceito sobre o dever de trabalhar (art. 58', n .* 2). (2) Cfr. CASALTA NABAIS, O dever..., cit., pgs. 111 e segs.; GOMES CANOTILHO e VI TAL MOREIRA, Constituio .... cit., pgs. 119 e 120.

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d) Entre deveres sob condio legal (aps 1997, os de servio militar ou cvico) e deveres incondicionados (todos os outros); e) Entre deveres principais (como o de imposto e o de defesa da Ptria) e deveres acessrios de direitos (como o de sufrgio) (1); f) Entre deveres gerais e deveres em funo do estado ou de condies particulares (como o dever de iseno partidria dos militares); g) Entre deveres de prestao de coisa (tipicamente o dever de =posto), deveres de p restao de facto positivo (quase todos os res:antes e quase todos ento fungveis e pes soalssimos) e deveres de absteno (predominante, mas no exclusivamente, o dever de is eno partidria). Todos estes deveres so, porm, de natureza jurdica (ainda que nem todos, porventura, equivalham a deveres na tradio ou na acepo prpria do Direito privado) - porque criad os por verdadeiras :formas jurdicas, as normas constitucionais. Nada permite dist inuir deveres estritamente jurdicos e deveres cvicos (2), mesmo se a Constituio usa ta l termo (arts. 41 , n. 2, e 49., n.' 2). O que pode variar o grau de obrigatoriedad e que se queira ligar existncia ou no de sanes e ao tipo de sanes aplicveis - sabido mo as normas constitucionais so, decerto, aquelas em que se deparam mais normas m inus quam perfectae e imperfectae; e o legislador ordinrio pode cominar ou no as s anes correspondentes, desde que no contenda com o contedo essencial de quaisquer dir eitos fundamentais (3). III - Dos deveres - sempre autonomizveis ou de incidncia subjectiva autonomizvel (m esmo se conexos com direitos) - distinguem-se as restries (art. 18., n.Ds 2 e 3), a s vedaes de acti-

(I) Tal como h direitos acessrios de deveres (conforme vimos, justamente, o de no p agar impostos inconstitucionais e o de participar na defesa da Ptria). (2) Cf, algo diversamente, VIEIRA DE ANDRADE, Oh. Cit., pgS. 153-154; GOMES CANOTI LHo e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 270. (3) A questo tem sido discutida sobretudo a respeito do dever cvico de voto: v. o nosso O Direito Eleitoral na Constituio, in Estudos sobre a Constituio, obra colecti va, II, pg. 472. 12 - Manual de Direito Constitucional, IV

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vidades (art. 86 , n.' 3), as proibies objectivas (arts. 60., n. 2, e 96., n. 2); as m didas compulsivas (art. 88., n.' 1) e os nus [arts. 87. e 280 , n. 1, alnea b), n.' 2, alnea d), e n. 4]. Assim como no so direitos fundamentais as situaes jurdicas activas dos titulares de rg s do poder, tambm no so deveres fundamentais as situaes passivas: v. g., o dever de i

mparcialidade no exerccio das suas funes, durante as campanhas eleitorais [art. 113 ., n. 3, alnea c)] e os deveres dos Deputados (art. 159.). E so-no, muito menos, as i mposies ou obrigaes constitucionais dos rgos - em geral, de respeito e garantia dos di reitos (art. 2.) e, em especial, o dever de fundamentao, de certos actos (arts. 136 , n .os 1 e 4, 205., n.' 1, 268., n.' 3, e 282 , n." 4) ou o de recurso para o Trib unal Constitucional (art. 280., n.s 3 e 5) (t).

IV - Os deveres constitucionais no esgotam os deveres e nus a que esto ou podem est ar adstritos os cidados nas relaes com o Estado ou entre si, como bvio; e alguns at s menos gravosos do que deveres ou nus derivados da lei. O dever de registo civil (art. 3., n.' 33, da Constituio de 1911 e art. 12 , n. 3, da Constituio de 1933) subsiste, apesar de no ter passado para a Constituio actual. Evi dentemente, os deveres de colaborao na administrao da justia - como o de cooperao na d scoberta da verdade e o de testemunhar (arts. 519. e 616. do Cdigo de Processo Civi l e arts. 131. e segs. do Cdigo de Processo Penal) e o de desempenho do cargo de j urado (art. 16. do Decreto-Lei n. 387-A/87, de 29 de Dezembro) - no poderiam deixar de se impor. E o mesmo se diga do dever de depoimento perante as comisses parlam entares de inqurito (arts. 16. e 17. da Lei n.' 5/93, de 1 de Maro). No entanto, porque falta uma disposio semelhante do art. 16 , n. 1 (Z) - e, se houve sse, seria contraditria com ele - tem de se

(i) Sem esquecer os princpios gerais de imparcialidade e de boa f da Administrao pbli ca (art. 266., n.' 2). (2) No passou para a Constituio o art. 24. do projecto de Constituio do Partido Comuni sta Portugus.

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~:~erir que no existe no Direito portugus um conceito material de Jeveres fundamen tais paralelo ao de direitos fundamentais. Deveres =_Itdamentais confinam-se aos que constam da Constituio (I). Quando muito, poderia dizer-se que aos direitos, l iberdades e garan::as corresponderia um dever geral de respeito e que aos direit os jonmicos, sociais e culturais corresponderia um dever geral de >1)lidariedade soc ial. De todo o jeito, independentemente de quaisquer qualificaes, art. 16., n. I, conjugado com o art. 18., envolve rigorosos limi:es quanto fixao legi slativa de deveres (trate-se da criao de ovos deveres ou do estabelecimento do contedo de deveres vindos 'a Constituio). Em Estado de Direito, se o princpio o da liberdade, no pode o legislador receber comp etncia livre ou discricionria em matria de deveres. So essencialmente trs esses limites: I) observncia dos princ-jios da universalidade e da igualdade (arts. 12. e 13.); 2) no imposio, por meio ou a pretexto de deveres, d e restries no autorizaias pela Constituio aos direitos, liberdades e garantias ou que afectem o seu contedo essencial (art. 18 , n.S 2 e 3, 2.8 parte); e necessidade, por isso mesmo, de lei geral, abstracta e no retroac:v-a (art. 18., n. 3, 1 parte). de ponderar, outrossim, em princpio. a correspondncia com direitos atribudos (2) (3). V - Observe-se que a imposio de deveres no tem como -mica contrapartida uma situao ac

tiva ou de vantagem da parte do Estado ou de outra entidade pblica. Tem ou pode t er tambm uma lace passiva ou de obrigao.

(1) Neste sentido, de pticas diversas, $CHMITT, vp. cit., pg. 203; CASALTA NABAIS, O dever..., cit., pgs. 87 e segs. (2) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., cit., 7s. 148-149; CASAL TA NABAIS, O dever..., cit., pgs. 139 e segs., 174 e segs. e 550 SeQS. V uma tentativa de fixao constitucional das regras nos arts. 16. e 16.-A ;opostos no s projectos de reviso constitucional n.- 3/1T, 2/V e 4/VII (de 1996). Cfr. debate em 1981, in Dirio da Assembleia da Repblica, ti legislatura, 1 sesso legisla tiva, 2. srie, 5 ` suplemento ao n' 108, pgs. 3332(112)-3332(113).

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Assim, o dever de imposto envolve a necessidade de organizao e funcionamento de se rvios administrativos especializados, os servios tributrios; o dever de servio milit ar a criao de servios de recrutamento, instruo e enquadramento; os deveres eleitorais a existncia de uma administrao eleitoral e a regularidade das operaes; o dever de es colaridade a criao de escolas que satisfaam as necessidades da populao (art. 75., n. 1 da Constituio). Mesmo deveres de estrutura constitucional to sui generis como 0 de ver de defender e promover a sade e o de defender o ambiente compaginam-se com a obrigao, inerente s normas programticas com que se relacionam, de o Estado assegurar condies, de vria ordem, para o seu cabal cumprimento (1). 43. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema constitucional

I - Quanto fica dito demonstra que a Constituio, a despeito do seu carcter compromi ssrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais (2). E ela repousa na dignidade da pessoa humana, procl amada no art. 1. (3) (4), ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.

Neste sentido, MENEZES CORDEIRO (Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, pg s. 148-149), apelidando o dever de trabalhar de <dever programtico". (z) Cfr., em geral, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais .... cit., pgs. 9 7 e segs. (3) Sublinhe-se que a Constituio de 1976 a primeira Constituio portuguesa a expressa mente declarar a dignidade da pessoa humana a base de todo 0 ordenamento jurdico e da Repblica. A Constituio de 1933, aps a reviso de 1951, falava j em "dignidade humana", mas a pro psito da incumbncia do Estado de < zelar pela melhoria das condies de vida das class es mais desfavorecidas" (art. 6., n. 3). (4) Outras Constituies que aludem a dignidade da pessoa humana so as da Irlanda (pr embulo), da Repblica Federal da Alemanha (art. 1.), da ndia (prembulo), da Venezuela (prembulo), da Grcia (art. 2.), da Espanha (art- 10., n. 1), da China (art. 38.), do B rasil (art. I -m), da Hungria, aps 1989 (art. 54.), da Nambia (prembulo e art. 8.), da

Colmbia (art. 1 ), da Bulgria (prembulo), da Rom-

Parte IV - Direitos Fundamentais 181 Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pess oais e os direitos econmicos sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dign idade da pessoa, de todas as peszoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda quando projectados ~m instituies, remontam tambm ideia de proteco e desenvolvimento d as pessoas. A copiosa extenso do elenco no deve fazer perder de vista esse referen cial (1). -::a (art. 1.), de Cabo Verde (art. 1.), da Litunia (art. 21.), do Per (art. 1.), da R sia (art. 21.), da frica do Sul (arts. 1., 10. e 39.), da Polnia (art. 30.). Cfr., na doutrina, ADOLF SSTERHENN, L'tatisme vaincu - L'avnement du droit ..~;ra-p asitif danr l'volutian du droit constitutionnel allemand, in Boletim da Facul~_:d e de Direito da Universidade de Coimbra, 1955, pgs. 117 e segs.; FERNANDO '.LINDO AYL7DA, La fundamentacin ftlosofica de los derechos fundamentales en Ia . :nstitucin Espanola de 1978, in Estudios sobre Ia Constitucin, obra colectiva, ~--aoa, 1979, pgs. 105-106; SANCHF.Z AGESTA, O Estado de Direito na Consti_a:;o espanh ola de 1978, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de _ -:cobra, 19 80, pgs. 80 e segs.; I Diritti Umani, cit., pgs. 443-444; INGO voN !.'.-_ acH, La dignidade del hombre en el Derecho Constitucional, in Revista Espanola ~~ Derech o Constitucional, ano 2, n. 5, Maio-Agosto de 1982, pgs. 9 e segs.; =ICES-BARBA, O p. Ctt., pgs. 73 e segs.; RONALD DWORKIN, op. Cit., pgs. 198 --es.; ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 106 e segs. e 344 e segs.; FRANCO BARTOI.OMEI , j: dignit umana eomme concerto e valore costituzionale, Turim, 1987; ANTONIO . _ ,5cFRt e ANTONIO SPADARO, Dignit deli' uomo e giurisprudenza costitutzionale, Poltica del Diritto, 1991, pgs. 343 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., -__ :. 189 e segs.; ERNST BENDA, Dignidad humana y derecho de Ia personalidad, - BEV DA, MAIHOFER, VOGEL, NESSE e HEYDE, Manual..., cit., pgs. 117 e segs.; =_kscK MODERNE, La dignit de Ia personne humaine comine prncipe constitutionnel ~:rs les Constitutions portugaise et franaise, in Perspectivas Constitucionais, ob ra _ -izctiva, t, 1996, pgs. 197 e segs.; INGO WOLFCANG SARLET, op. cit., pgs. 95 Vis.: JOS AFONSO DA SILVA, A dignidade da pessoa humana como valor supremo w demo cracia, in Lber Amicorum HCTO2 Fix-ZAMUDlO, obra colectiva, I, S. Jos --= Costa Ric a, 1998, pgs. 587 e segs.; MARTE-LUCIE PAVIA, La porte de Ia cons-Kaonalisation du prncipe de dignit de Ia personne humaine, in La constitutioJ:aat ion du droit, obra colectiva, Paris-Aix, 1998, pgs. 133 e segs.; JORGE BACE_=1 GO UVEIA, O estado de excepo, cit., pgs. 1478 e segs.; FERNANDO FERREIRA - vs SANTOS, Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, Fortaleza--_= Paulo, 1999. v) Cfr. acrdo n. 6/84 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in _.etrm do Min istrio da Justia, n. 340, Novembro de 1984, pg. 179; ou acr:_ ~ n. 165/86, de 20 de Ab ril, in Dirio da Repblica, l.a srie, n. 126, de 3 Junho de 1986.

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Por outro lado, o princpio da participao democrtica na vida colectiva - quer enquant o subjectivado em direitos individuais, os direitos polticos (arts. 48. e segs.), quer enquanto elevado a um dos objectivos da educao (art. 73., n. 2), quer enquanto

princpio estruturador da organizao econmica no tocante aos trabalhadores, aos empree ndedores e aos consumidores [arts. 80., alnea g), e 60., n. 3], quer, finalmente, en quanto condio do sistema democrtico (art. 109.) - alicera-se no respeito e na garanti a dos direitos e liberdades fundamentais (arts. 2 e 9 ). No se prev a participao pela participao; prev-se e promove-se como expoente da realizao das pessoas. Para alm da unidade do sistema, o que conta a unidade da pessoa. A conjugao dos dif erentes direitos e das normas constitucionais, legais e internacionais a eles at inentes torna-se mais clara a essa luz. O "homem situado" do mundo plural, confl itual e em acelerada mutao do nosso tempo encontra-se muitas vezes dividido por in teresses, solidariedades e desafios discrepantes; s na conscincia da sua dignidade pessoal retoma unidade de vida e de destino (I) (2).

(I) Cfr., nem sempre coincidentemente, FRANCisco Lucas PIRES, Uma Constituio para Portugal, Coimbra, 1975, pgs. 30-31; VIEIRA DE ANDRADE, op. cil., pg. 101; GOMES C ANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 242 e 243; PAULO OTERO, Introduo .... cit., I, pgs. 54 e segs., e i, 2. tomo, Lisboa, 1999, pgs. 343-344. (2) Para a perspectiva filosfico jurdica, v., sobretudo, KANT, Fundamentao da metafsi ca das costumes, trad. portuguesa, Coimbra, 1960, pgs. 66 e segs.; e depois, entr e tantos, JOAQUIM MARIA RODRIGUES DE BRITO, Filosofa do Direito, Coimbra, 1871, pgs. 214 e 223 e segs. (falando num "direito de dignidade"); GOMES DA SILVA, op. Cit., pgs. 134, 136 e 137; CASTAN TOBENAS, Op. Cil., pgs. 67 e 68; FREDE CASTEBERG , np. cit., pg. 140; HELMUT COING, op. cit., pgs. 146 e segs.; CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo e o Direito. Lisboa, 1976, pgs. 68 e segs. e 207 e segs., e A unidade do sistema jurdico: o seu problema e o seu sentido, Coimbra, 1979, pg. 60; MIGUEL REA LE, op. cit., pgs. 211 e segs., e Fontes e Modelos de Direito, So Paulo, 1994, pg. 114; GIOVANNI ORRU, op. cit., toe. cit., pgs. 303 c segs.; C. S. NINO, op. cit., pgs. 159 e segs.; JESUS GONZALEZ PREZ, Ga Dignidad de la Persona, Madrid, 1986, pgs . 111 e segs.; ANTNIO DA SILVA, Direitos humanos ou dignidade humana, in Brotria, 1987, pgs. 510 e segs.; FRANGIS FUKUYANA, The end of history and the Inst n:an, t rad. portuguesa O fim da histria e o ltimo homem, Lisboa, 1992, pgs. 151 e segs.; J OHN RAWLS, Liberalismo poltico, cit., pgs. 55 e segs.; ROQUE CABRAL, A dignidade d a pessoa humana, in Poderes e limites da Gentica - Actas da IV Seminrio do Conselh o Nacional da tica para as Cincias da Vida, Lisboa, 1998, pgs. 29 e segs.

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11 - O art. 1. da Declarao Universal precisa e explicita a concepo de pessoa da Const ituio, recolhendo as inspiraes de diversas filosofias e, particularmente, de diversa s correntes jusnaturalistas (1): "Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia devem agir uns para co m os outros em esprito de fraternidade" (2). Dotados de razo e de conscincia - eis o denominador comum a todos os homens em que consiste essa igualdade. Dotados de razo e conscincia - eis o que, para alm das di ferenciaes econmicas, culturais e sociais, justifica o reconhecimento, a garantia e a promoo dos direitos fundamentais. Dotados de razo e de conscincia - eis por que o s direitos fundamentais, ou os que esto no seu cerne, no podem desprender-se da co nscincia jurdica dos homens e dos povos. A partir daqui, da conscincia jurdica portuguesa (3) e de diferentes preceitos con stitucionais podem sintetizar-se as directrizes bsicas seguintes: a) A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a di gnidade da pessoa individual e concreta;

b) A dignidade da pessoa humana refere-se pessoa desde a concepo, e no s desde o nas cimento; c) A dignidade da pessoa enquanto homem e enquanto mulher; d) Cada pessoa vive em relao comunitria, o que implica o reconhecimento por cada pe ssoa da igual dignidade das demais pessoas; e) Cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela mesma, e no da situao em si; f) O primado da pessoa o do ser, no o do ter; a liberdade prevalece sobre a propr iedade; g) S a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;

Cfr. JEAN RIVERO, op. cit., pgs. 92-93. (z) Tambm no prembulo da Declarao se fala na < dignidade inerente a todos os membros da famlia humana". (?) Porque a ideia de dignidade se concretiza histrico-culturalmente, como lembra o acrdo n. 105/90 do Tribunal Constitucional, de 29 de Maro (in AcrJos do Tribunal Co nstitucional, 15. vol., pg. 367).

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h) A proteco da. dignidade das pessoas est para alm da cidadania portuguesa e postul a uma viso universalista da atribuio dos direitos; i) A dignidade pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativam ente ao Estado, s demais entidades pblicas e s outras pessoas. III - Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa da pessoa concreta, na sua vida r eal e quotidiana; no de um ser ideal e abstracto. o homem ou a mulher, tal como e xiste, que a ordem jurdica considera irredutvel, insubstituvel e irrepetvel (1) e cu jos direitos fundamentais a Constituio enuncia e protege (z). O valor eminente reconhecido a cada pessoa conduz, antes de mais, inexistncia, em caso algum, da pena de morte (art. 24., n.0 2) (3) (4) (5) e coerentemente - mas quase ineditamente em

(I) Cfr., por todos, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito..., elt., pgs. 244-2 45. Ou MIA COUTO (Cada Homem uma Raa): "Inquirido sobre a sua raa, respondeu: - A minha raa sou eu, Joo Passarinho. - Convidado a explicar-se, acrescentou: - Minha raa sou eu mesmo. A pessoa uma humanidade individual. Cada homem uma raa, senhor p oltico". (z) Da mesma maneira que no o mesmo falar em direitos do homem e direitos humanos , no exactamente o mesmo falar em dignidade da pessoa humana e em dignidade human a. Aquela expresso dirige-se ao homem concreto e individual; esta humanidade, ent endida ou como qualidade comum a todos os homens ou como conjunto que os engloba e ultrapassa. Declarando a comunidade poltica portuguesa "baseada na dignidade d a pessoa humana", a Constituio afasta e repudia qualquer tipo de interpretao transpe rsonalista ou simplesmente autoritria que pudesse permitir o sacrifcio dos direito s ou at da personalidade individual em nome de pretensos interesses colectivos. T odavia, no art. 26. fala-se tanto em "dignidade pessoal" (n. 3) como em "dignidade humana" (n. 2). (3) Como se sabe, a Constituio de 1911, aps a reviso de 1916, e a de 1933 admitiam p

ena de morte, em caso de beligerncia com pas estrangeiro e para ser aplicada no te atro da guerra. Foi a Constituio de 1976 que a aboliu definitivamente. (4) Por outro lado, foi aprovado para ratificao o 2. Protocolo Adicional ao Pacto d e Direitos Civis e Polticos, tendente abolio da pena de morte (Resoluo n. 25/90, de 2 de Novembro). (5) E o mesmo se verifica em todas as actuais Constituies dos pases de lngua portugu esa, todas posteriores portuguesa: da Guin-Bissau (art. 36., n. 1), do Brasil (art. 5.-xLvu), de S. Tom e Prncipe (art. 21., n. 2), de Moambique (art. 70., n. 2), de Ca Verde (art. 26., n. 2) e de Angola (art. 22., ri." 2).

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Direito comparado - proibio da extradio por crimes a que corresponda, segundo o dire ito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte leso irreversvel da integridade fsica (art. 33 , n. 4) (1). Veda a suspenso, mesmo em estado de stio, em qualquer caso, dos direitos vida (Z), integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania, a no retro actividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de co nscincia e de religio (art. 19., n. 6). Assim como determina a conservao pelos condena dos sujeitos a pena ou a medida de segurana privativas da liberdade dos seus dire itos fundamentais, salvas as limitaes inerentes ao sentido da condenao e s exigncias p rprias da respectiva execuo (art. 30 , n. 5) (3). Explica a garantia da integridade pessoal contra a tortura e os tratos e as pena s cruis, degradantes ou desumanos (art. 25 ), incluindo em processo criminal (art. 32 , n. 6); os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, ao bom nome e reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da vida privada e f amiliar (art. 26., n. 1); a garantia da identidade gentica do ser humano, nomeadame nte na criao, no desenvolvimento e na utilizao das tecnologias e na experimentao cient ica (art. 26., n. 3); as garantias contra a utilizao abusiva de informaes relativas s essoas e famlias (arts. 26., n. 2, e 35.); a necessidade de interveno judicial em caso de internamento por anomalia psquica [art. 27., n. 3, alnea h)]; o princpio da culpa em Direito penal (4); a proibio de penas ou medidas de segurana privativas ou rest ritivas de liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida

(1) Por isso, flagrantemente inconstitucional o art. 6., n. 2, alnea a), da Lei n. 1 44/99, de 31 de Agosto. (z) Curiosamente, a consagrao formal do direito vida remonta apenas Constituio de 193 3 (art. 8., n. 1). As Constituies anteriores, tal como as Constituies francesas suas i nspiradoras, no sentiram necessidade de o consignar. (3) Cfr. MANUEL DA CosTA ANDRADE, Um (novo) Direito penal para os (novos) direit os fundamentais, in Aspectos ticos das pessoas em situao de doena, obra colectiva, L isboa, 1999, pgs. 21 e segs. (4) Assim, acrdo n. 426/91 do Tribunal Constitucional, de 6 de Novembro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 78, de 2 de Abril de 1992, pg. 3112(24).

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(art. 30., n. 1); a regulamentao da procriao assistida [art. 67., n. 2, alnea e)]; o ites publicidade das audincias dos tribunais para salvaguarda da dignidade das pe ssoas (art. 206.). Explica ainda as garantias especiais dos salrios (art. 59., n. 3), a proteco dos cida dos em todas as situaes de falta ou diminuio de meios de subsistncia ou de capacidade para o trabalho (art. 63., n. 3) (1), o direito a habitao que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar (art. 65., n 1), a especial proteco das crianas rfs, bandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar e normal (art. 69., n. 2), a realizao plena das pessoas com deficincia (art. 71., n.0 1), etc. IV - A dignidade da pessoa tanta da pessoa j nascida como da pessoa desde a conce po - porque a vida humana inviolvel (art. 24., n. 1), porque a Constituio garante a nidade pessoal (2) e a identidade gentica do ser humano (art. 26., n. 1) e a procri ao assistida regulamentada em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana [art. 67., n. 2, alnea e)J (3) e, porque,

(t) Cfr. acrdo n. 349/91, de 3 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 277, de 2 e Dezembro de 1991, pg. 12272: < Perante conflito entre o direito do pensionista a receber penso condigna e o direito do credor, deve o legislador, para tutela do valor supremo da dignidade da pessoa humana, sacrificar o direito do credor na medida do necessrio e, se tanto for, preciso, totalmente. Toda a questo est em adop tar um critrio de proporcionalidade". (z) Desde 1997. (3) Cfr., entre ns, sobre a problemtica subjacente aos novos preceitos constitucio nais, GUILHERME DE OLIVEIRA, Aspectos jurdicos da procriao assistida, in Revista da Ordem dos Advogados, 1989, pgs. 767 e segs.; OLIVEIRA AsCENSO, Direito e Biotica, in Direita da Sade e Biotica, obra colectiva, Lisboa, 1991, pgs. 9 e segs.; MRIO RAP OSO, Procriao assistida, ibidem, pgs. 89 e segs.; ANTNIO CARVALHO MARTINS, Biotica e diagnstico pr-natal, Coimbra, 1996; Joo LOUREIRO, Tomemos a srio os direitos do embr io e do feto, in Cadernos de Biotica, Abril-Julho de 1997, pgs. 3 e segs., e O dire ito identidade gentica do ser humano, in Portugal-Brasil Ano 2000, obra colectiva , pgs. 263 e segs.; Poderes e limites da gentica - Actas do IV Seminrio do Conselho Nacional da tica para as Cincias da Vida, Lisboa, 1998; ANA PAULA GUIMARES, Alguns problemas jurdico-criminais da procriao medicamente assistida, Coimbra, 1999; PAUL O OTERO, Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano, Coimbra, 199 9.

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para l da noo privatstica (art. 66 do Cdigo Civil) (1), se oferece, assim, um conceit o constitucional de pessoa, confortado, porventura, pelo direito de todo o indivd uo ao reconhecimento da sua personalidade jurdica (art. 6. da Declarao Universal). Nem infirmam esta ideia o direito ao planeamento familiar - o qual, como evident e, se situa antes da concepo - nem a despenalizao, em certos casos, da interrupo volun tria da gravidez - pois, independentemente do debate acerca da sua constitucional idade (2), no existe uma relao necessria entre constitucionalizao e criminalizao (o q no pode, em caso algum, passar-se de descriminalizao a legalizao).

V - A dignidade da pessoa humana da pessoa em qualquer dos gneros, masculino e fe minino. Em cada homem e em cada mulher esto presentes todas as faculdades da huma nidade. Por isso e porque o gnero, masculino ou feminino, constante e irredutvel e porque, por outro lado, continua a haver desigualdades que atingem as mulheres, a Const ituio no se circunscreve a declarar a igualdade - em geral (art. 13.), na famlia [art s. 36 , n S 3, 5 e 6, 67 , n. 2, alnea c), e 68.] e no trabalho [art. 58., n. 2, aln ] - e a estabelecer a especial proteco das mulheres durante a gravidez e aps o part o [arts. 59., n. 2, alnea c), e 68., n .Os 3 e 4].

(t) No faltam, de resto, Autores que sustentam ser irrecusvel reconhecer personali dade (ou certa forma de personalidade jurdica) ao ser humano antes do nascimento: por exemplo, 1lHBINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito... cit., pgs. 156 e segs. e 361 e segs.; OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil, t, cit., pgs. 42 e segs.; BIGOTTE CHORO, Concepo realista da personalidade jurdica e estatuto do nascituro, in O Direi to, 1998, pgs. 57 e segs., maxime 83 e segs.; e, j frente ao Cdigo Civil de 1867, J OS TAVARES, os princpios fundamentais do Direito Civil, u, Coimbra, 1928, pgs. 21 e segs. (2) Cfr. os trs acrdos do Tribunal Constitucional sobre a matria e os votos de venci dos anexos: n. 25/84, de 19 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.8 srie, n. 80, de 4 de Ab ril de 1984; n. 85/95, de 29 de Maio, ibidem, 2.' srie, n. 143, de 25 de Junho de 1 985; e n." 288/98, de 17 de Abril, ibidem, I ' srie-A, n. 91, de 18 de Abril de 19 98. Em todos os trs acrdos se reconheceu [partes VII, 2.2. e III, B), respectivamen te) que a vida humana infra-uterina era bem constitucionalmente protegido, ainda que pudesse ceder quando em conflito com direitos fundamentais ou com outros va lores constitucionalmente protegidos.

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Contm ainda (aps 1997) a incumbncia do Estado de promover a igualdade entre homens e mulheres [art. 9., alnea h), j citado], designadamente no exerccio dos direitos cvi cos e polticos e no acesso a cargos polticos (art. 109.) (t).

VI - Cada pessoa tem, contudo, de ser compreendida em relao com as demais. A digni dade de cada pessoa pressupe a de todos os outros. Donde, em geral, a vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e gara ntias (art. 18.,. n. 1), assim como o direito de resposta e de rectificao na imprens a (art. 37 , ri.' 4), a proibio de organizaes racistas (art. 46., n. 4), os direitos d s trabalhadores no trabalho (art. 59.), os direitos dos consumidores (art. 60.), o s deveres de respeito e solidariedade para com os cidados portadores de deficincia (art. 71., n. 2) ou o esprito de tolerncia na educao (art. 73., n. 2). Nas palavras de KANT: "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outra, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como mei o. "No reino dos fins, tudo tem um preo e uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo , pode-se pr em vez dele qualquer outro como equivalente; mas quando uma coisa es t acima de todo o preo e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade" (2) (3).

V Democracia com mais cidadania, obra colectiva, Lisboa, 1998. (2) Op. cit., pgs. 68 e 76. Cfr. tambm, por exemplo, JORGE TEIXEIRA DA CUNHA, Valor, cultura e direitos human os, in Communio - Revista Internacional Catlica, 1997, pg. 50: < A dignidade human a inclui a reciprocidade do reconhecimento. A afirmao da dignidade humana no pode s er uma bandeira das pessoas que j so reconhecidas na sua dignidade, mas deve igual mente lembrar a estas que a dignidade s pode crescer simultaneamente em todas as pessoas e em todos os povos. Enquanto houver uma pessoa que no veja reconhecida a sua dignidade, ningum pode considerar-se satisfeito com a dignidade adquirida".

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VII - Cada pessoa tem de ser compreendida em relao com as demais (1). Por isso, a Constituio completa a referncia dignidade da pessoa humana com a referncia "mesma di gnidade social" que possuem todos os cidados e todos os trabalhadores [arts. 13., n. 1, e 59., n. 1, alnea b)J, decorrente da insero numa comunidade determinada (Z) (3) , fora da qual, como diz o art. 29., n. 1, da Declarao Universal, "no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade>>. E aqui se fundam os deveres fund amentais (arts. 36., n. 5, 49., n. 2, 66., n. 1, etc.).

No tinha, pois, razo o Deputado Antnio Reis quando, apesar de se afirmar de acordo com o contedo fundamental da expresso < dignidade da pessoa humana", dizia na Asse mbleia Constituinte que ela permitia introduzir uma dimenso extra-social, individ ual e, porventura, metafsica no texto da Constituio (Dirio, n. 25, pg. 624). (2) Como no sculo passado j frisava RODRIGUES DE BRITO (oP. cit., pgs. 223-224), se ndo idntica em todos os homens a natureza humana, o homem nr o ter direitos efectivos se no for considerado pelos seus semelhantes digno de se a ssociar com eles. (3) curioso realar a diferente origem das expresses nos projectos de Constituio. Enq uanto que "dignidade da pessoa, humana" veio do art. l. do projecto de Constituio d o Partido Popular Democrtico e do art. 1. da Constituio de Bona, "dignidade social" veio do projecto de Constituio do Partido Socialista, do art. 3. da Constituio italia na e do nosso prprio projecto de Constituio art. 18.). Na Assembleia Constituinte, chegou a ser proposta a eliminao da referncia a dignida de social. Segundo o Deputado Vital Moreira, ela apontaria para um conceito soci olgico, insusceptvel de homogeneizao atravs duma afirmao Jurdica. Em contrapartida, o putado Jos Lus Nunes justificou-a, sustentando que, desde que, se aceitasse a expr esso <<cidado>>, teria que se entender tambm "a mesma dignidade social". V. o debat e, in Dirio, n. 44, pgs. 908 e segs. Pelo contrrio, na segunda reviso constitucional, houve quem propusesse a supresso d o adjectivo < social", por considerar que ele reduziria a dignidade da pessoa hu mana a um conceito de relao e diminuiria o seu sentido (assim, interIenes dos Deputa dos Nogueira de Brito, Maria da Assuno Esteves e Pedro Roseta, in Dirio, v legislat ura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 64, reunio de 14 Abril de 1989, pgs. 2191, 2192 e 2195). Foi, contudo, objectado que ali se realava precisamene a dignidade do cidado, do homem socialmente inserido (interIeno do Dep

utado Antnio Vitorino, ibidem, pg. 2192).

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Ao mesmo tempo, a Constituio contempla, como j mostrmos, numerosos direitos particul ares e especiais (na acepo que damos a estes termos) e contm certos elementos class istas e laboralistas [arts. 54 , 63., n. 2, 89., 93., alnea h), e 98.] (t), alis redu os aps as revises constitucionais. Nem por isso, entretanto, avulta menos (insisti mos) (Z) o empenho na realizao pessoal: assim, o direito dos trabalhadores organiz ao do trabalho em condies socialmente dignificantes, de forma a facultar a realizao pe ssoal [art. 59., n. 1, alnea b)), a proteco da famlia para realizao pessoal dos seus bros (art. 67., n. 1), a garantia da realizao profissional e da participao na vida cvi a do pas por parte dos pais e das mes (art. 68., n. 1); a finalidade de desenvolvime nto integral das crianas (art. 69., n. 1) e dos jovens (art. 70., n. 2); as garantias de integrao, de realizao pessoal e de participao activa na vida da comunidade dos def icientes (art. 71.) e dos idosos (art. 72.). Pode aplicar-se, pois, Constituio o que CASTANt--IRA NEVES escreve em tese geral: "A dimenso pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicio nal da sua dignidade. Dignidade da pessoa a considerar em si e por si, que o mes mo dizer a respeitar para alm e independentemente dos contextos integrantes e das situaes sociais em que ela concretamente se insira. Assim, se o homem sempre memb ro de uma comunidade, de um grupo, de uma classe, o que ele em dignidade e valor no se reduz a esses modos de existncia comunitria ou social. Ser por isso invlido, e inadmissvel, o sacrifcio desse seu valor e dignidade pessoal a benefcio simplesmen te da comunidade, do grupo, da classe. Por outras palavras, o sujeito portador d o valor absoluto no a comunidade ou a classe, mas o homem pessoal, embora existen cial e socialmente em comunidade e na classe. Pelo que o juzo que histrico-socialm ente merea uma determinada comunidade, um certo grupo ou uma certa classe no poder implicar um juzo idntico sobre um dos membros considerado pessoalmente - a sua dig nidade e responsabilidade pessoais no se confundem com o mrito e o Sobre os elementos classistas no conceito constitucional de povo, v. Manual..., ttt, cit., pg. 90. (z) Cfr. supra

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imrito, o papel e a responsabilidade histrico-sociais da comunidade, do zupo ou cl asse de que se faa paste" (1). Tudo isto, em suma, porque, como salienta MIGUEL 1ZEALE, o homem o ente cujo sentido de universalidade impensvel sem o reconhecimento concomitante do valor singular intocvel de cada subjectividade (z).

VIII - De que no se trata de fazer ressurgir as noes ,itocentistas comprovam-no exu berantemente o estatuto da propriedade e, em menor medida, o da iniciativa econmi ca na Cons:: tuio. Localizando a propriedade privada entre os direitos econmicos, s,xiais e culturai s, e no entre os direitos, liberdades e garantias do ~:lo 11 (3), a Lei Fundamenta l de 1976 vem salientar que os direi- -s. liberdades e garantias respeitam, prim eiro que tudo, ao ser da pes~.~,~a e no ao ter (4); que a liberdade prima sobre a propriedade; que proteco que a pessoa como titular de bens possa merecer na ..da econmica se oferece secundria em face da proteco do seu

A Revoluo e o Direito, eit., pg. 207. V. tambm O princpio da lega. =..rfe criminal, C oimbra, 1988, pgs. 83 e segs., e Pessoa, Direito e Responsabi.~e. in Revista Port uguesa de Cincia Criminal, 1996, pg. 33. Cfr., um pouco diversamente, GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente e -caiao do legislador, 1982, pgs. 34-35: "Quando na Constituio Portuguesa =ala em respeito pela "dignidade da pessoa humanais no se trata de definir ou con ~.~;dr um "honro clausus", nem reconhecer metafisicamente a pessoa como "ceno esprito", nem impor constitucionalmente uma "imagem unitria do homem = :x mundo" , nem ainda "amarrar" ou encarcerar o homem num mundo cultural espe_ ~c, . mas t ornar claro que na dialctica "processo-homem" e "processo-realidade> _ _mrccio do poder e as medidas da praxis devem estar conscientes da identidade -...:~ assoa com os seus direitos (pessoais, polticos, sociais e econmicos), a sua =-meno existen cial e a sua funo social". =) O Estado Democrtico de Direito e o Conflito de Ideologias, So Paulo, . ~rR. pg. 100. (3l Nos projectos de reviso constitucional de 1987 e de 1996 do Partido =c_al-Democrata preconizou-se, porm, a transferncia para o captulo dos direitos, -zdades e garantias pessoais (novo art. 47 -A). Foi rejeitado. V. o debate para=tar . n Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2.' sesso legislativa, _ ' srie, n. 75, reunio de 4 de Maio de 1989, pgs. 3585 e segs. s.,') Veremos adiante, no captulo sobre o assunto, que anloga atitude adop_s-, por alguns textos constitucionais e internacionais actuais.

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ser (1); e que pode a proteco do ser de todas as pessoas exigir a diminuio do ter de algumas das pessoas [da a incumbncia prioritria do Estado, no art. 80., alnea b), de "operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendi mento"] (2). Da mesma maneira, logicamente, o direito de no pagar impostos inconstitucionais ( 3) aparece agora dentro do sistema fiscal (art. 103., n. 3), e no, como sucedia nas Constituies de 1911 (art. 3., n. 27) e de 1933 (art. 8., n. 16), na enumeraco ex prof sso dos direitos, liberdades e garantias. Tendo em conta o reforo do princpio da l egalidade tributria operado em 1976 e a reserva parlamentar reiterada [art. 165., n. 1, alnea i), em contraste com o regime anterior], no se subtraem por esse motivo quaisquer garantias; a mudana d-se a nvel de valores enformadores do sistema (4). Tambm a iniciativa econmica privada - correspondente liberdade de comrcio e indstria anterior - no se situa a par dos direitos, liberdades e garantias do ttulo 11 (emb ora tenha natureza anloga) e, no texto inicial da Constituio, nem sequer constava d

a parte 1 (5). IX - O ser humano no pode ser desinserido das condies de vida que usufrui; e, na no ssa poca, anseia-se pela sua constante melhoria e, em caso de desnveis e disfunes, p ela sua transformao. A Constituio alude, pois, repetidas vezes "qualidade de vida" ligada efectivao dos d ireitos econmicas, sociais, culturais e

(i) Cfr., em sentido prximo, COLAO ANTUNES, O procedimento..., cit., pgs. 82-83. Para uma viso histrico-filosfica, v. ERICH FROMM, To Have or to Be?, 1976, trad. po rtuguesa Ter ou Ser?, Lisboa, 1999. (z) legtimo, pois, associar a no incluso da propriedade privada no ttulo li da parte t tanto a imperativos socialistas quanto a imperativos personalistas no individualistas. Cfr., em relao Constituio italiana, FRANco MODUGNO, 1 Knuovi diritti>> ...., cit., pg. 11. (3) De resto, garantia no s da propriedade como da retribuio do trabalho [art. 59 , n .' 1, alnea a), e n' 3]. (4) Cft:, diferentemente, SOARES MAR=, Comentrios..., cit., pgs. 92 e segs. (5) Cfr. infra.

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ambientais [art. 9., alnea d)], proteco dos consumidores (art. 60 , n. 1), defesa d mbiente e da natureza (art. 66.) (1), incumbncia prioritria do Estado de promoo do au mento do bem-estar social e econmico, em especial das pessoas mais desfavorecidas [att. 81 , alnea a)], aos objectivos dos planos de desenvolvimento econmico e soci al (art. 91.). Mas a qualidade de vida s pode fundar-se na dignidade da pessoa hum ana (2); no um valor em si mesmo; e muito menos se identifica com a propriedade o u com qualquer critrio patrimonial (3). E apela tambm a Constituio (aps 1997) solidariedade entre geraes, a propsito do apro tamento racional dos recursos naturais [art. 66., n. 2, alnea d)]. Mas esta solidar iedade assenta ainda no valor da dignidade: para que as geraes futuras, compostas por homens e mulheres com a mesma dignidade dos de hoje, possam igualmente desfr utar dos bens da natureza que importa salvaguardar a capacidade de renovao desses recursos e a estabilidade ecolgica. X - Por definio, a dignidade da pessoa, sendo de todas as pessoas, refere-se quer a portugueses quer a estrangeiros. E, se os preceitos sobre direitos fundamentai s dos portugueses tm de ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao U niversal (art. 16., ri." 2), por princpio devem poder valer para todas as pessoas, seja qual for a sua cidadania. A perspectiva universalista da Constituio patenteia-se na assuno por Portugal do res peito dos direitos do homem como princpio geral das relaes internacionais (art. 7 , ri.' 1), na regra da equiparao de direitos (arts. 15. e 59.), na previso do direito d e asilo e do estatuto de refugiado poltico (art. 33., n.S 7 e 8) e nas regras sobre expulso e extradio (art. 33., n.S 2 a 6) (4).

(1) Cfr. GoMFS Cnrtarntto, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3802, pgs. 9 e 10.

Assim, ANT'ONIO Ruacwatt e Arrrotato SPADARO, op. cit., loc. cit., pg. 357. (3) C fr. o art. 5., n. 1, da Lei n. 11/87, de 7 de Abril (lei de bases do ambiente), def inindo qualidade de vida por referncia a "bem-estar fsico, mental e social" e a << satisfao e afirmao culturais". (4) V Manual..., ttt, cit., pgs. 142 e segs. e 258 e segs. 13 - Manuel de Direito Constitucional. IV

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XI - Dignidade e autonomia pessoal so incindveis. Aqueles direitos que melhor espelham a autonomia so os direitos, liberdades e gar antias - dotados pela Constituio de regime mais favorvel - e vinculativos tanto par a as entidades pblicas como para as entidades privadas (art. 18., n.' 1). Mas at os direitos econmicos, sociais e culturais, ao concretizarem-se por meio de partici pao dos directamente neles interessados, acabam, como j dissemos, por se imbuir da ideia de liberdade, visto que s se compreende participao por livre deciso e iniciati va dos prprios. A fora da autonomia patenteia-se sobretudo no direito ao desenvolvimento da perso nalidade (art. 26., n. 1) (1), na inviolabilidade da liberdade de conscincia, de re ligio e de culto (art. 41., n. 5), na liberdade de criao cultural [arts. 42. e 78., n. , alnea b)], na liberdade de aprender e de ensinar (art. 43.), na liberdade de exp resso e informao (art- 37.), na liberdade de escolha de profisso (art. 47.), no carcte pessoal do sufrgio (art. 49., ri.' 2), bem como na liberdade individual perante o planeamento familiar [art. 67 , n. 2, alnea d)] (2).

XII - Por referncia a um critrio valorativo - esteado na ideia de Direito revelada na sistematizao da Constituio e nos arts. 9., 17 , 19. e 288. - os direitos fundamen s podem dispor-se segundo uma hierarquia: 1.) Direitos, liberdades e garantias mencionados no art. 19., n. 6, insusceptveis de suspenso mesmo em estado de stio com suspenso total de garantias constitucionais ( 3);

(1) Cfr. PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento..., cit., loc. cit ., pgs. 164 e segs. A noo de desenvolvimento da personalidade aberta, no podendo o E stado impor uma personalidade-modelo, determinada por quaisquer concepes ideolgicas , filosficas ou estticas. (z) Cfr., na perspectiva da < comunidade constitucional inclusiva", GomEs CANOTI LHO, Direito .... cit., pg. 219. (3) Estes direitos no parece, contudo, que possam reconduzir-se aos direitos invi olveis de que falam o art. 2. da Constituio italiana, o art. 1 `, n' 2, da Constituio alem ou o art. 10., n. 1, da Constituio espanhola (cfn PIERFRANCESCO

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2.) Direitos, liberdades e garantias pessoais comuns; 3.) Direitos econmicos, sociais e culturais comuns; 4.) Direitos, liberdades e garantias de participao poltica; 5.) Direitos, liberdades e garantias pessoais particulares e direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores; 6.) Direitos, liberdades e garantias (ou direitos fundamentais de natureza anloga) constantes de preceitos constitucionais fora dos ttulos i e u da parte t; 7.) Direitos econmicos, sociais e culturais particulares; 8.) Direitos, liberdades e garantias (ou direitos fundamentais de natureza anloga) constantes de leis ou de regras. de Direito internacional; 9.) Outros direitos fundamentais constantes de leis ou de regras de Direito. inte rnacional (1). Como se verifica, esta ordem no coincide inteiramente com a ordem formal estribad a nas regras constitucionais sobre direitos fundamentais. Uma coisa o regime, ou tra coisa o significado intrnseco que cada direito adquire em face dos restantes; mas h uma relao dialctica entre ambas. Por outro lado, a hierarquia no funciona automtica e mecanicamente. A sua relevncia especfica sempre relativa e verifica-se em caso de coliso de direitos, como critri o de harmonizao prtica (2). 44. O Estado de Direito

I - No basta enumerar, definir, explicitar, assegurar s por si direitos fundamenta is; necessrio que a organizao do poder poltico e toda a organizao constitucional este am orientadas para a

Gttossl, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella Costituzione i taliana, Pdua, 1972). Alis, como se sabe, a nossa Constituio fala em inviolabilidade apenas a respeito da vida (art. 24.), do domicilio e da correspondncia (art. 34.) e da conscincia e da r eligio (art. 41.). (1) Cft:, algo diferentemente, CASALTA NAsAis, Os direitos fundamentais..., cit. , pgs. I 8-19. (2) Cfr. infra.

