Aula 01 - Civil 5 - Direitos Reais na coisa alheia de fruio e de garantia
Introduo: para quem j est comigo h quatro semestres, vou comear
repetindo palavras j conhecidas, mas em respeito aos novatos, bem como para que tais conceitos se fixem na memria dos mais antigos, vale a pena repetir: O Direito Patrimonial dispe sobre as regras relativas formao do patrimnio das pessoas, onde os particulares agem com grande liberdade, tm poder para fazer o que quiserem, e compreende praticamente todo o Direito Civil, exceto o Direito de Famlia. Como algum forma seu patrimnio? Resposta: ao longo da vida, se relacionando com outraspessoas, atravs dos contratos, e se relacionando com as coisas, adquirindo propriedade. Assim, o nosso objetivo nesta vida formar um patrimnio. Praticamente tudo que ns fazemos movido por um interesse econmico-patrimonial, a fim de ganhar dinheiro. por isso que a gente estuda, trabalha, etc. A gente no faz nada de graa. Perdoem-me os espiritualistas, mas eu acho que neste mundo competitivo todos nossos atos so movidos por um interesse patrimonial, inclusive nas doaes, tanto que quando a gente d um dinheirinho pro porteiro/zelador, por exemplo, a gente espera em troca que ele lave nosso carro, nos ajude com a feira, etc. Concordam? Reflitam! Eu no sou o dono da verdade, e acho que a maior funo de um professor fazer os alunos refletirem, reflitam, pensem ento! Voltando ao Dir. Patrimonial, das relaes das pessoas com outras pessoas cuida o Dir das Obrigaes (ou Dir Pessoal), e a maior fonte de obrigao o contrato. J das relaes das pessoas com as coisas cuida o Dir Real (ou Dir das Coisas), e o mais importante Direito Real a propriedade. Celebrando contratos e adquirindo propriedade, as pessoas vo formando um patrimnio ao longo da vida, mas mesmo quando as pessoas ficam ricas, elas no param de trabalhar porque, aps a morte, esperam deixar muito dinheiro para seus filhos. Da transmisso do patrimnio do morto para seus herdeiros cuida o Dir. das Sucesses, assunto de Civil 7, no final do curso. Percebam como o direito de propriedade e o direito de herana so fundamentais para o desenvolvimento de um pas, pois so estes direitos que nos motivam a trabalhar, produzir e gerar riquezas por toda nossa vida. Como se v, o Dir. Patrimonial envolve o Dir das Obrigaes (Civil 2 e 3), o Dir das Coisas (Civil 4 e 5), e o Dir das Sucesses (Civil 7). S o Dir de Famlia est no Dir Civil mas no est no Dir Patrimonial. Realmente o Dir de Famlia diferente, exige mais sensibilidade do jurista, veremos suas caractersticas no prximo semestre (Civil 6). Em suma: o Dir. Patrimonial a rea do Dir Civil onde as pessoas se relacionam com as outras com grande liberdade, atravs dos contratos, e onde as pessoas se relacionam com as coisas, adquirindo propriedade, a fim de formar um patrimnio que ser transferido a seus herdeiros aps sua morte. O Dir. Patrimonial tambm conhecido como Autonomia Privada, pois a liberdade dos particulares grande. Cada um de ns escolhe com liberdade o que deseja adquirir/vender/trocar e com quem deseja contratar. O Estado, o Poder Pblico, pouco interfere na vida particular das pessoas. Espero assim t-los situado, t-los localizado dentro do curso de Dir Civil, esta que a matria mais extensa do curso de Direito, e na minha opinio a matria mais importante, pois o Dir Civil o nosso direito, o direito das pessoas, dos cidados, de Joo, Jos e de Maria, desde antes do nosso nascimento at depois de nossa morte. Pois bem, neste semestre, Civil 5, vamos concluir o Dir das Coisas ( = Dir Real), cujas normas tratam das relaes das pessoas com as coisas. O Dir das Coisas divide-se em: a) direito real ilimitado: o chamado jus in re propria, ou direito na coisa prpria, que a propriedade, o mais amplo, complexo e importante direito real, j estudado no semestre passado. b) direitos reais limitados: so os chamados jura in re aliena, ou direitos nas coisas alheias, ou seja, nas coisas de propriedade dos outros. So vrios os dir. reais limitados que ns vamos estudar este semestre, e que se subdividem em: 1) direitos reais de gozo ou fruio, 2) contratos com efeitos reais e 3) direitos reais de garantia. O art. 1225 nos ajuda a conhecer os direitos reais em