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sua garantia e a sua promoo. Assim como no basta afirmar o principio democrtico e pr ocurar a coincidncia entre a vontade poltica do Estado e a vontade popular em qual quer momento; necessrio estabelecer um quadro institucional em que esta vontade s e forme em liberdade e em que cada cidado tenha a segurana da previsibilidade do f uturo. Em suma: necessrio que se no verifique incompatibilidade entre o elemento subjecti vo e o elemento objectivo da Constituio; que os direitos fundamentais tenham um qu adro institucional de desenvolvimento (1); que (na linha que, afinal, remonta a MONTESQulEU) a garantia da liberdade se faa atravs da diviso do poder. A sntese dest

es princpios, o modelo ou a ideia em que se traduzem vem a ser o Estado de Direit o. Estado de Direito no equivale a Estado sujeito ao Direito, porque no h Estado sem s ujeio ao Direito no duplo sentido de Estado que age segundo processos jurdicos e qu e realiza uma ideia de Direito, seja ela qual for. Estado de Direito s existe qua ndo esses processos se encontram diferenciados por diversos rgos, de harmonia com um princpio de diviso do poder, e quando o Estado aceita a sua subordinao a critrios materiais que o transcendem; s existe quando se d limitao material do poder poltico; e esta equivale a salvaguarda dos direitos fundamentais da pessoa humana (2) (3) . Transcrevendo de novo uma frmula lapidar da Declarao Universal (do seu prembulo): " e ssencial a proteco dos direitos do homem atravs de um regime de direito para que o homem no seja

(1) Neste sentido, v., por todos, HF.xtvtam HF.LLEa, Staatslehre, trad. portugue sa Teoria do Estado, So Paulo, 1968, pg. 321; ou, entre tantos, Mnssnvto LIJCIANi, L.a "Costituzione dei diritti.p e la "Costituzione dei poteri>. Noterelle breei sur un modello interpretativo ricorrente, in Scritti in onore di Uezio Crisafull i, obra colectiva, ti, Pdua, 1985, pgs. 497 e segs. (2) Retomamos ou seguimos aqui o que escrevemos noutros lugares, nomeadamente em Contributo..., cit., pgs. 70 e segs.; A Constituio de 1976, cit., pgs. 473 e segs.; Manual..., ti, 3. ed., pgs. 103 e segs., tu, 4.' ed., pgs. 164 e segs. (3) Cfr. acrdo n .* 232/91 do Tribunal Constitucional, de 23 de Maio (in Dirio da R epblica, 2. srie, n. 214, de 17 de Setembro de 1991, pg. 9310), em que se apela vincu lao dos poderes pblicos ao Kdireito justo".

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compelido, em supremo recurso, revolta contra a tirania e a opresso" (1)

(I) Sobre a noo e os problemas gerais do Estado de Direito, v., entre tantos, L. D uGurr, op. cit., IB, pgs. 589 e segs.; C. SCHMnT, op. cit, pgs. 145 e segs.; ANTNIO JOS BRANDO, Estado tico contra Estado jurdico?, in O Direito, 1941, pgs. 194 e segs. , 258 e segs. e 290 e segs.; J. CARLos MOREIRA, O Princpio da Legalidade na Admin istrao, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1949, pgs. 3 90 e segs.; J. M. PRITCH, La notion de Rechustanto et le prncipe de lgalit, ibidem, pgs. 305 e segs.; LEGAZ Y LACAMBRA, El Estado de Derecho, ibidem, 1955, pgs. 168 e segs.; ROGRIO SOARES, Interesse Pblico, Legalidade e Mrito, Coimbra, 1955, pgs. 62 e segs.; GIUSEPPINO TREVES, Considerazioni sullo Stato di Diritto, in Rivista Tr imestrale di Diritto Pubblico, 1959, pgs. 399 e segs.; ANDR GONALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa, 1962, pgs. 19 e segs.; GuiDo FAsso, Stato di Diritto e Stato di Giustizia, in Rivista Internazionale di Filosofia d el Diritto, 1963, pgs. 83 e segs.; ELIAs DIAZ, Estado de Derecho y sociedad democ ratica, Madrid, 1966; L'ide de Lgitimit, obra colectiva, Paris, 1967; CASTANHEIRA N EVES, Questo-de-facto - Questo-de-direito, Coimbra, 1967, pgs. 539 e segs., O insti tuto dos wassentoso e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra, 1983, pgs. 429 e segs., e Da Kjuridio" no actual Estado-de-Direito, in AB VNO AD OMNES, obra col ectiva, pgs. 177 e segs.; Rui MACHETE, Contencioso administrativo, in Dicionrio ju rdico da Administrao Pblica, II, 1972, pgs. 689 e segs.; ERNST FORSTHoFF, Stato di Di

ritto in transformazione, trad., Milo, 1973; MARCELLO CAETANO, Direito Constituci onal, t, Rio de Janeiro, 1977, pgs. 374 e segs.; WALTER LEIsNER, L'tat de Droit: u ne contradiction?, in Recueil d'tudes en hommage Chaples Eisenmann, obra colectiv a, Paris, 1977, pgs. 65 e segs.; VINCENZO ZANCARA, Lo Stato di Diritto in evoluzi one, in Diritto e Societ, 1983, pgs. 193 e segs.; ANTONIO E. PEREZ LUNO, op. cit., pgs. 212 e segs.; MICHEL FROMoNT, Rpubligue Fdrale de Droit, L'tat de Droit, in Revu e du droit public, 1984, pgs. 1203 e segs.; WOLFGANG ABENDROTH, ERNST FORSTHoFF e KARL ODEHRING, El Estado Social, trad., Madrid, 1986; JORGE NovAis, op. cit., pg s. 17, 101 e segs. e 221 e segs.; JORGE VANossi, El Estado de Derecho en el cons titucionalismo social, Buenos Aires, 1987; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Estado de Direito e Constituio, So Paulo, 1988; GONTER PTTNER, Lo Stato di Diritto informa le, in Rivista Trimestrale di Diritto Public; MARTE-JOELLE REDIR, De 1'Etat lgal Vtat de droit, Paris, 1992; CLAUDE EMERI, L'tat de droit dans les systmes polyarchi gues europens, in Revue franaise de droit constitutionnel, n. 3, 1992, pgs. 27 e se gs.; KARL LARENz, Rechtiges Recht. Grundzge Einer Rechtsethik, trad. Derecho Just o. Fundamentos de tica Juridica, Milo, 1993, pgs. 151 e segs.; MARIA ROSARIA DONNA RuMMA, Una tematica sempre attude: do HStato di Diritto", in Diritto e Societ, 19 94, pgs. 89 e segs.; MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia..., cit., pgs. 271 e segs. e 5 32 e segs.; JORGE MIRANDA, Manual..., i, cit., pgs. 83 e segs., GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 237 e segs.; DIEGO VALADZ, El Control del poder, Mxico, 1998 , pgs. 174 e segs.

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II - Sem entrar aqui na anlise quer da formao e da evoluo das instituies quer dos prob emas actuais que suscitam - o que excederia o escopo deste volume - devem figura r-se como postulados ou requisitos do Estado de Direito (passveis de graduao e de c onformao especficas consoante os sistemas jurdicos e polticos) os seguintes: a) A definio rigorosa e a garantia efectiva, no mnimo, dos direitos vida e integrid ade pessoal, da liberdade fsica e da segurana individual, da liberdade de conscinci a e religio, bem como da regra da igualdade jurdica entre as pessoas; b) A pluralidade de rgos governativos, independentes ou interdependentes quanto su a subsistncia, e com funes distintas, competindo, nomeadamente, ao Parlamento o pri mado da funo legislativa; c) A reserva da funo jurisdicional aos tribunais, independentes e dotados de garan tias de independncia dos juzes; d) O princpio da constitucionaldade, com fiscalizao, jurisdicional ou jurisdicionali zada, de conformidade das leis com a constituio; e) O princpio da legalidade de Administrao, com meios de impugnao contenciosa dos act os administrativos e dos regulamentos; f) A responsabilidade civil do Estado pelos danos causados pelos seus rgos e agent es. III - No caso portugus, se muitos dos elementos acabados de indicar aparecem, sub feies e em graus variveis, ao longo das sucessivas Constituies (1), certo que, em ne nhuma, elas ressaltam de uma forma to clara e to completa quanto na Constituio de 19 76. Para isso tero contribudo, por um lado, as deficincias e insuficincias manifestadas pela Constituio de 1933 (2) e, sobre-

(') Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia..., clt., pgs. 347 e segs. e $88 e segs.

(2) Atendo-nos ao texto em vigor em 24 de Abril de 1974 (e sem considerar as lei s ordinrias conformes ou desconformes com ele), sem dvida eram sensveis diminuies do contedo do Estado de Direito: a) O por demais conhecido 2. do art. 8., ao submeter as principais liberdades a le is especiais e a liberdade de expresso de pensamento a um regime pre-

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tudo, a denncia das perverses na sua aplicao prtica, bem como, por outro lado, depois de 25 de Abril de 1974, a resistncia a alguns desvios verificados em 1974 e 1975 e a necessidade de evitar a sua repetio. Tero concorrido ainda a convico, que subsis tiu sobretudo entre os advogados, dos princpios do Estado de Direito e, embora me nos, o ensino e a investigao nas Universidades. O texto inicial da Constituio procurou ser, pois, extremamente minucioso e cuidado so no domnio dos direitos fundamentais e na organizao do poder - no obstante s falar em Estado de Direito no prembulo (1) e encerrar algumas normas controversas sua l uz. A reviso constitucional de 1982, por seu turno, definiu o regime poltico como Estado de Direito democrtico (art. 2.) (2), alargou

ventivo, e o art. 20., ao incumbir o Estado de defender a opinio pblica "de todos o s factores que a desorientem contra a verdade, a justia, a boa administrao e o bem comum>>; b) O art. 87., nico, que permitia ao Presidente da Repblica prorrogar at seis meses o prazo para realizao de eleies para a Assembleia Nacional, em caso de dissoluo; c) O art. 109., 6., introduzido na reviso constitucional de 1971, segundo o qual "o correndo actos subversivos graves em qualquer parte do territrio nacional, poder o Governo, quando no se justifique a declarao de estado de stio, adoptar as providncia s necessrias para reprimir a subverso e prevenir a sua extenso, com a restrio das lib erdades e garantias individuais que se mostrar indispensvel; deve, todavia, a Ass embleia Nacional, quando a situao se prolongue, pronunciar-se sobre a existncia e g ravidade dela"; d) O art. 117. que permitia a criao de tribunais especiais para julgamento de crime s fiscais, sociais ou contra a segurana do Estado; e) O art. 123., 2., que vedava aos tribunais o conhecimento da inconstitucionalida de orgnica ou formal das regras de direito constantes de diplomas promulgados pel o Presidente da Repblica ou de normas constantes de tratados ou outros actos inte rnacionais, o que impedia, nomeadamente, os tribunais de no aplicarem decretos-le is, feitos sem autorizao legislativa, sobre as principais liberdades e garantias [ art. 93., alneas d) e fi]. Sobre alguns dos desvios legislativos ao Estado de Direito, v. o nosso Contribut o.--- cit., pgs. 93 e segs., maxime 98-99, notas. (1) V. A Constituio de 1976, cit., pgs. 496 e segs. (z) Em correspondncia com a Constituio, o Cdigo Penal reconduz os crimes contra a se gurana interna do Estado a "crimes contra a realizao do Estado de Direito" (arts. 3 25. e segs.).

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ainda mais o quadro dos direitos, liberdades e garantias e os mecanismos de fisc alizao e criou um Tribunal Constitucional. Enfim, as revises de 1989 e de 1997 pers istiram nessa linha, com especial incidncia nos direitos dos administrados (1).

face do texto inicial da Constituio chegou a ser contestada a qualificao do Estado p ortugus como Estado de Direito, nomeadamente, por causa da atribuio ao Conselho da Revoluo da competncia para declarar a inconstitucionalidade de normas jurdicas com f ora obrigatria geral (art. 281.), da subsistncia da Lei n. 8/75, de 25 de Julho (art. 309.) e da constitucionalizao do Decreto-Lei n. 621-B/74, de 15 de Novembro (art. 3 08.) (2). Todavia, apesar de conter essas normas e de a aplicao retroactiva de sanes criminais cominadas pela Lei n. 8/75 ser, indiscutivelmente, violadora de princpios do Esta do de Direito (3), tal no era suficiente, a nosso ver, para inquinar a qualificao. No s as referidas normas apareciam com alcance e durao limitados e estavam aqum dos nd ices definidores do Estado de Direito como eram amplamente compensadas - se lcito pensar em compensao, nesta matria - por importantssimos avanos na consagrao dos direi os fundamentais e no reforo dos meios jurisdicionais de garantia. Entre os progressos no sentido do Estado de Direito (muitos deles desconhecidos da generalidade das Constituies e dos instrumentos internacionais de proteco dos dir eitos do homem) trazidos logo em 1976 avultavam o princpio do carcter restritivo d as restries dos direitos, liberdades e garantias (art. 18., n. 2), a garantia do seu contedo essencial

(') Aquando da reviso de 1989, foi proposta uma alterao verbal no art. 2.: que, em v ez de se dizer "Estado de Direito democrtico, baseado ...., se dissesse < Estado de Direito democrtico estruturado .... No teve acolhimento. V. Dirio, v legislatura , 2. sesso legislativa, 2.' srie, n. 102-RC, acta n. 100, pg. 2904. (2) V., em termos radicais, CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito de defesa - A jurisdio militar especial - Evoluo da priso preventiva (Alegaes), in Scientia Jurdica, 1979, pg . 314 e segs.; e ainda CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo..., cit., pg. 7; AFONSO QUEIR, L ies..., cit., pgs. 251 e segs.; H. E. HORSTER, op. cit., loc. cit., pgs. 47 e segs.; MouRA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituio, Coimbra, 1979, pg. 181, n ota. (3) Como sempre sustentmos: v. A Constituio de 1976, cit., pgs. 481 e segs., e Manua l..., II, cit., pgs. 322-323.

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art. 18., n. 3) e o regime da sua suspenso (art. 19.), os limites materiais a jurisd icionalizao da extradio (art. 23., n. 4; hoje art. 33., n. 3 a 6), a instituio do P de Justia (art. 24 ; hoje art. 23 ), as garantias de direito e processo penais (ar ts. 27 e segs.), a admissibilidade do habeas cor,?us tambm perante os tribunais m ilitares (art. 31., n. 1), as garantias relativas utilizao da informtica (art. 35 ), direito objeco de conscincia (arts. 41., ri." 5, e 276., n. 3), a interdio dos des entos sem fusta causa ou por motivos polticos ou ideolgicos [art. 52., alnea b); hoj e art. 23.], a afirmao dos tribunais administrativos como verdadeiros tribunais (ar

t. 212.), valendo para eles os princpios gerais sobre a execuo das sentenas (art. 210 ., n. 2; hoje art. 205., n. 3), a abolio do foro militar nos chamados crimes subjectiv amente militares (art. 218 ), a consagrao do Conselho Superior da Magistratura como rgo constitucional tart. 223.; hoje art. 218.), o princpio da imparcialidade da Admi nistrao (art. 267 , n. 2), a inexistncia de garantia administrativa (art. 271.,

IV - Reportando-nos Constituio, no articulado actual, firmam o Estado de Direito: a) Os direitos, liberdades e garantias e, em geral, os direitos fundamentais na dupla perspectiva sistemtica e valorativa acabada de apontar (1); b) O princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania [arts. 112., n. 1, e 8., alnea j)]; a garantia do direito de oposio (art. 114 , n. 2); a distribuio de com cias entre os rgos governativos tendo em vista no apenas a prtica de actos prprios ma s tambm o exerccio de funes de fiscalizao recproca (entre outros, arts. 133., 134., 136., 161., 162., 195 , 231. e 233 ); a competncia legislativa genrica da Assembleia Repblica [art. 161., alnea d)] e reservada, nomeadamente sobre direitos, liberdades e garantias, direito e processo penais, tribunais e magistratura (arts. 164. e 1 65.); a proibio de dissoluo da Assembleia da Repblica e de actos de reviso constitucio al na vigncia de estado de stio ou de emergncia (arts. 172., n. 1, e 289.E e a obe-

(') Com algumas aluses, explcitas ou implcitas, ideia de justia: prembulo e arts. 1., 7., n.' 2, 23., n. 1, 29., n. 6, 62., n .* 2, 202., 266., n. 2.

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dincia das Foras Armadas aos rgos competentes nos termos da Constituio e da lei (art. 275., n. 3); c) A reserva aos tribunais da funo jurisdicional, visto que eles so "os rgos de sober ania com competncia para administrar a justia em nome do povo" (art. 202.), e, assi m, cabe-lhes defender os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade democrtica e dirimir os conflitos de interesses pbl icos e privados (art. 202. e ainda arts. 20., n. 1, e 113., n. 7); a independncia dos tribunais [arts. 203. e 288., alnea m)] e a obrigatoriedade das suas decises para to das as entidades pblicas e privadas (art. 205., n. 2); a preferncia dos tribunais ju diciais, no podendo haver tribunais no judiciais alm dos que a Constituio impe ou perm ite (art. 209.) e, salvo os tribunais militares em tempo de guerra, competindo-lh es aplicar a lei criminal (arts. 27., n. 2, 28., n.S 1 e 3, 30., n. 2, 31., n. 1, e 2 ; a proibio de tribunais com competncia exclusiva para o julgamento de certas categ orias de crimes (art. 209., n. 4); a inamovibilidade, a irresponsabilidade e as de mais garantias dos juizes (arts. 216.); d) O exerccio do poder poltico, a nvel do Estado, das regies autnomas e do poder loca l, com sujeio Constituio [art. 3., n. 2 - inicial 115. - e arts. 10., n. 1, 108., , 111., n. 1, 114., n. 2, 223., n.' 2, alnea f), 225., n. 3, 227., n. 1, alneas a) 4., n. 1, e 241.], dependendo a validade dos seus actos da conformidade com a Const ituio (art. 3., n. 3); o poder de apreciao pelos tribunais da existncia de inconstituc onalidade nos feitos submetidos a julgamento (art. 204.); a competncia de declarao d e inconstitucionalidade com fora obrigatria geral pelo Tribunal Constitucional (ar t. 281.); o direito de resistncia a ordens que ofendam os direitos, liberdades e g arantias (art. 21.), o direito de no pagar impostos que no tenham sido criados nos termos da Constituio (art. 103., n. 3) e o direito de petio para defesa da Constituio

rt. 52., n. 1); a fiscalizao de inconstitucionalidade por aco ou por omisso de normas urdicas como limite material da reviso constitucional [art. 288., alnea l)]; e) A subordinao dos rgos e agentes administrativos Constituio e lei com respeito pel princpios da igualdade,

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da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f (art. 266., n. 2); os direitos e garantias dos administrados, designadamente a necessidade de fundamen tao expressa dos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos (a rt. 268., n. 3) e a garantia do acesso justia adiministrativa (art. 268., n.5 4 a 5); a observncia das regras gerais sobre polcia e o respeito dos direitos, liberdades e garantias na preveno dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurana do Est ado (art. 272.,

f) A responsabilidade civil do Estado e das demais entidades pblicas, em forma so lidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses pra icadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao do s direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem (art. 22.); em especial, o dever de indemnizar o lesado, em caso de privao de liberdade contra o disposto na Constituio e na lei (art. 27., n. 5) e de condenao criminal injusta (art. 29., n. a responsabilidade civil e criminal dos titulares de cargos polticos (arts. 117., 130. e 196.); a responsabilidade civil, criminal e disciplinar dos funcionrios e a gentes pelas suas aces ou omisses de que resulte violao dos direitos ou de interesses legalmente protegidos dos cidados, no dependendo a aco ou procedimento, em qualquer fase, de autorizao hierrquica (art. 271., n. 1). V do - A ito ios

Alm destas regras a jurisprudncia formulou outras, deduzidas da prpria ideia ou contedo do Estado de Direito, tais gomo: extenso ao ilcito de mera ordenao social e s sanes disciplinares, inclusive em Dir do trabalho, do princpio da proporcionalidade (1) e mesmo de alguns dos princp fundamentais de

(') Assim, acrdo n. 282/86 do Tribunal Constitucional, de 21 de Outubro, ^. Dirio da Repblica, 1.' srie, n. 260, de 11 de Novembro de 1986, ss. 3389-3390; acrdo n. 186/90 de 7 de Junho, ibidem, 2.' srie, n. 14, de 17 :e Janeiro de 1991.

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Direito criminal (v g., nulla poena sine lege) (1) e das garantias essenciais de defesa (2); - A aplicao judicial das medidas de reeducao privativas da liberdade (3); - Os princpios da igualdade processual das partes e do contraditrio (4);

- A proibio de lei retroactiva - para l de lei restritiva de direitos, liberdades e garantias (art. 18., n. 3), de lei penal incriminadora (art. 29., n. 2) e de lei de finidora de competncia do tribunal (art. 32., n. 9) - que viole de forma intolervel a segurana jurdica e a confiana das pessoas (5), designadamente de lei tributria ret roactiva nessas condies (6);

Cfr., em termos discrepantes, parecer n. 54/79 da Procuradoria-Geral da Repblica, de 21 de Maio, in Boletim do Ministrio da Justia, Janeiro de 1980, pgs. 148 e segs. ; e parecer n. 188/80, de 30 de Abril de 1981, ibidem, n. 310, Novembro de 1981, pg s. 120-121; e, claramente, acrdo n. 666/94 do Tribunal Constitucional, de 14 de Dez embro, in Dirio da Repblica, 2 ' srie, n. 17, de 24 de Fevereiro de 1995. (2) Cfr. acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (1.' seco), de 13 de Abril de 1989 , in Acrdos Doutrinais, n. 339, Maro de 1990, pgs. 331 e segs. E, quanto extenso das arantias de defesa em processo penal ao processo de transgresses, v., acrdo n. 442/9 4 do Tribunal Constitucional, de 7 de Junho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 202, de 1 de Setembro de 1994. (3) Assim, parecer n. 2/77 da Comisso Constitucional, de 18 de Janeiro, in Parecer es, i, pgs. 62-63. (4) Assim, acrdo n. 16/90 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 215, de 17 de Setembro de 1990; acrdo n. 47/90, de 21 de Fevere iro, ibidem, n. 154, de 6 de Julho de 1990; e acrdo n. 62/91, de 13 de Maro, ibidem, l.' srie, n. 91, de 19 de Abril de 1991. (5) a jurisprudncia constante da Comisso Constitucional e do Tribunal Constitucion al: v., entre outros, parecer n. 25/79, de 10 de Setembro, in Pareceres, tx, pg. 1 15; parecer n.' 25/81, de 28 de Julho, ibidem, xvi, pgs. 266 e segs.; parecer n. 1 4/82, de 22 de Abril, ibidem, xix, pgs. 187 e segs.; acrdo n. 437/82, de 26 de Janei ro, in apndice ao Dirio da Repblica de 18 de Janeiro de 1983; acrdo n. 3/84 do Tribuna l Constitucional, de 11 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2 ` srie, de 27 de Abril de 1984; acrdo n .* 17/84, de 22 de Fevereiro, ibidem, 2 srie, n .* 111, de 14 de M aio de 1984; acrdo n." 161/93, de 9 de Fevereiro, ibidem, 2.' srie, n .* 84, de 10 de Abril de 1993; acrdo n. 559/98, de 27 de Setembro, ibidem, 2.' srie, n. 262, de 12 de Novembro de 1998. (6) V, por todos, acrdo n. 11/83 do Tribunal Constitucional, de 12 de Outubro, in D irio da Repblica, 1.' srie, n. 242, de 20 de Outubro de 1983; acrdo

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- A inadmissibilidade de privao retroactiva do direito de interposio de recurso de d ecises judiciais (1); - O princpio da publicidade dos actos (2) (3). Segundo o Tribunal Constitucional a retroactividade intolervel na base de dois cr itrios: a) quando, afectando expectativas em sentido desfavorvel, constitua uma mu tao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios no possam contar; b) qua ndo no seja ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses consti tucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (recorrendo-se aq ui ao princpio da proporcionalidade) (4). 45. Estado de Direito e proporcionalidade

I - A garantia dos direitos fundamentais e a limitao do poder poltico envolvem, com o a doutrina e a jurisprudncia vm demonstrando, o princpio da proporcionalidade. Desde o iluminismo essa ideia tem aparecido como conatural

n.' 409/89, de 31 de Maio, ibidem, 2.' srie, n .* 22, de 26 de Janeiro de 1990; a crdo n. 37196, de 17 de Janeiro, ibidem, 2 srie, n. 103, de 3 de Maio de 1996. A revi so constitucional de 1997 acabaria por consagrar, como se sabe, a regra ,aeral da no retroactividade da lei tributria (actual art. 103., n' 3). Neste sentido, acrdo n .* 71187, de 18 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2' srie, d e 2 de Maio de 1987. (z) V acrdo n .* 234/97, de 12 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 144, de 25 e Junho de 1997. (3) face do texto inicial do art. 29. da Constituio, tambm decorria dos princpios do Estado de Direito a aplicao judicial de todas as medidas de segurana, e no apenas da s privativas da liberdade (assim, A Constituio de 1976..., cit., pg. 495). (') Acrdo n. 287/90, de 30 de Outubro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pg. 1947. E no acrdo n .* 233/91, de 23 de Maio, ibidem, n' 216, de 19 de Setembro de 1991, o Tribunal considerou que preocupaes de justia social d everiam prevalecer sobre a confiana e as expectativas dos cidados quando estas no p udessem, em si, justificar objectivamente uma acentuada verosimilhana ou probabil idade ou no estivessem constitucional e expressamente reconhecidas. Cfr. AttmtNDo RIBEIRO MENDES, Le princlpe de non retroactivit des lois - Portugal, in Annuaire international de justice constitutionnelle, 1990, pgs. 413 e segs.

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do prprio conceito de Direito (t); e, depois de firmemente ancorada no campo pena l C) (associada ao princpio da culpa) (3) e no jurdico-administrativo (inseparvel d a problemtica do poder discricionrio e do regime aplicvel a medidas coactivas ou ab lativas de bens) (4), ela viria a ter uma crescente e clara expanso nos quadros p eculiares do Direito constitucional (5).

(1) O Direito proporo, lembra MICHEL VILLEY, Le Droit et les Droits de I'Homme, ci t., pgs. 97 e segs. (2) Recorde-se o art. 10. da Constituio de 1822. (3) Cfr., por todos, JOS DE SOUSA E BRITO, A lei penal e a Constituio, in Estudos s obre a Constituio, obra colectiva, ri, pgs. 218 e segs.; FIGUEIREDO DIAS, Direito P enal Portugus - As Consequncias Jurdicas do Crime, Lisboa, 1993, pgs. 237 e segs. () Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, ri, eit., pgs. 1134-1135; FREITAS Do AMARAL, Direito Administrativo, polieopiado, ri, Lisb oa, 1984, pgs. 202 e segs. (5) Cfr. GuY BRAIBANT, Le principe de la proportionnalit, in Mlanges offerts Marce l Waline, obra colectiva, ti, Paris, 1974, pgs. 297 e segs.; FRANCis DELPERE, Libe rt, lgalit et proportionnalit, in Lieit en droit positif et rfrences lgales aux vale obra colectiva, Bruxelas, 1982, pgs. 475 e segs.; KONRAD HESSE, Escritos de Derec ho Constitucional, trad., Madrid, 1983, pgs. 48 e 49; VIEIRA DE ANDRADE, Os direi tos fundamentais..., cit., pgs. 222 e segs.; MARC-ANDR EISSEN, Le principe de prop

orrionnalit dans la jurisprudence de Ia Cour europenne des Droits de l'Homnte, in Conseil d'tat - tudes et documents, n. 40, 1988, pgs. 275 e segs.; XAVIER PHILIPPE, Le contrle de proportionrwlit dans les jurisprudence constitutionelle el administr ative franaises, Paris, 1990; ALVES CORREIA, O plano urbanstico e o princpio da igu aldade, Coimbra, 1990, pgs. 441 e segs.; WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, O princpio constitucional da proporcionalidade, in Ensaios de Teoria Constitucional, Fortal eza, 1989, pgs. 69 e segs.; ERNST-WOLFGANG BOCKENFURDE, op. cit., pgs. 123 e segs. ; VITALINO CANAS, Proporcionalidade, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vi, pgs. 591 e segs., e O princpio da proibio do excesso na Constituio, in Perspectivas Co nstitucionais, obra colectiva, ti, pgs. 323 e segs.; RAQUEL DENISE STuMM, Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional, Porto Alegre, 1995; VALRIE GGESE L-LE BIHAN, Rflexion iconoclaste sur le contrle de proportionnalit exerc par le Cons eil Constitutionnel, in Revue franaise de droit constitutionnel, 1997, pgs. 227 e segs.; GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 259 e segs.; PAULO BONAVIDES, Curs o..., cit., pgs. 356 e segs. Na jurisprudncia constitucional portuguesa, v., recentemente, acrdo n. 451/95 do Tri bunal Constitucional, de 6 de Julho, in Dirio da Repblica, 1.' srie-A, n. 178, de 3 de Agosto de 1995; ou acrdo n. 1182/96, de 20 de Janeiro, ibidem, 2.e srie, n. 35, de 11 de Fevereiro de 1997.

Parte IV - Direitos Fundamentais

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No um princpio neutro porque se refere a valores ticos ou :e eleva mesmo a verdadei ro princpio axiolgico fundamental. No entanto, no se resume nas relaes das entidades pblicas com os cidados; pode tambm servir de critrio ou de directiva para as relaes qu e se desenrolem no interior do aparelho institucional do Estado, maxime na consi derao das competncias dos rgos em determinadas vicissitudes.

11 - Na anlise do princpio apontam-se habitualmente trs :ubprincpios: de necessidade , de adequao e de racionalidade ou pro_oorcionalidade stricto sensu. A necessidade supe a existncia de um bem juridicamente pro~egido e de uma circunstn cia que imponha interveno ou deciso; equivale a exigibilidade desta interveno ou deci so. A adequao significa que a providncia se mostra adequada ao objectivo almejado, se d estina ao fim contemplado pela norma, e no a outro; significa, pois, correspondnci a de meios a fins. A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa medida; que o rgo competente proceda a uma correcta avaliao da providncia em termos quantitativos (e no s qualitativos); que a providncia no fique aqum ou alm do que importa para se obte r o resultado devido - nem mais, nem menos. A falta de necessidade ou de adequao traduz-se em arbtrio. A falta de racionalidade em excesso. E, por isso, fala-se, correntemente, tambm em princpio da proibio do ar btrio e da proibio de excesso. Em suma: o juzo de proporcionalidade revela-se um juzo jurdico, assente na correcta interpretao das normas e na adeso aos fins ,que lhes subjazem; e que atende, na su a aplicao, diversidade de objectivos, de situaes e de interesses em presena (t). No juzo meramente cognoscitivo; com ele, cura-se de uma funcionalidade teleolgica, no de qualquer funcionalidade lgica ou semntica.

(') diferente a aplicao hiptese de conflitos de normas ou de direitos e indagao do

speito do princpio de igualdade ou de normas constitucionais programticas: cfr. in fra.

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III - A regra da proporcionalidade manifesta-se, na nossa Constituio formal, nos m omentos mais sensveis dos direitos fundamentais. As restries de direitos, liberdades e garantias devem r<limitar-se ao necessrio par a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art . 18., n.' 2, 2.' parte). < A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas dec larao e execuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeada mente quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessria s ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional" (art. 19., n. 4). "A declarao do estado de stio ou do estado de emergncia confere s autoridades competnc ia para tomarem as providncias necessrias e adequadas ao pronto restabelecimento d a normalidade constitucional" (art. 19., n. 8). < Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurana privativas da l iberdade mantm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitaes inerent es ao sentido da condenao e s exigncias prprias da respectiva execuo (art. 30., "No acesso a cargos electivos a lei s pode estabelecer as inelegibilidades necessr ias para garantir a liberdade de escolha dos eleitores e a iseno e independncia do exerccio dos respectivos cargos" (art. 50., n. 3). "O Estado, as regies autnomas e as autarquias locais ... procedem s expropriaes dos s olos que se revelem necessrias satisfao de fins de utilidade pblica urbanstica" (art. 65.,

"A lei pode estabelecer restries ao exerccio dos direitos de expresso, reunio, manife stao, associao e petio colectiva e capacidade eleitoral passiva dos militares e agente militarizados dos quadros permanentes em servio efectivo, bem como por agentes d os servios e foras de segurana, na estrita medida das exigncias das suas funes prprias (art. 270.). "As medidas de polcia so as previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrios (art. 272., n. 2).

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No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum :ajeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclur:vamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e _wherdades dos outros e a fim de sat isfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedad e democrtica" art. 29., n. 2, da Declarao Universal dos Direitos do Homem). Zona de fronteira com a dos direitos fundamentais vem a ser a :associaes pblicas, a s quais <s podem ser constitudas para a irisfao de necessidades especficas" (art. 267 ., n. 4) e o princ=:o acha-se constitucionalizado, em geral, entre os princpios fund

amentais da Administrao pblica (art. 266., n. 2). Por outro lado, dentro da organizao poltica, dispe-se que =tes da apreciao do seu prog rama pela Assembleia da Repblica, :,,.i aps a sua demisso, < o Governo limitar-se- p rtica dos actos >stritamente necessrios para assegurar a gesto de negcios pbli~s (art . 186., n. 5) e plausvel a extenso do princpio s autom zaes legislativas a conceder Parlamento ao Governo art. 165., n.S 2 e 3) e s assembleias legislativas regionais [art. 227., -1_ 1, alnea b), e n .* 21. Por ltimo, a deciso de conformao de efeitos da inconstitujionalidade (art. 282 , n. 4) encontra-se balizada pelo princpio da proporcionalidade (1). 46. O Estado de Direito democrtico I - Resta precisar o sentido da expresso "Estado de Direito democrtico", e no apena s < Estado de Direito", que o legislador :onstituinte portugus adoptou (2).

(1) Assim, Manual..., Ii, eit., pg. 504; Rui MEDEIROS, A deciso de incons-truciona lidade, Lisboa, 1999, pgs. 716 e segs. (2) A Constituio federal alem fala em "Estado de Direito republicano, 3emocrtico e s ocial" (art. 28.), a espanhola em "Estado social e democrtico de Direito" (art. 1.) ; a brasileira e a polaca em < Estado democrtico de Direito" art. 1. art. 2.); a sa ntomense, a cabo-verdiana e a checa tambm em "Estado de Direito democrtico" (art. 6., art. 2 e art. 1., respectivamente), a blgara e a 14 - Manual de Direito constitucional, IV

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Ela no algo de contraposto ou de radicalmente diverso da expresso, mais corrente n a doutrina, "Estado social de Direito" (1). Se foi escolhida, foi porque a expre sso "Estado social> tinha recebido certas conotaes antes de 25 de Abril de 1974 e p orque o legislador constitucional quis realar a conexo com a democracia e, em prim eiro lugar, com a democracia poltica (de que falam os arts. 9., alnea c), e 10., n. 2 ]. Mas no menos seguro que ela deve ser vista no contexto global da Constituio.

II - Antes de mais, Estado de Direito democrtico traduz a confluncia de Estado de Direito e democracia. Se, historicamente, surgiram sob influncias e em momentos d iversos, hoje uma democracia representativa e pluralista no pode deixar de ser um Estado de Direito - por imperativo de racionalidade ou funcionalidade Jurdica e de respeito dos direitos das pessoas. O poder poltico pertence ao povo e exercido de acordo com a regra da maioria (arts. 2., 3 , n. 1, 10., n.' 1, 108., 114 , it. 1, 87., etc), mas est subordinado - material e formalmente - Constituio (citados arts. 3., n." 2, 108 , 110., n.' 2, 225., n. 3, 266., 288., etc), com a consequente fiscaliz jurdica dos actos do poder (arts. 3., n. 3, 204 , 268., n. 4, 278. e segs.).

romena em "Estado democrtico, de Direito e social" (prembulo), a colombiana em "Es tado social de Direito" (art. 1.). As,frmulas, como se nota, so muitssimo prximas. Sobre o Brasil, cfr. WLLLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Autopoiese do Direito na Soci

edade Ps-Moderna, Porto Alegre, 1997, pg. 29; TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Constituio b rasileira: modelo de Estado. Estado Democrtico de Direito, objectivos e limites j urdicos, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, tii, pgs. 39 e segs.; ou ROGRIO GESTA LEAL, Hermeneutica e Direito, Santa Cruz do Sul, 1999, pgs. 144 e se gs. (1) Que remonta, parece, a HELLER (Rechtsstaat oder Diktatur, 1930). Em Portugal, tanto quanto sabemos, fomos ns que, primeiro, empregmos a frmula (em 1 968, in Contributo..., cit., pg. 70, obra correspondente a dissertao apresentada em 1964). Curiosamente, j em 1959, a propsito do primado da lei, AFONSO QUEtR, incidentalment e, falava em "Estado de Direito Democrtico" (Lies de Direito Administrativo, pg. 143 ).

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H uma interaco de dois princpios substantivos - o da ,-)berania do povo e o dos dire itos fundamentais - e a mediatiza-o dos princpios adjectivos da constitucionalidad e e da legali.ade. Numa postura extrema de irrestrito domnio da maioria, o -rincpi o democrtico poderia acarretar a violao do contedo ssencial de direitos fundamentais; assim como, levado aos ltimos corolrios, o princpio da liberdade poderia recusar q ualquer =vciso poltica sobre a sua modelao; o equilbrio obtm-se atra.:s do esforo de c njugao, constantemente renovado e actuali_ado, de princpios, valores e interesses, bem como atravs de uma -._)mplexa articulao de rgos polticos e jurisdicionais, com gra _es conhecidas (1).

Vale a pena registar como vem o problema alguns autores. Segundo JOS DE SOUSA E BRITO, ao basear a Repblica na dignidade :r pessoa humana e na vontade popular (art. 1.), a Constituio sugere e ambos os princpios se condicion am mutuamente. A dignidade da pes..2a humana no apenas implica o respeito pela vo ntade popular, isto , gila liberdade e pela conscincia tica de cada um mas tambm for mas _=lectivas e organizadas de expresso das mesmas. A sua determinao = de fazer-se por via democrtica, pela hermenutica da progressiva con=tizao histrica dessa dignidad e na definio constitucional, legal e judi:ai dos direitos do homem e pelo correcto funcionamento do pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas (art. 2.): no h, definies -_ anscendentes, nem reveladas desses direitos, nem vias privilegiadas de avesso ao seu conhecimento, por parte de indivduos (carisma individual) ou _e geraes (tradio). Por outro lado, a vontade popular em cada caso con-eto da sua expre sso, s respeitvel na medida em que se norteia ou :mpatvel com o reconhecimento da dig nidade da pessoa humana... Cada ..n dos princpios, o da dignidade humana e o da v ontade popular, desenolve-se ou concretiza-se no apenas dentro dos limites mas de ntro do horizonte do outro (2). Para Duro PASINI, o problema de fundo, verdadeira razo de ser da

De que so manifestaes paradigmticas de limite os regimes da pro_ncia pela inconstitu cionalidade na fiscalizao preventiva (art. 279., n.$ 2 e 4) = da verificao da existnci de inconstitucionalidade por omisso (art. 283., ..= 2). Op. cit., loc. cit., pgs. 227-228, nota.

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democracia, est em que, nesta forma de regime poltico, o afrontamento entre a auto nomia, a liberdade de indivduo, e a heteronomia, quer dizer, a coero externa do pod er poltico, do Direito do Estado, reduzido ao mnimo. E isso s possvel se se passa da liberdade "anrquica" do "estado natural, enquanto estado de guerra civil, social ou religiosa liberdade "poltica> reconhecida e tutelada pelo Direito do Estado e , por outro lado, enquanto se passa da heteronomia autonomia do indivduo, realiza da atravs da passagem do Estado absoluto ao Estado de Direito (1). Enfim, segundo CASTANHEIRA NEVES, com o < Estado de Direito Democrtico" v-se o Est ado democrtico a culminar no Estado de Direito, tal como o princpio democrtico a re alizar-se plenamente no princpio do direito - "s o direito til ao povo" (z). Mais sinteticamente escreve DWORKIN: "O constitucionalismo a teoria segundo a qu al a maioria deve ser restringida para proteco dos direitos individuais" (3) (a).

III - Em segundo lugar, porm, Estado de Direito democrtico parece querer significa r um pouco mais. Ele liga-se especificamente tambm democracia econmica, social e c ultural, cuja realizao objectivo da democracia poltica (art. 2., 2. parte); reporta-s e ao relevo assumido pelos direitos econmicos, sociais e culturais e pelas condies da sua efectivao [art. 9., alnea d), e arts. 58. e segs.] (5); torna-se indissocivel d a vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (art. 18., n . 1, in fine) e da subordinao do poder econmico ao poder poltico .democrtico [art. 80. alnea a), e art. 81., alnea e)]; pretende-se um modelo mais exigente (no necessaria mente mais original) de Estado de Direito - no confronto do dos pases da Europa o cidental - quer

(1) La dignit de I'homme en tant que fondement el valeur de l'ordre politique dmoc ratique, in Jus, 1982, pg. 287. (2) Da Kjurisdio, .... cit., loc. cit., pgs. 226-227. (3) Op: cit., pgs. 132 e segs., maxime 142. (4) Cfr. ainda Joo BAPTISTA MACHADO, Participao..., cit., pgs. 65 e segs. e 73 e seg s.; ou JRGEN HABERMAS, op. cit., pgs. 100 e segs. (5) Sobre a compatibilidade de Estado de Direito e Estado social, cfr. as posies c ontrastantes, entre outras, de l1DENDROTH, FORSTHOFF e DHEtuvc, in El Estado soci al..., cit.

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no tocante aos direitos sociais quer no que tange aos prprios direitos de liberda de (1) (Z). Afirmando a deciso de assegurar o primado do Estado de Direito democrtico, a Const ituio reitera do mesmo modo o primado do Direito - do Direito que justifica e orga niza um Estado democrtico e, concomitantemente, reflecte e conforma uma sociedade que se aspira de pessoas livres e iguais. O Estado e a sociedade so, assim, qual ificados pela sua integrao pelo Direito e este , por seu turno, posto perante a vivn cia dos factores de vria ordem decorrentes daquela perspectiva. No uma harmonia pr-estabelecida que se pretende conservar a todo o custo, uma soci

edade imperfeita que se pretende transformar no respeito de certas regras e com vista a certos objectivos. No se negam os contrastes, os conflitos e os antagonis mos de classes, de grupos, de geraes, de sectores e de regies; mas inserem-se tais contrastes numa viso dinmica do processo social em que se espera a sua superao atravs de nveis crescentes de participao e desalienao - tudo dentro dum rigoroso quadro con stitucional e na permanncia dos valores que imprimem carcter e razo de ser comunidad e poltica (3) (4).

Neste sentido, declarao de voto sobre o prembulo da Constituio, : : Dirio da Assembleia Constituinte, n. 130, de 1 de Abril de 1976, pg. 4358; A Constituio de 1976, cit., pg s. 500 e 538 e segs. Contra: H. E. HORSTER, op. _a.. loc. cit., pgs. 70 e segs. (2) Por isso, no poderia situar-se - nem sequer em 1976 - de maneira auuma, a meio caminho do Estado de Direito e do princpio da legalidade socialista :obre este, v. Manual..., i, cit., pgs. 189 e segs., e autores citados). A Constituio de 1976..., cit., pg. 502. (4) Cfr., de outras pticas e com resultados diversos, ALBERTO MARTINS, O Estado d e Direito e a ordem poltica portuguesa, in Fronteira, n. 9, Janeiro-Maro '..- 1980, pgs. 10 e segs.; SALDANHA SANCHES, A segurana jurdica no Estado r.icial de Direito , Lisboa, 1985; SRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pgs. 190 _- :eus.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 361 e Zesis~.; GOMES CANOTILH O e VITAL MOREIRA, Fundamentais..., Cit., pgs. 82 e segs., _ Constituio..., cit., pgs . 62 e 63; MANUEL AFONSO VAz, Lei..., cit., pgs. 244 _ :elos., e O Direito e a Ju stia na estrutura constitucional portuguesa, in Direito -_- Justia, 1997, pgs. 63 e segs.; PAULO OTERO, O poder de substituio..., cit., ~us. 551 e segs.; GOMES CANOTI LHO, Direito..., cit., pgs. 248 e segs.

TTULO II REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CAPTULO I REGIME COMUM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS I.Atribuio dos direitos 47. O princpio da universalidade

I - Logicamente, o primeiro princpio comum aos direitos fundamentais e tambm aos d emais direitos existentes na ordem jurdica portuguesa o da universalidade: todos quantos fazem parte da comunidade poltica fazem parte da comunidade jurdica, so tit ulares dos direitos e deveres a consagrados; os direitos fundamentais tm ou podem ter por sujeitos todas as pessoas integradas na comunidade poltica, no povo (1). Este princpio, embora incindvel do da igualdade, no se confunde com ele. Todos tm to dos os direitos e deveres - princpio da universalidade; todos (ou, em certas cond ies ou situaes, s alguns) tm os mesmos direitos e deveres - princpio de igualdade. O p incpio da universalidade diz respeito aos destinatrios das normas, o princpio da ig ualdade ao seu contedo. O princpio da universali-

Sobre o conceito de povo como conceito de universalidade de direitos, v. Manual. .., ui, cit., pgs. 47 e segs.

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dade apresenta-se essencialmente quantitativo, o da igualdade essencialmente qua litativo (t). A Constituio portuguesa actual distingue-os nos arts. 12 e 13 (tal como a Declarao Un iversal nos arts. 2. e 7.). "Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio", diz no art. 12., n. 1 (2) (3). E reitera no art . 71., n. 1: "Os cidados portadores de deficincia fsica ou mental gozam plenamente do s direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio, com ressalva do e xerccio ou do cumprimento daqueles para os quais se encontrem incapacitados>>. Po r outro lado, "Todos os cidados ... so iguais perante a lei", prescreve no art. 13 ., n. 1.

No menos elucidativas so frmulas como "A todos assegurado..." (art. 20., n.o 1), "To dos tm direito..." (art. 27., n." 1) ou "A todos os cidados..." (art. 44., n. 1), ass im como a definio como universal do sufrgio [arts. 10., n. 1, e 288., alnea h)], do se vio nacional de sade (art. 64., n. 2) e do ensino bsico [art. 74., n. 2, alnea a)]. O frgio, alis, declarado simultaneamente universal e igual (at porque, como se sabe, nem sempre as duas caractersticas tm aparecido juntas). II - O princpio, por isso, no pensado apenas para os portugueses em Portugal. Apli ca-se tambm aos portugueses no estrangeiro, com a ressalva dos direitos e deveres que sejam incompatveis com a ausncia do pas (art. 14.) e aos estrangeiros em Portug al quanto aos direitos e deveres no reservados pela Constituio e pela lei aos portu gueses (art. 15.). A extenso dos direitos aos portugueses no estrangeiro e aos estrangeiros em Portu gal acarreta vrias distines e levanta vrios

(1) Cfr. o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (pleno), de 11 de Maio de 1989 , in Acrdos Doutrinais, n. 336, 1989, pgs. 1555 e segs.: o princpio da universalidade impe que todos os cidados portugueses sejam < sujeitos constitucionais>). (z) Antecedentes: art. 21., 1.' parte, da Constituio de 1822; art. 74. da Constituio d e 1911; art. 7. da Constituio de 1933. (3) Sobre o art. 12. na Assembleia Constituinte, v. Dirio, n.- 30 e 34, de 20 e 24 de Agosto de 1975, pgs. 880 e segs. e 900 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 217 problemas, a que j aludimos quando estudmos a temtica da cidadania (1). III - Todavia, h direitos que no so de todas as pessoas, mas apenas de algumas cate gorias, demarcadas em razo de factores diversos, sejam permanentes, sejam relativ

os a certas situaes: direitos em razo da situao familiar (direitos dos cnjuges, dos pa is, dos filhos), da situao econmico-social (direitos dos trabalhadores, dos consumi dores), das condies fsicas ou mentais (direitos das pessoas com deficincia), da idad e (direitos das crianas, dos jovens, dos idosos), do processo penal (direitos dos arguidos), do procedimento administrativo (direitos dos administrados) (2). Por outro lado, em dois casos, quanto ao direito de sufrgio e quanto ao direito d e ser eleito Presidente da Repblica, a prpria Constituico a fixar a idade de que de pende o conferir do direito earts. 49., n. 1, e 122.); e h outros direitos que press upem uma idade mnima (o direito de casar, a liberdade religiosa, os restantes dire itos polticos) (3). Nem por isso deixa aqui de se manifestar o princpio. Ele vale a dois ttulos: 1 ) na medida em que, dialecticamente, representa um limite desagregao da comunidade polt ica, disperso de cantos e tais direitos por tantas e tais categorias que se puses se em causa o cerne dessa comunidade; 2 ) na medida em que no interior de cada um a das categorias ou em relao a cada uma das situaes especiais previstas, os direitos tm de ser atribudos a todos que lhe pertenam ou que a se encontrem ( o que, por exem plo, mostra o art. 59.). IV - A atribuio de direitos fundamentais envolve a correspondente atribuio de capaci dade para o seu exerccio. No faria senNo Manual..., m, cit., pgs. 129 e segs. (z) Cfr. o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Dezembro de 1981, in Boleti m do Ministrio da Justia, n. 312, Janeiro de 1982, pgs. 175 e segs. (3) Cfr. E. STEIN, op. cit., pgs. 253 e segs.; ou SERGIO P PANUNZIO, Premesse ad uno studio sui diritti costitituzionali e Ia capacit dei minori, in Scritti in on ore di Vezio Crisafulli, obra colectiva, n, Pdua, 1985, pgs. 625 e segs.

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tido em Direito constitucional a separao civilstica entre capacidade de gozo e capa cidade de exerccio ou de agir, porque os direitos fundamentais so estabelecidos em face de certas qualidades prefixadas pelas normas constitucionais e, portanto, atribudos a todos quantos as possuam. Nos direitos fundamentais (sobretudo nos direitos, liberdades e garantias) o goz o dos direitos consiste na capacidade de exerccio (1). Os direitos de liberdade so pessoalssimos e, por conseguinte, insusceptveis tanto de ser transmitidos por qua lquer forma como de ser exercidos por outrem (z). E no acabado de transcrever ar t. 71 , n. 1, verifica-se justamente esse enlace entre titularidade e exerccio: as pessoas portadoras de deficincia tm todos os direitos que possam exercer (3). No infirmam esta regra a expressa meno de que o exerccio do sufrgio pessoal (art. 49. n.' 2), o que implicaria a possibilidade de ser admitido algum tipo de represen tao - porque, justamente, qualquer desvio vulneraria os princpios (4); ou a circuns tncia de os direitos patrimoniais (cuja tte de chapitre se encontra no art. 62.) se rem, muitas vezes, exercidos por via representativa (seja legal, seja voluntria) - porque, em rigor, o direito fundamental no o direito de propriedade (ou qualque r outro direito real ou obrigacional) sobre determinada coisa, mas antes o direi to de pro-

(I) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pg. 124. Alis, como nota GOMES CANOTILHO (Direito..., cit., pg. 387), a disjuno capacidade ju rdica e capacidade de exerccio poderia ser uma vlvula para se restringirem inconsti

tucionalmente direitos fundamentais, a pretexto de a restrio incidir apenas sobre a capacidade de exerccio, e no sobre a titularidade. (Z) ALESSANDRO PACE, Op. Cit., pgs. 127-128, 129 e 139. V tambm PIERFRANcESCO GROS SI, op. cit., pg. 285. (3) Assim como, noutro plano, no art. 30., n. 5, quanto aos condenados a penas ou a medidas de segurana privativas da liberdade. () No forma de representao o voto por correspondncia (no excludo pela Constituio a na eleico do Presidente da Repblica e dentro do territrio nacional, segundo o art. 121., n. 3); ele contrape-se, sim, a voto presencial (em assembleia de voto), no a v oto pessoal. E, muito menos, o voto de cegos, feito com a ajuda de pessoas da su a confiana, visto que estas limitam-se a praticar, na presena delas, os actos mate riais necessrios ao exerccio do sufrgio e no chegam sequer a ser verdadeiros "nncios> >.

Parte IV - Direitos Fundamentais 219 medade em abstracto ou direito de apropriao (1); ou, enfim, a etficao de que a mera a tribuio formal de direitos no significa sua efectivao ou a possibilidade do seu exercc io efectivo em _ualdade - porque aqui entra-se j num plano muito diverso do capac idade jurdica. 48. Princpio da universalidade e pessoas colectivas 1 - Os direitos fundamentais e, em geral, todos os direitos, so repetimos) primor dialmente direitos das pessoas singulares. No entanto, h tambm direitos institucio nais e o art. 12., n. 2, da Constituio acrescenta que as pessoas colectivas gozam do s direitos e esto sujeitas aos deveres < compatveis com a sua natureza" (z). No se trata de uma equiparao. Pelo contrrio, trata-se de .:ma limitao: as pessoas cole ctivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas sing ulares tm todos os direitos, salvo os especificamente concedidos apenas a pessoas colec-zvas ou a instituies (v g., o direito de antena). E, como nota o Tribunal C onstitucional, tem de reconhecer-se que, ainda quando certo direito fundamental seja compatvel com essa natureza e, portanto, susceptvel de titularidade <colectiv a> (hoc sensu) da no se segue que ,~ sua aplicabilidade nesse domnio se v operar exa ctamente nos mesmos termos e com a mesma amplitude com que decorre relativamente s pessoas singulares (3). Por outro lado, luz dos valores fundamentais da ordem consitucional, o direito ao desenvolvimento da personalidade s se concebe como direito das pessoas singulares (4); e as pessoas colectivas s podem usufruir de direitos que, na ptica dos seus princpios pol(1) Cfr. infra. (z) Cfr. art. 19., n. 3; art. 9. da Constituio estoniana; ou art. 8., n. 4, da Constit io sul-africana. (j) Acrdo n.' 198/85, de 30 de Outubro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.` 381, de 1 5 de Fevereiro de 1986; cfr. tambm acrdo n. 539/97, de 24 de Setemtro. ibidem, 2.' sr ie, n. 245, de 2 de Dezembro de 1997. (4) Cfr., algo atenuadamente, PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desen:olvimen to, cit., loc. cit., pg. 221.

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ticos, possam ou devam ser-lhes atribudos (no, por exemplo, face da Constituio de 19 76, diferentemente da de 1933, do direito de sufrgio). Finalmente, cada pessoa colectiva somente pode ter os direitos conducentes pross ecuo dos fins para que exista, os direitos adequados sua especialidade - o princpio geral de Direito (art. 160., ri.' 1, do Cdigo Civil) e que a Constituio se dispensa de reproduzir (1). II - No so apenas as pessoas colectivas que podem ter direitos fundamentais. Tambm outras entidades, organizaes e instituies os podem ter, embora no com base no art. 12 ., n. 2. No existe um princpio geral de capacidade de direitos fundamentais de organ izaes sem personalidade jurdica (Z). No o art. 12., n. 2, que aponta para a virtualidade de as famlias, as comisses de tra balhadores ou as organizaes de moradores beneficiarem de direitos fundamentais; so as disposies que, de modo directo e imediato, se lhes reportam. O art. 12., n. 2, no surge como norma de sntese ou de prtico em relao a essas figuras; surge como norma q ue visa garantir (ou garantir reforadamente) s pessoas colectivas presentes no ord enamento jurdico portugus um conjunto de direitos de carcter geral ou comum, com as devidas adaptaes - desde o direito de existncia ao sigilo da correspondncia e (como precisa o art. 37., n. 4) ao direito de resposta, de rectificao e de indemnizao por d anos sofridos por causa do exerccio da liberdade de expresso e informao. Neste sentido, no custa admitir que pessoas colectivas estrangeiras e, at em certo s termos, de Direito internacional venham, por

(1) Cfr. a obra colectiva, Les droits de homme des personnes morales, Bruxelas, 1970; PEDRO CRUZ VILLALON, Dos cuestiones de titularidad de derechos: los estran jeros; Ias personas juridicas, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, n. 35, Maio-Agosto de 1992, pgs. 73 e segs.; YVES GUYON, Droits fondamentaux et pers onnes morales de droit priv, in L'Actualit Juridique - Droit Administratif, JulhoAgosto de 1998, pgs. 136 e segs. E sobre a tutela da personalidade das pessoas co lectivas, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito..., cit., pgs. 594 e segs. (2) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 123.

Pane IV - Direitos Fundamentais 221 ,~ -.~.-~o. a ser titulares de direitos fundamentais; no custa admitir art. 15. da Constituio se lhes estenda, interpretado em terteu: ~ _-_.beis (1). :T1 - Os deveres fundamentais, mais ainda do que os direitos, .:~oncebidos como individuais. Mas h deveres igualmente extenuu :~ s pessoas colec tivas, como o de defesa do ambiente e o de impostos. 49. A igualdade em geral 1 - O tema da igualdade aparece imbricado com os grandes _: da Cincia e da Filosofia do Direito e do Estado (2). Pensar

Contra: Nurto E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pgs. 84 =~ Especificamente sobre igualdade, v., na doutrina jurdica portu guesa, CAS --~e ?ay-~DES, Direito Comparado, policopiado, Lisboa, 1982-1983, pgs. 335 e segs .; _ ~-`~tteut.e, NEVES, O instituto dos "assentos" e a funo jurdica dos Supremos "-w wwis, Coimbra, 1983, pgs. 118 e segs.; JOO MARTINS CLARO, 0 princpio w .<raldade, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1987, ris ~ 1 e segs. (extracto da dissertao ainda indita Introduo ao Estudo do ~-aRc'pio da Igualdade em Direito Constitucional, 1984); MARIA DA GLRIA FERREIRA ?'^~.-'_'~. Princpio da Igualdade - Frmula vazia ou "carregadas de sentido?, Lis ime~L :987 (separata do Boletim do Ministrio da Justia, n' 358); FERNANDO ALVES =.~asv~, op. cit., pgs. 393 e segs.; MARnM DE ALBUQUERQUE, Da igualdade - intro zu,k:,?. jurisprudncia, Coimbra, 1993. E ainda LOFES PRAA, Estudos..., cit., t, 133 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Direito Poltico - Poderes do Estado , Coim r-L 1910, pg. 114, e Constituio..., ci., pgs. 50 e segs.; PEREIRA Dos SANTOS, a.. pgs. 79 e segs.; AFONSO QUEIR e BARBOSA DE MELO, A liberdade d e _ .-esa e a Constituio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1967, pg. 237; :~--~RC__ MIRANDA, Contributo..., cit., pgs. 71 e segs, e 75, A igualdade de sufrg io :n~,..4~:o da mulher (sep. de Scientia luridica), Braga, 1970, e Cincia Poltica .. .. cit., :_ Vis. 181 e segs.; ROGRIO SOARES, Direito Pblico e Sociedade Tcnica, Coim --z 1969, pgs. 72 e 88-89; parecer da Cmara Corporativa (relatado por Afonso ~ ei-) sobre a reviso constitucional de 1971, in Actas, n' 67, de 16 de Maro 1971, pg. 626; GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado -_ - acros lcitos, Coimbra, 1974, pgs. 136-137, Constituio dirigente e vincula do legislador, cit., pgs. 380 e segs., e Direito..., cit., pgs. 388 e segs . e 1160 =egs.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Constituio para Portugal, cit., pgs. 63 = .-_.egs., e Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 341 e segs.; MARCELLO CAE-

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em igualdade pensar em justia na linha da anlise aristotlica, retomada pela Escolsti ca e por todas as correntes posteriores, de

TANO, Direito Constitucional, cit., li, Rio de Janeiro, 1978, pgs. 123 e segs.; M ouRA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituio, cit.; pgs. 200 e segs.; JOS MANUEL MEREA PIZARRO BELEZA, O princpio da igualdade e a lei penal - O crime de e stupro voluntrio e a discriminao em razo do sexo, Coimbra, 1982, maxime pgs. 102 e se gs.; ANA PRATA, A tutela constitucional da autonomia privada, Coimbra, 1982, pgs. 85 e segs. e 91 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., pgs. 78 e segs.; VIE IRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pgs. 296 e segs.; MENEZES CORD EIRO, Da boa f em Direito Civil, Coimbra, 1984, u, pgs. 1271 e segs.; ALMENO DE S, Administrao do Estado, Administrao local e princpio da igualdade no mbito do estatuto de funcionrios, Coimbra, 1985, pgs. 69 e segs.; ANTNIO BRS TEIXEIRA, Reflexes sobre a

justia, in Nomos, n. 1, 1986, pgs. 58 e 59; AFONSO DE MELO, O princpio da igualdade em processo civil, in Tribuna da Justia, n. 23, Novembro de 1986, pgs. 10 e segs.; Rui PEREIRA, O princpio da igualdade em Direito penal, in O Direito, 1988, pgs. 1 09 e segs.; FERRER CORREIA, O Direito internacional privado portugus e o princpio da igualdade, in Temas de Direito Comercial e Direito Internacional Privado, Coi mbra, 1989, pgs. 413 e segs.; MARIA TERESA BELEZA, Mulheres, Direito, Crime, Lisb oa, 1990, pgs. 109 e segs.; SRVULO CORREIA; Representao dos juzes dos tribunais admin istrativos de crculo no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais , in O Direito, 1990, pgs. 436 e segs.; MANUEL AFONSO VAz, Lei..., cit., pgs. 202 e segs. e 353; AUGUSTO LOPES CARDOSO, O problema da discriminao nas medidas legisl ativas sobre a sida, in O Direito, 1992, pgs. 427 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITA L MOREIRA, Constituio..., Cit., pgs. 125 e segs.; JNATAS MACHADO, op. cit., pgs. 285 e segs.; MARIA Do ROSRIO PALMA RAMALHO, Igualdade de tratamento entre trabalhador es e trabalhadoras em matria remuneratria: a aplicao da Directiva n. 75/117/CE em Por tugal, in Revista da Ordem dos Advogados, 1997, pgs. 159 e segs.; BERNARDO XAVIER e NUNES DE CARvALHo, Princpio da igualdade: a trabalho igual salrio igual, in Rev ista de Direito e de Estudos Sociais, 1997, pgs. 401 e segs.; a obra colectiva De mocracia com mais cidadania, cit.; GUILHERME MACHADO DREY, O princpio da igualdad e no Direito do Trabalho, Coimbra, 1999, Rui MEDEIROS, A deciso de inconstitucion alidade, Lisboa, 1999, pgs. 456 e segs. Na doutrina jurdico-poltica de outros pases das ltimas dcadas, v., por exemplo, CARLo ESPOSITO, Eguaglianza e giustizia nell'art. 3 della Costituzione, in La Costitu zione Italiana - Saggi, Pdua, 1954, pgs. 17 e segs.; PAULINO JACQuEs, Da igualdade perante a lei, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1957; KELSEN, Teoria Pura do Direito, 2 . ed. portuguesa, I, Coimbra, 1962, pgs. 271 e segs., e A justia e o Direito Natura l, trad., Coimbra, 1963, pgs. 66 e segs.; CARLO CuRcto, Eguaglianza (dottrine gen erali), in Enciclopedia del Diritto, xtv, 1965, pgs. 510 e segs.; LIVIo PALADIN, ll principio costituzionale d'eguaglianza, Milo, 1965; CLAUDIO

Parte IV - Direitos Fundamentais 223 RoussEAU a MARX e RAWLS; redifinir as relaes entre eguaglianza giuridica nell'ordinamento costituzionale, Npoles, 19 65; ~W ~o `!~. Egruzlity, Londres, 1971; L'galit, obra colectiva, 9 vols., Bruxelas, 1 971 P-:=t>oN VEGLERIS, Le prncipe d'galit dans la Dctaration Universelle et :. -, ;-:.on Europenne des Droits de l'Homme, in Miscellanea W. J. Ganshof van ;~.-- ~~_ _ -sch, obra colectiva, t, Bruxelas-Paris, 1972, pgs. 565 e segs.; PETE R GERD MEYER e CLAUS D. KERNIG, Igualdad, in Marxismo. y DemocraJ. obra colectiva, 4, Madrid, 1975, pgs. 95 e segs.; Constitutional Pro--. T == Equaliry, obra colectiva, Leida, 1975; FEt.tx E. OPPENHEIM, Ugu aglianza, _ ~ --,crio di Poltica, obra colectiva, Turim, 1976, pgs. 1059 e segs.; FR IE ~iu~. --- s H..XYEK, The Constitution of Liberty> 1959, trad. castelhana Los Funda ~m~c ,_ ~ _~ Ia Gibertad, Madrid, 1978, pgs. 122 e segs.; Eguaglianza ed eg ualita

.,." . _ --a colectiva, Roma, 1978; VtNrr HAKSAR, Equality, Liberry and Perfectio nism, _ _=.'yu2, 1979; PONTES DE MIRANDA, Op. Cit., pgs. 409 e segs.; EDWARD .. ^ " ~=.v, Equality before the Law: the question of the forni of decis ion, in Il . ~ _ . 1980, pgs. 271 e segs.; ROBERT A. DAHL, Politicat equality and po ltica( ,;: ~_:. .^;dem, pgs. 557 e segs.; JOHN RAWLS, op. cit., pgs. 369 e segs.; TIMOTHY J: .7. The Language of Equatity in a Constitutional Order, in The Americ am ... _~: Science Review, vol. 75, n. 3, Setembro de 1981, pgs. 626 e segs.; Equa _: _= colectiva, Cambridge (Massachussetts) e Londres, 1981; ENRIQUE ALO NSO El Principio de igualdad del articulo 14 de la Constitucin espanota, in :-_ :"e Administracin Publica, 1983, pgs. 21 e segs.; JAVIER JIMENEZ CAMPO , ",_ .~:wd jurdica como limite material frente ai legislador, in Revista Espan ota .:w -~ _ ~ho Constitucional, Setembro-Dezembro de 1983, pgs. 71 e segs.; CA RLOS ~.~:_: _ (c)E SIQUEIRA CASTRO, '0 princpio da isonomia e a igualdade da m ulher no _ -~ Constitucional, Rio de Janeiro, 1983; MIGUEL RODRIGUEZ-PIIVERO e M. FER ~w_".-s F=RxANDEZ LOPES, Igualdad y discriminacin, Madrid, 1984; CELSO AN T6 _ 5 8 sDEIRA DE MELLO, O contedo jurdico do princpio da igualdade, So Paulo, -::. CLw HAARSCHER, The idea of equality, in L'galir, tx, obra colectiva, Bru ,e~.z :93.1, pgs. 176 e segs.; CHRISTIAN STARCK, L'applicazione del princ ipio di ~"~:::ur:za, in Dirimo e Societ, 1985, 2, pgs. 237 e segs.; PAULO BONAVIDE S, -._~ e Constituio, t, Rio de Janeiro, 1985, pgs. 293 e segs.; SIDNEY VERBA e ..~ R. ORREN, The Meaning of Equality in Ameriea, in Poltica( Science Qua r '.985, pgs. 369 e segs.; HERBERT HART, The Concept of Law, trad. portu .~.~ f,7 Conceito de Direito, Lisboa, 1986, pgs. 173 e segs.; RoeERT ALEX Y, op. :as. 381 e segs.; FRANots LUCHAIRE, Un Janus constitutionnel: l'galit, in '_ ~e << droit public, 1986, pgs. 1229 e segs.; RONALD DWORKIN, op. cit., pgs. 198 :.: _: . 223 e segs. e 272 e segs.; JNOS Kts, op. cit., pgs. 109 e segs.; MASSIMO _,EN~'=rrELtt, II giudizio di eguaglianza nell'ordinamento giuridico dei te Comu ...~ ,~ uropee, Pdua, 1989; ANDRES OLLERO TASSARA, Igualdad en la aplicac in :ey y precedente judicial, Madrid, 1989; CARMEN LCIA,ANTUNES ROCHA, _ ~ ~:ncpio constitucional da igualdade, Belo Horizonte, 1990; VIOVANNI S ARTORI, ~..:edianza, in Elementi di teoria poltica..., Bolonha, 1990, pgs. 71 e se gs.; CAIL

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pessoas (1) e entre normas jurdicas; indagar da lei e da generalidade da lei (2). Existe uma tenso inelutvel entre liberdade e igualdade (lembramos de novo). Levado s ltimas consequncias, um princpio radical de liberdade oblitera a igualdade da con dio humana e, em contrapartida, um princpio de igualdade igualitria esmaga a autonom ia pessoal. Porm, em concreto, elas andam constantemente a par, uma implicando a outra - como demonstram, sobretudo, a problemtica da liberdade religiosa e a da l iberdade poltica. Ao mesmo tempo vai-se tornando recorrente, nas sociedades contemporneas - plurais , heterogneas e, por vezes, muiticulturais - tanto a procura de um equilbrio entre bem comum e interesse de grupo como entre a igualdade e aquilo a que se vem cha mando direito diferena (3). No cabe aqui entrar no exame inesgotvel destes e doutros pontos. Na economia da pr esente obra, no podemos seno (embora sem nunca perder de vista o sentido dos valor es) sumariar os dados bsicos de Direito constitucional positivo e as linhas de ap licao do princpio.

SCHMrTf, Sobre el parlamentarismo, trad. castelhana, Madrid, 1990, pgs. 12 e segs .; OLIVIER JOUANJAN, Le prineipe d'galit devant Ia loi en droit allemand, Paris, 1 992; KARL LARENZ, op. cit., pgs. 138 e segs.; PAOLO BARILE, Eguaglianza e tutela della diversit costituzionale, in Quaderni Costituzionali, 1994, pgs. 53 e segs.; FRANCisco RUBLO LLORENTE, Juez y ley desde el punto de vista del principio de ig ualdad, in La Forma del Poder - Estudios sobre Ia Constitucin, Madrid, 1997, pgs. 633 e segs.; NICOLE BELLOUBEY-FRIER, Le principe d'galit, in L'Actualit Juridique Droit Administratif, Julho-Agosto de 1998, pgs. 152 e segs.; o vd. 11, n. 2 de 19 99, La Revue Europenne de droit public. (I) Sobre a pessoa como conceito de igualdade, cfr. GUSTAV RADBRUCH, op. cit., n , pgs. 15 e segs. (z) O tema irradia, mais amplamente, para a cultura geral. V., de novo, CAMES: "Todos favorecei em seus ofcios". "Segundo tm das vidas o talento" (X, CL). E j estava presente no pensamento, por exemplo, de FERNo LOPES (v. Lufs DE SOUSA R EBELO, A concepo do poder em Ferno Lopes, Lisboa, 1983, pg. 27). (3) Na reviso de 1989, o Deputado Pedro Roseta props que se inclusse no art. 26. da Constituio "direito diferenar: v. Dirio, v legislatura, 2 " sesso legislativa, 1." sr e, n.' 67, reunio de 20 de Abril de 1989, pgs. 3235 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais

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- Ateno particularssima suscita a dicotomia igualdade ~I; -.---------;zzualdade social ou igualdade perante a lei (como mais ~~~ __-:: dizer) - igualdade na sociedade. ~,e-n dvida, merece ser acolhida se se toma a primeira como ..:. :_-~aldade jurdico-formal ou como igualdade liberal, inspirada

..~-- jooncepo jusracionalista, e a segunda como igualdade jur.. :--a.erial, ligada a uma atitude crtica sobre a ordem social e . _ _ -_^.ca existente e conscincia da necessidade e da possibili._L Je a modificar (seja qual for a orientao poltica que se 4 lida ainda, enquanto se distinguem no tanto duas espr~u-- e preceitos jurdicos qua nto dois momentos ou planos: o da atrimu;,.IC dos direitos em igualdade e o da f ixao das incumbncias ,a: ::z-.ado e da sociedade organizada perante as condies concre pessoas. Os direitos so os mesmos para todos; mas, como -- :tidos se acham em igualdade de condies para os exercer, ~_ que essas condies seja m criadas ou recriadas atravs da :=:ormao da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas !~C =_Vem. I no seria correcta a contraposio, se se supusesse estar diante :w __ a princpios estanques ou opostos: 1.) porque a igualdade -orno igualdade efe ctiva, real, material, concreta, situada .::_r-c quer que se designe) pode ou deve considerar-se imposta pela _ a noo de ig ualdade jurdica, pela necessidade de lhe buscar ":c _entedo pleno; 2.) porque, mesmo quando a igualdade social se x-~az:z na conce sso de certos direitos ou at de certas vantagens r~:=:camente a determinadas pesso as - as que se encontram em s.r~5es de inferioridade, de carncia, de menor proteco - a dife--,_o ou a discriminao (positiva) tem em vista alcanar a iguale tais direito s ou vantagens configuram-se como instrumentais :,ir --.:mo para esses fins (1). A afirmao (ou a sedimentao) da igualdade social vai-se -,~.;eno em correspondncia com a passagem da igualdade jurdica

Cfr., dentro da sua perspectiva prpria, a distino de DWORKIN (oP. Cit., ~' I entre direito to equal treatment e direito a treatment as an equal. _ - Manual de Direito Constitucional, IV

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de programtica a preceptiva em domnios crescentemente alargados (1). A igualdade jurdica - como sublinha um autor, VITPORIO Mw'n-t1EU -condio preliminar da igualdade real. At admitindo que uma igualdade real preexiste em virtude de q ualquer causa, ela no subsistiria sem a garantia do direito. No se forma uma socie dade de iguais se os seus membros no tm, antes de mais, o direito de ser iguais. S em a garantia do direito, a igualdade ficaria privada de efeito... Mas a igualda de jurdica tambm a condio para que a igualdade real seja real. assim porque o Estado no pode desinteressar-se dos meios para produzir uma igualdade real. O Estado no pode limitar-se a garantir uma igualdade real derivada de outra fonte, porque no existe outra fonte. Deve produzi-Ia, ele mesmo, esta igualdade, se se quer que h aja, pelo menos, um incio de aplicao. Ora, o meio de que o Estado dispe para exercer qualquer aco a lei (2). Entretanto, salienta CASTANHEIRA NEVES, a definio de uma igualdade jurdica abstract a no pode considerar-se como fim ltimo que a si se baste, mas to s como um primeiro e relativo momento, como um instrumento e ponto de apoio para uma igualdade mate rial que h-de conseguir-se para alm daquela atravs da complementar interveno das outr as duas dimenses. E desse modo o estatuto abstracto, sem pretender ser rgido e de

determinao acabada, tem no s de aceitar os desenvolvimentos e a integrao normativa de uma igualdade participada e constitutiva realizao histrica do direito como ter ainda de sofrer as diferenciaes e modificaes concretas exigidas por uma material inteno de igualdade e justia sociais. Com aqueles desenvolvimentos e integraes, por um lado, e estas diferenciaes, por outro lado - sendo certo que aqueles primeiros se viro as mais das vezes a traduzir nestas segundas - se actuar, corrigir e controlar a inte no de igualdade definida abstracta-

(i) Cfr. as trs fases do desenvolvimento do princpio da igualdade jurdica, segundo Llvto PALADIN (op. cit., pgs. 151-152): como programa de legislao, como norma de ac tividade de execuo e como pressuposto justificativo das leis e atributo do sistema normativo. Ou segundo MARIA DA GLRIA FERREIRA PINTO (Op. Cit., pgs. 12 e segs.): como princpio de prevalncia de lei (em correlao com generalidade); como limite externo de actuao d o poder pblico; e como limite interno de actuao deste mesmo poder. (z) L'Eguaglianza Giuridica, in Eguaglianza ed egualitarismo, pgs. 53 e 54.

Parte IV - Direitos Fundamentais 227 =,w-=:. em termos de ela ter de se mostrar sempre materialmente justifireal (t). VII - A experincia histrica mostra: .. ~ Que so coisas diferentes a proclamao do princpio da z_~=jade e a sua aceitao e aplicao prtica; ou a consagrao _ . - ~ -aucional e a realiz legislativa - at porque o princpio - _ --ue princpio) comporta manifestaes diversas c onsoante os ,~: _ : _ ..-es e os interesses em presena e sofre as refraces decorren _- :.~ ambiente de cada pas e de cada poca; r Que, a par da construo jurdica a fazer e refazer constan _-_~ate, importa indagar da cultura cvica dominante na comuni z. das ideias preconcebidas e dos valores a assentes, assim como .,~ . Constituico viva> e da realidade constitucional; _ a Que a conquista da igualdade no se tem conseguido tanto _-,- ~',stracto quanto em concreto, atravs da eliminao ou da redu_1_ 'e sucessivas desigualdades ou da extenso de novos benef_ _ _ . : tem sido fruto quer da difuso d as ideias quer das lutas pela _ ..~-"ade travadas por aqueles que se encontravam em situaes de ~..-=:nalizao, opresso e explorao; -: r Que, embora a superao destas ou daquelas desigualdades . _.. _~,. seja definitiva e, por vezes, at venha acompanhada do apa _t=:nto de novas desigualdades e at de excluses, o ideal de uma ,-rc=-4ade alicerada na igualdade (ou na justia) (Z) um dos ideais -=--mentes da vida humana e um elemento crtico de transformao ~_ ~-5 dos sistemas jurdicos mas tambm das estruturas 'sociais e poliO instituto dos assentos..., cit., pgs. 142-143. V tambm A unidade do ~.: nirdico, Coimbra, 1979, pgs. 34 e segs., maxime 36. = Cfr. o art. 1. da Constituio at 1989, falando (em homenagem conjun-..r, _ ima frmula ideologicamente marcada) em "sociedade sem classes". ' ~ Sobre a dialctica entre a igualdade essencial e as desigualdades existen...:. > -3s homens, v. SERGIO CoTTn, Ni Giudeo, in Greco, Ovvero delia Passibili t ~.. = Kmaglionza ed egualitarismo, in ftivista lnternazionale di Filosofia dei D iritto,

--- .-.3, pgs. 331 e segs.

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Manual de Direito Constitucional

50. O princpio da igualdade no Direito positivo portugus

I - Os marcos mais significativos do desenvolvimento do princpio da igualdade no constitucionalismo ocidental so os arts. 1. e 6. da Declarao de 1789, o art. 6. da Con stituio belga, 0 14. Aditamento Constituio dos Estados Unidos, o art. 4. da Constitui exicana de 1917, o art. 109. da Constituio de Weimar e o art. 3. da Constituio italian a. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado foi (sob este aspecto, como sob outros ) a fonte das Constituices liberais portuguesas, de acordo com as quais "a lei ig ual para todos, quer proteja, quer castigue" (art. 9 da Constituio de 1822; art. 1 4., 12 , da Carta Constitucional; art. 10. da Constituio de 1838; art. 3., n. 2, da stituio de 1911) (1), "so proibidos privilgios de foro, salvas as causas que, pela s ua natureza, pertencem a juzos particulares" (art. 9., 2 .' parte, da Constituio de 1822; art. 145., 16 , da Carta Constitucional; art. 20., nico, da Constituio de 183 < garantido o acesso aos cargos pblicos, sem outras distines que no sejam as dos ta lentos e virtudes" (art. 12. da Constituio de 1822; art. 145 , 13., da Carta Constitu cional; art. 30 da Constituio de 1838), " assegurado direito de remunerao por servios importantes ou em proporo do merecimento de cada um" (art. 15 da Constituio de 1822; art. 145., 12., da Carta; art. 3., n. 3, da Constituio de 1911), < e ningum fica ise de contribuio directa" (art. 225. da Constituio de 1822; art. 145., 14., da Carta; . 24. da Constituio de 1838). A Constituio de 1911 reforaria este caminho de uma igualdade basicamente jurdica, ne gando privilgios de nascimento e nobreza e extinguindo os ttulos nobilirquicos e de conselho e as ordens honorficas (2) (art. 3., n. 3). Seria tambm ela que consignari a a equiparao de direitos de portugueses e estrangeiros (corpo do art. 3.), apontar ia para a igualdade poltica e civil de todos os cultos (art. 3.,

(I) V, tambm art. 7 ` do Cdigo Civil de 1867. (2) Estas seriam restabelecidas a partir da reviso operada pela Lei n. 635, de 28 de Setembro de 1916.

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.... ; vedaria a privao de um direito ou a iseno de um dever ~i~r ._-__-_~-os de rel igio (art. 3., n. 7). ~r seu turno, a Constituio de 1933 deslocaria a referncia -~ :-Je- para a prpria defi nio do regime poltico, declarando ~t--__~ uma repblica corporativa "baseada na iguald ade dos cida:~ perante a lei, no livre acesso de todas as classes aos benefcios ~ :;~: : ,:r~czao e na interferncia de todos os elementos estruturais `~.~3o na vida

administrativa e na feitura das leis" (art. 5.) (1). _ _ -= .aldade perante a lei envolveria <o direito de ser provido nos _::, _ _~ pblicos conforme a capacidade e os servios prestados> e a ~~:~_ ..-~ de quaisquer privilgios "salvas quanto mul her as diferenas _.. _..:a:Ites da sua natureza e do bem da famlia e, quanto aos e ncar- _ : antagens dos cidados, os impostos pela diversidade das cirr:==::mias ou pe la natureza das coisas> ( nico). Era um texto constitucional no pouco ambguo. O objectivo gesso de todos aos benefci os da civilizao, em conexo com a -~:-ncia do Estado de < zelar pela melhoria das co ndies das clas"~---ciais mais desfavorecidas> (art. 6., n. 3), inculcava uma ideia ~aIdade social. Em compensao, constitucionalizavam-se dife,r~ . de tratamento da m ulher, apesar de se garantir < a igualdade de ri-,-- _ ~: e deveres dos cnjuges q uanto sustentao e educao dos ~-- _ i art. 12., n. 2). J na reviso constitucional de 1971 se viria a falar em "dife7i,~as de tratamento quanto ao sexo> (e no j quanto mulher) e ~-~_-..:~ justificadas <pela natureza> (e no mais tambm pelo "bem Z.4 ==_lia") (2); nem por isso, contudo, se ter sentido a necessi~e modificar o carcter muito inigualitrio e conservador do :C~_J Civil de 1966 (3) .

-X Lei n. 3/71, de 16 de Agosto, introduziria algumas alteraes a esta fr~~. _ :--nsf eriria o princpio para um 1. (novo). = V. o relatrio da proposta de lei de reviso constitucional (in Dirio das Ses,r,,e -,-assembleia Nacional, 1970, n. 50, pg. 1048(15)1 e os pareceres, algo disc or_. :` Cmara Corporativa e da comisso eventual de reviso da Assemblela (in Actas, s.atira. n. 67, pg. 627, e in Dirio das Sesses, 1971, n. 101, pg. 2024). Sobre o estatuto da mulher face do novo Cdigo Civil e da legislao - ., ELIANA GERSO, A igualdade jurdica dos cnjuges - A propsito do

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Finalmente, na Constituio de 1976 ntida a afirmao, com carcter geral, tanto da iguald de perante a lei (art. 13 e art. 7. da Declarao Universal) como da igualdade real e ntre os Portugueses, ligada "transformao das estruturas econmico-sociais" (1) (2) [ art. 81., alnea c), situado dentro da organizao econmica, na verso inicial da Constitu io, e, aps 1982, art. 9., alnea d), a par das "tarefas fundamentais do Estado"] (3). Entretanto, a prpria Constituio deixa de cominar incapacidades dos cidados portugues es no originrios (4) salvo no concernente eleio do Presidente da Repblica (art. 125., hoje 122 ); elimina a ineligibilidade para este

Projecto de Cdigo Civil, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1966, pgs. 25 e segs.; JORGE MIRANDA, O poder paternal no Cdigo de 1867 e o novo Cdigo Civil, in I nformao Social, n. 8, Outubro-Dezembro de 1967, pgs. 75 e segs., e A igualdade de su frgio poltico da mulher, cit., pgs. 10-11; LAURA LOPES, Alguns elementos sobre a si tuao jurdica da mulher em Portugal, in 3. Congresso da Oposio Democrtica - Teses - Org nizao do Estado e Direitos do Homem, Lisboa, 1973, pgs. 175 e 176.

A despeito da reviso de 1971, pronunciavam-se no sentido da irrelevncia da modific ao sofrida pelo art. 5. da Constituio: PAULO CUNHA, Teoria Geral..., cit., pg. 42; GOM ES DA SILVA, Curso de Direito da Famlia - Parte 11- Do Casamento, policopiado, Li sboa, 1972, pgs. 190 e segs.; CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, polic opiado, 1972-1973, 1, pgs. 247-248; BIGOTCE CHORO, Teoria Geral do Direito Civil, policopiado, Lisboa, 1972-1973, 1, pg. 210. Contra: ORLANDO DE CARVALHO, Os direi tos do homem..., cit., pg. 44; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica..., cit., u, pgs. 194 e segs. (') Sobre o art. 13. na Assembleia Constituinte, v. Dirio, n. 34, de 20 de Agosto d e 1975, pgs. 907 e segs. Cfr. o princpio nos projectos de Constituio: art. 13., n. 1, no projecto do Centro Democrtico Social; aRS. 20. e 22. no projecto do Movimento De mocrtico Portugus - Comisso Democrtica Eleitoral; arts. 25. e 26. no projecto do Parti do Comunista Portugus; art. 9. no projecto do Partido Socialista; art. 15. no proje cto do Partido Popular Democrtico. (z) V, a ttulo comparativo, a incumbncia de "remoo de obstculos" que impedem a iguald ade no art. 3. da Constituio italiana e no art. 9. da Constituio espanhola. f ) Sobre a promoo da igualdade "real" como tarefa do Estado, v. as posies contrasta ntes dos Deputados Pedro Roseta e Antnio Vitorino aquando da segunda reviso consti tucional, in Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2 e sesso legislativa, 2.' srie, n. 61-RC, acta n. 59, pgs. 1909 e 1910-1911, e n. 62-RC, acta n. 60, pgs. 1 26-1927. (4) Como fazia o art. 7. da Constituio anterior.

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cargo dos parentes at ao 6. grau dos Reis de Portugal (art. 74. da Constituio de 1933 , na esteira do art. 40., alnea b), da Constituio de 1911]; veda discriminaes entre fi lhos nascidos dentro e fora do casamento (art. 36., n. 4); estabelece a regra de a trabalho igual salrio igual [art. 53., alnea a), art. 59., alnea a), depois de 1982] ; vem abolir os crimes subjectivamente militares (art. 218., depois 215 e 213 ); a ssegura aos funcionrios e agentes do Estado a plenitude dos direitos polticos (art . 270., n. 2, depois 269., n. 2), sem prejuzo do princpio da imparcialidade da Adminis trao; indicia a extenso a eles dos direitos laborais (1); e probe a garantia adminis trativa (art. 271 , n. 1, in fine). Todavia, entre 1976 e 1982, a Constituio consent ia distines em detrimento dos latifundirios e grandes proprietrios e empresrios ou ac cionistas no tocante a indemnizao por expropriaes (art. 82 , n. 2) e at ao termo da 1 ' legislatura previa certas <<incapacidades cvicas> de pessoas de confiana poltica do antigo regime (art. 308.). A Constituio, no texto inicial, no continha a explicitao da igualdade de direitos de homens e mulheres por tal se entender desnecessrio (Z). Dela logo resultava inadm issvel, na verdade, qualquer tapitis deminutio das mulheres quer no mbito da famlia (art. 36., n.S 3, 5 e 6), quer na vida poltica (arts. 48. e segs.), quer no trabalh o (arts. 58. e 59.). Mas em 1997, como j se noticiou, entendeu-se, algo diferenteme nte, que o Estado devia promover a igualdade entre homens e mulheres [art. 9., aln ea h)], em particular no acesso a cargos polticos (3). II - A Constituio no se circunscreve a declarar o princpio de igualdade. Aplica-o, d esde logo, a zonas mais sensveis ou mais importantes na perspectiva da sua ideia de Direito. E da um sistema bastante complexo e talvez demasiado ambicioso, em qu e se deparam

Cfr. supra. (2) Cfr. o debate na Assembleia Constituinte, in Dirio, n. 34, de 20 de Agosto de 1975, pg. 908. (3) V Dirio da Assembleia da Repblica, vu legislatura, 2.a sesso legislativa, 1.' sr ie, n.--- 94 e 99, reunies de 15 e de 22 de Julho de 1997, pgs. 3368, 3377 e 3378 e 3648 e segs., respectivamente.

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decorrncias puras e simples da igualdade jurdica, preceitos de diferenciao em funo de diferenas de circunstncias, imposies derivadas da igualdade social e discriminaes posi tivas.

a) So corolrios imediatos do princpio da igualdade: a regra do sufrgio igual (art. 1 0., n. 1); a proibio da privao de direitos por motivos polticos (arts. 26., n. 4, e a aplicao, ainda que retroactiva, da lei penal de contedo mais favorvel (arts. 29., n . 4, e 282., n. 3); a igualdade entre os cnjuges (art. 36., n. 3), entre os filhos (ar t. 36., n. 4) e quanto ao direito de resposta e de rectificao (art. 37., n. 4); o apoi o no discriminatrio imprensa (art. 38., n. 4); a atribuio aos concorrentes a eleies empos de antena regulares e equitativos (art. 40., n. 3); a no privao de direitos e a no iseno de obrigaes ou deveres cvicos por causa das convices ou prticas religiosas . 41., n. 2); a igualdade no acesso funo pblica, em regra por via de concurso (art. 4 7., n. 2), e no acesso aos cargos pblicos (art. 50., n. 1); a no discriminao no exerc da liberdade sindical (art. 55., n. 2); a igualdade no acesso a quaisquer cargos, trabalhos ou categorias profissionais [art. 58., n. 3, alnea b)] e quanto aos direi tos dos trabalhadores (art. 59.); a igualdade de oportunidades e de tratamento da s diversas candidaturas [art. 116., n. 3, alnea b)]; no poderem os funcionrios e agen tes do Estado e de outras entidades pblicas ser prejudicados ou beneficiados em v irtude do exerccio de quaisquer direitos polticos, nomeadamente por opo partidria (ar t. 269., n. 2). b) A Constituio institui, concomitantemente, distines correspondentes a diferenas de situaes, as quais levam a configurar a igualdade como proporcionalidade: a atribuio, fora dos perodos eleitorais, aos partidos polticos e s organizaes sindicais, profiss ionais e representativas de actividades econmicas, bem como a outras organizaes soc iais de mbito nacional de tempos de antena de acordo com a sua representatividade (art. 40., n.5 1 e 2); a proteco adequada dos representantes eleitos dos trabalhado res (art. 55., n. 6); a especial proteco do trabalho das mulheres durante a gravidez e aps o parto, bem como do dos menores e do dos diminudos e das actividades parti cularmente violentas ou em condies

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z~..-,:- - tires, txicas ou perigosas [arts. 59., ri.' 2, alnea c), e 68., z. ' = i: a proteco das condies de trabalho dos trabalhadores emi z-_:c: e dos trabalhadores-estudantes [art. 59., ri.' 2, alneas e) e f)]; _ = Siderao da situao especfica da propriedade dos trabalhadores

~.__:antes (art. 88., n. 1); a representatividade eleitoral dos parti : ~ -tem rgos baseados no sufrgio universal e directo (art. 114 , So imposies de igualdade social: no poder a justia ser i:e---cada por insuficincia de meios econmicos (art. 20., n. 1, ~. _,~rte): as incumbncias do Estado de criar condies para que no C'.1 Vedado ou limitado em funo do sexo o acesso a quaisquer ~,-_ _ :. trabalhos ou categorias profissionais [art. 58., n. 3, al i; I ), de assegurar um servio nacional de sade tendencialmente ==-o. tendo em conta as condies econmicas e sociais dos cida i,- 'art. 64., n. 5, alnea a)], de garantir o acesso de todos os ~.:- s. independentemente da sua condio econmica, aos cuidados medicina preventiva, curativa e de reabilitao [art. 64 , ri.' 3, al -r.E:~- _: ]. de adoptar uma poltica tendente a um sistema de renda :,=_ a.b\,el com o rendimento familiar e ao acesso habitao pr r-.;a art. 65., n. 3), de promover a independncia social e econmica j- -regados familiares [art. 67., n. 2, alnea a)], de promover a u--_-_N=cratizao da educao e da cultura (art. 73., n.S 2 e 3), de r~-_~r a igualdade de oportunidades de acesso ao ensino e de xito :: ,~ -.~:r arts. 74., n.S 1 e 2, e 76., n. 1), de corrigir as assimetrias ..:-.cn:es no pas no domnio da aco cultural [art. 78., n. 2, al fie. y,. de operar as necessrias correces das desigualdades na r::4 _-_'- : ; o da riqueza e dos rendimentos nomeadamente atravs da ,.~_~ -;~ :fiscal [arts. 81., alnea b), 103., n. 1, e 104., n. 1], de orien w _ -;c:envolvimento econmico e social no sentido de um cresci e-_c equilibrado de todos os sectores e regies e de eliminar pro - -__. umente as diferenas econmicas e sociais entre a cidade e o

Como se verifica, o art. 58., n. 3, alnea b), encerra, ao mesmo tempo, .,:~,_ -_- p receptiva e uma regra programtica: por um lado, probe j, actual e inconZJL~ :^~.~,. -~.-ae. quaisquer discriminaes em funo do sexo; por outro lado, impe mu ~.._~ cnaco de condies para que haja efectiva igualdade entre homens e -~ -._; __3nto ao direito ao trabalho.

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campo [art. 81., alnea d)]; dever o ensino contribuir para superao de desigualdades econmicas, sociais e culturais (art. 73., n.' 2); terem os planos de desenvolvimen to econmico e social por objectivo promover o desenvolvimento harmonioso de secto res e regies e a justa repartio individual e regional do produto nacional (art. 90.) ; a criao de condices necessrias para se atingir a igualdade efectiva dos que trabal ham na agricultura com os demais trabalhadores e para se evitar que o sector agrc ola seja desfavorecido nas relaes de troca com os outros sectores [art. 93., n. 1, a lnea c)]; a correco das desigualdades derivadas da insularidade (art. 229., n. 1); a correco das desigualdades entre autarquias locais do mesmo grau (art. 238., n.' 2, 2.a parte). d) So discriminaes positivas, relacionadas com essas imposies ou com outras incumbncia s do Estado: a especial proteco das crianas rfs, abandonadas ou privadas de ambiente familiar normal (art. 69., n. 2); a poltica de reabilitao e integrao dos cidados port res de deficincia e de apoio s suas famlias (art. 71 , n. 2), inclusive atravs do ensi no especial [art. 74., n. 2, alnea g)]; a poltica de terceira idade (art. 72., n. 2);

a proteco e o apoio s pequenas e mdias empresas e s iniciativas e empresas geradoras de emprego e fomentadoras de exportaes ou de substituio de importaes [arts. 86., n. 1 .8 parte, e 100., alnea d)]; o apoio preferencial aos pequenos e mdios agricultores , s cooperativas de trabalhadores agrcolas e a outras formas de explorao por trabalh adores (art. 97 , n. 1) (1). Alguns dos corolrios do princpio da igualdade podem ser encarados como direitos es peciais de igualdade, algumas das diferenciaes prescritas como direitos especiais de proteco - uns e outras reconduzir-se-o ento a direitos, liberdades e garantias (o u a situaes homologas). Da mesma maneira, do postulado da igualdade social fluem ( ou podem fluir) verdadeiros direitos econmicos, sociais e culturais. .

(1) Eram tambm discriminao positiva at 1989 o favor entrada de trabalhadores e de fi lhos de trabalhadores na Universidade (art. 76., n. 1) e at 1997 o acesso em especi al de trabalhadores aos meios e instrumentos de aco cultural [art. 78., n. 2, alnea a )].

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~~ - Vale a pena relembrar os passos significativos subsee-rj~_ : a 1974 no rumo da igualdade jurdica: - O acesso da mulher magistratura (Decreto-Lei n. 251/74, .ac _= ~c Junho); - O acesso da mulher a cargos e funes de autoridade na .~_-__'s;rao local (Decreto-Lei n. 492/74, de 27 de Setembro); - A supresso da diferena de estatuto dos cnjuges casados ~.:~=n::amente, com a atri buio tambm a eles, da faculdade civil -_,-_::rerem o divrcio (Protocolo Adicional Co ncordata entre :r-__=a1 e a Santa S, de 15 de Fevereiro de 1975, e Decreto-Lei 75, de 27 de Maio); - A revogao do requisito de idade no inferior a 35 anos -~,-~ : acesso funo pblica (D creto-Lei n. 232/76, de 2 - A revogao de disposies penais consagradoras de desir.~.;~,:..:.Jes quanto ao sexo (Decretos-Leis n. 262/75 e ri.' 474/76, _- de Maio e de 16 de Junho, respectivame nte); - A pronncia no sentido da inconstitucionalidade da figura ze :-:fe de famlia (par ecer n. 12/77 da Comisso Constitucional, 2e _> de .Abril de 1977) (2); - As alteraes ao Cdigo Civil, que firmaram a igualdade de _._..=c familiar dos cnjug es, com eliminao do poder marital, e a y .~:~;.:de de direitos dos filhos (Decreto -Lei n. 486/77, de 15 :.c '~ 2 ~ ~ embro); - A promoo da igualdade de homem e mulher no trabalho e 7k_ ----mpreo (Decreto-Lei n. 392/79, de 20 de Setembro, Decreto-Lei -_~ 88, de 18 de Novembro, Decreto-Lei n.o 166/91, de 9 de Maio, _ -c: n. 105/97, de 13 de Setembro); - A declarao de inconstitucionalidade das normas restritivas _~.~1acidade dos cidados no originrios e dos que readquiram a

V. tambm as Resolues n.5 221/81, 263/81 e 32/82 do Conselho da ._.:~,o. respectivamen te, de 24 de Outubro, de 22 de Dezembro e de 19 ~e : z-e:ro.. precedendo parecer es da Comisso Constitucional (n.- 28/81, 33/81 e 5/82, u: - w Outubro e 17 de Nov

embro e de 26 de Janeiro, in Pareceres, xvu, pgs. 25 _ _ _ e 139 e segs., e xvut, pgs. 175 e segs., respectivamente). Pareceres, u, pgs. 25 e segs.

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cidadania portuguesa (Resolues n.S 321/79 e 132/81 do Conselho da Revoluo, respectiva mente de 15 de Novembro e 22 de Junho) (t); - A declarao de inconstitucionalidade das normas de polcia administrativa que, prev endo < uma severa vigilncia sobre os ciganos", acarretavam restries aos seus direit os e liberdades (Resoluo n.' 179/80 do Conselho da Revoluo, de 2 de Junho) (2); - A eliminao, no novo regime da cidadania, de quaisquer diferenciaes em razo do sexo e da filiao (Lei n. 37/81, de 3 de Outubro); - A no exigncia de atestado de "bom comportamento moral e civil> como requisito de atribuio ou de exerccio de quaisquer direitos ou regalias (Decreto-Lei n.' 468/82, de 14 de Dezembro); - A extenso s confisses no catlicas do direito de ensino religioso nas escolas pblicas (Portarias n.S 333/86, 831/87 e 344-A/88, respectivamente de 2 de Julho, 18 de O utubro e 31 de Maio, Despacho Normativo n. 104/89, de 16 de Novembro, e Decreto-L ei n. 329/98, de 2 de Novembro) (3); - A declarao de inconstitucionalidade da norma da alnea b) do n. 1 da base XIX da Le i n. 2127, de 3 de Agosto de 1965, por estabelecer discriminaes entre vivos e vivas ( favorecendo estas), quando beneficirios legais de vtimas de acidentes de trabalho (entre outros, acrdo n. 191/88 do Tribunal Constitucional, de 20 de Setembro de 198 8 (4)); - A considerao pelo Cdigo das Expropriaes (aprovado pelo Decreto-Lei n. 438/91, de 9 d e Novembro), em seguimento de

(i) Precedendo pareceres da Comisso Constitucional (n. 30/79, de 16 de Outubro, e n. 14/81, de 26 de Maio, in Pareceres, x, pgs. 37 e segs., e xv, pgs. 121 e segs.). (2) Precedendo parecer da Comisso Constitucional (n. 14/80, de 15 de Maio, in Pare ceres, xu, pgs. 163 e segs.). (3) Tudo na sequncia do acrdo n. 423/87 do Tribunal Constitucional, de 26 de Outubro , in Dirio da Repblica, 1.' srie, n. 273, de 26 de Novembro de 1987. (4) Dirio da Repblica, 1 ~ srie, n.' 231, de 6 de Outubro de 1988. A Lei n. 22/92, d e 14 de Agosto, alterou a Lei n. 2127, na linha da jurisprudncia constitucional.

Parte IV - Direitos Fundamentais 237 -~:a constitucional (1), para efeito de clculo do valor da _ : ~ ,3 por expropriao por utilidade pblica, de critrios efectiva restaurao da situao patrimonial do expro- _ o solo destinado a construo ou a outros fins (arts. 25.

xalicitao do princpio da igualdade substancial das pariC;r --r -_~j: so civil (art. 3 -A do Cdigo aprovado pelo Decreto-Lei imi, "' _ *" = ~. de 25 de Setembro). ~_ _ _;:itam tambm decises do Tribunal Constitucional em fis- Joncreta, de julgamento de normas legais como inconsti- Lias no se pense, evidentemente, que todas as desigual~~ _ _-dicas foram erradic adas de Portugual. Subsistem muitas - .~_.==as ou recentes seno de direito, pelo menos de facto - no :~ ~: aa funo pblica, no Direito do Trabalho, no Direito tribu~ :-,._. ~~ Direito processual e at no Direito constitucional (como os ._~_ _: ~ s, atrs denunciados, de ex-titulares de cargos polticos). ~._as incidir a ateno crtica dos juristas. 51. Sentido da igualdade - A anlise, mesmo se aqui necessariamente sumria, do senrw .a gualdade tem de assent ar em trs pontos firmes, acolhidos ~-,~:: .:nanimemente pela doutrina e pela juri sprudncia. S~,a eles: Que igualdade no identidade e igualdade jurdica no .,.-Wd.ade natural ou naturalstica (3);

V., por exemplo, acrdo n .* 52/90, de 7 de Maro, in Dirio da Repblica, _ :ene. n. 75, de 30 de Maro de 1990. = ~ V., por exemplo, acrdo n .* 611/96, de 17 de Abril, in Dirio da Rep'~.;~:~. -.' srie, n. 155, de 6 de Julho de 1996, ou acrdo n.' 334/98, de 6 de Maio, z ,:ze -^. n. 275, de 27 de Novembro de 1998. = Sobre igualdade formal e igualdade diferencial qualitativa, cfr. GsoxcEs _>~os, op. cit., loc. cit., pgs. 298 e segs.

238 Manual de Direito Constitucional b) Que igualdade significa inteno de racionalidade e, em ltimo termo, inteno de justi ca; c) Que a igualdade no uma <<ilha>>, encontra-se conexa com outros princpios, tem d e ser entendida - tambm ela - no plano global dos valores, critrios e opes da Consti tuio material (1). II - O sentido primrio do princpio negativo: consiste na vedao de privilgios e de dis criminaes. <<Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qua lquer direito ou isento de qualquer dever...". Privilgios so situaes de vantagem no fundadas e discriminaes situaes de desvantagem; asso que discriminaes positivas so situaes de vantagem fundadas, desigualdades de dir eito em consequncia de desigualdades de facto, tendentes superao destas e, por isso , em geral, de carcter temporrio (Z). (') Um exemplo: a proibio de extradio quando ao crime corresponda pena de morte segu ndo o direito do Estado requisitante (como dispe o art. 33., n. 4) pode acarretar d esigualdade; mas prevalece a finalidade de proteco da vida humana. (z) Sobre discriminaes positivas, cfr. ROBERT PeLLOUx, Les nouveaux discours sur l 'ingalit en Droit public franais, in Revue du droit public, 1982, pgs. 909 e segs.; RONALD DWORKIN, A matter of principie, 1985, trad. francesa Une question de prnci pe, Paris, 1996, pgs. 367 e segs.; Luis PRIETO Sntrctns, Los derechos sociales y el principio de igualdad substancial, in Revista dei Centro de Estudios Constitu

cionales, n' 22, 1989, pgs. 9 e segs.; MARIA Jos MORAIS PIRES, A <<discriminao posit ivam no Direito internacional e europeu dos direitos do homem, in Documentao e Dir eito Comparado, n.' 63/64, 1995, pgs. 9 e segs.; CYN'rtttA VROOM, L'galit et "afirm ative action" aux tats-Unis, in Revue franaise de droit constitutionnel, n. 24, 199 5, pgs. 605 e segs.; CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA, Aco afirmativa. O contedo democrtico d o princpio da igualdade, in Gnesis, Julho-Setembro de 1996, pgs. 649 e segs.; SOFIA ALVES, Igualdade de tratamento entre homens e mulheres: discriminao positiva (sis tema de quotas), in Revista Jurdica, n.' 20, Novembro de 1996, pgs. 179 e segs.; MR IO JoAo FF.ItNANDes e ALEXANDRE Sousa, PINHEIRO, O art. 13. da Constituio, um Il. ma ndamento?, ibidem, pgs. 189 e segs.; Annuaire Internationale de Justice Constitut ionnelle, 1997; VITAL MOREIRA, O artigo 109. da CRP e a igualdade de homens e mul heres no exerccio de direitos cvicos e polticos, in Democracia com mais cidadania, obra colectiva, cit., pgs. 48 e segs.; MICHELE AINIS, Cinque regole per le azioni positive, in Quaderni Costituzionali, 1999, pgs. 359 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais

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N -:.:ralmente, os factores de desigualdade inadmissveis enun-.o art. 13., n. 2, da Constituio (1) so-no a ttulo exem;;r`-__~o (at por causa da clusula aberta do art. 16 ., n. 1), de anunici_ __um a ttulo taxativo. Eles no so seno os mais flagrante-r.:~ :-:ousados pelo legislador constituinte - tentando interpretar _~- :ncia ju rdica da comunidade (2); no os nicos possveis e, ~~:~m-, ~~. tambm no os nicos constit cionalmente insusceptveis de e~---ar privilgios ou discriminaes. Torna-se, porm, mais fcil, -__~ eles, apurar da eventual contradio do legislador ordinrio. N ;i0 se trata, de resto, apenas de proibir discriminaes. Trata-se =em de proteger as pessoas contra discriminaes (como diz o zr. :.=. n. 1, in fine, introduzido em 1997 e que reproduz quase ipsis ~~-:"_i o art. 7., 2.a parte, da Declarao Universal ) (3); de as prote-:. necessrio por via penal (4) e, eventualmente, com direito a ~w--c~:co face dos princpios gerais de responsabilidade. EI - Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo: .r Tratamento igual de situaes iguais (ou tratamento seme^=e de situaes semelhantes) ; ~ Tratamento desigual de situaes desiguais, mas substancial _c_-_ activamente desiguais - < impostas pela diversidade das cir_.wr:ncias ou pe la natureza das coisas> (5) - e no criadas ou ,i.=:das artificialmente pelo legis lador (6);

Cfr. o elenco de factores do art. 2. da Declarao Universal, do art. 2 , _ j= Pacto d e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do art. 2., n. 1, do Pacto 2e _ ~-=fitos Civis e Polticos e do art. 14. da Conveno Europeia. Sobre a lngua, cfr. o debate aquando da reviso de 1989, in Dirio, e-_-fatura, 2' sesso legislativa, 1' srie, n. 64, reunio de 14 de Abril de 1989, agi = _ 191 e segs. V. a Lei n' 134/99, de 28 de Agosto. 'i Cfr., sobre a prtica do racismo, o art. 5.-xLn da Constituio brasileira. -` Art. 5. da Constituio de 1933 (v. OLIVEIRA ASCENSO, A violao da _.-:~a constitucion al da propriedade por disposio retroactiva, Porto, 1974, a- :" ). Antecedentes: ar t. 9. da Constituio de 1822 e art. 20 , nico, da Consrr-ico de 1838.

a O ncleo imperativo da igualdade de tratamento consubstancia-se no teste _-s~-ersalizibilidade ou generalizabilidade da ratio decidendi (BARBOSA DE MELO, !T,.--suo s formas de concertao social, Coimbra, 1984, pg. 52).

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Manual de Direito Constitucional

c) Tratamento em moldes de proporcionalidade (1) (2) das situaes relativamente igu ais ou desiguais e que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade, ora em obrigao; d) Tratamento das situaes no apenas como existem mas tambm como devem existir, de ha rmonia com os padres da Constituio material (acrescentando-se, assim, uma component e activa ao princpio e fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdad e atravs da lei) (3). IV - Interessados no princpio so todos os portadores de interesses prprios em relao. No obstante o art. 13. da Constituio, na esteira das frmulas oitocentistas, falar em igualdade dos cidados, bvio que o princpio no pode deixar de se projectar sobre as p essoas colectivas e sobre os grupos no personalizados (4); as regras sobre tempo de antena e sobre igualdade das candidaturas [arts. 40. e 113 , n.' 3, alnea b)] so disso mesmo afloramentos. E, inclusive, projecta-se nas relaes entre entidades pbli cas e privadas (5). Por outro lado, o princpio rege no apenas as relaes dos cidados com o Estado ou no mbi to da comunidade poltica em geral mas tambm as relaes das pessoas singulares no inte rior de quaisquer instituies, associaes ou grupos. No teria sentido que a igualdade como os demais valores jurdicos - tivesse relevncia frente ao Estado e no tambm fre nte a quaisquer sociedades menores ou a quaisquer grupos em que as pessoas se en contrem inseridas (sejam os scios nas associaes, os militantes nos partidos, os tra balhadores nas empre-

(1) Sobre igualdade e proporcionalidade, v. VITALINO CANAS, Proporcionalidade, it " loc. cit., pgs. 603 e segs. (2) Cfr., sobre indemnizaes por nacionalizaes, o acrdo n. 39!88 do Tribunal Constituci nal, de 9 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 1' srie, n .* 52, de 3 de Maro de 1988 . (3) Assim, acrdo n .* 95 da Comisso Constitucional, de 6 de Abril de 1978 (in Bolet im do Ministrio da Justia, n .* 277, Junho de 1978, pgs. 97 e segs.). (') A Constituio espanhola (art. 9.) alude expressamente a igualdade dos indivduos e dos grupos. (S) Cfr. o acrdo n. 241/97, de 12 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 112, de de Maio de 1997.

Parte IV - Direitos Fundamentais 241 iauuu; v411. --: sindicatos, etc.). O que poder variar ser o modo de garanaanr i . ~ ,_hservncia ou o modo de a articular com outros princpios. Os destinatrios do princpio

_ - Igualdade perante a lei no igualdade exterior lei. .. :~--_ ~ de tudo, iguald ade na lei. Tem por destinatrios, desde ~~no.~ : _ = prprios rgos de criao do Direito. _- :~ lei pode ser lei de reviso constitucional. Ainda que o :~m-~.::-: , da igua ldade no conste (pelo menos, directamente) do fium~!4.:,= ~ . ?88., tem de reputar -se bem mais definidor e estruturante 2--z-,=-na jurdico-constitucional do que al guns dos princpios a ~aue-~-_ : -lados: ele um limite material implcito da reviso co nstitua sua preterio acarretaria uma derrogao ou quebra inad----davia, na prtica, os problemas pem-se, sobretudo e cons.;~..,~-__ente, a propsit o da legislao ordinria. Toda a lei ordinria w3 _ --Nedecer ao princpio, tanto nas sua s precipitaes imediatas de z ~_:aco e diferenciao como no seu contedo geral. E a lei 2 : = -o tanto enquadrar-se silogisticamente nos comandos da Consvr_~ =~ quanto adst ringir-se aos seus fins. - Para se julgar da constitucionalidade das normas legais -,~ _r : apurar, por c onseguinte, quer os critrios da lei ordinria quer _ - ..._ :ei constitucional. O rgo de fiscalizao da constitucionali-..:~.~ :er de os procurar com rigor, utilizando t odo o arsenal de :-z:c-_-^retao e construo de que dispe. Per certo, haver que respeitar a liberdade de conformao do ~~:aar. Mas esta, alm de varivel consoante as normas consti:~-_~4is a que se reporta, no pode sobrepor-se, em caso algum, :,s -._r:ncpios constitucionais materiais. Tambm pode haver desvio :.c~der legislativo por infraco do princpio da igualdade (2). V Manual..., n, cit., pgs. 200 e segs. e 136. Sobre desvio de poder legislativo, v. Manual..., u, cit., pgs. 344 e segs., s .__ _-:: citados. . _ - Manual de Direito Constitucional, IV

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O arbtrio, a desrazoabilidade da soluo legislativa, a sua inadequao ou desproporo reve am, de forma mais flagrante, a preterio. No esgotam o objecto do juzo a cargo do rgo d e controlo. Este ter ainda de, positivamente, verificar se a diferena de tratament o se conforma com as balizas e as metas constitucionais (I). RI - Se houver duas disposies ou duas leis a estabelecer tratamento desigual para duas situaes iguais, qual das duas dever considerar-se ferida de inconstitucionalid ade? Parece haver que distinguir algumas hipteses bsicas: a) Se at certa altura a lei no fizer acepo de situaes ou de pessoas e, depois, vier no va lei abrir diferenciaes no fundadas, esta lei ser inconstitucional e continuar a ap licar-se a preexistente (z); b) Se a lei originariamente estabelecer diferenciao de situaes ou de pessoas, aplica r-se- a todas as situaes e pessoas a disposio mais favorvel ou a que melhor se integra r no esprito do sistema jurdico-constitucional (3); c) A mesma soluo seguir-se-, em princpio, quando, acaso, houver sucesso de leis com d iferenciaes tambm no fundadas (4). Este entendimento foi recentemente criticado por Rui MEDEIROS, por implicar "dec ises modificativas" do Tribunal Constitucional - vale dizer, decises atravs das qua is se transforma o significado da lei e no, simplesmente, se elimina uma das suas partes (5), Ora, a modificao da lei no seria vinculativa para o tribunal a quo (em bora restringisse a sua liber(I) Cfr., entre ns, ALVES CORREIA, op. cit., pgs. 404 e segs.; GOMES CAtroTILHO, D

ireito..., cit., pgs. 388 e segs. E, no estrangeiro, por todos, ANTONIO S. Acx, co mentrio ao art. 3 da Constituio italiana, in Commentario alfa Costituzione a cura d i Giuseppe Branca - Principi Fondamentali, Bolonha-Roma, 1975, pgs. 3 e segs.; ou OLIVIER Joua,runtv, op. cit., pgs. 263 e segs. (2) V, por exemplo, acrdo n. 251/92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Julho, in D irio da Repblica, Z. srie, n' 248, de 27 de Outubro de 1992. (3) Cfr. acrdos n. 449/87 e n. 12/88 do Tribunal Constitucional, de 18 de Novembro e de 12 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 41, de 19 de Fevereiro de 1988 , e 1. srie, n. 25, de 30 de Janeiro de 1988, respectivamente. (4) Cfr. o acrdo n. 563/96, de 10 de Abril, ibidem, 1' srie-A, n. 114, de 16 de Maio de 1996. (5) A deciso..., cit., pg. 457.

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dade), nem beneficiaria, em fiscalizao abstracta sucessiva, de fora obriatria geral ( I) (pgs. 464 e segs.); e brigaria com os princpios democrtico e da separao de poderes (2), podendo fazer do Tribunal uma espcie de "superpotncia" (3) em detrimento dos tribunais e do legislador (4). Embora reconhecendo a necessidade de divisas muito estreitas (5) e embora reconh ecendo a sua inadequao aos direitos econmicos, sociais e culturais, por causa dos c ondicionamentos a estes inerentes (6), no vemos, porm, como recusar esse tipo de d ecises perante discriminaes ou diferenciaes infundadas, frente s quais a extenso do re ime mais favorvel se oferece, simultaneamente, como a deciso mais econmica e a mais prYima dos valores constitucionais. H imperativos materiais que se sobrepem a cons ideraes orgnico-funcionais. O Tribunal Constitucional no se comporta aqui como legislador, pois que no age por iniciativa prpria, nem segundo critrios polticos; age em processo instaurado por o utrem e como rgo tambm comprome:ido com a realizao da Lei Fundamental. E nem se invoq ue a contrario art. 283 (7) como sinal de preferncia pelo legislador, porquanto este preceito se reporta a normas constitucionais no exequveis por si mesmas 3u programticas e as " decises modificativas" parecem pressupor normas exequveis. Quanto a estas decises t erem apenas eficcia para o caso conjreto, isso decorre do prprio sistema de fiscal izao (8). d) Em caso de omisso legislativa parcial (v g., por, quanto a ,'na norma no exequve l por si mesma, a lei s conferir exequibi:idade a certo direito relativamente a c erta pessoa ou categoria de pessoas, e no relativamente a todas as abrangidas pel a norma consti::cional), tudo estar no em paralisar a concretizao j alcanada, mas em p rocurar obter, por meio dos mecanismos de fiscalizao da _-constitucionalidade por omisso, por tnues que sejam (art. 283.), - suprimento da omisso; s, no limite, quando se tiverem criado

Ibidem, =) (3) (,s)

pgs. 478 e segs. Ibidem, pgs. 480 e segs. Ibidem, pg. 449. Ibidem, pgs. 449 e segs. (`-) Como as sugeridas por VTTALINO CANAS, Introduo s decises de pro -.z?1to do Tribunal Constitucional, 2.' ed., Lisboa, 1994, pgs. 95 e segs. e 104. Como, alis, refere Rui MEDEIROS (op. cit., pgs. 505 e segs.). !-) RUI MEDEIROS, ibidem, pgs. 497 e segs. `-) Cfr. VITALINO CANAS, Op. cit., pg. 97.

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verdadeiros privilgios ou discriminaes arbitrrios, dever ser julgada inconstitucional a lei (1). Rui MEDEIROS critica tambm a opo pela inconstitucionalidade por omisso quando no seja m viveis as decises modificativas (2). Ela seria mais gravosa para o princpio da co nstitucionalidade do que aquela que resultasse de uma declarao de inconstitucional idade com fora obrigatria geral, acompanhada de limitao de efeitos in futuro por um perodo mais ou menos curto, ou de mera declarao de incompatibilidade (3), e acabari a por permitir perpetuar as desigualdades (4). Sim, patente a debilidade do instituto do controlo da inconstitucionalidade por omisso (5); assim como no de ignorar o perigo, enfatizado por JNATAS MACHADO (6), d e os direitos de grupos minoritrios ficarem merc de grupos maioritrios. Mas a exper incia no tem, felizmente, comprovado tais argumentos: por exemplo, na sequncia do a crdo n.' 423/87 (7), o legislador tem vindo a corrigir as desigualdades entre as c onfisses religiosas e est iminente uma nova lei geral sobre a matria. Quanto aos di reitos das minorias, tudo se reconduz, em qualquer situao, a se assumirem e efecti varem os princpios democrticos da Constituio. Justifica-se continuar a deslindar omisso legislativa parcial e violao do princpio d a igualdade. E nem por no poder o Tribunal Constitucional descobrir logo norma co ncretizadora apta a abranger todas as situaes e categorias de pessoas, cabe logo p assar a uma deciso de inconstitucionalidade por aco. O princpio da igualdade no deve ser visto s pela negativa: se os direitos ou os benefcios em causa so legtimos (esse o ponto nuclear), tudo est em atribu-los por igual, logo que verificada a desigua ldade em certa circunstncia. De resto, para l de eventuais efeitos perturbadores no tecido social da declarao de inconstitucionalidade, restaria perguntar se a restrio de efei-

(I) Sobre princpio de igualdade e omisses legislativas, cfr. COSTANTINO MORTATI, A ppunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti ommissivi del legislatore, in Scritti, iii, Milo, 1972, pgs. 979 e segs.; Ou JORGE MIRANDA, Manual..., II, Cit., pg. 522. (2) Ibidem, pgs. 511 e segs. (3) Ibidem, pgs. 513 e 522 e segs. (4) Ibidem, pg. 520. (s) V. Manual..., II, cit., pgs. 514 e segs. (6) Liberdade religiosa..., cit., pgs. 295 e 296. (7) Cfr. infra.

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tos para o futuro no viria, na prtica, a pouco se distinguir da linha at agora adop tada entre ns, sem satisfazer, de imediato, as aspiraes das minorias. Talvez seja m ais forte a presso sobre o legislador no caso de declarao de inconstitucionalidade, mas nada garante partida que um almejado breve perodo no se v prolongando por mese s e anos.

IV - Lei no art. 13. significa ordem jurdica: princpio da igualdade diz respeito a todas as funes do Estado e exige criao e aplicao igual da lei, da norma jurdica. Os seus destinatrios vm a ser ento, alm dos rgos polticos e legislativos (os quais pod m interferir nessa aplicao ou ser at destinatrios de leis ordinrias), os tribunais e os rgos administrativos.

Entre os tribunais conta-se o Tribunal Constitucional, inclusive quando, por raze s de equidade ou por razes de segurana jurdica ou de interesses pblicos, fixa os efe itos da inconstitucionalidade com alcance mis restritivo ao abrigo do art. 282., n . 4, da Constituio (1). V - A nossa Constituio prescreve expressamente o respeito do princpio da igualdade pelos rgos e agentes administrativos, a par dos princpios da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f (art. 266., n. 2). Mais do que em qualquer outro sector ele deve ser aqui entendido em termos relat ivos e prudentes, tendo em conta a possibilidade de escolha de critrios de deciso pelos diversos rgos da Administrao directa, indirecta e autnoma (Z). E, em caso algum , pode ele ser invocado contra o princpio da legalidade: um acto ilegal da Admini strao no atribui ao particular o direito de exigir a prtica no futuro de acto de con tedo idntico em face de situaes iguais (3).

Manual..., ir, cit., pgs. 500 e segs. (2) Cfr. o debate na Comisso de Reviso Constitucional (in Diria, v legislatura, 1' sesso legislativa, 2' srie, n. 54-RC, acta n. 52, pgs. 1716 e segs.) e, especialmente , as intervenes dos Deputados Miguel Galvo Teles e Rui Machete (pgs. 1718 e 1719). (3) ALVES CORREIA, Op. cit., pgs. 440-441. V tambm OLIVIER JOUANJAN, op. cit., pgs. 385 e segs.

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No obstante, a sua ideia de base - que a necessria objectividade da actividade adm inistrativa, mesmo em caso de exerccio de poderes discricionrios - no deixa de reve stir alcance pleno (1). VI - Com o princpio da igualdade assim encarado no se confunde o princpio da imparc ialidade da Administrao (arts. 266., n. 2, de novo, e 113., n. 3, e arts. 44. e segs. o Cdigo do Procedimento Administrativo) (2) (3), se bem que estejam muito prximos. A igualdade contende com os destinatrios dos actos da Administrao, a imparcialidade refere-se aos rgos e agentes da Administrao. A igualdade tem em vista os direitos e interesses particulares afectados, a imparcialidade a prossecuo do interesse pblic o. A igualdade admite ou impe diferenciaes de situaes desiguais, a imparcialidade um critrio de actuao. Nas relaes entre a Administrao e os particulares, o princpio da imparcialidade impe qu e, quando estes estejam em concorrncia (ou em cnflito) actual ou potencial, a Admi nistrao no se comprometa com as suas pretenses e que no aprecie as suas qualidades a no ser a partir de elementos objectivos de carcter geral. Significa, pois, absteno o u independncia diante dos interesses privados em presena e desinteresse dos titula res dos rgos ou agentes na actividade administrativa. Porque prossegue o interesse pblico, a Administrao no apoia, no favorece, no auxilia nenhum interesse particular ( assim como no tem de se lhe opor), por razes diversas do bem comum (4).

(1) Cf, na doutrina, por exemplo, RENATO ALESSI, Sistema Istituzionale del Diritt o Amministrativo Italiano, 3 ' ed., Milo, 1960, pg. 217; HANS KLECATSKY, Rf exions sur Ia primaut du droit et le controle de Ia lgalit de 1'action administratitive, i n Revue de Ia Commission Internationale de Juristes, t. 1iI, n. 2, 2. semestre de 1963, pg. 231; ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Allemand, trad., Brux elas, 1969, pg. 164; BARBOSA DE MELO, Introduo..., cit., pgS. 45 e segs.; ALVES CORR

EIA, op. cit., pgs. 435 e segs.; OLIVIER JOUANJAN, op. cit., pgs. 333 e segs.; GOM ES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 130. (2) Antecedente: art. 24. da Constituio de 1933. (3) O art. 113., n. 3, separa bem os dois princpios, a propsito das campanhas eleito rais. (4) Cfr. PAOLO CARETTI, Il dovere di imparzialit della pubblica amministrazione, in Studi giuridici in memoria di Piero Calamandrei, obra colectiva, Iv, 1958, pgs . 27 e segs.; AUGUSTO CERRI, Imparzialit ed indirizzo politico nella Pubblica Amm inistrazione, Pdua, 1973; VIEIRA DE ANDRADE, A imparcialidade da Adminis-

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V11 - Destinatrios do princpio da igualdade so tambm os particulares? No pouco comple xas so as questes que aqui se suscitam (1) (Z). Em correspondncia com a interpretao a dar regra da vincularo das entidades privadas pelos preceitos sobre direitos, liberdades e garantias, haver que discernir: a) No interior de quaisquer pessoas colectivas de direito privado ou de quaisque r associaes no personalizadas no pode haver, como dissemos, diferenciaes arbitrrias en re os seus membros;

trao como princpio constitucional, in Boletim da Faculdade de Direito da Universida de de Coimbra, 1974, pgs. 219 e segs., maxime 228 e segs.; MRIO ESTEVES DE OLIVEIR A, Direito Administrativo, I, Coimbra, 1980, pgs. 330 e segs.; SRvtn.o CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1982, pgs. 187-188 e 251 e segs.; Joo BAPTI STA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, pgs. 148 -149; FRErrAS Do AMARAL, op. cit., n, pgs. 356 e segs., e Direitos fundamentais d os administrados, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, pgs. 18 e segs.; M ARIA TERESA RIBEIRO, O princpio da imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, 19 96, maxime pgs. 206 e segs.; DAvID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao Coimbra, 1996, pgs. 259 e segs.; cfr., na jurisprudncia, por exemplo, o acrdo do Su premo Tribunal Administrativo, 1 " seco, de 7 de Julho de 1988, in Acrdos Doutrinais , n. 334, 1989, pgs. 1171 e segs. (') Cfr., na doutrina portuguesa, CASTRO MENDES, Alteraes no livro V do Cdigo Civil - Direito das Sucesses, Lisboa, 1981, pgs. 16 e 17 e segs.; ANA PRATA, op. cit., pgs. 137 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., pgs. 74 e 78 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pgs. 296 e segs.; JOO CAUPERS, Op. Cit., pgS. 171 e segS.; MENEZES CORDEIRO, Da Boa F..., cit., II, pgs. 1271 e segs.; GOMES CANOTI LHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 131; CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral ..., cit., I, pgs. 67 e segs. Na doutrina de outros pases, cfr., por exemplo, UGo RESCIGNO, Sul cosidetto principio di eguaglianza nel diritto privato, in Foro It aliano, 1960, I, pgs. 664 e segs.; GIULIO PASETI, Discriminazioni in diritto priv ato e precetto costituzionale di eguaglianza, in Studi in memoria di Cario Espos ito, obra colectiva, Iv, Pdua, 1974, pgs. 2307 e segs.; JACQUES GHESTIN, Le princi pe de l'galit des parties contractantes et son volution en droit priv, in G'galit, vtt t, 1982, pgs. 30 e segs.; CLAUS WILHELM CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito, trad., Lisboa, 1989, pg. 224. (z) Cfr. ainda o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 22 de Fevereiro de 1979, i n Boletim do Ministrio da Justia, n. 284, Maro de 1979, pgs. 192 e segs.

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b) As regras especficas de igualdade e diferenciao constantes da Constituio (v g., as

do art. 36., n. 3, ou do art. 59., n. 1) impem-se s relaes entre particulares, nos a s e contratos que nelas directamente se subsumam; c) Nas relaes entre os particulares, nos restantes casos, prevalece a autonomia pr ivada, salvo quando ocorram discriminaes que, para l da clusula geral do art. 13 , n. 2, da Constituio, atinjam a dignidade das pessoas ou comportem abusos de poder de facto (1) (2). Caso especial de adstrio ao princpio da igualdade o das eleies: todas as candidaturas tm direito a igual tratamento [art. 113., n. 3, alnea b), da Constituio] por parte da s entidades pblicas e privadas (art. 46. do Decreto-Lei n. 319-A/76, de 3 de Maio; art. 56. da Lei n. 14/79, de 16 de Maio; art. 49. do Decreto-Lei n. 318-B/76, de 30 de Abril; art. 56. do Decreto-Lei n. 267/80, de 8 de Agosto; e art. 47. do DecretoLei n. 701-13/76, de 29 de Setembro - leis eleitorais, respectivamente, para Pres idente da Repblica, Assembleia da Repblica, assembleias legislativas regionais dos Aores e da Madeira e rgos das autarquias locais). 53. A jurisprudncia constitucional portuguesa e o princpio da igualdade

1 - Tal como a de outros pases, a jurisprudncia constitucional portuguesa tem-se o cupado, numerosssimas vezes, de proble-

(1) Quanto maior for a desigualdade de facto entre os sujeitos das relaes maior se r a margem de autonomia privada cujo sacrifcio ser admissvel (JOO CAUeERS, op. cit., pg. 177). (z) V. afloramentos de ideia de garantia de uma igualdade real entre as partes e de proteco contra o contraente mais forte no regime das clusulas contratuais gerai s constante do Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro (alterado pelos Decretos-L eis n.s 220/95 e 249/99, de 31 de Agosto e de 7 de Julho, respectivamente). Cfr. JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, Clusulas contratuais gerais e paradigma do contrato, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, suplemento ao vol. xxxv, 1992, pgs. 1 e segs.; e MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Sntese do regime jurdico vi gente das clasulas contratuais gerais, 2.8 ed., Lisboa, 1999.

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mas relacionados com o princpio da igualdade. Seria interessante proceder ao seu estudo sistemtico e critico, comparando os resultados a que tem chegado com os qu e tm sido obtidos em Itlia, Alemanha ou Espanha (1); mas este trabalho no pode ser levado a cabo no presente volume (Z). Vamos apenas referir (por ordem cronolgica) alguns dos mais significativos aresto s dos dois rgos especficos de fiscalizao da constitucionalidade institudos, sucessivam ente, pela Constituio de 1976, numa linha de continuidade em que sobressaem trs asp ectos: prevalncia do entendimento do princpio da igualdade como princpio negativo, relativa conteno no julgamento dos critrios do legislador ordinrio e especfica indagao de um "fundamento material suficiente> em caso de diferena de tratamento. II - Assim, quanto Comisso Constitucional: - < A semelhana nas situaes da vida nunca pode ser total: o que importa distinguir quais os elementos de semelhana que tm de registar-se - para alm dos inevitveis elem entos diferenciadores - para que duas situaes devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tra-

Sobre a igualdade na jurisprudncia constitucional de outros pases, cfr. L. INGBER, A propos de 1'galit dans Ia jurisprudence belge, in L'galit, t, cit., pgs. 3 e segs.

; AuGusTO CERm, L'Eguaglianza nelle Giurisprudenza della Corte Costituzionale, M ilo, 1976; WALTER F MURPHY e Jo$EPH TANNENHAUS, Comparative Constitutional Law Cases and Commentaries, Nova Iorque, 1977; FAusTo CuocoLo, Diritto e giustizia n ella giurisprudenza costituzionale, in Diritto e Societ, 1982, pgs. 295 e segs.; C HARLES LEBEN, Le Conseil Constitutionnel et le principe d'galit devant Ia loi, in Revue du droit public, 1982, pgs. 295 e segs.; Avi SCHNEEBALG, Dialctique de l'gali t des groupes et d'l'galit des individus: l'arrt KBakke, de Ia Cour Suprme des tats Un is (1978), in L'galit, viu, 1982, pgs. 498 e segs.; LAUREANo LOPEz RoD, El principio de igualdad en Ia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, in Revista de Adm inistracin Publica, 1983, t, pgs. 331 e segs.; JOANNA SCHMITT, La notion d'galit dan s Ia jurisprudence de Ia Cour Suprme des tats-Unis d'Amrique, in Revue internationa le de droit compar, 1987, pgs. 44 e segs.; FRANCISCO RuBio LORENTE, La igualdad en Ia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1991, pgs. 9 e segs. (2) Cfr. CASALTA NABAIS, Les droits fondamentaux dans Ia jurisprudence du Tribun al Constitutionnel, in La Justice Constitutionnelle au Portugal, pgs. 245 e segs. ; e, sobretudo, MARTIM DE ALBUQUERQUE, Da igualdade..., cit.

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tamento jurdico. - S que a soluo deste problema j no poder achar-se na base de critri puramente formais" (i). - <As diferenciaes de tratamento de situaes aparentemente iguais ho-de justificar-se, no mnimo, por qualquer fundamento material ou razo de ser que se no apresente arbi trria ou desrazovel, por isto ser contrrio justia e, portanto, igualdade, de modo qu e a legislao, no obstante a margem livre de apreciao que lhe fica para alm desse mnimo no se traduza em impulsos momentneos ou caprichosos sem sentido e consequncias" (z ). - "Onde a lei considerar que determinada situao apresenta um par ticularismo suficientemente distinto e relevante para justificar um trata mento legal diverso do concedido a situaes equiparveis (sob outros pon tos de vista) e onde erigir esse particularismo, por conseguinte, como fundamento duma desigualdade de regime jurdico, semelhante juzo legal tem por si uma presuno de racionalidade - justamente porque provindo da instncia que detm a primazia da < conformao constitucional". E de tal modo que, em sede de controlo da constitucionalidade, no cabe aos respectivos rgos emitir propriamente um juzo <positivo> sobre a soluo legal: ou, seja, um juzo em que o rgo de controlo comece por ponderar a situao como se fora o legislador (e como que < substituindo-se" a este) para depois aferir da racionalidade da soluo legislativa pela sua prpria ideia do que seria, no caso, a soluo "razovel>, < justa> ou < ideal>. Os rgos de controlo da constitucionalidade no podem ir to longe: o que lhes cabe to-somente um juzo <negativo>, que afaste aquelas solues legais de todo o ponto insusceptveis de credenciar-se racionalmente. Onde tal no acon tea - onde no possa afirmar-se que a um determinado regime jurdico especial falta toda a justificao - no dever, em sede de fiscalizao da constitucionalidade, considerar-se violado o princpio da igualdade> (3). - <O princpio da igualdade no funciona por forma geral e abstracta, mas perante si tuaes ou termos de comparao que devam reputar-se concretamente iguais - e, antes de tudo, luz de padres valorativos ou da ordem axiolgica constitucional> (4). - < O princpio da igualdade no se reduz a uma pura dimenso formal - a uma mera igua ldade <perante> a lei - traduzida na simples imparcialidade da aplicao desta, qual quer que seja o seu contedo: assume,

(1) Parecer n. 1/76, de 14 de Dezembro, in Pareceres, t, pg. 11.

(2) Parecer n. 14/78, de 4 de Maio, ibidem, v, pg. 109. (3) Parecer n. 26/82, de 28 de Julho, ibidem, xx, pgs. 223-224. (4) Parecer n. 32/82, de 16 de Setembro, ibidem, xxi, pg. 73.

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bem mais do que isso, uma dimenso material, que se impe ao prprio legislador, e exi ge assim uma verdadeira igualdade <da" lei... Entendido nestes termos, pe o princp io da igualdade o problema de saber o que em determinado tipo de situaes ou para d eterminados efeitos deve ser considerado igual, ou seja, a prvia identificao dos el ementos ou factores que em cada caso devem ter-se como relevantes ou irrelevante s para esse juzo. Ora, se o art. 13., n. 2, da Constituio j enuncia uma srie desses el mentos - recte, uma srie de circunstncias insusceptveis de fundamentar, em princpio, uma desigualdade de tratamento jurdico ou de "clusulas de no-discriminao" - no se seg ue da que, no mais, o legislador fique inteiramente livre para estabelecer todas e quaisquer distines: antes lhe esto vedadas <as distines arbitrrias, e por isso discr iminatrias, isto , desprovidas de justificao racional, ou fundamento material bastan te, atenta a especificidade da situao ou dos efeitos em causa"... O ndice ou sinal mais claro e decisivo do arbtrio que vem de referir-se haver entretanto de estar < na desproporo ou inadequao da regulamentao legal situao fctica a que quer bastar-s simples considerao dos factos, porque leva pressuposto, enquanto apreciao valorativ a que , o recurso a determinados padres normativos, indissociveis, alis, de uma cert a carga histrica. assim que em tal juzo ho-de confluir as concepes de justia que inte ram a ideia de direito, a prpria conscincia jurdica comunitria, e ainda <a ordem dos valores jurdico-constitucionalmente protegids> (ou seja, os valores - polticos e j urdicos - para alm do valor, em si, da igualdade, que a Constituio ergue ao seu plan o de ordenao fundamental e integradora da comunidade). - Seja como for, a realizao " material" da igualdade exige diferenciaes, o que postula uma interveno e concretizao d iferenciadora do legislador" (1). III - Quanto ao Tribunal Constitucional: - < A igualdade no deve ser entendida apenas no sentido de tornar ilcitas as discr iminaes infundadas ou arbitrrias (interpretao esta que no pode adoptar-se sem mais); a regra do art. 13. tem de .ser qualificada e < lida" atravs de (e luz de) outras d isposies constitucionais que seguramente estabelecem preferncias em caso de conflit os de interesses ou que hierarquizam de certa maneira direitos e interesses> (z) .

(1) Acrdo n. 458, de 25 de Novembro de 1982, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 325 , Abril de 1983, pgs. 335 e 336. (2) Acrdo n. 14/84, de 8 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 108, de 10 d aio de 1984, pg. 4189.

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- "O principio da igualdade no s autoriza como pode exigir desigualdades de tratam ento, sempre que, por motivo de situaes diversas, um tratamento igual conduzisse a resultados desiguais" (I). - "Os factores materiais determinantes de um tratamento normativo desigual devem

comportar, designadamente, uma justificao que busque suporte na consonncia entre o s critrios adaptados pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e entre estes e os fins cuja prossecuo o texto constitucional comete ao Estado, por outro . - A desigualdade de tratamento ser consentida quando, depois de adquirido que o s critrios de distino exigidos pelo legislador se compatibilizam com os objectivos da lei, se concluir no sentido de a Constituio, luz dos princpios que adopta e dos fins que comete ao Estado, autorizar o tratamento diferenciado das situaes delimit adas na lei ordinria" (z). - "O princpio da igualdade no tem de operar diacronicamente. O legislador no est, em regra, obrigado a manter as solues jurdicas que alguma vez adoptou. Notas constitu tivas da funo legislativa so justamente, entre outras, a liberdade constitutiva e a auto-revisibilidade. - Por isso, salvo nos casos em que o legislador no tenha de deixar intocados direitos entretanto adquiridos, no est ele obrigado a manter as solues consagradas pela leia cuja reviso procede" (3). - < A ausncia de um critrio de medida impe ao intrprete um processo de reconstruo do c onceito de igualdade inserido nos valores do ordenamento constitucional no seu c onjunto. Processo esse que assenta na natureza relacional do prprio conceito, que r por fora da perspectiva da sua evoluo histrica, quer em virtude da diversidade das suas manifestaes concretas" (4). - < A ideia de proibio do arbtrio no esgota o sentido dirigente do princpio da iguald ade, pois que dele tambm decorre que nem todas as discriminaes, mesmo que dotadas d e um "ttulo habilitados>, so, s por isso, admissveis. Com efeito, se igualdade no cor responde a uniformidade, antes postulando o tratamento igual do que igual e trat amento distinto de

(1) Acrdo n. , pg. 2304. (2) Acrdo n. 5365. (3) Acrdo n. 91, pg. 12940. () Acrdo n. de 1991.

126/84, de 12 de Dezembro, ibidem, 2.' srie, n. 58, de 11 de Maro de 1985 76/85, de 6 de Maio, ibidem, 2.' srie, n. 131, de 8 de Junho de 1985, pg. 352/91 > de 4 de Julho, ibidem> L srie-A, n. 263, de 17 de Dezembro de 19 400/91, de 30 de Outubro, ibidem, 1.' srie-A, n.' 263, de 15 de Novembro

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:.n -j--~.~es em si mesmas diversas, ela constitui um limite impostergvel da rm-: c_ ria medida de discrin-iinao consentida, exigindo que haja uma razo_ -elao de adequ ao e proporcionalidade entre os fins prosseguidos ~e -.= norma e a concreta discri minao por ela introduzida. ------------------ "No repugna a uma concepo constitucionalmente adequada da igual:... que a norma pos sa conter um mnimo de desigualdade formal se tal se -;rar necessrio, adequado e pr oporcional realizao da igualdade subs,-:-:ial. Por isso, no se trata, nesta sede, d e procurar formular um juzo .~r~a da observncia no caso do princpio da igualdade ap enas confinado ~.: plano do direito (ou da lei, se se preferir) mas tambm de carr ear para .. :.-terpretao e fixao do sentido que do princpio constitucional que _.-.st

itui o valor - parmetro invocado pelo requerente quer da norma sinada os prprios d ados da realidade econmica e social como elementos -_-2rativos da valorao jurdica at inente concreta aplicao pelos pode-_s pblicos dos princpios do ordenamento jurdico te ndentes a modificar a realidade" (i). - "No basta a mera identificao de uma discriminao fundada < <-~ dos ttulos especificam ente referenciados no n. 2 do art. 13. da Cons:.--,io como vedando o estabelecimento de privilgios, benefcios ou pre-:zos, para desde logo concluir pela ilegitimidade constitucional de tal dis_=minao. que o princpio constitucional da igualdade no diz , ele ---,~prio, o que igual, apenas determina que o que igual seja tratado __al mente, pelo que o que no igual deva ser tambm tratado de forma wSsaual. Sendo, por isso, no tanto um princpio dotado de sentido abso_~J~ mas antes um conceito que c arece de integrao numa perspectiva --arica e relacional. "Enquanto conceito relacional, a medida do que igual e deva ser -::--tado como i gual depende da matria a tratar e do ponto de vista de quem aabelece a comparao, em termos de determinar quais so os elementos -senciais e os no essenciais num juzo ac erca da admissibilidade ou inad=ssibilidade de solues jurdicas dissemelhantes e eve ntualmente mesmo :~-_ criminatrias. Ou seja, quando que duas situaes reais da vida so equi,arveis, quando as similitudes entre elas sobrelevam das diferenas e, por =so. o juzo de valor sobre a materialidade que lhes serve de suporte con~.:z necessid ade de um igual tratamento jurdico.

(1) Acrdo n. 806/93, de 30 de Novembro, ibidem, 2 ` srie; n .* 24, de 29 w Janeiro d e 1994, pgs. 885 e 885-886.

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<A essncia da aplicao do princpio da igualdade encontra o seu ponto de apoio na dete rminao dos fundamentos fcticos e valorativos da diferenciao jurdica consagrada no orde namento. O que significa que a prevalncia da igualdade como valor supremo do orde namento tem de ser caso a caso compaginada com a liberdade que assiste ao legisl ador de ponderar os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento n o caso de entender que tal se justifica. Pelo que se pode afirmar que dentro do princpio da igualdade cabem diferenas de tratamento (...)" (1). A proteco jurdica 54. Proteco jurdica e acesso ao direito I - A primeira forma de defesa dos direitos a que consiste no seu conhecimento. S quem tem conscincia dos seus direitos consegue usufruir os bens a que eles corre spondem e sabe avaliar as desvantagens e os prejuzos que sofre quando no os pode e xercer ou efectivar ou quando eles so violados ou restringidos. Por isso, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado proclamou que <a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem" eram < as nicas causas das des graas pblicas e da corrupo dos governos". E o mesmo se reconheceria, por exemplo, no prembulo da Constituio de 1822 e no da Declarao Universal. Por isso, o art. 20. da Constituio de 1976 (aps 1982) assegura a todos <o acesso ao direito" (n. 1, 1.8 parte) e "nos termos da leio, < a informao e a consulta jurdica" (n. 2, 1.a parte) (2) - devendo, naturalmente entender-se, at pelo lugar, que se

trata,

(i) Acrdo n. 231/94, de 9 de Maro, ibidem, 1.' srie-A, n. 98, de 28 de Abril de 1994, pgs. 2056 e 2057. (2) V o debate in Dirio da Assembleia da Repblica, n legislatura, 1.' sesso legisla tiva, 2.' srie, 5. suplemento ao n. 108, pgs. 3332(120) e segs., 2' sesso legislativa , 2. suplemento ao n. 80, pg. 1508(18), e suplemento ao n. 98, pgs. 1878(7)-1878(8). Na segunda reviso constitucional alterou-se a disposio das normas no interior do ar tigo.

Parte IV - Direitos Fundamentais 255 -.~. dos direitos, dos interesses legalmente protegidos e de activas das pessoas (bem como dos deveres e de _:aes que sobre elas impendam). . cr o direito aos direitos (I) ou a democratizao do -r-na-se imperativo ainda mai s urgente na conjuntura actual errante a chamada sociedade da informao. - 2.~ normas atinentes ao acesso ao direito e informao e . ._ _ .:rdicas devem repu tar-se normas preceptivas, imediata- sveis. Qualquer cidado pode pretender conhece r os seus ~:_ adn estes quais forem, em quaisquer situaes da vida em -.2.~ ntre, sem necessi dade de interpositio legislatoris. smo passo, o direito dos cidados de acesso aos dados __:ados que lhes digam respei to e de conhecer a finalidade a ==s.:nam (art. 35., n. 1) (4), bem como os direito s de inforcomisses de trabalhadores [art. 54., n. 5, alnea a)] e os informao dos consumidores (a rt. 60., n." 1) e dos admiart. 268., n. 1) aparecem, o mais das vezes, nas suas _~xs prticas, incindveis do conhecimento e da defesa de tn2anto, h meios de dar concretizao ao art. 20. que requerem ~v~:.":,.~ ~ ;positivas da parte do Estado. De harmonia com o Decreto-Lei x. "' ' a~-3 ter. de 29 de Dez embro (com as alteraes da Lei n. 46/96, de 3 ;u~ W-:.=-_--o). compete especialmente ao Governo realizar, de modo per-",~:. ~.r.: : planeado, aces tendentes a tomar c onhecido o Direito, atravs mc ruz.----aes e outras formas de comunicao (art. 4.), e de vem ser cria~~;s:~M :.= . _~os de acolhimento nos tribunais e servios judicirios ( art. 5.). :,: -,~:uco importantes podem ser, em nvel mais complexo, as contrim~.~._~ ~iversa s da informtica jurdica, da codificaro (apesar de tudo, N== necessria) e da modernssi ma "cincia da legislao". Niwo 12APOS0, O acesso ao Direito e a Ordem dos Advogados, in Revista r,~ _ -.:~^ : dos Advogados, 1977, pg. 392, e Nota sumria sobre o art. 20. da ibidem, pgs. 324 e segs. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, OI). Clt., pg. 162. 'V. Manual..., v, cit., pgs. 129-130, e autores citados. Cfr. o habeas data da Constituio brasileira (art. 5.-Lxxti).

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Por outro lado, os cidados tm o direito de se fazer acompanhar de advogado perante qualquer autoridade (art. 20., n. 2, in fzne); em processo penal, os arguidos tm o direito de escolher defensor e de ser por ele assistidos em todas as fases do p rocesso, especificando a lei os casos e as fases em que essa assistncia obrigatria (art. 32., n." 3); e a lei assegura aos advogados as imunidades necessrias ao exe rccio do mandato (art. 208 ) (I). No exerccio da sua actividade, os advogados gozam de discricionariedade tcnica e e ncontram-se apenas vinculados a critrios de legalidade e s regras deontolgicas prpri as da profisso (art. 6., n. 2, da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, lei de organizao e fu ncionamento dos tribunais judiciais). E a Ordem dos Advogados tem, entre as suas atribuies, defender o Estado de Direito e os direitos e garantias individuais, co laborar na administrao da justia e promover o acesso ao conhecimento e a aplicao do D ireito [art. 3., n. 1, alneas a) e g), do estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n. 84/8 4, de 16 de Maro]. Finalmente, quando a algum comunicado que, a partir de certo momento, deve consid erar-se arguido em processo penal, so-lhe indicados e, se necessrio, explicados, o s direitos processais que, por essa razo, lhe cabem (art. 58., n.' 2, do Cdigo de P rocesso Penal). 55. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais I - O eficaz funcionamento e o constante aperfeioamento da tutela jurisdicional d os direitos das pessoas so sinais de civilizao jurdica. Porm, o Estado de Direito acrescenta algo mais, como j dissemos: 1.) a reserva de j urisdio dos tribunais, rgos independentes e imparciais, com igualdade entre as parte s, e que decidem segundo critrios jurdicos; 2.) a possibilidade de os cidados se

(') O preceito do art. 20., n .* 2, in fine, e do art. 208. foram introduzidos em 1997. No texto anterior no havia nenhuma referncia a advocacia, embora na Assemble ia Constituinte tivesse sido proposta uma norma a ela pertinente (v. Dirio, n. 100 , reunio de 6 de Janeiro de 1976, pgs. 3248 e segs.).

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=:=-~--i a tribunal para a declarao e a efectivao dos seus direiauo:,~: x~, = ~ peran te outros particulares mas tambm perante o Estado .. ~..,.~. ~.~,jer entidades pbl icas. _ r definio, os direitos fundamentais tm de receber, em Estado ar --.-~:IO, proteco j urisdiconal. S assim valero inteiramente ~rT7 4 _ .:.=reitos, ainda que em termos e graus diversos consoante sejam .~W i_ : _ :. liberdades e garantias ou direitos econmicos, sociais e cul-

- A sede bsica da matria entre ns tambm o art. 20. (2), .::.fi,~__~.do com o art. 202 ., o qual precisa que aos tribunais compete -~=--tento, s a eles compete) "assegur ar a defesa dos direitos e inte~~::::~ :c Malmente protegidos dos cidados" e - o que importa salien:~~ -~=rase a funo judicial assume igualmente uma finalidade obj ec_ - . reprimir a violao da legalidade democrtica", alm de "~--_~ os conflitos de inter esses pblicos e privados" (3).

Ur., em Direito comparado, MARC-ANDR EISSEN, Le <<droit un tribun al" ,mui^ .. ..;...~sprudence de Ia Commission (article 6, 1, de Ia Convention Europe nne uu~.:: _ -_ -_ de l'Homme), in Miscellanea W. J. Ganshof Van Der Meersch, obra c olec _ l ;xelaS, 1972, pgs. 455 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La lucha contra I as m~n~w;^..,~,=u_s del Poder, 2.' ed., Madrid, 1979; Access to justice and the Wel fare State, airr _ ::.~c:va ed. por Mauro Cappelletti, Florena, 1981; HECTOR FIx ZAMUDIO, La ,,n,~...,.~-- .. ;fiYidica y proeesal de los dereehos humanos ante Ias jurisdici ones naeio ma..,r.- '^."_vico, 1982; ANTONIO CANA MATA, El derecho a Ia tutela judicial efec tiva -. -._._ v.yna del Tribunal Constitucional, Madrid, 1984; JESUS GoNZALEZ PREZ, El w~.~A: ~ a tutela jurisdicional, Madrid, 1984; Luiz RODRIGUES WAMBIER, Tutela ju ris ."... .. .~.. ,:as liberdades pblicas, Curitiba, 1991; VITTORIO ANGIOLINI, Riserv a di ~, . - ,. -ne e libert costituzionali, Pdua, 1992; As garantias do cidado n a jus ._ _ _.-_- colectiva, So Paulo, 1993; FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, Los sis temas w- _ _-:;as jurisdiccionales de Ias derechos, in Manuel Fraga - Hamenaje Aca ~t,:"^::~_ _ =ra colectiva, Madrid, 1997, pgs. 463 e segs.; MARCELA ANDRADE CATTON I -jE _~-.~.~, Prestao jurisdicional e Estado Democrtico de Direito, in Revista Bra "._-. .-_ se Estudos Polticos, n. 85, Julho de 1997, pgs. 103 e segs. - Cfr. art. 132 da Constituio austraca; art. 113. da Constituio itar,~. = . 19., n.' da Constituio alem. - V.: CASTRO MENDES, Art. 206. (Funo jurisdicional), in Estudos sobre _ _ :r._--::u io, obra colectiva, I, pgs. 395 e 396; MARCELO REBELO DE SOUSA, 'r~-.:~.: Judicial, Responsabilidade dos Juzes e Tribunal Constitucional, Lisboa, ''~_ __~_. 8 e 9; G OMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Clt., pgs. 791 e segs. - - Manual de Direito Constitucional. IV

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O art. 10. da Declarao Universal propicia o enlace entre ambos os preceitos ao esta

belecer que < toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que o seu caso se ja julgado, equitativa e publicamente, por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigaes". Completam-no o art. 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e polt icos. III - Um relance pelo texto constitucional permite apreender o contedo muito rico que nele adquire a tutela jurisdicional: como se desdobra em subprincpios ou pri ncpios autnomos; como se reflecte em novos direitos fundamentais (o que exemplo fr isante da multidimensionalidade enfatizada pela doutrina); e como se repercute e m mltiplas reas em especial. Excederia o mbito deste livro proceder ao seu estudo (1). Limitar-nos-emos a enun ciar esses diversos aspectos. Nenhuma das Constituies portuguesas anteriores consignou ex professo o princpio. O n ico afloramento surgiria na Constituio de 1933, aquando da reviso de 1971, com a ga rantia de recurso contencioso dos

(1) Cfr. ADLIO PEREIRA ANDR, Defesa dos direitos e acesso aos tribunais, Lisboa, 1 980; CARDOSO DA COSTA, A tutela dos direitos fundamentais, Coimbra, 198; VIEIRA DE ANDRADE, OS direitos fundamentais..., cit., pgs. 338 e segs.; GUILHERME DA FON SECA, A defesa dos direitos (princpio da tutela jurisdicional dos direitos fundam entais), Lisboa, 1985; GOMES CANOTILHO, Constituio e dfice procedimental, in Estado e Direito, n.' 2, 2. semestre de 1988, pgs. 33 e segs., e Direito Constitucional. .., cit., pgs. 267 e segs. e 447 e segs.; Lus SOUSA DA FBRICA, A aco para o reconheci mento de um direito ou interesse legalmente protegido, Lisboa, 1989, pgs. 66 e se gs.; OLIVEIRA ASCENSO, A reserva constitucional de jurisdio, in O Direito, 1991, pgs . 465 e segs.; GOMES CANOTILHO e VTTAL MOREIRA, op. cit., pgs. 160 e segs.; JORGE MIRANDA, Constituio e Processo Civil, in Direito e Justia, 1994, n. 2, pgs. 5 e segs .; MRIO DE BRTTO, Acesso ao Direito e aos tribunais, in O Direito, 1995, pgs. 351 e segs.; MARIA FERNANDA DOS SANTOS MAS, A suspenso judicial da eficcia dos actos adm inistrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, Coimbra, 1 996, pgs. 271 e segs.; PAULO DE CASTRO RANGEL, Reserva de jurisdio - sentido dogmtic o e sentido jurisprudencial, Porto, 1997.

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actos administrativos definitivos e executrios arguidos de ilegalidade ((art. 8., n. 21) (1). Essas Constituies apenas cuidaram da organizao dos tribunais, com um ou outro reflex o no domnio dos direitos fundamentais: proibio de privilgios de foro e de comisses es peciais em causas cveis e de avocao de causas pendentes ou de reabertura de causas findas (respectivamente, arts. 9., 1.' parte, e 176., 2.8 parte, da Constituio de 18 22; art. 145., ,' 10. e 11., da Carta Constitucional; e arts. 20., nico, e 19. da uio de 1838); proibio de dispensa das formas de processo (art. 176., 2.8 parte, da Co nstituio de 1822); garantia do juiz natural (art. 19. da Constituio de 1838 e art. 3., n. 21, da Constituio de 1911); e executoriedade das decises (art. 62. da Constituio d 1911 e art. 121. da Constituio de 1933).

IV - Assim, no plano objectivo, o princpio da tutela jurisdicional envolve: - O princpio do contraditrio (art. 32., n. 5, in fine, formulado a propsito do proces so penal, embora extensivo, por paridade de razo, a todas as demais formas de pro cesso); - O princpio do juiz natural ou legal - nenhuma causa pode ser subtrada ao tribuna l cuja competncia esteja fixada em lei anterior (art. 32., n. 9); - O princpio da independncia dos tribunais e dos juzes arts. 203. e 216.); - O princpio da fundamentao das decises que no sejam de mero expediente (art. 205., n. 1, e ainda art. 282., n. 4); - A obrigatoriedade e a executoriedade das decises e a sua prevalncia sobre as de quaisquer outras autoridades (art. 205 , n.S 2 e 3); - O respeito pelo caso julgado (art. 282., n. 3). E tambm envolve: - A adequada proteco do segredo de justia (art. 20., n. 3); - A publicidade das audincias dos tribunais (art. 206.).

V AFONSO QuErR, Reviso Constitucional 1971 - Pareceres da Cmara Corporativa, Coimbr a, 1972, pgs. 54 e segs.; ANDR GONALVES PEREIRA, A garan-:j do recurso contencioso no texto constitucional de 1971, in Estudos de Direito Pblico em honra do Profess or Marcello Caetano, obra colectiva, Lisboa, 1973, rgs. 241 e segs.

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V - Como verdadeiros direitos, liberdades e garantias refiram-se: - O direito de acesso a tribunal para defesa dos direitos e interesses legalment e protegidos (art. 20., n. 1, 2.& parte) - ou seja, o direito de aco (1) - a outra f ace do princpio; - O direito ao juiz natural (art. 32., n. 9, de novo); - O direito ao patrocnio judicirio (art. 20., n. 2, 2.a parte, e art. 32., n. 3, l.a p arte) (Z); - O direito a um processo equitativo (art. 20., n. 4, 2 parte); - O direito a uma deciso em prazo razovel (art. 20., n. 4, l.a parte), com especialss ima acuidade na ocorrncia de priso preventiva (art. 28., n. 4), pedido de habeas cor pus (art. 31 , n. 3) e processo penal (art. 32., n. 2, in fine); - O direito execuo de sentena (art. 205., n. 3, tambm de novo) (3), mesmo contra o Es ado (4). Como direito social, por outra parte, o direito a que a justia no seja denegada po r insuficincia de meios econmicos (art. 20., n.' 1, 3.8 parte). VI - Manifestaes especiais de tutela jurisdicional so: - O procedimento judicirio com prioridade e celeridade para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais (art. 20., n. 5);

(1) Art. 2., n. 2, do Cdigo de Processo Civil: "A todo o direito ... corresponde a aco adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao dele e a real iz-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessrios para acautelar o efeito t il da aco". (z) 0 direito ao patrocnio judicirio no equivale, tendo em conta as funes cometidas a

o Ministrio Pblico (art. 219., n.' 1), ao direito a ter advogado. Mas compreende, p or certo, o direito a escolher, quando seja caso disso, entre a representao por ad vogado ou pelo Ministrio Pblico, no podendo a lei imp-la s por este: cfr. (com base n o princpio da igualdade, porm) o acrdo n. 190/92 do Tribunal Constitucional, de 21 de Maio, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 189, de 18 de Agosto de 1992. (3) Cfr. acrdos n.5 440/94 e 473/94, de 7 e 28 de Junho, in Dirio da Repblica, 2 " sri e, n.5 202 e 257, de 1 de Setembro e de 7 de Novembro de 1994, respectivamente. (4) Cfr. FREITAS Do AMARAL, A execuo das sentenas dos tribunais administrativos, 2. ' ed., Coimbra, 1997.

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- A reviso de sentenas criminais injustas (art. 29., n. 6); - O habeas corpus contra o abuso do poder, por virtude de priso ou deteno ilegal (a rt. 31.); - A tutela jurisdicional de interesses difusos [art. 52., n. 3, alnea a), mencionad o j em captulo anterior]; - A jurisdicionalidade da apreciao da validade e da regularidade dos actos dos pro cedimentos eleitorais (art. 113., n. 7); - As aces de impugnao de eleies e deliberaes de rgos de partidos polticos (art. 22 lnea h)]; - A tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos ad ministrados (art. 268., n. 4); - O direito dos cidados de impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 268., n. 5); - A garantia do recurso de inconstitucionalidade e de ilegalidade de normas jurdi cas (art. 280.). 56. Tutela jurisdicional e tutela judicial I - Tutela jurisdicional no significa o mesmo que tutela judicial. No nosso orden amento, h diferentes categorias de tribunais ou de ordens de jurisdio: alm do Tribun al Constitucional, h tribunais judiciais, tribunais administrativos e tributrios e o Tribunal de Contas (art. 209., n. 1); em estado de guerra so constitudos tribunai s militares (art. 213.); e podem existir tribunais martimos, tribunais arbitrais e julgados de paz (art. 209., n. 2). Nas Constituies liberais, a contraposio entre os tribunais judiciais e os restantes tribunais era fortssima: s os primeiros pertenciam ao "Poder JudicialN, um dos Pod eres do Estado. A Constituio de 1933 adoptou o conceito de "funo judicial", exercida por tribunais < ordinrios" e < especiais> , e atenuou a separao, estendendo aos tr ibunais no judiciais algumas das regras originariamente relativa aos tribunais ju diciais (t). Por ltimo, a Constituio de 1976

(i) V o nosso estudo A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975, pgs. 88 e segs.

262 Manual de Direito Constitucional tende a assimilar quer o estatuto dos tribunais quer o dos juzes e a diferena depe nde sobretudo da competncia: os tribunais judiciais so os tribunais comuns em matri a cvel e criminal e exercem jurisdio em todas as reas no atribudas a outras ordens jur isdicionais (art. 211., n. 1) (1); mas subsiste a separao de magistraturas ou de cor pos (art. 215., n. 1). Hoje, a despeito da deficientssima sistematizao dos ttulos v e vi da parte 111 do te xto constitucional (2), dominam as normas aplicveis a todos os tribunais: arts. 2 03. a 208. e 216., bem como art. 165., n. 1, alnea p). E mesmo as normas aparentemente exclusivas dos tribunais judiciais (arts. 215., 217 , n. 1, e 218.) tm equivalentes em relao magistratura dos outros tribunais (art. 217., n.S 2 e 3). natural que isto acontea.

II - Quando, contudo, haja que decretar ou decidir medidas que afectem direitos, liberdades e garantias de quaisquer pessoas em concreto, so os tribunais judicia is que devem intervir: arts. 27., n.S 2 e 3, 28., n.S 1 e 3, 29., n.S 1 e 5, 30., n. in fine, 31., n.S 2, 3, 4 e 7, 32., n. 4, 33., n..S 4 e 5, 34., n.' 2, 36., n. 6, in , 37., n. 3, 2.a parte, 46., n. 2, in fine, 86., n. 2, in fine. A nica excepo report em estado de guerra, aos tribunais militares quanto aos crimes estritamente mil itares (art. 213.). No que s os tribunais judiciais sejam independentes e sujeitos lei (art. 203.) e qu e s os seus juzes beneficiem de garantias e de incompatibilidades (art. 218.). Mas a tradio e a memria colectiva contam muito e na conscincia jurdica portuguesa eles co ntinuam a gozar de um maior grau de confiana e de autoridade; a Constituio no poderi a ser a tal insensvel. III - A existncia de tribunais arbitrais (3) - sejam voluntrios ou necessrios - aca rreta uma interpretao extensiva ou restritiva

No preceito, incorrectamente, diz-se "ordens judiciais". (2) Agravada em 1989. (3) Por sinal, previstos j na Constituio de 1822 (aR. 194.), na Carta de 1826 (art. 127.) e na Constituio de 1838 (art. 123., 3.).

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(consoante os prismas de anlise) do art. 202., n. 1, visto que, em inteiro rigor, no so rgos do Estado. Mas ao Direito constitu cional portugus estranho um princpio de "monoplio estadual da funo jurisdicional" ou da exclusividade da < justia pblica" (1) (Z). Por outro lado, a lei poder institucionalizar instrumentos e formas de composio no j urisdicional de conflitos (art. 202 , n. 4). Em nenhuma destas hipteses fica diminudo o postulado da tutela jurisdicional dos d ireitos fundamentais. Nem os tribunais arbitrais, nem esses instrumentos de comp osio de litgios podem, de qualquer sorte, atingir a definio de direitos fundamentais em concreto, sob pena de violao do art. 20. IV - Em contrapartida, o art. 20. no exige interveno ou interveno imediata de um tribu nal quando se tenha que dispor sobre as relaes e as situaes recprocas do Estado e dos

cidados. Num sistema administrativo de tipo francs como, no obstante as reformas d os ltimos anos, parece continuar a ser o nosso, a Administrao pblica tem a faculdade de praticar actos que, em nome do interesse pblico, afectem interesses dos parti culares (3). To pouco vedada a aplicao de sanes no criminais ou no privativas de direitos, liberd s e garantias por rgos administra(') Acrdo n. 86/87 do Tribunal Constitucional, de 25 de Fevereiro (in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 89, de 16 de Abril de 1987, pg. 4932). Como a se diz ainda: tendo em co nta que os tribunais arbitrais "voluntrios" sempre poderiam ligar-se a uma compos io "privada" e "consensual" de interesses e resoluo de litgios, a expressa referncia a "tribunais arbitrais" no novo texto constitucional s se justificaria, em boa ver dade, para dissipar quaisquer dvidas acerca da admissibilidade de tais instncias n a sua modalidade "necessria". (z) No entanto, na medida em que a prescrio de tribunais arbitrais necessrios envol ve uma subtraco da jurisdio dos tribunais do Estado, ela cabe na reserva de competnci a legislativa sobre tribunais [art. 165., n. 1, alnea p)]. Neste sentido, o mesmo a crdo n. 86/87 e toda a jurisprudncia do Tribunal Constitucional. (3) Diferentemente, quando no esteja em causa um interesse pblico (ou um interesse pblico imediato): se se trata de dirimir litgios entre particulares, no admissivel qualquer deciso administrativa (acrdo n. 41 da Comisso Constitucional, de 20 de Outub ro de 1977, in apndice ao Dirio da Repblica, de 30 de Dezembro de 1977, pgs. 82 e se gs., e parecer n." 24/80, de 24 de Julho, in Pareceres, xui, pgs. 135 e segs.).

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ovos, designadamente quando relacionadas com a prtica dos denominados actos ilcito s de mera ordenao social; e isso porque parece possvel admitir que a aplicao dessas s anes se enquadra no exerccio da actividade administrativa, por visar mais a preveno d a efectiva leso de certos interesses juridicamente protegidos que a represso da vi olao da legalidade (I). Necessrio , porm, que cada acto administrativo possa ser submetido apreciao de um tri bunal e que este, pelo menos, detenha o poder de o anular quando ilegal ou contrr io aos direitos dos administrados. Necessrio que, nas contra-ordenaes, esteja asseg urada a impugnabilidade em tribunal (Z). Necessrio que, quando seja afectado um d ireito, a ltima palavra caiba aos tribunais (3). 57. Actos jurdico-pblicos e meios jurisdicionais I - Aos diferentes tipos de actos jurdico-pblicos e sua diferente articulao com a Co nstituio - podendo envolver, nuns casos, inconstitucionalidade (que s a inconstituc ionalidade directa) e, noutros, ilegalidade - correspondem diversos modos de rea co e de organizao da tutela jurisdicional. No vamos, porm, neste volume proceder ao estudo desses meios, pois ele cabe, em pa rte, no volume II e, em parte, no mbito do Direito administrativo. Importa soment e recortar o quadro geral, considerando as grandes categorias de actos normativo s e de actos no normativos.

(') Assim, por exemplo, acrdo n. 159 da Comisso Constitucional, de 19 de Junho de 19 79, in apndice ao Dirio da Repblica, de 5 de Maio de 1980, pgs. 2 e 3. (z) Conforme prev o diploma de regime geral, o Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Out ubro. Quanto a saber qual o tribunal competente de jure constituendo, cfr. MARIA FERNANDA PALMA e PAULO OTERO, Reviso d0 Regime Legal do Ilcito de Mera Ordenao Soci al, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1995, pgs. 579 e segs. (') Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, parecer indito apud PAULO DE CASTRO RANGEL, op. cit., pgs. 62 e segs.: na reserva absoluta de jurisdio, o tribunal diz a primeira e a lti ma palavras; na reserva relativa, s a ltima.

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II - No existe em Portugal, como se sabe, nada de semelhante ao amparo de pases hi spnicos ou UerfassungsbeschWerde de pases germnicos (t). Existe, sim, controlo difu so, concreto e incidental da constitucionalidade, da conformidade de normas legi slativas internas com tratados internacionais e da legalidade por referncia a lei s de valor reforado e a leis gerais da Repblica. Os cidados podem suscitar a inconstitucionaldade - ou aquela desconformidade ou a ilegalidade - em qualquer tribunal de qualquer ordem de jurisdio, nos feitos subme tidos a julgamento (art. 204.). Podem-na arguir, seja por via de excepo, seja por v ia de aco de simples apreciao (invocando aqui um direito seu e esteando a sua preten so numa norma constitucional que pretendam violada por norma legal); e, verificad os determinados pressupostos, podem ainda recorrer para o Tribunal Constituciona l (art. 280. e art. 70. da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, na alterao da Lei n. 85/89 , de 7 de Setembro) (Z).

III - Pelo contrrio, quanto s normas administrativas com eficcia externa (ou sejam, no essencial, as normas regulamentares), a Constituio, desde 1997, prev a sua impu gnabilidade quando elas sejam lesivas dos direitos ou interesses legalmente prot egidos dos cidados (art. 268., n. 5) - e a frmula suficientemente clara para que se deva entender que se trata de impugnabilidade directa e sem margem para liberdad e de conformao pelo legislador. Desapareceu, pois, aqui a antiga separao entre os re gulamentos da Administrao central e os demais regulamento (3). Para alm disso, as normas regulamentares podem ser objecto de apreciao de inconstit ucionalidade pelos tribunais e pelo Tribunal Constitucional nos termos gerais (a rts. 204. e 280.), com possibilidade de declarao com fora obrigatria geral (art. 281.) podem ser tambm objecto de controlo concreto e de declarao de ilegalidade

Embora uma aco constitucional de defesa tenha sido proposta, mais de uma vez, em r evises constitucionais. (2) V Manual..., n, cit., pgs. 411 e segs., e autores citados. (3) Sobre a situao anterior, v. JORGE MIRANDA, Regulamento, in Polis, v, Lisboa, 1 987, pgs. 274 e segs.

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com fora obrigatria geral pelo Tribunal Constitucional, quando ofensivas de estatu tos poltico-administrativos regionais ou quando provenientes de rgos das regies autno mas e ofensivas dos respectivos estatutos ou de leis gerais da Repblica [arts. 28 0., n. 2, alneas b), c) e d), e 281., n. 1, alneas c) e d)J; e podem ainda, nos restan tes casos, ser objecto de declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral pelos tr ibunais administrativos (arts. 63. e 66., n.' 1, do Decreto-Lei n. 267/85, de 16 de Julho) (1). N - Consignada tambm em 1976 a impugnabilidade dos actos administrativos (citado art. 268.) (z), ela iria sendo crescentemente aperfeioada e alargada nas sucessiva s revises constitucionais: - em 1982, clarificando-se a sujeio a < recurso" de quaisquer actos administrativo s "independentemente da sua forma" (3) e introduzindo-se um "recurso" para o rec onhecimento de um direito ou interesse legalmente protegidos; - em 1989, eliminando-se a necessidade de os actos a atacar serem < definitivos e executrios, consagrando-se como causa de pedir a leso de direitos ou interesses legalmente protegidos e passando a falar-se ainda em < acesso justia administrati va> para tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos (4);

(1) A declarao de ilegalidade pode ser pedida em geral pelo Ministrio Pblico e, quan to aos regulamentos auto-exequveis, por quem seja prejudicado pela aplicao da norma ou venha a s-lo presumivelmente em momento prximo; e pedida obrigatoriamente pelo Ministrio Pblico, quando este tenha conhecimento de trs decises de quaisquer tribuna is, transitadas em julgado, que tenham recusado a aplicao da norma com fundamento em ilegalidade (arts. 63. e 66., n. 1, do Decreto-Lei n. 267/85). (z) V. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 112, reunio de 11 de Fevereiro de 1976, pgs. 3689 e 3690. (') V Dirio da Assembleia da Repblica, n legislatura, 2.' sesso legislativa, suplem ento ao n. 64, pgs. 1232(21) e segs.; 3. suplemento ao n. 106, pgs. 1998(66) e segs.; e 1.' srie, n. 123, reunio de 23 de Julho de 1982, pgs. 5268-5269. (4) Ibidem, v legislatura, 1. sesso legislativa, 2. srie, n." 55-RC, acta n. 53, pgs. 1739 e segs., e n. 94-RC; acta n. 92, pgs. 2738 e segs.; e 1.' srie, n. 85, reunio de 22 de Maio de 1989, pgs. 4184-4185 e 4187, e n. 89, reunio de 30 de Maio de 1989, pg s. 4423-4424.

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- em 1997, adoptando-se uma clusula geral de tutela jurisdicional efectiva, na qu al entram, designadamente, o reconhecimento de um direito ou interesse legalment e protegido, a impugnao de quaisquer actos administrativos que os lesem independen temente da sua forma, a determinao da prtica de actos administrativos legalmente de vidos e a adopo de medidas cautelares adequadas (1). A evoluo foi, como resulta da leitura destas frmulas, em sentido subjectivista. O c ontencioso administrativo - confiado a verdadeiros tribunais, embora de uma orde m de jurisdio especializada (2) - visa essencialmente dirimir os litgios emergentes das relaes jurdico-administrativas; e, em rigor, o que o dinamiza uma verdadeira aco, paralela ou semelhante aco civil, e no um qualquer recurso contencioso (a que aind a alude o art. 212., n. 3) (3).

V - Uma ateno maior mereceria o contencioso eleitoral, instrumento de garantia do direito de sufrgio (art. 49.) e do direito de ser eleito (art. 50.) e da regularida de e validade dos actos eleitorais (art. 113., n. 7) (4) (5). Ele tem a estrutura de um contencioso administrativo, mas de um contencioso admi nistrativo constitucional, porquanto os actos eleitorais e a prpria administrao ele itoral (6) assentam directamente na Constituio (art. 113., n. 4). Por isso se compre ende que fique

(1) Ibidem, vtt legislatura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 104, sesso de 30 de Julho de 1997, pgs. 3954 e segs. (2) No texto inicial da Constituio, os tribunais administrativos eram de existncia facultativa. S a partir de 1989 passaram a ser de existncia necessria. (3) Neste sentido, sobretudo, VASCO PEREIRA DA SILVA, O recurso directo de anulao - uma aco chamada recurso, Lisboa, 1987, Para um Contencioso Administrativo dos Pa rticulares, Coimbra, 1989, e Em busca..., cit., pgs. 573 e segs. Contra, FREITAS Do AMARAL, oP. cit., IV, pgs. 120 e segs. (4) V, entre ns, MANUEL FREIRE BARROS, Conceito e natureza do recurso contencioso eleitoral, Coimbra, 1998; e, para uma introduo comparativa, FRANCIS DELPRE, Le cont entieux electoral, Paris, 1998. (5) Sobre o contencioso eleitoral relativo a rgos administrativos, v. VIEIRA DE AN DRADE, A justia administrativa, 2.' ed., Coimbra, 1998, pgs. 149-150. (6) Cujos rgos especficos so as comisses recenseadoras, as mesas das assembleias e se ces de voto, as assembleias de apuramento geral e a Comisso Nacional de Eleies.

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subtrado aos tribunais administrativos (com uma interpretao funcional adequada do a rt. 212., n. 3) e por isso se compreendem especialidades processuais derivadas do princpio de participao democrtica. So regras tradicionais do nosso contencioso eleitoral duas: que as irregularidade s ocorridas no decurso da votao e do apuramento apenas podem ser apreciadas em rec urso, desde que hajam sido objecto de reclamao ou protesto apresentado no acto em que se tenham verificado (assim, por toda a legislao actual, o art. 117. da Lei n. 1 4/79, de 16 de Maio) (1); e que a votao em qualquer assembleia de voto (ou em qual quer crculo eleitoral) s julgada nula, implicando a sua repetio, quando as irregular idades possam influir no resultado geral da eleio (art. 119. da mesma Lei n. 14/79). A jurisprudncia do Tribunal Constitucional formulou tambm o princpio da aquisio suces siva. Todos os actos dos procedimentos eleitorais so impugnveis e no possvel passar de uma fase a outra sem que a primeira esteja definitivamente consolidada. Porm, no sendo os actos correspondentes a uma dada fase objecto de reclamao ou recurso no prazo legal ou, tendo-o sido, no sendo declarada a invalidada ou a irregularidad e, j no mais podero esses actos ser contestados no futuro (2). face do art. 223., n. 2, alnea c), o Tribunal Constitucional dir-se-ia funcionar ap enas como tribunal eleitoral de ltima instncia; mas o art. 8. da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, dilatou a sua competncia em matrias eleitorais, fazendo-o intervir t ambm sem ser como tribunal de recurso (3). E, aps a reviso de 1997, ficou a caber-l he tambm o julgamento dos recursos relativos s eleies realizadas na Assembleia da Re pblica e nas assembleias legislativas regionais e das aces de impugnao de eleies de r de partidos polticos [art. 223., n. 2, alneas g) e h), da Constituio e

(i) Com legitimidade activa de qualquer cidado eleitor que tenha exercido 0 direi to de voto. (z) V Manual..., v, cit., pg. 114. (3) A competncia quanto impugnao dos actos da Comisso Nacional de Eleies veio da Lei . 85/89, de 7 de Setembro.

Parte IV - Direitos Fundamentais 269 arts. 102 -D e 103.-C da Lei n.' 28/82, aditados pela Lei n. 13-A/98, de 26 de Feve reiro]. Existe um paralelo muito significativo entre a fiscalizao da constitucionalidade d as leis e o contencioso eleitoral, um paralelo quer de origem dos sistemas quer de tendncias de desenvolvimento. Tanto num caso como noutro so trs os grandes modelos que se encontram: atribuio a rgos polticos, com recusa da interveno dos tribunais; controlo jurisdicional difuso; e controlo jurisdicional (ou parajurisdicional) concentrado ou concentrado em rgo es pecializado. E assim como o progresso do Estado de Direito tem vindo a manifestar-se, em quas e todos os pases europeus, nos ltimos anos, na criao de tribunais constitucionais, t ambm no domnio da apreciao da legalidade e da regularidade das eleies uma verdadeira prpria justia eleitoral (utilize-se ou no esse nome) que tem vindo a emergir, ultr apassando, de vez, os controlos administrativos e o sentido constitutivo da veri ficao de poderes pelo Parlamento (i). O caso portugus apresenta-se paradigmtico dest a evoluo. VI - Relativamente aos actos jurisdicionais ofensivos de direitos das pessoas, a impugnao faz-se, em princpio, por via de recurso ou de reclamao, observadas as dispo sies processuais pertinentes. A Constituio pressupe a recorribilidade das decises dos tribunais ao aludir a instnci as (arts. 210., n.S 3, 4 e 5, e 211., n. 2); organiza, ela prpria, um sistema de recu rsos para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais sobre inconstitucio nalidade ou ilegalidade de normas jurdicas (art. 280.); garante o direito de recur so em processo penal (art. 32., n. 1, in ene) (2), tanto em matria de direito como de facto (3); e anloga garantia pode tambm dele (i) V o nosso Deputado, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, ni, pgs. 498 e seg s. (2) Embora s em 1997 tenha sido feita essa explicitao, tal j era a Jurisprudncia do T ribunal Constitucional: assim, logo, acrdo n' 65/88, de 25 de Maro, in Dirio da Repbl ica, 2. srie, n. 192, de 20 de Agosto de 1988. (3) Assim, acrdo n .* 340/90, de 19 de Dezembro, ibidem, 2.' srie, n. 65, de 19 de M aro de 1991.

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extrair-se relativamente a decises restritivas ou privativas de direitos, liberda des e garantias de qualquer pessoa (t). Afora isto, o que se pode retirar das disposies conjugadas dos arts. 20. e 210. da C

onstituio que existe um genrico direito de recorrer dos actos jurisdicionais, cujo preciso contedo pode ser traado pelo legislador ordinrio, com maior ou menor amplit ude. Ao legislador ordinrio estar vedado, exclusivamente, abolir o sistema de recu rsos in tolo ou afect-lo substancialmente (2) (3).

VII - Por ltimo, quanto aos outros actos no normativos do Estado, os actos polticos ou de governo, sero escassssimas as probabilidades de colidirem com direitos fund amentais. Ser o caso de no apreciao pelo plenrio da Assembleia da Repblica de peties nas quais verifiquem os requisitos legais para tal (art. 52., n. 2) ou o caso de no participao de cidados residentes no estrangeiro em referendos nacionais que recaiam sobre ma trias que lhes digam tambm respeito (art. 115., n. 2). J no o caso de declarao de est de stio ou de emergncia com vcios de inconstitucional idade ou de ilegalidade [art s. 19., 138., 161., alnea L), 193., n. 3, alnea f), e 197., n. 1, alnea f)] por aqu atar de actos normativos afins de actos legislativos (4). Diversamente, podero actos polticos ou de governo afectar situaes funcionais activas , pelo menos nas previses dos arts. 130., 157.,

(1) Neste sentido, declarao de voto do juiz VITAL MOREIRA anexa ao acrdo n. 65/88, ci t., IOC. cit., pg. 7594; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio .... cit., pg. 164; SRVULO CORREIA e TERESA SERRA, anotao ao acrdo n. 695/98 do Tribunal Constitucion al, in Revista da Ordem dos Advogados, 1998, pgs. 904 e segs. (2) Acrdo n.' 287/90, de 30 de Outubro, ibidem, 2. srie, n.' 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pg. 1945; cfr. acrdo n.' 305/94, de 24 de Maro, ibidem, 2.' srie, n. 198, de 27 de Agosto de 1994. Neste sentido tambm, ARMINDO RIBEIRO MENDES, Recursos em Pr ocesso Civil, Lisboa, 1992, pgs. 99 e segs. (3) Ou aplicar leis eliminatrias de recurso a processos pendentes, sob pena de se frustrarem expectativas dos cidados: assim, declarao de voto do juiz Lus Nunes de A lmeida no acrdo n .* 575/98 do Tribunal Constitucional, de 14 de Outubro (in Dirio da Repblica, 2." srie, n.' 48, de 26 de Fevereiro de 1999), o qual decidiu em sent ido contrrio em certo caso. (4) Cfr. Manual..., v, ciL, pgs. 204 e 205.

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160 e 196. Mas, afora a inexistncia jurdica -- por incompetncia absoluta dos rgos don e dimanarem ou por grave vcio de forma (v g. falta de maioria de aprovao) - a nica v ia de tutela jurisdicional hoje existente vem a ser o recurso para o Tribunal Co nstitucional relativo perda de mandato dos Deputados Assembleia da Repblica e s as sembleias legislativas regionais, introduzida em 1997 [art. 223., n. 2, alnea g), e arts. 91.-A e 91.-B da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, aditados pela Lei n.' 13-A /98, de 26 de Fevereiro] (1). 58. A igualdade perante a tutela jurisdicional I - No exerccio da funo jurisdicional, problemas de igualdade podem suscitar-se em diversos momentos e domnios, designadamente: a) No acesso aos tribunais; b) Na ut ilizao dos meios de iniciativa processual; c) Nos prazos; d) Na prtica dos actos prp rios das diversas fases do processo; e) No exerccio do contraditrio; f) No conheci mento e na execuo das decises; g) Nos recursos, nas reclamaes e noutras formas de imp

ugnao ou de aclarao; h) Nos meios de efectivao dos direitos declarados por decises com trnsito em julgdo. Para l da igualdade jurdico-formal stricto sensu surgem problemas de correco de desigualdades econmicas e sociais e de remoo de obstculos fsicos ou ps cos (2). E os direitos e deve-

(1) De jure condendo deveria haver recurso anlogo aquando do levantamento de imun idades dos Deputados. (2) Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Noes Elementares de Processo Civ il, Coimbra, reimpresso de 1993, pgs. 380 e 381; MICHELE TARUFFO, Problemi in tema di eguaglianza delle armi nel processo civile: 1'acesso alle corti e Ia funzion e del giudlce, in Studi Parmensi - L'Eguaglianza delle Armi nel Processo Civile, obra colectiva, Milo, 1977, pgs. 341 e segs., maxime 346; FERNANDO Luso SOARES, P rocesso Civil de Declarao, Lisboa, 1985, pgs. 478 e 479.

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res invocveis apresentam-se de diferente natureza, uns, ainda, substantivos, outr os (a maior parte) adjectivos ou processuais; e o princpio projecta-se aqui tanto por si mesmo como enquanto elemento de valorizao ou de reforo de outras regras con stitucionais. II - As partes que pedem justia devem ser postas no processo em de condies (t); e isso manifesta-se sobretudo no princpio do et altera pars), na repartio do nus de prova, nas normas que comunicao recproca dos documentos, no princpio da aquisio absoluta paridade contraditrio (audiatur garantem a defesa e a processual (2).

O princpio da igualdade na lei em relao ao processo devido sugere que os direitos o u os encargos processuais se estabeleam com generalidade, sem excepo de pessoas ou circunstncias. No pode haver igualdade sem fundamento razovel (3). O princpio da eco nomia processual decorre do princpio geral da igualdade (4). As partes so iguais e m direitos, deveres, poderes e nus (5). A igualdade dos cidados importa, no mbito jurisdicional, quer a igualdade de acess o aos tribunais, quer a igualdade perante os tribunais, o que dizer-se no decorr er do processo - igualdade de armas ou igualdade processual (6). O princpio da igualdade das armas significa equilbrio entre as partes na apresentao das respectivas teses na perspectiva dos meios processuais de que para o efeito dispem e, sem implicar embora uma identidade for-

(') G. CHIOVENDA, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, t, Npoles, 1933, pgs. 91-92; ou MANUEL DE ANDRADE, op. cit., pgs. 380-381. (z) G. CHIOVENDA, ibidem. (3) SANCHEZ-CRUZAT, El principio constitucional al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1992, pgs. 215 e segs., maxime 217. V tambm pgs. 341 e segs . () Jos AUGUSTO DELGADO, A supremacia dos princpios nas garantias constitucionais do s cidados, in As Garantias do Cidado na Justia, obra colectiva, pgs. 73 e segs. (5) MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo ao Processo Civil, Lisboa, 1993, pgs. 40-41. (6) Acrdo n. 497/96 do Tribunal Constitucional, de 20 de Maro, in Dirio da Repblica, 2 .' srie, n .* 164, de 17 de Julho de 1996, pg. 9764. V. tambm acrdo n. 611/94, de 22 d

e Novembro, ibidm, n' 4, de 5 de Janeiro de 1996.

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mal absoluta de meios, exige que o autor e o ru tenham direitos processuais idntic os e estejam sujeitos tambm a nus e cominaes idnticos, sempre que a sua posio no proce so for equiparvel. O princpio impede a introduo de discriminaes em funo da natureza s ectiva da parte em causa (I). Por seu turno, o princpio do contraditrio serve de garantia da igualdade e compree nde, pelo menos, dois elementos: dever e direito de o juiz ouvir as razes das par tes em relao a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma deciso; direito de aud incia de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela deciso, de forma a garantir-lhes uma influncia efectiva no desenvolvimento do processo ( 2). Simultaneamente, a audio da parte contra a qual alegado um facto assegura-lhe a possibilidade de defesa contra as pretendidas consequencias daquele (3). Saber se h ou no processo equitativo depende do conjunto do processo: trata-se de uma noo < mediana", que visa conduzir a um julgamento luz de todos os elementos de facto. preciso que, da perspectiva dos meios oferecidos, a igualdade entre as p artes seja assegurada e que no haja desequilbrio na apresentao das respectivas teses ; e este tanto pode resultar de disposies legais como de actos do processo (4). Processo equitativo segundo o are. 6. da Conveno Europeia um processo em que nenhum a das partes tenha mais direitos do que a outra e em que ambas estejam em p de ig ualdade quer quanto ao modo de exporem as suas razes, quer quanto s consequncias qu e se tiraro do modo como so expostas (5).

(1) LEBRE DE FREITAS, Inconstitucionalidades do Cdigo de Processo Civil, in Revis ta da Ordem dos Advogados, 1992, pg. 38. V. tambm Justia e processo civil, in Bolet im do Ministrio da Justica, n. 350, Novembro de 1985, pgs. 25 e segs. (2) GOMES CANOTILHG e VITAL MOREIRA, Op. cil., pg. 206. (3) MIGUEL TCIXEIRA DE SOUSA, Sobre a teoria do processo declarativo, Coimbra, 1 980, pgs. 49-50. (4) MICHELE SALVIA, Procs quitable et galit des armes dans le cadre des contestation s portant sur des droits et obligations de caractre civile dans Ia jurisprudence de Ia Commission Europenne des Droits de l'Homme, in Studi Parmensi..., Milo, 1977 , pg. 47. (S) ARAGO SEIA, Privilgios do Ministrio Pblico no Direito Processual Civil Revogados pela Conveno Europeia dos Direitos do Homem, in Colectnea de Jurisprudncia, 1984, n . 15. Cfr. GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 448 e segs. 18 - Manual de Direito Constitucional. IV

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III - A Constituio no veda apenas restries de ndole jurdica ao acesso a tribunal. Veda

tambm discriminaes e restries econmicas, por fora do art. 20., n.' 1, quer atinjam o eito de aco quer o de recurso, quando admitido (I). Mais do que isso, para que a justia no possa ser denegada "por insuficincia de meio s econmicos>>, ela impe outrossim ao Estado positivamente que crie condies para que todas as pessoas singulares e colectivas tenham possibilidade efectiva de defend er os seus direitos e interesses em tribunal (2) (embora aqui a Constituio, ao invs do que acontece com outros direitos econmicos, sociais e culturais, no predisponh a incumbncias especficas com vista sua concretizao) (3). No obstante, o art. 20., n. 1, 2 .` parte, no exige a gratuitidade da justia (4), nem a ausncia de custas judiciais: um sistema de custas mostra-se admissvel, contanto que no seja de tal modo gravoso que tome insuportvel o acesso a tribunais (5). O sentido do preceito ser, antes, o de garantir uma igualdade de oportunidades no a cesso

(1) Assim, parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional, de 23 de Fevereiro, in Parec eres, v, pg. 13; acrdo n. 269/87 do Tribunal Constitucional, de 10 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 202, de 3 de Setembro de 1987; acrdo n. 163/90, de 23 de Ma io, ibidem, 2 srie, n. 240, de 18 de Outubro de 1991. (z) Cfr. GUILHERME DA FONSECA, op. Clt., pgs. 75 e segs. (3) Apesar de tal ter sido proposto quer na primeira, quer na segunda reviso cons titucional (v. projecto de reviso n. 1/II, art. 67. da Constituio alvitrado, e projec to de reviso n.' 3N, art. 20., n. 2, 2.' parte). (4) Parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional, cit., loc. cit., pg. 12. (5) Acrdo n. 160/90 do Tribunal Constitucional, de 22 de Maio, ibidem, n. 210, de 11 de Setembro de 1990; acrdo n .* 495/96, de 20 de Maro, ibidem, 2.' srie, n.' 164, d e 17 de Julho de 1996; ou acrdo n. 646/98, de 17 de Novembro, ibidem, 2.' srie, n .* 52, de 3 de Maro de 1999. Cfr. acrdo n. 467/91, de 18 de Dezembro, ibidem, 2." srie, n. 78, de 2 de Abril de 19 92, pg. 312(52): as taxas de justia so a "contrapartidas da prestao de um servio pblic vinculado garantia fundamental de acesso aos tribunais; a inexfstncia de um prin cipio geral de gratuitidade da justia vai ligada aos limites objectivos da dimenso prestacional da garantia consagrada no art. 20., n. 1, da Constituio e ideia de equ ivalncia de encargos que prescreve a transferncia da responsabilidade individual d os sujeitos processuais para a comunidade.

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justia, independentemente da situao econmica dos interessados. E tal igualdade pode assegurar-se por diferentes vias, que variaro consoante o condicionalismo jurdicoeconmico definido para o acesso aos tribunais (1). IV - Na sequncia de legislao anterior, o Decreto-Lei n. 387-13/87 (com as alteraes da Lei n. 46/96) ocupa-se tambm desta matria distinguindo, no mbito daquilo a que chama "proteco jurdicao, entre "consulta jurdica" e "apoio judicirio" (arts. 6. e segs.). Tm direito a proteco jurdica as pessoas singulares e as pessoas colectivas de fim no lucrativo que demonstrem no dispor de meios econmicos bastantes para suportar os h onorrios de profissionais forenses, devidos por efeito da prestao dos seus servios, e para custear, total ou parcialmente, os encargos normais de uma causa judicial (art. 7., n.s 1 e 4). Tambm gozam deste direito os estrangeiros e aptridas requerentes da concesso de asi

lo (art- 52., n. 3, da Lei n. 15/98, de 26 de Maro). Em cooperao com a Ordem dos Advogados e com a Cmara dos Solicitadores, o Ministrio d a Justia instalar e assegurar o funcionamento de gabinetes de consulta jurdica, com vista gradual cobertura territorial do Pas (art. 11. do Decreto-Lei n. 385-B/87). O apoio judicirio compreende a dispensa, total ou parcial, de preparos e do pagam ento de custas, ou o seu diferimento, assim como do pagamento dos servios de advo gado ou solicitador (art. 15., n. 1). O Decreto-Lei n. 391/88, de 26 de Outubro (com as alteraes da Lei n. 46/96, de 3 de Setembro, e do Decreto-Lei n. 231/99, de 24 de Junho), regulamenta o apoio judicir io e o seu regime financeiro (2) (3).

(1) Parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional, cit., loc. cit., pg. 12. (2) Sobre a aplicao do apoio judicirio, v. acrdo n. 433/87 do Tribunal Constitucional, de 4 de No vembro, in Dirio da Repblica, 2' srie, n. 36, de 12 de Fevereiro de 1988; acrdo n. 24/ 8, de 20 de Janeiro, ibidem, 2.' srie, n. 86, de 13 de Abril de 1988; acrdo n. 395/89 , de 18 de Maio, ibidem, 2.' srie, n. 212, de 14 de Setembro de 1989; acrdo n. 450/89 , de 21 de Junho, ibidem, 2." srie, n. 24, de 29 de Janeiro de 1990. (3) Para uma viso comparativa, cfr., por exemplo, Aide Judiciaire et Accs la Justi ce en Europe, obra colectiva, Pdua, 1989; e para uma anlise sociolgica, BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, MARIA MANUEL LEITO MARQUES, JOO PEDROSO PEDRO LoPEs PEREIRA, os tribunais nas sociedades contemporneas - O caso portugus, Porto, 1996, pgs. 483 e segs.

276 59.

Manual de Direito Constitucional A tutela graciosa ou no contenciosa dos direitos fun damentais

I - Alm da tutela a cargo dos tribunais, ligada a meios contenciosos e que desemb oca em decises com a fora de caso julgado, existe outra forma de proteco jurdica a el a contraposta, a tutela graciosa. Assinalam-na a grande variedade e a elasticidade das suas manifestaes e, portanto, das suas fundamentaes e dos seus resultados, a plasticidade tambm de formas e a in terpenetrao com elementos da oportunidade e de mrito. Ela tanto pode realizar-se atravs de rgos administrativos como atravs de rgos polticos tanto pode traduzir-se numa nova interveno do rgo que antes se tenha pronunciado so bre a matria como na interveno de rgo diferente. Umas vezes corresponde a uma espcie d e autocontrolo dentro de certo aparelho orgnico, outras vezes a uma fiscalizao por outro ou outros rgos. Umas vezes visa a prtica de certo acto ou a adopo de certa prov idncia, outras vezes dirige-se contra acto j praticado, visando a sua reconsiderao p or razes jurdicas ou extrajurdicas. Por mais apurada que seja a tutela jurisdicional num Estado de Direito avanado, n unca esta consegue cobrir todas as situaes, pelo que tutela graciosa - de exerccio, porventura, mais clere e trais moldvel s circunstncias - resta um largo campo de de senvolvimento. II - A tutela graciosa ou no contenciosa pode assumir duas configuraes: a de garant ias petitrias e a de garantias impugnatrias (t). As garantias petitrias consistem no direito de solicitar a ateno dos rgos competentes para situaes ou actos ilegais ou injustos que afectem as pessoas, pedindo uma cor reco ou reparao. Nelas avultam a petio stricto sensu e a queixa.

(i) Assim, FREITAS Do AMARAL, Conceito e natureza do recurso hierrquico, Coimbra, 1981, pgs. 85 e segs., e Direito Administrativo, cit., tv, pgs. 13 e segs. Cfr. M ARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 1t, 9.' ed., Lisboa, 1972, pgs . 1240 e segs.

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As garantias impugnatrias vo mais longe. So meios de reao contra actos administrativo s, atravs dos quais os administrados, por eles lesados, vism a sua modificao ou a s ua revogao (arts. 158. e segs. do Cdigo do Procedimento Administrativo). Aqui, obviamente, apenas iremos considerar o direito de petio para defesa de direi tos fundamentais e o direito de queixa perante o Provedor de Justia (1). E tambm o bviamente, no consideraremos o direito de petio perante o Parlamento Europeu e o de queixa perante o Provedor de Justia europeu (art. 21. do Tratado de Amesterdo, na sequncia do art. 8.-D do Tratado de Maastricht) - forma de garantia de direitos da s pessoas frente s instituies da Unio Europeia ou de Estados membros com base no Dir eito comunitrio (e no no Direito constitucional portugus).

111 - O direito de petio no se confina tutela de direitos. Possui outra vertente, c omo direito poltico autnomo (2) - o direito de representao ou direito de suscitar qu aisquer problemas de interesse geral perante os rgos do Estado e de outras entidad es pblicas, seja criticando a sua actuao, seja alvitrando solues ou providncias tidas como mais adequadas ou convenientes. Com finalidade, pois, correctiva ou prospectiva, este o direito poltico de mais f raca intensidade (3). E, assim como a petio como direito de garantia se distingue do direito de reclamao e do direito de aco judicial, tambm o direito poltico de petio distingue do direito de aco popular (art. 52 , n. 3) e do direito de iniciativa pop ular (de que hoje h um afloramento no art. 167., n. 1), pelo mesmo motivo: em princp io, a petio no confere direito a uma deciso (4).

E, adiante, um especfico direito de queixa perante a Alta Autoridade para a Comun icao Social. (z) Cfr. o nosso estudo Sobre a noo de povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em honra do Professor Marcello Caetano, obra colectiva, Lisboa, 1973, pgs. 224 e 225. (3) Embora o seu exerccio, quando frequente, possa traduzir um elevado grau de cu ltura cvica e de participao democrtica. (4) A meio caminho da petio e da iniciativa popular o direito de iniciativa de ref erendo nacional, visto que, por um lado, os cidados no podem propor directamente a realizao do referendo ao Presidente da Repblica; mas, por outro lado, o Parlamento fica adstrito a decidir se a prope ou no (art. 115., n.' 2).

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IV - Importa salientar a estrutura compsita, de liberdade e de direito positivo, que assume o direito de petio. Tem estrutura de liberdade. Os cidados podem formular peties sobre qualquer assunto

da competncia dos rgos a que se dirigem, livremente, sem impedimentos e sem quaisq uer consequncias desfavorveis. E assume estrutura de direito positivo. Os cidados tm, pelo menos, direito a que a s suas peties sejam admitidas, a que sejam apreciadas e a serem informados sobre t al apreciao. Tm, pois, direito a um procedimento, ainda que no reconduzvel a nenhum d os procedimentos tpicos das clssicas funes do Estado. 60. O direito de petio I - O direito de petio enquanto instrumento de defesa de direitos fundamentais pod e considerar-se de Direito natural. Remontando a muito antes do liberalismo (t) foi, em Portugal, retomado por todas as Constituies dentro dos ttulos ou captulos de direitos fundamentais. Na Constituio de 1822, havia dois preceitos sobre direito de petio: o art. 16., confe rindo a todos os portugueses o direito de apresentar, por escrito, s Cortes recla maes, queixas e peties, as quais deveriam ser examinadas, e o art. 17., relativo s inf races Constituio. Na Carta Constitucional, como que se juntavam os dois preceitos e fazia-se meno qu er do Poder Legislativo quer do Executivo (art. 145., 28.), A Constituio de 1838, aparentemente alargando o mbito da figura, falava em < object o do interesse pblico ou particular>> (art. 15.). A Constituio de 1911 retomava a linha da Carta e passava a aludir a "poderes do Es tado" (art. 3., n. 30). A Constituio de 1933 adoptava a frmula mais sinttica de "direito de representao ou pet io, de reclamao ou queixa perante os rgos de soberania ou qualquer autoridade em defes a dos seus direitos ou do interesse geral" (art. 8., n.' 18).

(i) Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia..., cit., pgs. 107-108 e 225. Havia peties relativas soluo de litgios e peties tendentes obteno de uma graa ou merc.

Pane IV - Direitos Fundamentais 279

Finalmente, a Constituio de 1976, apesar de seguir de perto a antecedente, acresce ntar-lhe-ia dois novos aspectos: o reconhecimento do exerccio tanto individual qu anto colectivo e a referncia defesa da Constituio e das leis (art. 59., n. 1, inicial , art. 52., n. 1, aps 1982). E um terceiro aspecto surgiria com a reviso de 1997: a garantia aos peticionrios do direito de serem informados, em prazo razovel, sobre o resultado da apreciao das suas peties (art. 52., n. 1, 2. parte). Na reviso constitucional de 1989 passaria tambm a prever-se que a lei fixaria as c ondies em que as peties apresentadas colectivamente Assembleia da Repblica seriam apre ciadas pelo Plenrio (art. 52., n. 2). A Constituio engloba num mesmo artigo - situado no captulo dos direitos, liberdades e garantias de participao poltica, por atribuir maior importncia a esta vertente as garantias petitrias, a reclamao e o direito de petio poltica, assim como o direito de aco popular (art. 52., n. 3) (t). Mas algo de parecido sucede nas Constituies doutr os pases (Z). No custa discernir (3).

(I) V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 36 e 42, reunies de 23 de Agosto e 4 de Setembro de 1973, pgs. 980 e segs. e 1196 e segs. e 1198, respectivamente. (z) V Declarao de Direito inglesa de 1689, I, n. 5; 1. Aditamento Constituio dos Esta os Unidos; art. 57. da Constituio sua; art. 16. da Constituio japonesa; art. 50. da ituio italiana; art. 17 da Constituio alem; art. 29. da Constituio espanhola; art. Constituio chinesa; art. 5 do Constituio holandesa; art. 5.-xxxlv da Constituio bra eira; art. 80. da Constituio moambicana; art. 59. da Constituio santomense; art. 45 Constituio blgara; art. 57 da Constituio cabo-verdiana; art. 33. da Constituio litua (-1) Cfr., na doutrina, LOPES PRAA, Estudos..., cit., Itt, pgs. 118 e segs.; MARNO CO E SOUSA, Comentrio..., cit., pgs. 182 e Segs.; MICHEL RICHARD, Le droit de ptiti on, Paris, 1932; GIUSEPPE LO VERDE, L'evoluzione del diritto di petizione, in Ri vista di Diritto Pubblico, 1938, I, pgs. 673 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALON, El Est ado de Sitio y la Constitucin, cit., pgs. 81 e segs.; PAOLO STANCATI, Petizione (d iritto costituzionale), in Enciclopedia del Diritto, xxxnl, 1983, pgs. 596 e Segs .; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 338; WOLFGANG GRAF VTTZHUM, Petit ions to Parliament, in The Constitution of the Federal Republic of Germany, obra colectiva, Baden-Baden, 1988, pgs. 121 e segs.; ANTNIO GARCIA QUADRADO, El derech o de peticin, in Revista de Derecho Poltico, n. 32, 1991, pgs. 121 e segs.; ISAAC IB ANEZ GARCIA, Derecho de peticin y derecho de queja, Madrid, 1993; D direito de pe tio - colquio parlamentar, Lisboa, 1995; SOMA DUBOURG-LAVROFF, Le droit de ptition e n France, in Revue du droit public, 1992, pgs. 1733 e segs.; GOMES CANOTILHO e VI TAL MOREIRA, Op. Cit., pgs. 279 e segs.

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II - Alm da previso geral no art. 52., a Constituio contempla o direito de petio: - prevendo a apreciao das peties dirigidos Assembleia da Repblica em comisso e, verif cadas as condies fixadas pela lei, pelo Plenrio (arts. 181., n. 3, e 52., n. 2), e aut rizando que se solicite o depoimento de quaisquer cidados (art. 181 , n. 3, 2 parte ); - atribuindo s organizaes de moradores o direito de petio perante as autarquias locai s relativamente a assuntos administrativos de interesse dos moradores [art. 265., n. 1, alnea a)]; - autorizando restries ao exerccio colectivo de petio por parte dos militares e agent es militarizados dos quadros permanentes em exerccio efectivo, bem como por agent es dos servios e foras de segurana (art. 270.) (1). E ainda, em zonas de fronteira: - excluindo a responsabilidade do funcionrio ou agente que actue no cumprimento d e ordens ou instrues emanadas de legtimo superior hierrquico e em matria de servio, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmisso, ou confirmao por escrito (art. 271., n. 2). III - A Lei n. 43/90, de 10 de Agosto (alterada pela Lei n. 6/93, de 1 de Maro), re gulamenta o direito de petio em geral e o direito de petio perante a Assembleia da R epublica em particular. Deste tambm se ocupa o Regimento (arts. 245. e segs.). A Lei n. 43/90 separa (correctamente) o direito de petio como direito poltico, exclu sivo dos cidados portugueses, do direito de petio para defesa de direitos e interes ses, extensivo a estrangeiros (art. 4., n.S 1 e 2) e, em obedincia ao art. 12. da Co nstituio, confere-o tambm a pessoas colectivas (art. 4.n. 4).

O exerccio do direito no est sujeito a qualquer forma, ou processo especfico (art. 9 ., n. 2). A petio deve, porm, ser reduzida a escrito devi-

(') O art. 31., n. 8, da Lei n. 29/82, de 11 de Dezembro (lei de defesa nacional e das foras armadas), veda peties colectivas dinigidas aos rgos de soberania ou aos res pectivos superiores hierrquicos sobre assuntos de carcter poltico ou respeitantes s Foras Armadas. r

Parte IV - Direitos Fundamentais 28 damente assinado pelos titulares ou por outrem a seu roso, se aqueles no souberem ou no puderem assinar (art. 9., n. 2). O exerccio do direito de petio obriga a entidade destinatria a receber e examinar as peties, representaes ou queixas, bem como a comunicar as decises que forem tomadas ( art. 8., n. 1). A petio liminarmente indeferida quando for manifesto que a pretenso deduzida ilegal , visar a reapreciao de decises dos tribunais ou de actos administrativos insusceptv eis de recurso; visar a reapreciao pela mesma entidade de casos j anteriormente apr eciados na sequncia do exerccio de direito de petio, salvo se forem invocados ou tiv erem ocorrido novos elementos de apreciao; no for possvel identificar a pessoa ou as pessoas, de quem provm; ou quando carecer de fundamento (art. 12.) A entidade que recebe a petio, no havendo indeferimento liminar, decide sobre o seu contedo com a mxima brevidade compatvel com a complexidade do assunto (art. 13 , n. 1). IV - As peties dirigidos Assemblia da Repblica so apreciadas pela comisso competente m razo da matria ou por comisso especialmente constituda para o efeito (art. 15. da L ei e art. 37. do Regimento). Aps o exame liminar, a comisso aprecia as peties no prazo, prorrogvel, de 60 dias e e labora um relatrio com a indicao das providncias que julga adequadas (art. 15., n. 6). Da apreciao das peties e dos respectivos elementos de instruo podem resultar diversos efeitos (art. 16.), entre os quais a elaborao, para eventual subscrio por qualquer De putado ou grupo parlamentar, de medida legislativa, o conhecimento ao Governo pa ra eventual medida legislativa ou administrativa ou a iniciativa de inqurito parl amentar suando tal se mostre justificado. So apreciadas em Plenrio as peties subscritas por mais de 4.000 cidados ou que, segun do parecer fundamentado da comisso, assim o justifiquem pelo mbito dos interesses em causa, a importncia social, econmica ou cultural e a gravidade da situao (art. 20 ., n. 1). A matria no submetida a votao, mas, se, com base nela, for exercida iniciat va legislativa, aquando da apreciao desta ser avocada a petio (art. 20., Nas peties dirigidas Assemblia da Repblica, tratar-se-, mais frequentemente, de quest s de ordem poltica, se bem que j se tenham apresentado peties para defesa de direito s e interesses difusos V - Finalmente, o art. 115. do Cdigo do Procedimento Administrativo confere aos in teressados o direito de apresentarem ates

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rgos competentes peties fundamentadas com vista elaborao, modificao ou revoga ntos, e os rgos de competncia regulamentar inform-los-o acerca do seu destino, bem co mo das posies que tiverem tomado perante elas. 61. O Provedor de Justia I - A instituio do Provedor de Justia tem por fonte imediata a figura do Ombudsman, nascida na Sucia e difundida, sob diversas designaes e conformaes, na Dinamarca, na Nova Zelndia e, nas ltimas dcadas, em muitssimos outros pases. Introduzida em Portuga l pelo Decreto-Lei n. 212/75, de 21 de Abril (1), foi constitucionalizada pelo ar t. 24. (hoje 23.) da Constituio de 1976 (2) (3) e o seu estatuto consta agora da Lei n." 9/91, de 9 de Abril (alterada pela Lei n. 90/96, de 14 de Agosto), e da Lei n. 19/95, de 13 de Junho. Subjaz-lhe um trplice intuito: de defesa e efectivao de direitos dos cidados atravs d e meios informais (ou menos formais que os ritos de processo em tribunal), de ac tuao margem dos mecamismos tradicionais dos controlos administrativos (embora com respeito pelo princpio do contraditrio) e (sem embargo de uma necessria independncia ) de uma relao privilegiada com o Parlamento (4).

De acordo com o "plano de aco> do Ministnio da Justia aprovado em 20 de Setembro de 1974 (v. a separata do Boletim do Ministrio da Justia, n. 240). V Dirio da Assembleia Constituinte, n.- 36 e 37, de 23 e 27 de Agosto de 1975, pgs . 990 e segs. e 1005 e segs., respectivamente. (3) Outras Constituies que contemplam o Ombudsmann so a espanhola (art. 54'), a rom ena (arts. 55. a 57.) e a polaca (arts. 208. e segs.). () Cfr. ANDR LEGRAND, Une institution universelle: l'ombudsman?, in Revue du droit public, 1973, pgs. 851 e segs.; ROBERT PIEROT, Le mdiateur: rival ou alli du juge administratif:~, in Mlanges offerts Marnel Waline, obra colectiva, u, Paris, 1974 , pgs. 683 e segs.; L'Ombudsman (Il defensore cvico), obra colectiva, Turim, 1974; ANTONIO LA PERCOLA, Ombudsman y Defensor del Pueblo. Apuntes para una investiga cin, in Revista de Estudios Polticos, Janeiro-Fevereiro de 1979, pgs. 69 e segs.; G IUSEPPE DE VERG071TM, Ombudsman, in Enciclopedia dei Diritto, xxix, 1979, pgs. 87 9 e segs.; FERNANDO ALVes CORREIA, Do Ombudsman ao Provedor de Justia, Coimbra, 1 979; ALVARO GIL ROBLES Y Giz DELGADO, El control

Parte IV - Direitos Fundamentais 283 II - O Provedor um rgo independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da Repblica (art. 23., n. 3, da Constituio) e tendo assento no Conselho de Estado [a rt. 142., alnea d)]. Eleito por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maio ria absoluta de Deputados presentes (art. 163., alnea i), da Constituio], o seu mand ato de quatro anos, com possibilidade de reconduo por igual perodo somente uma vez (art. 6. da Lei n 9/91). Inamovvel (art. 7.) (t) goza de imunidades e incompatibili dades. Anualmente, o Provedor envia um relatrio Assembleia da Repblica (art. 23., n. 1, da Lei n. 9/91), que esta aprecia nos termos do seu Regimento; e, a fim de tratar de assuntos da sua competncia, pode tomar parte nos trabalhos das comisses parlament ares, quando o julgar conveniente e sempre que estas solicitem a sua presena (art . 23 , ri.' 2).

III - O Provedor de Justia age, antes de mais. em conse quncia de queixas dos cidados (art. 23 , n. 1, da Constituio), individuais ou colectiv as, e recebidas na Provedoria ou atravs da Assembleia da Repblica (art. 26. da Lei n. 9/91), as quais no dependem de interesse directo, pessoal e legtimo, nem de quai squer prazos (art. 24., n.' 2, da Lei n. 9/91) (2). E actua igualmente por iniciat iva prpria quanto a factos que, por qualquer outro modo, cheguem ao seu conhecime nto (arts. 4. e 24..). Em qualquer caso, a sua actividade independente dos meios graciosos e contencios os previstos na Constituio e na lei (art_ 23_ parlamentario de la Administracin (El Ombudsman), 2.' ed., Madrid, 1983; Lus SILVE IRA, O Provedor de Justia, in Portugal - O sistema poltico e constitucional -19741987, pgs. 701 e segs.; MFNxES ~rnEt, Provedor de Justia, in Dicionrio Jurdico da Adm inistrao Pblica, vi, pgs. 653 e segs. V. ainda o parecer n. 8/84 da Procuradonia-Gera l da Repblica, de 27 de Abril, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 341, Dezembro d e 1984, pgs. 59 e segs., e o relatrio e parecer da Comisso de Assuntos Constitucion ais, Direitos, Liberdades e Garantias sobre um projecto de lei de modificaes do es tatuto do Provedor de Justia, in Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 1. ' sesso legislativa. 2.' srie. n. 51. pgs. 1010 e segs. A Lei n. 81/77, de 21 de Novembro, admitia a destituio pelo Parlamento (art. 12.), o que era de muito duvidosa constitucionalidade. (z) A Lei n. 19/95 prev restries quanto a queixas de militares e de agentes militari zados das Foras Armadas, que podem fundar-se no art 270 ria Constituio.

--------- ----Manual de Direito Constitucional n. 2, da Constituio) e os rgos e agentes da Administrao cooperam com ele na realizao ua misso (art. 23., n. 4). O Provedor no tem poder decisrio. No pode anular, revogar ou modificar os actos dos poderes pblicos e a sua interveno no suspende o decurso de quaisquer prazos, design adamente os de recurso hierrquico ou contencioso (art. 22., n. 1, da Lei n. 9/91). S pode dirigir recomendaes, destinadas a prevenir ou reparar injustias (art. 23., n. 1, 2.$ parte, da Constituio) - o que, em compensao, lhe confere um alcance mais largo que o da mera correco de ilegalidades - ou destinadas a melhorar os servios da Admi nistrao [art. 20., n. 1, alnea a), 2.8 parte, da Lei n. 9/91]. E os seus actos so insu ceptveis de recurso (art. 36.).

Os rgos e agentes das entidades pblicas, civis e militares, tm o dever de prestar to dos os esclarecimentos e informaes que lhes sejam solicitados pelo Provedor de Jus tia (art. 29., n. 1, da Lei n. 9/91), o qual pode fixar, por escrito, prazo no inferi or a 15 dias para satisfao do pedido que formule com nota de urgncia (art. 29., n. 4) . O Provedor pode tambm determinar a presena na Provedoria ou noutro local de qualqu er titular de rgo sujeito ao seu controlo ou de qualquer agente de entidade pblica (art. 29. da Lei n. 9/91), efectuar, com ou sem aviso, visitas de inspeco a servios a dministrativos, designadamente servios pblicos e estabelecimentos prisionais, pedi ndo as informaes e a exibio de documentos que reputar convenientes [art. 21., n. 1, al ea a)]; proceder s investigaes e aos inquritos que considere necessrios ou convenient es, adoptando, quanto recolha e produo de prova, os procedimentos razoveis que no co lidam com os direitos e interesses legtimos dos cidados [art. 21., n. 1, alnea b)]. O Provedor pode ainda solicitar a qualquer cidado depoimentos ou informaes sempre q ue os julgue necessrios para apuramento de factos (art. 30., n. 1) e deve sempre ou vir os rgos ou agentes postos em causa, permitindo-lhes que prestem todos os escla recimentos necessrios, antes de formular concluses (art. 34.). Qualquer rgo destinatrio de recomendao do Provedor de Justia deve, no prazo de 60 dias

a contar da sua recepo, comunicar ao Provedor de Justia a posio que quanto a ela ass ume (art. 38., n. 2). Se a Administrao no actuar de acordo com as suas recomendaes ou se se recusar a prest ar a colaborao pedida, o Provedor poder dirigir-se Assembleia da Repblica, expondo o s motivos da sua tomada de

Parte IV - Direitos Fundamentais 285 posio (art. 38., n. 6) ou, tratando-se de autarquia local, respectiva assembleia (ar t. 38., n.' 5). IV - Nem a funo poltica, nem a funo jurisdicional esto sujeitas ao controlo do Provedo r de Justia, mas est-lhe sujeita a actividade de natureza administrativa que os -rgo s prprios dessas funes possam exercer (art. 23., n. 4, da Constituio ainda, e art. 22 n.S 2 e 3, da Lei n. 9/91).

V - Como se sabe, o Provedor de Justia um dos rgos com poder de pedir ao Tribunal C onstitucional a apreciao e a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral (art. 281 , n.' 2, da Constituio) e a verificao da existncia d nconstitucionalidade por omisso (art. 283., ri.' 1). Na medida em que o exera na se quncia de peties dos cidados, essa actividade pode considerar-se at certo ponto anloga actividade de filtragem dos recursos de amparo efectuada no Tribunal Constituci onal espanhol. Noutro plano, compete-lhe assinalar as deficincias da legislao, formulando recomend aes ou sugestes; emitir parecer, a solicitao da Assembleia da Repblica, sobre matrias elacionadas com a sua actividade; promover a divulgao do contedo e do significado d e cada um dos direitos e liberdades fundamentais; e intervir, nos termos da lei aplicvel, na tutela dos interesses colectivos ou difusos, quando estiverem em cau sa entidades pblicas (art. 20., n. 1, da Lei n. 9/91) (t).

VI - Provedor de Justia especial pode, de certa sorte, ser considerado o Defensor do Contribuinte, institudo pelo Decreto-Lei n. 205/97, de 12 de Agosto. Tendo por finalidade a promoo e a defesa dos direitos e garantias dos sujeitos passivos de quaisquer impostos em face da Administrao tributria e a dinamizao das relaes entre aqu les e esta (art. 1;

(i) O Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro (sobre clusulas contratuais gerais), atribui ao Provedor o poder de "indican> ao Ministrio Pblico a propositura de aces para obter a condenao na absteno do uso ou da recomendao de clusulas contratuais gerai [art. 26., n .* 1, alnea c)).

Manual de Direito Constitucional n. 1), e actuando, sobretudo, a partir de peties a ele dirigidas, compete-lhe emiti

r pareceres e recomendaes (art. 4 ). Apesar de expressamente se ressalvarem as funes do Provedor de Justia (mesmo art. 1 , n. 1), antolha-se de duvidosa constitucionalidade a figura, por a Constituio no pr ever mais do que um Provedor (ao contrrio do que se verifica noutros pases, onde a instituio no se encontra constitucionalizada). 62. A responsabilidade civil das entidades pblicas

I - As nossas Constituies do sculo XIX consagraram quer a responsabilidade dos empr egados pblicos por "erros de ofcio e abusos de poder" (arts. 14. e 17. da Constituio d e 1822), < abusos e omissoes que praticarem no exerccio das suas funes" (art. 145., 2 7. e 28., da Carta) ou < abuso ou omisso pessoal" (arts. 15. e 26. da Constituio de 18 8) (t), quer mesmo a dos juzes por "abusos de poder e erros> (art. 196. da Constit uio de 1822) ou "abuso de poder e prevaricaes" e "suborno, peita, peculato e concusso " (arts. 123. e 124. da Carta) (2). No era, porm, propriamente responsabilidade do E stado enquanto tal. Com a excepo notvel da responsabilidade por erro judicirio (art. 2403. do Cdigo Civil de 1867) (3), s tardiamente, tal como noutros pases, viria a responsabilidade civi l extracontratual das entidades pblicas a surgir, acompanhando os progressos da d outrina e das leis. Surgiria, primeiro, com a reforma do Cdigo Civil feita em 193 0 (donde, o novo art. 2399.) e com o Cdigo Administrativo de 1936 (arts. 366. e 367 ). E viria a ter uma expresso regula-

i) Cfr. MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, Da responsabilidade civil extracontratual d a Administrao no ordenamento jurdico-constitucional vigente, in Responsabilidade ci vil extracontratual da Administrao pblica, obra colectiva, Coimbra, 1995, pgs. 87 e segs. (2) V. ainda art. 3 , n .* 30, da Constituio de 1911. (3) Cfr. Jos Dms FERREIRA, Cdigo Civil Portugus Anotado, 2.' ed., m, Coimbra, 1905, pgs. 308 e 309; MARIA DA GLRIA GARCIA, A responsabilidade civil do Estado e demai s pessoas colectivas pblicas, Lisboa, 1997, pgs. 23 e segs.

~s

3i aiw Parte IV - Direitos Fundamentais 287 i 1 mentadora ex professo, quanto Administrao pblica, no Decreto-Lei n. 48 051, de 21 de Novembro de 1967 (I). A Constituio de 1933 contemplava, entre os direitos dos cidados, o "de reparao de tod a a leso efectiva conforme dispuser a lei" (art. 8., n. 17), mas, sempre ou quase s empre, ele foi tomado - ao contrrio do direito a indemnizao em caso de reviso de sen

tena criminal injusta (art. 8 , n. 20) - como dirigindo-se contra os particulares, e no contra o Estado (2). Seria com a Constituio de 1976 que o princpio coneguiria s er estabelecido com toda a amplitude (3).

II - Diz o art. 22 (21 inicial e, apesar das dvidas que suscita, intocado at hoje) (4): < O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses p aticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem> (5).

(1) Para uma viso histrico-comparativa, v., por exemplo, GOMES CANOTtLttO, O probl ema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, Coimbra, 1974, pgs. 27 e Segs. ; GEORGES VEDEL e PIERRE DELVOLV, Droit Administratif, 10.' ed., Paris, 1988, pgs. 446 e segs.; GARCIA DE ENTERRfA e TOMAS-RAMN FERNANDEZ, Curso de Derecho Adminis trativo, n, 4.' ed., Madrid, 1993, pgs. 357 e segs.; MARIA DA GL6RIA GARCIA, A re sponsabilidade..., cit., pgs. 10 e segs.; MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade do E stado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998, pgs. 35 e segs.; Lus GUI LHERME CATARINO, A responsabilidade do Estado pela administrao da justia, Coimbra, 1999, pgs. 33 e segs. (z) Cfr. GOMES CANOTILHO, O problema..., cit., pgs. 139-140. (3) V Dirio da Assembleia Constituinte, n.- 36 e 42, de 23 de Agosto e de 4 de Se tembro de 1975, pgs. 980 e 1196 e segs. (4) Nos projectos de reviso constitucional n. 2/V e n.- 2, 3 e 4/VII propuseram-se - sem xito - aditamentos, embora no alteraes. V, quanto reviso de 1989, Dirio da Ass mbleia da Repblica, v legislatura, 2.' sesso legislativa, I ' srie, n. 66, reunio de 19 de Abril de 1989, pgs. 2303 e segs. (5) Sobre o art. 22 `, v. CASTRO MENDES, Direitos , cit., loc. cit., pg. 111; , JORGE MIRANDA, O regime , cit., IOC. cit., pg. 65; MARCELO REBELO DE SOUSA, ,O principio da legalidade administrativa na Constituio de 1976, in Democracia i e liberdade, n.' 13, Janeiro de 1980, pgs. 15-16, e Responsabilidade dos estabele cimentos pblicos de sade: culpa do agente ou culpa da organizao?, in Direito i3 ~~

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a) Como decorre do seu lugar sistemtico, do confronto com as frmulas precursoras d as Constituies anteriores e com as raras frmulas paralelas de Constituies de outros p ases (1), bem como da ; conexo ntima com outros artigos, trata-se de princpio geral. No apenas todos os direitos devem receber tutela jurisdicional como, se

lesados por qualquer modo, actuao do Estado h-de cotrespon.i der uma contrapartida de responsabilidade civil (Z).

da Sade e Biotica, obra colectiva, Lisboa, 1996, pg. 162; VIEIRA DE ANDRADE, Os dir eitos..., cit., pg. 337; DtMws DE LACERDA, Responsabilidade civil extracontratual do Estado - Alguns aspectos, in Contencioso Administrativo, obra colectiva, Bra ga, 1986, pgs. 254 e segs.; BARBOSA DE MELO, Responsabilidade civil extracontratu al - no cobrana de derrama pelo Estado, in Colectnea de Jurisprudncia, ano xc, 'E tomo 4, 1986, pg. 36; FAUSTO DE QUADROS, Omisses legislativas sobre direit os funlamentais, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, pgs. 60-61; GOMES CANOTILHO, anotao ao acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de Outu bro de 1990, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ri." 3804, Julho de 1991, pgs. 84 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 83 e segs.; GOMES CANOTILHO e VrrwL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 168 e segs.; MARIA JOS RANGEL DE MFS QUITA, op. cit., loc. cit., pgs. 101 e segs.; MANUEL AFONSO Vwz, A responsabilida de civil do Estado - Consideraes breves sobre o seu estatuto constitucional, Porto, '., 1995; MARIA Lufsw DUARTE, O artigo 22. da Constituio Portuguesa e a necessria concretizao dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do legis lador, in Legislao, n.' 17, Out: Dez. de 1996, pgs. 16 e 17; MARIA DA Gt.batw GAR CIA, A responsabilidade..., cit., pgs. 53 e segs.; MARIA LCtw AMARAL, Responsabilidade do Estado..., eit., pgs. 397 e segs.; JOS GABRIEL QuEntb, La r~ responsabilit de I'tat par violation de l'article 30 du Trait de Rome, en d roit portugais, in Direito e Justia, 1998, n. 2 pgs. 97 e 98; LUS GUILHERME CATARINO, ~i op. cit., pgs. 151 e segs. V. ainda parecer n. 137/83 da Procuradoria-Gera l da Repblica, de 17 de Dezembro, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 336, Maio `k de 1984, pgs. 202 e segs.; acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 6 de Maio de 1986, ibidem, n 357, Junho de 1987, pgs. 392 e segs.; acrdo ri.' 153/90 do Tribunal Constitucional, de 3 de Maio, in Dirio da Repblica, 2' srie, ri.' 207, de 7 de Setembro de 1990; acrdo n. 45/99, de 19 de Janeiro, ibidem, 2. srie, n 72, de 26 de Maro de 1999. (') Art. 17. da Constituio japonesa; art. 20. da Constituio equatoriana; art. 48. da C nstituio romena; art. 26. da Constituio eslovena; art. 15. da Constituio cabo-verdian art. 77., n' 1, da Constituio polaca. J no, por mais restritos, art. 28. da Constitui taliana e art. 34. da Constituio alem. (2) Como se sabe, o art. 22. foi elaborado pela comisso da Assembleia Constituinte que se ocupou dos ttulos t e n da parte t, e da mencionarem-se somente os direito s, liberdades e garantias.

Parte IV - Direitos Fundamentais 289 b) Tem-se em vista todas as funes do Estado (lato sensu) - a administrativa, a jur isdicional, a legislativa e a governativa (1); tanto danos patrimoniais quanto d anos morais resultantes do exerccio dessas funes; e tanto o Estado (stricto sensu) como qualquer outra entidade pblica. c) A par do sentido objectivo e organizatrio avulta, semelhana do que sucede no ar

t. 20., a dimenso subjectiva. Os cidados (e, por extenso, os estrangeiros e as pesso as colectivas) tm direito s prestaes em que se traduz tal responsabilidade (2). d) Este direito de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias para todo s os efeitos do art. 17. e) O art. 22 directamente aplicvel (art. 18., n. 1), se bem que no imediatamente exe quvel (3) quanto s formas jurisdicionais de efectivao. f) Prima fatie dir-se-ia estar a to s considerada a responsabilidade por factos ilci tos, em virtude de, expressamente, se consignar a regra da solidariedade. g) Sob este aspecto, o art. 22. conjuga-se com o art. 117., n. 1, sobre responsabil idade dos titulares de cargos polticos, e com o art. 271., sobre responsabilidade dos funcionrios e agentes da Administrao; e abre a porta s excepes irresponsabilidade dos juzes admitidas pelos arts. 216., n. 2, e 223., n. 3. h) E afloramentos, em reas particularmente sensveis, vm a ser o art. 27 , n.' 5, sob re privao da liberdade pessoal contra o disposto na Constituio e na lei (4); o art. 29., n.' 6, sobre condenao penal (I) Nem isso infirmado por, na reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, se falar em responsabilidade civil da Administrao [art. 165., n. 1, alneas) ]. Deve, de resto, entender-se, por maioria de razo e por o direito consagrado no ar t. 22 beneficiar de todo o regime dos direitos, liberdades e garantias, que aque la reserva de competncia abrange tambm a responsabilidade por actos da funo jurisdic ional, da legislativa e da governativa. (z) No sentido s de garantia institucional, MARIA Lctn AMARAL, Responsabilidade... , cit., pgs. 422 e segs. (3) Cfr. infra. (4) Cft acrdo ri.' 90/84 do Tribunal Constitucional, de 30 de Julho, in Dirio da Re pblica, 2' srie, n. 31, de 6 de Fevereiro de 1985. 19 - Manual de Direito Constitucional, IV

290 Manual de Direito Constitucional injusta; e o art. 52., n. 3, sobre danos contra a sade pblica e contra o ambiente qu ando provenientes de entidades pblicas. i) No de arredar, entretanto, a responsabilidade por factos lcitos e objectiva, po r fora dos princpios do Estado de Direito, para se conferir ao art. 22. o mximo efei to til e porque, a par dos direitos patrimoniais salvaguardados pelos arts. 62., n . 2, 83. e 94., n. 1, pode haver direitos de outra natureza susceptveis de ser afecta dos por aces lcitas do Estado (v g. em estado de stio ou de emergncia, em estado de n ecessidade administrativa ou em caso de inexecuo lcita de sentena de tribunal admini strativo) e relativamente aos quais no menos se justifica um dever de indemnizar (1). j) Nem se compreenderia que um princpio geral sito na Constituio de 1976 fosse meno s abrangente que o regime do Decreto-Lei n. 48 051 - que contempla responsabilida de por factos ilcitos culposos (arts. 2. e 3.) e, em moldes de princpio geral, respo nsabilidade pelo risco ou por factos casuais (art. 8.) e responsabilidade por act os lcitos da Administrao que provoquem danos especiais e anormais (art. 9.) - nascid o ainda no tempo da Constituio de 1933. l) Embora de bem menor importncia, algum suporte literal acha-se no prprio art. 22 ., com base na destrina entre violao e prejuzo - com a referncia a violao (de direito liberdades e garantias ou, como se diz no art. 271., n.' 1, de "direitos ou inter esses legalmente protegidos dos cidados") est-se contemplando a responsabilidade p

or factos ilcitos; com a referncia a prejuzo a responsabilidade por factos lcitos (2 ). (') Neste sentido, GOMES CANOTILHG e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 169; O U MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, Op. Clt., IOC. Cll., pgS. 111 e 112 (chamando tambm colao o art. 266., n. 1, 2' parte, que obriga a Administrao a respeitar os direitos interesses legalmente protegidos dos cidados). (z) Cfr., diferentemente, MARCELO REBELO DE SOUSA, Responsabilidade dos estabele cimentos..., cit., loc. cit., pg. 162: a expresso < prejuzo para outrem>> visa engl obar todos os casos de ilicitude que no se reconduzam a violao de direitos, liberda des e garantias - violao de outros direitos e interesses legalmente protegidos. Ou, em termos menos plausveis, Rui MEDEIROS, Ensaio..., ciL, pgs. 110 e segs: veri ficando-se violao de direitos, liberdades e garantias haveria lugar a indemnizao tan to de danos patrimoniais como de danos morais, ao passo que, relativamente a out ros direitos e interesses, s estaria garantida a indemnizao por danos patrimoniais.

Parte IV - Direitos Fundamentais 291 m) O art. 22 tem ainda de ser conjugado com os princpios do Direito das Gentes qu anto responsabilidade do Estado por aces ou omisses relevantes jurdico-internacional mente praticadas antes ou. depois da entrada em vigor da Constituio de 1976 (1); n) Mas, porque a responsabilidade do Estado pressupe o exerccio efectivo da sobera nia, o Estado no se obriga a pagar indemnizaes por prejuzos resultantes, directa ou indirectamente, de aces de guerra, as quais so da responsabilidade do agressor (art . 66. da Lei n.' 29/82, de 11 de Dezembro, lei de defesa nacional) (Z). III - Mais de vinte anos volvidos, no se tem avanado tanto quanto seria de esperar na clarificao e na conformao de um regime adequado ao sistema constitucional de dir eitos fundamentais. a) Continua em vigor no tocante responsabilidade da Administrao por actos de gesto pblica (3) (4) o Decreto-Lei n. 48 051, salvo, porventura (segundo certo entendime nto), na parte caducada por (1) Sobre responsabilidade internacional do Estado, v., por todos, GIOVANNI PAU, Responsabilit internazionale, in Enciclopedia del Diritto, xxxtx, 1988, pgs. 1432 e segs.; SILVA CUNHA, Direito Internacional Pblico - Relaes internacionais, Lisboa , 1990, pgs. 93 e segs.; ou JEAN COMBACAu e SERGE SUR, Droit International Public , Paris, 1993, pgs. 518 e segs. (2) O que no quer dizer que o Estado no deva ento - tal como na ocorrncia de graves calamidades naturais - adoptar providncias de apoio s vtimas, inclusive de carcter p ecunirio. Isso, porm, em nome de princpios bsicos de solidariedade ou de satisfao de n ecessidades colectivas [arts. 1., 9., alnea d), ou 199., alnea g), in fine], no de um princpio de responsabilidade. (3) A bibliografia imensa. Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, u, cit., 1972, pgs. 1195 e segs.; FREITAS Do AMARAL, Direito Admi nistrativo, In, Lisboa, 1989, pgs. 471 e segs.; e, mais recentemente, a obra cole ctiva j citada Responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica, Coimbra , 1995; e VIEIRA DE ANDRADE, Panorama geral do direito da responsabilidade ~civi lo da Administrao Pblica em Portugal, in La Responsabilidad patrimonial de los pode res publicos, obra colectiva, Madrid, 1999, pgs. 39 e segs.; Rui MEDEIROS, Bravssi

mos tpicos para uma reforma do contencioso da responsabilidade civil, in Justia Ad ministrativa, n. 16, Julho-Agosto de 1999, pgs. 33 e segs. Sobre a responsabilidad e por danos ambientais, v. infra. (4) Quanto responsabilidade por actos de gesto privada, v. o art. 501. do Cdigo Civ il. -- --------------------

~f sim 292 Manual de Direito Constitucional

inconstitucionalidade superveniente (por no estender a todas as formas de actuao ilc ita com culpa a regra da solidariedade). b) Um mais longo caminho tem de ser percorrido no domnio da responsabilidade pelo exerccio da funo jurisdicional, sobretudo por causa da morosidade dos processos. A consagrao em 1997 do direito a deciso em prazo razovel (novo art. 20., ri.' 4) no foi seguida at agora de reformas ou de uma prtica equivalente desenvolvida, a nvel euro peu, com fundamento no art. 6. da Conveno de Direitos do Homem. Mais: sem embargo do princpio constitucional da irresponsabilidade dos juzes (art. 216., n. 2), pode perguntar-se se no carecem de densificao e extenso as normas do art . 1083 do Cdigo de Processo Civil (cominando sanes por peita, suborno, concusso ou p revaricao, dolo e denegao da justia) (1) e dos arts. 225. e 226. do Cdigo de Processo nal (sobre privao ilegal da liberdade). O problema da responsabilidade pessoal dos juzes est na ordem do dia em muitos pases (Z).

(1) Pense-se, designadamente, na aplicao de lei declarada inconstitucional ou ileg al com fora obrigatria geral pelo Tribunal Constitucional. (Cfr., entre tantos, GomEs CANoTumo, o problema .... cit., pgs. 209 e segs.; 2) R ALESSANDRO GIULIANI e NICOLA PICARDI, 1 modelli slranieri delta responsa bilit I del giudice, in Studi in onore di Enrico Tullio Giebman, obra colectiva, I, Milo, 1979, pgs. 527 e segs.; J. M. REMES MONTERREAL, La responsabilidad del Estado p or error a y anormal funcionamento de la administracin de la justicia, Madrid, 1987; MAURO CAPPELLETTI, Giudici trresponsabili?, Milo, 1988; MARCELO REBELO DE SOUSA , Orgnica judicial..., cit., pgs. 19 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 123 e segs.; FLVIO DE QUEIROZ CAVALCANTI, Responsabilidade do Estado pelo mau funcionamento da justia, in Revista de Informao Legislativa, n. 116, Out.-De zem ' bro de 1992, pgs. 107 e segs.; PAULO OTERO, Ensaio sobre o caso julgado i ncons

titucional, Lisboa, 1993, pgs. 133 e segs.; A. B. COTRIM NETO, Da respons abilidade do Estado por acto do juiz em face da Constituio de 1988, in Revista Trime stral de Direito Pblico (So Paulo), 1993, pgs. 31 e segs.; FERN.o FERNANDES THOMAZ , Da irresponsabilidade responsabilizao dos juzes, in Revista da Ordem dos Advogados, 1994, pgs. 489 e segs.; DANIEL LUDET, Quelle responsabilit des magis trats?, in Pouvoirs, 1995, pgs. 119 e segs.; MARIA DA GLRIw GARCIA, A resp onsabilidade..., cit., pgs. 54 e segs.; VERA LCIA JucowstcY, Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao jurisdicional, So Paulo, 1999; Luis Gut LHERME CATARINO, op: Cit., maxime pgs. 233 e segs. i

Parte IV - Direitos Fundamentais 293 Como a actividade do Ministrio Pblico, apesar de distinta da jurisdio, se acha estruturalmente conexionada com a dos tribunais (I), parece deve r sujeitar-se a regras anlogas. c) As transformaes da lei (2) - num duplo sentido de alargamento e complexificao dos seus modos de interveno, por um lado, e, por outro lado (at por causa disso) de su jeio a formas crescentes de limitao - no podem deixar de se reflectir no domnio da res ponsabilidade. Assim como se vai afirmando cada vez mais o controlo jurisdiciona l da constitucionalidade, tambm se vai colocando, embora em termos longe de pacfic os, o problema da responsabilidade do Estado por actos da funo legislativa (3). A generalidade da lei no obsta subjectivao de eventuais prejuzos; e, desde que a Adm inistrao obrigada a executar normas (') Cfr. Manual..., v, cit., pgs. 36-37, e autores citados. (2) Cft Manual..., v, cit., pgs. 128 e segs., e autores citados. (3) Cfr., na doutrina portuguesa, MARTINHO NOBRE DE MELO, Teoria geral da respon sabilidade do Estado, Lisboa, 1914, pg. 114; FZAS VITAL, Da responsabilidade do Es tado no exerccio da funo legislativa, in Boletim da Faculdade de Direito da Univers idade de Coimbra, ano tt, 1916, pgs. 267 e 513 e segs.; AFONSO QuEIR, Teoria dos A ctos do Governo, Coimbra, 1948, pgs. 217-218, nota; MANUEL DE ANDRADE, Capacidade das pessoas colectivas, in Revista de. Legislao e de Jurisprudncia, ano 83, pg. 259 , nota; GOMES CANOTILHO, O problema..., cit., pgs. 143 e segs., e Direito..., cit ., pg. 464; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 337; RUI MEDEIROS, Ensaio ..., Cit.; MARIA LUSA DUARTE, A cidadania da Unio e a responsabilidade do Estado p or violao do Direito comunitrio, Lisboa, 1994, pgs. 75 e segs., e O artigo 22...., ci t., loc. cit., pgs. 5 e segs.; MARIA DA GLRIA GARCIA, A responsabilidade..., cit., pgs. 62 e segs.; MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit.; JOO CAUPERS, Respon sabilidade do Estado por actos legislativos e judiciais, in La Responsabilidade patrimonial..., obra colectiva, pgs. 79 e segs. Na doutrina de outros pases, cfr. JuwN ALFONSO SANTAMARIw PASTOR, La teoria de la responsabilidad del Estado legislador, in Revista de Administracin Publica, 1972

, pgs. 57 e segs.; GARCIA DE ENTERRA e TOMAS-RAMN FERNANDEZ, op. it., :.. pgs. 212 e segs. e 380 e segs.; REN CHAPUS, Droit Administratif Gnral, t, -.' ed., Paris, 1993 , pgs. 1091 e segs.; ALMIRO DO COUTO E SILVA, A responsabiliiade extracontratual do Estado no Direito brasileiro, in Revista de Direito Admi".aStratiVO, Out.-Dez . de 1995, pgs. 36 e segs.; MARISA HELENA D'ARBO ALVES DE FREITAS, O Estado legis lador responsvel, in Revista de Informao Legislativa, -. 128, Out.-Dez. de 1995, pgs. 285 e segs.

294 Manual de Direito Constitucional inconstitucionais, a obrigao de indemnizar recai unicamente sobre o Estado legisla dor (1). Subordinados Constituio, os actos legislativos tambm podem envolver respon sabilidades quando a infrinjam ou quando, mesmo no a infringindo, afectem direito s constitucionalmente garantidos. O que se diz acerca da lei vale, por maioria de razo, para os regulamentos suscep tveis igualmente de determinarem responsabilidade - ainda da Administrao. d) Nem de excluir responsabilidade por actos polticos sttzcto sensu: assim, por d eclarao de estado de stio ou de emergncia (se se optar por a qualificar nessa catego ria) e, no limite, com ofensa de direitos insusceptveis de suspenso (art. 19., n. 6) ; ou por inquritos parlamentares ou por convenes internacionais que atinjam direito s fundamentais (z). e) Finalmente, poder haver responsabilidade do Estado por causa de leis de reviso constitucional? Poder haver por preterio de limites materiais [art. 288., alneas d) e e)], mormente e m caso de derrogao (3). 63. A responsabilidade por actos legislativos em especial I - Comportamento ilcito do legislador - seja por aco, seja por omisso - aquele que se traduz na contradio com normas a que esteja sujeito (normas constitucionais, in ternacionais ou de lei de valor reforado) ou com deciso referendria, da qual result e ofensa de direitos dos cidados. E, por isso, no qualquer inconstitucionalidade q ue determina inconstitucional idade: s a material e a orgnica convolvel em material (4). O conceito de culpa, tal como consta do art. 487. do Cdigo Civil e do art. 2. do De creto-Lei n. 48 051, no parece que possa (1) Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pg. 201. (z) Coisa bem diferente vem a ser a responsabilidade internacional do Estado por desrespeito de convenes a que esteja vinculado. (3) V. Manual..., n, cit., pgs. 135 e segs. (4) Cfr. Manual..., ti, cit., pgs. 348-349.

Parte IV - Direitos Fundamentais 295 aplicar-se em termos gerais, por mal se conjugar com a liberdade de conformao iner ente funo poltica (1) e com o contraditrio inerente ao pluralismo parlamentar. A fal ar-se em culpa, ter de ser, uma acepo objectivada (2) e imbricada com o princpio da responsabilidade poltica (que tem um duplo alcance, pessoal e institucional) (3). Culpa (4) (ou, talvez melhor, dolo) registar-se-, sim, em certas hipteses: reaprov ao de norma declarada inconstitucional ou ilegal com fora obrigatria geral pelo Trib unal Constitucional (art. 282.), sem que haja sido mudada a norma parmetro; aprovao de acto legislativo contrrio ao resultado do referendo sobre questo a ele concerne nte (art. 115.), decreto-lei ou decreto legislativo regional publicado na mesma s esso legislativa em que a sua cessao de vigncia tenha sido aprovada pela Assembleia da Repblica (art. 169., n. 4), persistncia de omisso legislativa a despeito de o Trib unal Constitucional ter verificado a inconstitucionalidade e de ter feito ciente dela o rgo legislativo (art. 283., n. 2).

II - Actos legislativos lcitos (conformes ao Direito) e at por vezes impostos por normas constitucionais, que provoquem responsabilidade podem vir a ser leis de n acionalizaes ou de apropriao colectiva (ou, inversamente, de privatizao), declaraes d stado de stio ou de estado de emergncia ou leis-medida que lesem direitos ou inter esses legalmente protegidos (5). Cfr. MARIA LctA AMARAL, op. cit., pgs. 16 e segs. (z) A tendncia, alis, mesmo em Direito civil, vai no ovao da culpa. (3) Cfr. JORGE MIRANDA, Responsabilidade (Direito Constitucional), in Verbo, xvi , pg. 418. (4) Cfr. o conceito de culpa do legislador em Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 188 e segs.; h culpa do legislador quando ele podia e devia evitar a aprovao de le i inconstitucional. (5) Por exemplo, a extino de empresa pblica sem se acautelarem os interesses dos tr abalhadores. Cfr. BERNARDO XAVIER e ANTONIO NttrrES DE CARVALHO, Um caso especia l de caducidade de empresa pblica. Indemnizao aos trabalhadores, in Revista de Dire ito e Estudos Sociais, 1992, pgs. 81 e segs., maxime 86 e 104 e segs. sentido de certa objec-

298 Manual de Direito Constitucional o ou aos tribunais determinar o seu montante e evitando-se afectar solues materiais no necessariamente inconstitucionais Mas o que se nos afigura sobretudo inaceitvel a recusa, salvo < casos pontuais, a berrantes e patolgicos" (2), da responsabilidade por actos legislativos ilcitos. E isto, pelos seguintes motivos: 1 ) Porque o realce que a Autora presta ao primado da Constituio (3) deveria implic ar uma relevncia acrescida da violao das normas constitucionais - sendo a responsab ilidade, precisamente, uma consequncia da inconstitucionalidade a par da invalida de; 2.) Porque, vinculando os direitos, liberdades e garantias todas as entidades pbli cas (art. 18., n. 1), no compreendemos como pode afirmar-se que uma lei ofensiva de sses direitos no corresponde omisso de um comportamento devido que vincule o legis lador (4); 3.) Porque o primado da Constituio no possui apenas uma dimenso objectiva, ele no pode desligar-se da garantia dos direitos fundamentais (como diz o art. 2.); no h que f alar num direito constitucionalidade (5), basta atender a cada um desses direito s; 4.) Porque os cidados portugueses tm acesso directo ao controlo da constitucionalid ade, atravs da fiscalizao difusa (art. 204.) (6), inclusive por via de aco declarativa

(7), e podem propor aces de indemnizao por perdas e danos perante os tribunais judi ciais como tribunais comuns (art. 211., n. 1, da Constituio e art. 4., n. 1, alnea b), do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais] (8) (9); (1) Defender a inconstitucionalidade por aco neste caso seria to radical como defen d-la a propsito da preterio do princpio da igualdade (conforme atrs vimos). (2) Op. cit., pg. 702. Esses .casos correspondem aos que ns apontamos como de acto s legislativos com culpa (ou talvez dolo). (3) Ibidem, pgs. 305 e segs. (4) Ibidem, pg. 700. (5) Ibidem, pgs. 688 e segs. (6) A inexistncia de um sistema de fiscalizao difusa da inconstitucionalidade por o misso, anlogo ao da inconstitucionalidade por aco, no impede o reconhecimento jurisdi cional da omisso que seja pressuposto da responsabilidade. (7) Como j dissemos. (s) Um caso de responsabilidade por actos de funo legislativa: acrdo da Relao de Lisbo a de 18 de Abril de 1991, in Colectnea de Jurisprudncia, 1991, tomo n, pgs. 187 e s egs. (9) Neste sentido, relativamente a omisses legislativas, acrdo n. 238/97 do Tribunal Constitucional, de 12 de Maro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 111, de 14 de Maio d e 1997.

Parte !V - Direitos Fundamentais 299 5.) Porque no pode tirar-se argumento da circunstncia de ordenamentos prximos do nos so no consagrarem a responsabilidade por actos legislativos ilcitos (1). No poderia supor-se que, tal como em 1911 com a fiscalizao judicial difusa (na Europa), Port ugal seria pioneiro neste campo? (2). IV - Ser aplicvel a regra da solidariedade responsabilidade por actos legislativos ilcitos? Pareceria que sim, at porque a Constituio proclama que os titulares de cargos poltic os respondem civilmente pelas aces e omisses que pratiquem no exerccio das suas funes (art. 117., n. 1). Porm, ela no menos estipula que os Deputados no respondem civilmen te pelos seus votos e opinies (art. 157., n. 1) e seria ento patente o contraste com o estatuto dos Ministros titulares de outro rgo legislativo do Estado (art. 198.). Uma soluo razovel poderia consistir em admitir a solidariedade nas hipteses mais gra ves, acabadas de indicar. Temos dvidas sobre se vivel. V - Outro problema difcil provm da faculdade do Tribunal Constitucional de restrin gir os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com fundamento em segu rana jurdica, equidade ou interesse pblico de excepcional relevo (art. 282., n. 4) (3 ). Pode admitir-se uma correlativa e consequente reduo da indemnizao, mas no tal ou tant o que vulnere o contedo essencial do direito constante do art. 22. Os limites ao exerccio dos direitos 64. O art. 29 , n. 2, da Declarao Universal I - No tem a Constituio de 1976 nenhuma clusula geral sobre o exerccio dos direitos -

quer de todos e quaisquer direitos, (') Op. cit., pgs. 661 e segs. (z) MARIA LCIA AMARAL fala, alis, em < invenes" futuras e em sinais de mudana: ibidem , pgs. 702 e segs. (3) Cfr Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 156 e segs., maxime 160; MANUEL AFONS O VAz, A responsabilidade..., cit., pgs. 15-16. fFr2ffi i tt ,i~ - n F~ c,~ RW Yi~ iiN

300 Manual de Direito Constitucional quer de alguma categoria de direitos em particular. Uma razo histrica bem conhecid a determinou sobretudo que assim fosse: o receio - comprovado pela experincia do 1 do art. 8 da Constituio de 1933 e revivido intensamente em 1975 - de que tal clus ula pudesse frustrar a atribuio dos direitos, liberdades e garantias, abrindo cami nho a que os detentores do poder viessem, na prtica, a derrogar os preceitos cons titucionais e a transformar o regime em autoritrio ou totalitrio (1). Mas encontra-se uma clusula geral no art. 29. da Declarao Universal dos Direitos do Homem, onde no s se afirma que o indivduo tem deveres para com a comunidade, "fora da qual no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade" (n. 1, mais de uma vez j citado) como se prescreve que no gozo dos direitos e das liberdades < ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a %m de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar nu ma sociedade democrtica> (n. 2) e se acrescenta que, em caso algum, os direitos e liberdades podero ser exercidos < contra os fins e os princpios das Naes Unidas" (n. 3) (Z). Ora, na medida em que o art. 16., n. 2, da Constituio portuguesa manda interpretar o s preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais de harm onia com a Declarao Universal, no pode deixar de entender-se que tal regra vale int eiramente, hoje, no nosso ordenamento jurdico e se aplica no apenas aos direitos f undamentais como - por maioria de razo - a todos os demais direitos. (1) Assim, a interveno do Deputado Oliveira e Silva, presidente da 2. Comisso da Ass embleia Constituinte, in Dirio, n .* 30, de 13 de Agosto de 1975, pg. 784. (2) Sobre o art. 29., n. 2, da Declarao Universal, v. RENA 1V1ARCiC, Devoirs et limi tations apportes aux droits, in Revue de Ia Commission Internationate des Juriste s, tx, n. 1, 1968, pgs. 73 e segs.; ANDRES OLLERO, Para uma teoria..., cit., loc. cit., pgs. 108-109; ALDo CORASANITI, Note in tema di diritti fondamentali, in Dir itto e societ, 1990, pgs. 203 e segs.; The Universal Declaration on Humman Rights - A Commentary, obra colectiva, Oslo, 1992, pgs. 449 e segs.

Parte IV - Direitos Fundamentais 301 II - Contra a referncia ao art. 29., n." 2, poderiam erguer-se duas dificuldades p rincipais. Uma seria, desde logo, a no consagrao de clusula geral na Constituio. -Resu

ltaria outra da norma do art. 18., n. 2, que veda restries aos direitos fundamentais no constitucionalmente autorizadas (1). Parece, no entanto, que estas dificuldad es so susceptveis de ser vencidas. Em primeiro lugar, nada inculca que o art. 16., n. 2, da Lei Bsica se reporte somen te a preceitos atributivos de direitos, pode reportar-se tambm a preceitos limita tivos; e o recurso Declarao para efeito de integrao corresponde exactamente hiptese e no regulamentao como aqui se verifica. Regras sobre o exerccio dos direitos fundam entais so sempre necessrias e, se no constarem da Constituio formal nuclear (2), esta ter de ser integrada pelos processos que previr, um dos quais o do art. 16., n. 2. Outra coisa, naturalmente, o sentido ou o relevo sistemtico conferido a essas re gras. Em segundo lugar, se perante uma Constituio positiva decretada pelo Estado podem r evelar-se fundados os receios de interpretao extensiva e distorcida pelos rgos do po der, j perante uma clusula inserida num documento como a Declarao Universal tais rec eios no devem prevalecer. O esprito do art. 29., n. 2, no pode, na verdade, deixar de ser o mesmo que preside consagrao dos direitos fundamentais e no contexto da Decl arao das Naes Unidas que dever ser entendido. Em terceiro lugar, no se afigura que do art. 18., ri.' 2, da Constituio se retire ou deixe de se retirar argumento decisivo quanto aplicao do art. 29., n. 2, da Declarao E isso porque so de espcie diferente as restries a que alude aquele preceito e os l imiAssim, MARIA LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de associao e assoc iaes, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, nI, pg. 175; GOMES CANOTILHO e V ITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 139; JNATAS MACHADO, O regime concordatrio ent re as "Libertas Ecclesiae> e a liberdade religiosa, Coimbra, 1993, pg. 95, nota; G OMES CANOTILHO, Direito..:, cit., pgs. 978 e 1146; CORREIA BAPnSTA, Direito Inter nacional Pblico - Conceito e fontes, 1, Lisboa, 1998, pgs. 431-432, nota. (z) Cfr. Manual..., II, cit., pgs. 31 e segs.

302 Manual de Direito Constitucional tes contemplados neste. O art. 18 , n. 2, diz respeito a certos direitos e afecta o seu contedo; o art. 29., n. 2, contempla condies gerais que incidem sobre todos os direitos e que tm que ver com o seu exerccio. O art. 29., n.o 2, no , pois, nova font e de restries de direitos, liberdades e garantias; situa-se, sim, ao mesmo nvel da regulamentao (e da a referncia que nele se encontra a lei) (1). III - Porque mesmo in claris fit interpretatio (2), a frmula < justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica> requer a seguinte explicao: a) Na aluso a "justas exigncias> deve achar-se, antes de mais, o apelo a um concei to de justia ou a uma ponderao tica avaliadora dos preceitos de Direito positivo que , em nome da moral, da ordem pblica e do bem-estar, envolvam limites dos direitos , mormente dos direitos, liberdades e garantias; deve achar-se a, portanto, um li mite absoluto aos limites. b) Em tal aluso transparece, por outro lado, de novo, a ideia de proporcionalidad e nas suas trs vertentes - s so admissveis os limites que sejam necessrios, adequados e proporcionados em face dos princpios constantes da Declarao. c) A "moral" tem de ser apercebida como moral social, como moral pblica (para emp regar a expresso do art. 206. da prpria Constituio, a propsito dos limites publicidad das audincias dos tribunais) (3); no se identifica com certa moral religiosa, emb ora, (1) No sentido da admissibilidade ou da relevncia do art. 29 , ri." 2, VIEIRA DE A

NDRADE, Direitos..., ct., pg. 232; BERNARDO XAVIER, Direito da Greve, Lisboa, 1984 , pg. 93; NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pg. 264; Rui MEDEI ROS, Ensaio..., cit., pg. 342; JORGE BACELAR GouvEIA, Direitos..., cit., pg. 451. E acrdos n S 166 e 173 da Comisso Constitucional, de 24 de Julho e 18 de Dezembro de 1979, in apndice ao Dirio da Repblica, de 3 de Julho de 1980; ou acrdo n. 6/84 do Tri bunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 101, de 2 d e Maio de 1984. (2) E porque frmulas genricas acarretam sempre riscos: cfr. G. VLACIiOS, op. cit., loc. cit., pgs. 347 e segs. (3) Neste sentido, acerca do art. 1093.> n. 1, alnea c), do Cdigo Civil, o acrdo n. 12 /92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Abril, in Dirio da Repblica, 2. srie, n.' 16 9, de 24 de Julho de 1992.

Parte IV - Direitos Fundamentais 303 precisamente por se tratar de uma moral social, no possa desprender-se (ou despre nder-se por completo) da influncia das religies sociologicamente dominantes (t). n esta perspectiva que cabem limites ao exerccio dos direitos por causa do respeito pela integridade moral das pessoas (cfr. art. 25 , n.' 1, da Constituio) ou da boa f nas relaes jurdicas pblicas e privadas (2). d) No raro, na experincia histrica, a invocao da < ordem pblica" tem sido feita como c onceito ou preceito beligerante contra a liberdade. Mas a ordem pblica - conjunto de condies externas necessrias ao regular funcionamento das instituies e ao pleno ex erccio dos direitos - tem carcter instrumental, no se justifica de per si, s vale na medida em que propicia a realizao da ordem contemplada no art. 28., n. 2, da Declar ao ou da ordem constitucional democrtica mencionada no art. 19., n.' 2, da Constituio (3) (4) (5)~ e) Mais difcil de definir juridicamente se antolha o <<bem-estar>> [a que tambm ap elam os arts. 9., alnea d), e 81., alnea a), da

(I) Cfr., sobre o problema face do art. 4. da Constituio de 1933, Jos H. SARAIVA, Lie de Introduo ao Direito, Lisboa, 1962-1963, pgs. 410 e segs.; MIGUEL GALVAO TELES, Direito Constitucional .... Ctt., pg. 9; MRIO J. MARQUES MENDES, A Moral Constituc ional, in O Direito, 1970, pgs. 247 e segs.; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica .... ti, cit., pgs. 116 e segs. E face da Constituio actual, JOS LAMEGO, op. cit., pg. 61. (z) Cfr., diferentemente, MENEZES CORDEIRO, Da boa f..., cit., n, pgs. 1160 e segs . (3) Ou, como escrevemos noutro lugar (Ordem pblica, in Verbo, xm, pg. 735), s vale enquanto permite a realizao do bem comum aferido pelo equilbrio entre liberdade e a utoridade que fonte de paz. Cfr. Ltvco PALADIN, Ordine pubblico, in Novssimo Digesto Italiano, xtt, 1957, pgs. 130 e segs.; Yves MADIOT, op. cit., pgs. 128 e segs.; GUIDO CORSO, Ordine pubbli co, in Enciclopedia dei Diritto, xxx, 1980, pgs. 1057 e segs.; GREGORIO PELES-BAR BA, op. cit., pgs. 115 e segs.; BELLOUBET-FRIER et al, La dnaturation des liberts pu bliques, in Revue du droit public, 1993, pgs. 242 e segs. (4) Cfr. os tipos de crimes contra a ordem e a tranquilidade pblica dos arts. 295 e segs. do Cdigo Penal. (5) A segurana interna, que com a defesa da legalidade democrtica e dos direitos d os cidados, uma das finalidades da polcia (art. 272., n. 1, da Constituio e Lei n. 2

7, de 12 de Junho) reconduz-se, total ou parcialmente, ordem pblica.

302 Manual de Direito Constitucional tes contemplados neste. O art. 18., n 2, diz respeito a certos direitos e afecta o seu contedo; o art. 29., n.' 2, contempla condies gerais que incidem sobre todos o s direitos e que tm que ver com o seu exerccio. O art. 29., n. 2, no , pois, nova font e de restries de direitos, liberdades e garantias; situa-se, sim, ao mesmo nvel da regulamentao (e da a referncia que nele se encontra a lei) (1). III - Porque mesmo in claris fit interpretatio (2), a frmula "justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica" requer a seguinte explicao: a) Na aluso a < justas exigncias" deve achar-se, antes de mais, o apelo a um conceito de justia ou a uma ponderao tica ava liadora dos preceitos de Direito positivo que, em nome da moral, da ordem pblica e do bem-estar, envolvam limites dos direitos, mor mente dos direitos, liberdades e garantias; deve achar-se a, portanto, um limite absoluto aos limites. b) Em tal aluso transparece, por outro lado, de novo, a ideia de proporcionalidad e nas suas trs vertentes - s so admissveis os limites que sejam necessrios, adequados e proporcionados em face dos princpios constantes da Declarao. c) A "moral" tem de ser apercebida como moral social, como moral pblica (para emp regar a expresso do art. 206. da prpria Constituio, a propsito dos limites publicidad das audincias dos tribunais) (3); no se identifica com certa moral religiosa, emb ora, (1) No sentido da admissibilidade ou da relevncia do art. 29., n. 2, VIEIRA DE ANDR ADE, Direitos .... Cit., pg. 232; BERNARDO XAVIER, Direito da Greve, Lisboa, 1984 , pg. 93; NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pg. 264; Rui MEDEI ROS, Ensaio..., cit., pg. 342; JORGE BACELAR GOUVEIA, Direitos..., cit., pg. 451. E acrdos n 5 166 e 173 da Comisso Constitucional, de 24 de Julho e 18 de Dezembro de 1979, in apndice ao Dirio da Repblica, de 3 de Julho de 1980; ou acrdo n. 6/84 do Tri bunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 101, de 2 d e Maio de 1984. (z) E porque frmulas genricas acarretam sempre riscos: cfr. G. Vt,ACaos, op. cit., loc. cit., pgs. 347 e segs. (3) Neste sentido, acerca do art. 1093., n. 1, alnea c), do Cdigo Civil, o acrdo n .* 128/92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Abril, in Dirio da Repblica, 2. srie, n.' 169, de 24 de Julho de 1992.

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precisamente por se tratar de uma moral social, no possa desprender-se (ou despre nder-se por completo) da influncia das religies sociologicamente dominantes (1). n esta perspectiva que cabem limites ao exerccio dos direitos por causa do respeito pela integridade moral das pessoas (cfr. art. 25., n.' 1, da Constituio) ou da boa f nas relaes jurdicas pblicas e privadas (2). d) No raro, na experincia histrica, a invocao da < ordem pblica> tem sido feita como c onceito ou preceito beligerante contra a liberdade. Mas a ordem pblica - conjunto de condies externas necessrias ao regular funcionamento das instituies e ao pleno ex

erccio dos direitos - tem carcter instrumental, no se justifica de per si, s vale na medida em que propicia a realizao da ordem contemplada no art. 28., n.' 2, da Decl arao ou da ordem constitucional democrtica mencionada no art. 19., n. 2, da Constitui o (3) (4) (5)e) Mais difcil de definir juridicamente se antolha o < bem-estan> [a que tambm ape lam os arts. 9., alnea d), e 81 , alnea a), da

(') Cfr., sobre o problema face do art. 4. da Constituio de 1933, JOS H. SARAIVA, Lie de introduo ao Direito, Lisboa, 1962-1963, pgs. 410 e segs.; MIGUEL GALVG TELES, Di reito Constitucional..., Cit., pg. 9; MRIO J. MARQUES MENDES, A Moral Constitucion al, in O Direito, 1970, pgs. 247 e segs.; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica..., ii, cit ., pgs. 116 e segs. E face da Constituio actual, JOS LAMEGO, op. cit., pg. 61. (2) Cfr., diferentemente, MENEZES CORDEIRO, Da boa f..., cit., ti, pgs. 1160 e seg s. (3) Ou, como escrevemos noutro lugar (Ordem pblica, in Verbo, xiv, pg. 735), s vale enquanto permite a realizao do bem comum aferido pelo equilbrio entre liberdade e autoridade que fonte de paz. Cfr. Livio PALADIN, Ordine pubblico, in Novissimo Digesto Italiano, xit, 1957, pg s. 130 e segs.; YVES MADIOT, op. cit., pgs. 128 e segs.; GuIDO CORSO, Ordine pubb lico, in Enciclopedia dei Diritto, xxx, 1980, pgs. 1057 e segs.; GREGORIO PELES-B ARBA, op. cit., pgs. 115 e segs.; BELLOUBET-FRIER et alii, La dnaturation des libe rts publiques, in Revue du droit public, 1993, pgs. 242 e segs. (4) Cfr. os tipos de crimes contra a ordem e a tranquilidade pblica dos arts. 295 . e segs. do Cdigo Penal. (5) A segurana interna, que com a defesa da legalidade democrtica e dos direitos d os cidados, uma das finalidades da polcia (art. 272., n.' 1, da Constituio e Lei n. 2 187, de 12 de Junho) reconduz-se, total ou parcialmente, ordem pblica.

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Constituio). Parece indissocivel da qualidade de vida, como estdio actual a que as p essoas tem direito e que poder justificar, designadamente, limites liberdade de m anifestao e s liberdades econmicas para garantia da preservao do ambiente, da higiene, da segurana e do repouso das pessoas [cfr. art. 59., n.' 1, alneas c) e d), da Con stituio, de novo]. No poder servir para, em nome da efectivao dos direitos econmicos, ociais e culturais, se sacrificarem hoje quaisquer liberdades pblicas (insistimos ). f) Na referncia a < sociedade democrtica" - o outro elemento valorativo dos limite s - chama-se colao directamente a unidade sistemtica da Declarao. No so quaisquer ex ias da moral, da ordem pblica e do bem-estar que contam, apenas contam aquelas qu e sejam peculiares a uma sociedade democrtica, a uma sociedade fundada nos princpi os da Declarao. g) Os limites aparecem, assim, funcionalizados em relao sociedade democrtica - os li mites aos direitos, no os prprios direitos. E isto implica a inadmissibilidade de privao, restrio ou suspenso de direitos por exerccio contrrio sociedade democrtica inalidades da Constituio (t) (2), at porque, por outro lado, nenhuma disposio de Decl arao (portanto, tambm o art. 29.) pode ser interpretada "de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivduo o direito de se entregar a alguma activi dade ou de praticar algum acto destinado a destruir os direitos e as liberdades enunciados" (art. 30.).

IV - Nos grandes instrumentos internacionais sobre direitos, liberdades e garant ias vinculativos do Estado Portugus desde 1978, o Pacto de Direitos Civis e Poltic os de 1966 e a Conveno Euro-

(1) O art. 294. (primitivo 309 ), bem como o art. 308. - ambos h muito j caducados alm de excepcionais e transitrios, no poderiam fundar-se em qualquer ideia de abuso de direitos, liberdades e garantias. (z) A suspenso por abuso de direitos fundamentais, existente em alguns pases - mas no em Portugal - no pode basear-se no art. 29 , n." 2. Cfr. FRANCISCO FERNANDFZ SE GADO, Ga Suspensin Individual del Ejerclcio de Derechos Constitucionales, in Revi sta de Estudios Polticos, n. 35, Setembro-Outubro de 1983, pgs. 123 e segs.

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peia dos Direitos do Homem, prevem-se limites ao exerccio de direitos, embora no clu sulas gerais. So os arts. 12., n. 3, 14., n. 1, 18., n. 3, 19., n." 3, alnea b), 21 n. 2, do Pacto, os arts. 6., n. 1, 8., n. 2, 9., n. 2, 10., n. 2, e 11., n. 2, da o art. 2 do seu 4 Protocolo Adicional (1). Esses preceitos referem-se tambm, contudo, a < sade pblica" e a "segurana nacional" e, o art. 10., n. 2, da Conveno, a < integridade territorial>>; e tero de se concilia r com a Declarao Universal, porquanto no a podem contrariar, sob pena de inconstitu cionalidade, em virtude do art. 16., n. 2, da Constituio (Z). V - O conceito de abuso do direito do art. 334. do Cdigo Civil, conexo com < limit es impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim econmico e social dos dire itos, deve, outrossim, ser reinterpretado luz do art. 29., n.' 2, da Declarao Unive rsal (3). 65. O pluralismo de expresso e organizao poltica demo crticas

I - Relativamente s liberdades e aos direitos polticos e, por via destes, projecta ndo-se em muitos outros direitos, poder perguntar-se se no haver uma clusula geral ( ou especfica, segundo uma perspectiva diversa) de limitao, decorrente da prpria demo cracia e da sua necessria auto-preservao (4).

(1) Sobre a ordem pblica na Conveno Europeia, cfr. S. MARcus HELMONS, Les exigences du maintien de l'ordre et leurs limites, in Liceit en droit positif et rfrences lga les aux valeurs, pgs. 495 e segs.; e sobre sociedade democrtica, FRANoisE ELENS, La notion de dmocratie dans le cadre des limitations aux droits de l'homme, in Docu mentao e Direito Comparado, 1998, n. 9, pgs. 165 e segs. (2) No mesmo sentido, GOMES CANOTILHO, Ordem constitucional..., cit., loc. cit., pgs. 104-105. (3) Sobre abuso de direito, v., por todos, CAsTANHEutA NEVES, Questo de facto - q uesto de direito ou o problema metodolgico da juridicidade, Coimbra, 1967, pgs. 513 e segs.; ou MENEZES CORDEIRO, Da boa f..., cit., li, pgs. 661 e segs. Cfr. ANTONI O ROVINA VIRAS, El abuso de los derechos fundamentales, Barcelona, 1983. (4) Cfr. a interveno do Deputado Mota Pinto na Assembleia Constituinte, in Dirio, n

. 41, de 3 de Setembro de 1975, pg. 1151. 20 - Manual de Direito Constitucional, IV

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No estaria ela consignada logo no art. 2 da Constituio, quando se fala em "pluralis mo de expresso e organizao poltica democrticas>>? No transpareceria do art. 9., alnea , quando se encarrega o Estado de "defender a democracia poltica>>, e do art. 114 ., n. 2, quando se reconhece (s) o direito de oposio democrtica? No estaria tambm pat e na qualificao como democrtico do Estado de Direito [prembulo e arts. 2. e 9., alnea )] e do sistema poltico (art. 109.) e como democrtica da legalidade [arts. 3., n. 2, 199., alnea f), 202 , n. 2, 219., n. 1, e 272., n. 1] e da ordem constitucional (art. ., n. 2)? Sobretudo, ainda, no transpareceria nas duas regras bsicas sobre partidos, os arts. 10., n. 2, e 52., n. 1? (1) (z). Sem dvida, todos os preceitos que identificam o regime como democrtico so bem revel adores da ideia de Direito ou da ordem de valores acolhida na Constituio e, direct a ou indirectamente, repercutem-se nas normas atributivas de direitos. Mas, long e de envolverem qualquer limitao ou restrio dessas liberdades, esses preceitos no vm s eno reiterar o empenho na sua sedimentao e no seu reforo. Para alm da concepo de direi os fundamentais e de Estado de Direito democrtico j largamente explanada, a coernci a da democracia que assim o impe ao intrprete e ao aplicador das normas constituci onais e legais.

II - Democrtico pode ser entendido tanto no sentido de favorvel democracia (sendo antidemocrtico o que propugna um sistema poltico no democrtico) como no sentido de c onforme democracia (sendo antidemocrtico o que utiliza mtodos no democrticos de aco p ltica para realizar o seu programa, democrtico ou no). Ali, para se avaliar da demo craticidade, haveria que confrontar a doutrina e as finalidades dos grupos poltic os com a concepo democrtica que a Constituio consagra; aqui, haveria que confrontar a pr-

(1) No texto inicial da Constituio usavam tambm o adjectivo os arts. 10., n. 1 ("part idos e organizaes democrticos"), e 275 , n' 2 ("via poltica democrtica"). (2) V ainda a qualificao da descentralizao (art. 6., n.' 1), da participao na vida col ctiva (art. 73', n' 2) e da representao (art. 267 , n" 1).

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tica com as regras fundamentais da vida poltica democrtica, para verificar se esta s so ou no observadas (1). O primeiro entendimento reduziria a margem de liberdade e de segurana dos cidados; daria maioria de momento a possibilidade de eliminar as minorias sob pretexto d e contrariarem a democracia; desembocaria num beco sem sada, porque, afora a demo

cracia pluralista e representativa de tipo ocidental, outras vises de democracia se conhecem, cada qual pretendendo-se de maior validade, de tal sorte que, onde essas concepes estivessem difundidas (como o caso de Portugal e da maior parte dos pases da Europa meridional) se tornaria impossvel banir da vida pblica os grupos e partidos correspondentes sem represso ou sem marginalizao de vasto nmero de cidados ( Z). prefervel, pois, sem hesitar, o segundo entendimento. O carcter democrtico da expre sso e da organizao polticas tem de ser visto em acto, e no em intenes, palavras, progr mas ou ideologias, e isso que verdadeiramente interessa para salvaguarda da ordem democrtica; o qualificar-se um partido nunca pode ser uma questo jurdica, porque j uridicamente s actos podem ser apreciados, no ideologias (3);

(I) Neste pargrafo e nos seguintes, reproduzimos, quase ipsis verbis, A Constituio de 1976, cit., pgs. 385 e segs. (2) Sobre o problema em geral, cfr. KARL LOEWENSTEIN, Contrle lgislatif de l'extrmi sme politique dans les dmocraties europennes, in Revue du droit Public, 1938, pgs. 295 e segs., 516 e segs. e 702 e segs.; Ou MARIANG BON VALSASSINA, Profilo dell' oposizione anticostituzionale nello Stato contemporaneo, in Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, pgs. 531 e segs. (3) Uma excepo a Lei Fundamental de Bona que (alm do atrs referido art. 18 , sobre ab uso de direitos fundamentais) prev a declarao de inconstitucionalidade pelo Tribuna l Constitucional Federal dos partidos "que, pelo seu programa ou pela atitude do s seus membros, tendam a atentar contra a ordem constitucional liberal e democrti ca ou a eliminar ou pr em perigo a existncia da Repblica Federal da Alemanha" (art. 21', n' 2). Mas a prtica tem sido desde h vrios anos semelhante dos demais pases oc identais. Sobre o assunto, v. MARC CHARTIER, La jurisprudence du Bundesverfassungsgericht sur les partis politiques, in Essais sur les droits de 1'homme en Europe, 1. srie, Paris, 1959, pgs. 99 e segs.; SERGIO ORTINO, L'esperienza della Corte Costituzio nale di Karlsruhe, Milo, 1966, pgs. 67 e segs.; WOLFGANG ABENDROTH, Op. cit., pgs. 293 e segs.; KLAUS VON BEYME, La proteccin del

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o exerccio da liberdade poltica no pode ser restringido por razes ou opes de natureza poltica (1). A meno da democracia no art. 2. incorpora uma regra prescritiva, no uma regra negati va ou proibitiva. Obriga a que na expresso e na organizao polticas se observem as re gras inerentes a uma ordem constitucional democrtica-esse o sentido do art. 10., n . 2; obriga a que se siga o < mtodo democrtico" (2) de aco poltica, e no qualquer mto assente na subverso ou na violncia. No probe, s por si, nenhuma expresso ou organizao em sequer a expresso e a organizao que se proponham criar um regime diferente do re gime democrtico (3); nem autoriza qualquer discriminao com fundamento em fidelidade ou no democracia, visto que (insista-se) ningum pode ser privilegiado, beneficiad o, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo d e convices polticas ou ideolgicas (art. 13., ri.' 2), so proibidos despedimentos por m otivos polticos ou ideolgicos (art. 53.) e os funcionrios e agentes do Estado e das demais entidades no podem ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exerccio de quaisquer direitos polticos previstos na Constituio, nomeadamente por opo partidria (art. 269., n. 2).

O que a Constituio probe a actividade, seja ela qual for e em nome de seja qual for a ideologia (ainda que se pretenda democrtica, liberal, europeia), que atente co ntra o respeito dos direitos fundamentais e contra o funcionamento das instituies constitucionais. Porm, essa actividade h-de apurar-se objectivamente atravs do seu enquadramento nos tipos de crimes previstos e punidos pela lei penal e s os tribu nais a podem punir, como violao da legalidade democrtica (art. 202., n. 2), e no quais quer rgos polticos.

ordinamiento constitucional y dei sistema democratico en la Republica Federal de Alemania, in Revista de Estdios Polticos, n. 35, Setembro-Outubro de 1983, pgs. 73 e segs. (1) Ou seja: democracia militante ou protegida uma contradio in terminis. (2) Como se diz no art. 49 da Constituio italiana. Cfr., na mesma orientao, art. 4. d a Constituio francesa, art. 29., n. 1, da Constituio grega ou art. 6. da Constituio hola. (3) Neste sentido: GOMES CANOTILHO, Ordem constitucional..., cit., loc. cit., pgs . 100 e segs.

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111 - nica excepo a este princpio - mas que, por isso mesmo, o confirma - o art. 46 , n." 4 [e, em conjugao com ele, o art. 160., n." 1, alnea d)J, o qual no consente "or ganizaes que perfilhem a ideologia fascista> (1). Verdadeira quebra ou auto-ruptura da Constituio (2), h, contudo, que delimitar rest ritivamente o art. 46., n. 4, at por maioria de razo face das regras do art. 18., n. . Donde:

a) A proibio afecta apenas a organizao poltica, no a expresso poltica, pois est loca a num preceito sobre liberdade de associao (em sentido amplo), ao passo que no domn io da liberdade de expresso do pensamento (arts. 37. a 40.) nada de anlogo existe (3 ). A Constituio no proibe que qualquer cidado perfilhe a ideologia fascista nem to po uco a liberdade de expresso de tais ideias ou permite que as mesmas possam ser ob jecto de qualquer tipo ou forma de censura; apenas probe a existncia de < organizaes > que perfilhem aquela ideologia, o que implica, obviamente, a proibio de que tal ideologia seja manifestada por forma organizada> (4). b) Por ideologia fascista deve entender-se, para efeito do art. 46., n. 4, no qualq uer ideologia antidemocrtica, de qualquer quadrante (5), mas a ideologia correspo ndente (ou anloga) do regime anterior a 25 de Abril de 1974 - assim definido no p rembulo da Constituio (sejam quais forem as dvidas sobre o rigor da designao) - tomand o em devida conta o contexto histrico em que o preceito surgiu < e que teve paral elo,

(1) Fonte: o art. 21. do projecto de Constituio do Partido Socialista. (2) V o conceito em Manual..., ti, cit., pgs. 135 e segs. (3) Alis, a Assembleia Constituinte rejeitou duas propostas nesse sentido, uma do Movimento Democrtico Portugus - Comisso Democrtica Eleitoral, outra do Partido Comu nista Portugus. V Dirio, n. 39, pgs. 1093 e segs. (4) Parecer n. 11/77 da Comisso Constitucional, de 14 de Abril, in Pareceres, n, pg

. 10. (5) No projecto de reviso constitucional n. 1/V props-se que no art. 46., n.' 4, se passasse a falar em < organizaes cujo objectivo ou cuja aco atente contra a unidade nacional ou o regime democrticoo. Mas foi objectado que esta frmula comportaria ri scos de intolerncia e uma ideia de fidelidade Constituio, com nveis de identidade ex cessivamente altos, semelhana do que aconteceu na Alemanha nos anos 50 e 60 (Depu tada Maria de Assuno Esteves, in Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 74, reunio de 3 de Maio de 1989, pg. 3525).

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embora muito anterior, noutros pases que passaxam por situaes polticas semelhantes e que tambm decretaram a proibio dos partidos e das organizaes de ideologia fascista" (I). c) Sem dvida, entre as organizaes proibidas cabero as que equivalham reconstituio das organizaes do antigo regime, designadamente daquelas cuja extino foi logo determinad a pelo Programa do Movimento das Foras Armadas e pela Lei n. 3/75, de 18 de Fevere iro. Para alm disso, impe-se ao legislador todo o cuidado, quer na objectivao da ide ologia quer no sentido a dar ao termo < organizaes"; e, em caso algum pode admitir -se a punio de intenes ou de opinies. d) Finalmente, se o art. 46., n. 4, pode ter sido emblemtico na conjuntura histrica em que foi aprovado (Z), de jure condendo nem por isso ele se justifica, por pr e m causa tanto a total democraticidade do sistema como o princpio da igualdade, at ravs da discriminao contra uma ideologia, entre as vrias eventualmente no identificad as com a democracia pluralista consagrada na Constituio (3) (4). Coisa bem diferente a proibio das organizaes racistas (aditada em 1997 a esse precei to). A Lei n. 64/78, de 6 de Outubro, veio concretizar o art. 46., n. 4, ampliando em mo ldes imprecisos e fluidos o seu mbito, o que determinou a necessidade de uma inte rpretao conforme Constituio (5). A Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, atribuiu ao Tribu nal Constitucional competncia para declarar que uma organizao perfilha a ideologia fascista e para decretar a sua extino (art. 20.) (6).

(i) Parecer n. 11/77 da Comisso Constitucional, cit., loc. cit., pg. 16. (2) Cfr., na Itlia, a disposio transitria xm da Constituio de 1947, ou na Polnia o art. 13. da stituio de 1997. (3) Por isso defendemos a sua eliminao logo na reviso constitucional de 1982: v. Dir io da Assembleia da Repblica, n legislatura, 2.' sesso legislativa, 1. srie, n. 103, reunio de 15 de Junho de 1982, pg. 4258. (4) A favor do art. 46., n. 4, v. DAVID DUARTE, Lei medida e democracia social, in Scientia luridica, 1992, pgs. 320, nota; e, de certo modo, MANDEI. AFONSO VAZ, L ei..., cit., pg. 239, nota. (5) Parecer n. 19/78 da Comisso Constitucional, de 24 de Agosto, in Pareceres, vi, pgs. 77 e segs. V, precisando essa interpretao, a declarao de voto que acrescentmos ( pgs. 100 e segs.). (6) At agora s uma vez se ps o problema da extino de organizao de ideologia fascista: oi o caso objecto do acrdo n. 17/94, de 18 de Janeiro (Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 76, de 31 de Maro de 1994), mas em que o Tribunal Constitucional considerou que a organizao em causa j se encontrava dissolvida.

Parte IV - Direitos Fundamentais > > CAPTTi 11.0 I1I REGIME ESPECFICO DOS DIREITOS. LIBERDADES E GARANTIAS s 1 Regime material 66. A aplicao imediata I - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garanti as so directamente aplicveis - reza a .- parte do art. 18. No so os nicos, bem pelo co trrio pois, em Constituio normativa, postulado geral que as suas normas so aplicveis, ou susceptveis de ser aplicveis, directamente nas situaes da vida. Nisto consiste aquilo a que pode chamar-se a revoluo coperrliciana do Direito pblic o europeu das ltimas dcadas, ligada Constituio alem de 1949 (art. 1., n. 3) e, entre de 1976 (1) (z). Enquanto que antes o exerccio dos direitos dependia da sua regu lamentao (3), hoje as normas constitucionais adstringem os comportamentos de todos os rgos e agentes do poder e conformam as suas relaes com os cidados sem necessidade de mediatizao legislativa Na expresso bem conhecida de HERBERT KRGER, no so os direitos fundamentais que agora se movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos funda mentais (4). (t) Sobre o art. 18. na Assembleia Constituinte, v. Dirio, n.S 35, 36 e 131, reunies de 21 e 22 de Agosto de 1975 e de 1 de Abril de 1976, pt;s. 947 e seQS., 974 e s eQS. e 4371, respectivamente. (2) Noutras Constituies: art. 53 da Constituio espanhola; art. 5., 1., da Constitui sileira; art. 85. da Constituio colombiana; art. 5., n. 2, da Constituio blgara; art. . da Constituio caboverdiana; art. 6. da Constituio lituana; art. 8., n. 1, da Consti sul-africana; art. 8., n.' 3, da Constituio polaca. (3) Assim, frente Constituio de 1911, 1V1wRNOCO E Sousa, Constituio..., cit., pgs. 44 -45; e frente de 1933, MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica..., cit., tt, pg. 523. () GrundResetz und Kartell Gesetz8eung, Gotinga. 1950. pe. 12, aoud Pncn.o Borrwvro >ws. Direito Constitucional, eit., pQ. 358.

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Donde, a estrita sujeio do legislador controlado pela justia constitucional, entret anto largamente desenvolvida (como se sabe), aos meios e aos fins constitucional mente estabelecidos (1). No de subestimar a crtica de FORSTHOFF (2), dirigida ao art. 1., n 3, da Constituio e Bona: este dispositivo transformaria grande parte das disputas possveis entre o Estado e o indivduo em conflitos sobre a interpretao da Constituio. Segundo esse Aut or, o art. 1., ri.' 3, eliminaria as relaes entre Legislativo e Executivo, colocand o o Executivo na posio do Legislativo a onde este no tivesse feito uso das suas comp etncias; e com isso desapareceria a estrita separao, caracterstica do Estado de Dire ito, entre a competncia para estabelecer normas e a competncia da execuo, com o cons equente fortalecimento da independncia da Administrao.

Contudo, no parece que FORSTHOFF tenha razo. A distino que enaltece no deixa de exist ir com esse preceito da Constituio alem federal ou com o art. 18., n. 1, da Constituio Portuguesa. Simplesmente, em vez de a norma a executar ser a legislativa (ou s a legislativa), passa a ser a constitucional (ou a legislativa, conjuntamente com a norma constitucional aplicvel). Em algumas hipteses, da resultar mais complexidade , nunca a impossibilidade de apreciao dos actos da Administrao na base de juzos de le galidade. II - As normas atinentes a direitos, liberdades e garantias so sempre normas prec eptivas. Importa, porm, distinguir consoante sejam ou no exequveis por si mesmas (o que corresponde a dois

(') Sobre o art. 18 , v. AFONSO QuEIR, Lies..., cit., pgs. 165 e 166; H. E. HORSTER, Breve apontamento a propsito da elaborao do Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembr o (reforma do Cdigo Civil) e da vigncia imediata do artigo 36. da Constituio, in Revi sta de Direito e Estudos Sociais, 1976, pgs. 63 e segs.; CASTRO MENDES, Direitos. .., cit., loc. cit., pg. 110; MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, ci t., pgs. 254 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., pgs. 300 e segs.; GOMES CAN OTILHO, Direito..., cit., pgs. 400 e segs.; MARIA LUCIA AMARAL, Responsabilidade. .., cit., pgs. 433 e segs.; Rui MEDEIROS, A deciso..., cit., pgs. 169 e segs. V. ta mbm, por exemplo, parecer n. 14/77 da Comisso Constitucional, de 10 de Maio, in Par eceres, I, pgs. 57-58, ou acrdo n. 204/94, do Tribunal Constitucional, de 2 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.' 165, de 19 de Julho de 1994. (2) Concepto y esencia del Estado social de Derecho, in El Estado social, cit., pgs. 89-90.

Parte lV - Direitos Fundamentais .. modos ou a dois graus, um mais intenso ao que o outro, de consa uracn rlnc dirPitnc P de vinculacn leQiclatival (tl Se a norma constitucional for exequvel por si mesma, o sentido especfico do art. 1 8., n. 1, consistir na possibilidade imediata de invocao dos direitos por fora da Cons tituio, ainda que haja falta ou insuficincia da lei (2) (3). A regulamentao legislati va, se se der, nada acrescentar de essencial: apenas poder ser til (ou, porventura, necessria), pela certeza e segurana que criar quanto s condies de exerccio dos direit os ou quanto delimitaro frente a outros direitos (`'). Feio contrario, se a norma no ror exeqW vel por st mesma como sucede, por exemplo , com os arts. 26., ri.' 2, e 35. (garantias contra a utilizao abusiva de informaes), com o art. 40. (direito de antena) ou com o art. 52., n. 3 (aco popular), o sentido d o att 18., n. 1, ser a adstrio do legislador a editar as medidas legislativas para da r cumprimento Constituio sem dependncia das condies programticas econmicas e institu nais descritas no art. 9., alnea d) (as quais valem, como se disse j mais de uma ve z, para os direitos sociais). Na falta dessas medidas, ocorrer inconstitucionalid ade por omisso com a consequente sujeio ao regime de controlo do art. 283. U legislador ordinrio regulamenta simplesmente as normas constitucionais auto-exe quveis e concretiza as normas no exequveis. Mas, embora, ao concretizar, goze de um a relativa liberdade (') V. Manual..., li, cit., pgs. 246 e segs. Neste sentido, j, Liberdade de reunio, Braga, 1971, pgs. (') Cfr. o art. 50., 2.' parte, da Constituio venezuelana e o art. "2.' da Constituio uruguaia (de 1967). (4) Cfr. GEORGES Vt.acttos, op. cit., toc. cit., pg. 340: regulamentar no definir, mas pr em prtica, dar formulao jurdica e inserir na ordem do Direito positivo (v. ta

mbm pgs. 334 e segs. e 347 e segs.). Ou, algo diferentemente, ANDR OLLERO, op. cit. , IOC. cit., pgs. 111 e segs.: qualquer regulamentao resulta limitativa da imprecis a ambiguidade em que as aspiraes individuais se moveriam margem de um ponto de ref erncia heternomo; mas ela , ao mesmo tempo, potenciadora e asseeuradora dessas aspi races, ao marcar um campo de expectativas com mais possibilidades de ficarem praticamente deYndidas; o que os direitos perdem e m vaga amplitude, ganham em electividade real.

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de conformao, esta bem menor do que relativamente a normas programticas e, sobretud o, no compreende o poder de apreciao do tempo e das circunstncias da legiferao. Desde a entrada em vigor das normas constitucionais ou, se for caso disso, desde o ter mo do prazo assinado pela Constituio para feitura da lei, o legislador encontra-se juridicamente obrigado a publicar normas legislativas (1). 67. A vinculao das entidades pblicas

I - Em correlao com a aplicabilidade imediata dos preceitos respeitantes aos direi tos, liberdades e garantias, a 2' parte do art. 18 , n. 1, da Constituio estabelece quais so os seus destinatrios. So destinatrias dessas normas, esto vinculadas aos direitos, liberdades e garantias , antes de mais, as entidades pblicas (z) seja qual for a sua forma e seja qual f or a sua forma de actuao, e no apenas o Estado. E so destinatrios todos os rgos do pod r, e no apenas um dos poderes do Estado, o poder legislativo (3).

(I) Por isso, inconstitucionalidade por omisso verificava-se quanto a alguns prec eitos originrios da Constituio, desde o termo da primeira sesso legislativa da Assem bleia da Repblica (art. 293., n. 3, inicial, da Constituio). Cfr. Manual..., It, cit. , pgs. 298 e segs., e autores citados. (z) V referncias a entidades pblicas e a pessoas colectivas pblicas tambm nos arts. 22., n. 1, 82., n. 2, 156., alnea e), 197., n. 1, alnea h), 199., alnea e), 205', n.- 1 e 2, 271., n. 1, e 276., n. 6. (3) Cfr. PHILIPPE BRAUD, Op. cit., pgs. 243 e segs.; MICHEL FROMONT, LeS droits f ondamentaux dans l'ordre juridique de Ia Rpublique Fdrale d Allemagne, in Recueil d 'tudes en Hommage Charles Eisenmann, obra colectiva, Paris, 1977, pgs. 50 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La signification de Ias libertades..., cit., loc. cit., pgs. 115 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pgs. 260 e segs.; JOO CAUPE RS, Op. Cil., pgs. 156 e 157; PEDRO VAZ PATTO, A vinculao das entidades pblicas pelo s direitos, liberdades e garantias, in Documentao e Direito Comparado, n. 33/34, 19 88 pgs. 473 e segs.; HANS PETER SCHNEIDER, Democracia y Constitucin, trad., Madrid , 1991, pgs. 85 e segs. e 133 e segs.; PAULO OTERO, Conceito e fundamento..., cit ., pgs. 180 e 181, nota; KARL LARENZ, Op. Cit., pgs. 165 e segs.; INGO WOLFGANG SA RLET, Op. Cit., pgs. 321 e segs.

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A vinculao dos rgos do poder pelas normas constitucionais torna-se patente em dois p lanos ou momentos: a) m relao a cada norma constitucional e a cada lei ou outro acto do Estado que com esse preceito venha a ser confrontado e que lhe deve ser conforme (art. 3 , n. 2, da Constituio); b) Em relao ao conjunto dos preceitos constitucionais e ao conjunto dos actos jurdi co-pblicos, os quais devem tender a criar condies objectivas capazes de permitir ao s cidados usufrurem efectivamente dos seus direitos, liberdades e garantias (1) no mbito do Estado de Direito democrtico. Em qualquer caso e em qualquer circunstncia, qualquer acto de poder pblico deve to rn-las como fundamento e como referncia) (2); e deve tender a conferir-lhes (e aos princpios que lhes subjazem) a mxima eficcia possvel.

II - Os rgos da funo poltica stricto sensu esto vinculados, na prtica de actos dessa f no, ao respeito dos direitos, liberdades e garantias (3). Assim, por exemplo, o Governo no deve negociar, a Assembleia da Repblica no deve ap rovar e o Presidente da Repblica no deve ratificar um tratado que os ofenda - que ofenda os "direitos do homem" (art. 7., n. 1); e, na falta de leis que confiram ex equibilidade a normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, de ve o Presidente da Repblica requerer ao Tribunal Constitucional a verificao da inco nstitucionalidade por omisso. Nem o princpio infirmado por nem sempre sobre estes comportamentos incidir uma fiscalizao jurdica adequada III - A vinculao do legislador pela Constituio absoluta no domnio dos direitos, liber dades e garantias; no admite excepes;

Recorde-se o art. 28. da Declarao Universal. (z) Os direitos fundamentais no so somente um limite negativo s actuaes dos entes pbli cos; so tambm elemento integrador de tais actuaes (Jorro CAUPERS, op. cit., pg. 154). (3) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 270; e Goma CANOT ILHO, Direito..., cit., pgs. 470.

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e significa (como bvio), por um lado, que a regulamentao legislativa deve ser confo rme com as correspondentes normas constitucionais (1) e, por outro lado, que as normas constitucionais no exequveis por si mesmas devem ser concretizadas nos term os por elas prprias previstas (2). Mesmo quando a Constituio parece devolver para a lei a regulamentao de certos direit os ou institutos, como na objeco de conscincia (art. 41 , n. 6) ou na proteco dos repr sentantes eleitos dos trabalhadores (art. 55., n. 6), o legislador no livre de lhe emprestar qualquer contedo; a norma legislativa (insistimos) tem, na perspectiva global da Constituio, de possuir um sentido que seja conforme com o sentido object ivo da norma constitucional (3). Frmulas como "nos termos da lei> (alis, em nmero bastante reduzido na Constituio de 1

976) ou equivalentes apenas podem indiciar que se trata de normas constitucionai s no exequveis por si mesmas.

IV - A subordinao da Administrao Constituio afirmada como princpio geral no art. 2 . 2, e tem um afloramento de grande importncia, no que tange aos direitos, liberda des e garantias, no art. 272., n. 3 (o qual sublinha que a preveno dos crimes contra a segurana do Estado s pode fazer-se com respeito pelos direitos, liberdades e ga rantias) (4). Na Administrao compreendem-se todas as suas modalidades, incluindo a Administrao sob formas jurdico-privadas (como a de fundao ou a de sociedade de capitais total ou m aioritariamente

(1) Cfr. o acrdo n. 226/94 do Tribunal Constitucional, de 8 de Maro, in Dirio da Repbl ica, 2. srie, n. 160, de 13 de Julho de 1994, pg. 6987. (z) Cfc o art. 24.. do projecto da Constituio sua de 1977: "Os direitos fundamentais devem ser realizados em todos os domnios da legislao, em particular nos de organizao e de processo". (3) Neste sentido, j, o nosso Inviolabilidade do domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974, pgs. 414-4.15. (4) O art. 272., n. 3, no contm, pois, uma regra autnoma, em face do art. 18., n.0 1. Cfr. o art. 3. da Lei n. 30184, de 5 de Setembro (sistema de informaes), e a citada Lei n. 20/87, de 12 de Junho (lei da segurana interna).

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pblicos) (I), e tambm qualquer pessoa colectiva de direito privado quando nas suas relaes com os particulares disponha de poderes pblicos, de faculdades de imperium (2). E actividade vinculada aos direitos, liberdades e garantias no s a actividade de Direito pblico (regulamentos, instrues, actos, contratos administrativos) mas i gualmente a actividade de Direito privado das pessoas colectivas pblicas (ainda q ue, eventualmente, com graduaes e especialidades) (3). Em geral, a subordinao Constituio significa o dever de conformao da actividade admini trativa (tenha contedo normativo ou no) pelas normas constitucionais. Em especial, significa que, em caso de desrespeito dessas normas, de admitir o exerccio do po der de substituio pelos rgos hierarquicamente superiores (4) e que so nulos e no anulv is (portanto, no sanveis e impugnveis a todo o tempo) os actos administrativos ofen sivos do contedo essencial dos direitos, liberdades e garantias [art. 133., n. 2, a lnea d), do Cdigo do Procedimento Administrativo] (5) (6).

(1) Cfr. MARIA Joo ESTORNINHO, A fuga para o Direito privado, Coimbra, 1996, pgs. 233 e segs.; GOMES CANoTiLH0, Direito..., cit., pg. 404; JORGE MIRANDA, Manual... , III, cit., pg. 227. (z) Cfr., alis, o novo art. 267 , n. 6. (3) Cfr., quanto a esta actividade do Direito privado numa linha de menor vinculatividade, E. STEIN, Op. cit., pg. 244; R. ZIPPELIUS, op. cit., pgs. 174-175 ; . VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 267 e segs. E numa linha de idntica vinculat ividade, GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pgs. 146-147; OU MARIA JOO EST ORNINHO, op. cit., pgs. 239 e segs.

(4) Cfr. PAULO OTERO, O poder..., cit., pgs. 538 e segs. (5) a tese que sustentamos desde h muito (v. O regime dos direitos, liberdades e garantias..., cit., loc. cit., pg. 77). Cfr. FRErTAs DO AMARAL, Direito Administr ativo, III, Lisboa, 1989, pg. 334; MRIO EsTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONALVES e JOO PACHECO Do AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, 2.8 ed., Coimbra, 19 97, pgs. 646 e 647; e, algo diferentemente, JOO LOUREIRO, O procedimento..., cit., pgs. 223 e 224. (6) Sobre o problema da execuo prvia dos actos tributrios, v. DIOGO LEITE DE CAMPOS, A reforma dos tribunais fiscais, in Revista da Ordem dos Advogados, 1985, pgs. 6 1-62; OU MARIA MARGARIDA MESQUITA, O direito de resistncia e a ordem fiscal, Coim bra, 1996, pgs. 129 e segs.

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V - Ora, se os actos administrativos ofensivos do contedo essencial de direitos, liberdades e garantias so nulos, quer isto dizer que a Administraco pblica pode (ou deve) no os praticar, mesmo se impostos pela lei? Ou seja: podem os rgos e agentes administrativos recusar-se a aplicar normas legais contrrias a normas constituci onais atributivas de direitos, liberdades e garantias? No se afigura fcil responder. Por um lado, os rgos e agentes administrativos no se encontram em plano homlogo ao d os tribunais e o princpio da estrita legalidade administrativa um dos esteios bsic os do Estado de Direito. Em contrapartida, a Administrao pblica tambm est subordinada Constituio (art. 266., n.' 2) e pode haver violaes legais de direitos, liberdades e garantias de tal sorte graves ou manifestas que mal se compreenderia, em face ds princpios da proporcionalidade ou da evidncia, que os orgos e agentes administrativ os fossem obrigados a praticar actos destinados sua execuo para serem objecto, de seguida, de impugnao contenciosa ou at de resistncia por parte dos cidados (1). Mantemos a opinio (que h muito sustentamos) adversa ao reconhecimento aos rgos da Ad ministrao de qualquer faculdade de fiscalizao da constitucionalidade (2) pelas difer entes caractersticas da funo jurisidicional e da funo administrativa, pela necessidad e de evitar a concentrao de poder no Governo que da adviria (pois o Governo o rgo sup erior da Administrao pblica) e por imperativos de certeza e de segurana jurdica. Aos agentes administrativos sempre possvel a representao s entidades hierarquicamente su periores das consequncias da aplicao das leis, mas at a uma possvel deciso judicial de inconstitucio-

(I) Contra o poder de recusa de aplicao, JOAO CAUPERS, Os direitos..., cit., pg. 15 7 (embora o admita em casos de diplomas no legislativos); ou GOMES CANoTIwo e VIT AL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 146. A favor, PAULO OTERo, O poder de substitu io..., cit., pgs. 534 e segs.; TERESA MELO RIBEIRO, op. cit., pg. 124; Rui MEDEIROS, A deciso..., cit., pgs. 161 e segs.; implicitamente, MARIA DE Assuno ESTEVES, A con stitucionalizao do direito de resistncia, Lisboa, 1989, pgs. 242 e segs. (2) V Manual.... II, cit., pgs. 431 e segs.

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nalidade permanecero vinculados s leis e s ordens concretas de aplicao dos rgos coloca os em grau superior da hierarquia (I); e no podero ento ser civilmente responsabili zados por violaes de direitos, liberdades e garantias decorrentes dessa aplicao (a r esponsabilidade ser apenas do Estado, de acordo com os arts. 22. e 271., n. 2) (2). Entendemos, no entanto, que, em determinados casos, se torna necessrio deixar Adm inistrao uma margem de no aplicao. Ser assim, sem dvida quando estiverem em causa direitos insusceptveis de suspenso me smo em estado de stio (art. 19., n. 6) e cuja especial valorizao constitucional (e no um poder autnomo de garantia da constitucionalidade) se vem projectar sobre a act uao dos rgos e agentes administrativos (3); ou quando,. sem reviso constitucional, se ja reproduzida norma declarada inconstitucional com fora obrigatria geral (art. 28 2.). Poder ser assim quando a Administrao for chamada a proferir decises essencialmen te baseadas em critrios de justia material (4). E, no limite, quando se tratar de leis anteriores Constituio e, de todo em todo, desconformes com a sua ideia de Dir eito; ou quando se tratar de leis sobre as quais o Tribunal Constitucional se ha ja pronunciado no sentido de inconstitucionalidade em fiscalizao preventiva, mas q ue, a despeito disso, tenham sido confirmadas e promulgadas (art. 279 , n. 2) (5).

(') GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pg. 406. (z) Especialmente, quando o Tribunal Constitucional, em fiscalizao preventiva ou s ucessiva, j se tenha pronunciado pela no inconstitucionalidade (neste sentido, VIE IRA DE ANDRADE, Op. Cit., pg. 263, nota). (3) Cfr., mais vincadamente, por configurarem como inexistentes as leis violador as do ncleo essencial dos direitos fundamentais, VIEIRA DE ANDRADE, Op. Cit., pg. 263; MARCELO REBELO DE SOUSA, O valor jurfdico.--- cit., pgs. 172 e segs. e 314; GOMES CANanLHo, Direito..., cit., pg. 406; PAtno OTERo, op. cit., pg. 184, lota. (4) V o conceito de justia administrativa, de FREITAS Do AMARAL, Direito Administ rativo, ti, cit., pgs. 180 e segs. (S) GOMES CANOTILHO fala aqui, e a propsito de leis j julgadas inconstitu~ionais e m fiscalizao concreta, em presuno de inconstitucionalidade (Direito..., -it., pg. 916 ).

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VI - A vinculao dos tribunais aos preceitos constitucionais sobre direitos, liberd ades e garantias traduz-se: a) Positivamente, na interpretao, na integrao e na aplicao de modo a conferir-lhes a m ima eficcia possvel, dentro do sistema jurdico; b) Negativamente, na no aplicao dos preceitos legais que os no respeitem (art. 204.), com os instrumentos e tcnicas da apreciao da inconstitucionalidade material mais e xigentes (t). 68. A vinculao das entidades privadas I - O art. 18., n. 1, estipula ainda a vinculao das entidades privadas aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.

No esto em causa aqui (at porque ento a regra seria intil ou descabida) direitos nas relaes entre particulares, s elevados a direitos fundamentais por virtude da sua co nexo com certos princpios constitucionais ou com outros direitos ou por virtude da relevncia dos bens a proteger ou das instituies dentro das quais surgem - assim, o s direitos dos cnjuges (art. 36., n.S 3 e 4), o direito de interveno editorial dos jo rnalistas [art. 38., n. 2, alnea a), 2 parte] (2), o direito de tendncia sindical [a rt. 55., n. 2, alnea e)] e as garantias de proteco das crianas na famlia e nas demais nstituies (art. 69., n. 2). Nem, ao invs, direitos que apenas podem ter por destinatri o passivo o Estado, como as garantias .de Direito e de processo penal, os direit os polticos e alguns dos direitos sociais. Trata-se, sim, de direitos que incidem ou podem incidir tanto

(1) Cfr. GOMES CANOTILHO, anotao ao acrdo n' 70/90 do Tribunal Constitucional, in Re vista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3792, pgs. 95-96: os direitos no so apenas me idas de aco, conformadoras do processo, ou normas de controlo da validade das norm as jurdicas mas tambm normas de deciso para a aplicao e interpretao do "direito de lei . (z) No texto inicial, marcado pela conjuntura de 1971975, os direitos de interveno dos jornalistas eram garantidos expressamente em relao a outros trabalhadores.

Parte IV - Direitos Fundamentais

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nas relaes com entidades pblicas quanto nas relace com parti culares - como os que resultam da reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n. 2), da proibio de acesso de terceiros aos ficheiros de dados pessoais (art. 35., n. 4), o direito de rectifica o, de resposta e a indemnizao por danos sofridos atravs da imprensa (art. 37., n. 4), os direitos dos jornalistas de todos os rgos de comunicao social [art. 38., n. 2, alnea b)], os direi tos de autor (art. 42 , n. 2, in fine), a liberdade negativa de asso ciao (art. 46., n.' 3), o direito de aco colectiva para defesa de interesses difusos (art. 52., n. 3), a segurana no emprego (art. 53 ), o controlo de gesto [art. 54., n. 5, alnea b)], a inde pendncia das associaes sindicais (art. 55., n. 4), a proteco dos representantes dos trabalhadores (art. 55., n. 6), a proibio do lock-out (art. 57., n. 4) ou os direitos dos consumidores infor mao, proteco da sade e dos seus interesses econmicos e reparao de danos (art. 60., r i.0 1). E trata-se ainda de direitos que, tendo surgido historicamente frente ao Estado, podem adquirir tambm sentido frente a particulares - como a presuno de inocncia dos arguidos (art. 32., n. 2), o sigilo de correspondncia (art. 34., n. 1) (I), a liberd ade de conscincia e de religio (art. 41.), a liberdade de deslocao (art. 44.), a liber dade de reunio (art. 45.), a liberdade de associao (art. 46.), a liberdade de profisso (art. 47., n .* 1) ou a liberdade sindical (art. 55 ). sobretudo a propsito destes ltimos direitos que se fala em eficcia horizontal, ou p erante terceiros, dos direitos, liberdades e garantias (Drittwirkung) - em contr aposio mera eficcia externa, equivalente ao dever universal de respeito que recai s obre quaisquer cidados em face dos direitos dos outros (enquanto que, nesta, tudo est em no interferir no exerccio dos direitos de outros, na eficcia horizontal h rel aes bilaterais sobre as quais se projectam ou em que podem ser afectados especific

amente certos e determinados direitos, liberdades e garantias).

(') Assim, acrdo n .* 198/85 do Tribunal Constitucional, de 30 de Outubro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 38, de 15 de Fevereiro de 1986. 21 - ManW de Direito Constimcronal. IV

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Manual de Direito Constitucional

II - Uma frmula corno a do nosso art. 18 , n. 1 (1), quase no tem paralelo noutras C onstituies (2). Nem por isso, na ausncia de disposio constitucional expressa, a juris prudncia (3), a prtica legislativa e a doutrina (4) tm deixado, nas ltimas dcadas, po r

(1) Fonte (alis, como de todo o art. 18 , n." 1): art. 10., n. 1, do projecto de Con stituio do Partido Popular Democrtico; e, de certo modo ainda, art. 15., n." 3, do p rojecto do Centro Democrtico Social e art. 28 , n.' 1, do projecto do Partido Comu nista Portugus. (2) V o art. 17. da Constituio cabo-verdiana. E cfr. o art. 25. do projecto de Const ituio sua (de 1977): "1. A legislao e a jurisprudncia faro respeitar os direitos fund ntais nas relaes entre os particulares, sempre que a analogia for possvel. - 2. Que m exercer os seus direitos fundamentais dever respeitar os direitos de outrem Em particular, ningum poder ofender os direitos fundamentais abusando da sua posio domi nante". (3) Na nossa jurisprudncia constitucional, porm, apenas alude questo o j citado acrdo n. 198/85. (4) Sobre o problema, v., na doutrina portuguesa, FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Con stituio..., eit., pgs. 89 e segs.; RUI MOURA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituio, cit., pg. 177; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais nas relaes en tre particulares, Lisboa, 1981, e Os direitos fundamentais..., cit., pgs. 270 e s egs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., pgs. 53 e 72 e segs.; ANTUNES VARELA, Al teraes legislativas do direito ao nome, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3710, Setembro de 1983, pg. 143, nota; VAsco PEREIRA DA SILVA, A vinculao das entid ades privadas pelos direitos, liberdades e garantias, in Revista de Direito e Es tudos Sociais, 1987, pgs. 259 e segs.; GOMES CANOnLHO, Tpicos..., cit., pgs. 26 e s egs., O Provedor de Justia e o efeito horizontal dos direitos, liberdades e garan tias, in Provedor de Justia - Sesso Comemorativa, obra colectiva, Lisboa, 1996, pgs . 59 e segs., e Direito..., cit., pgs. 409 e 1150 e segs.; JOS LAMEGO, op. cit., pg s. 61-62; NUNES ABRANTES, A vinculao das entidades privadas aos direitos fundament ais, Lisboa, 1990; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 147 e 148; ARMANDO MARQUES GUEDES, O Tribunal Constitucional portugus: os primeiros se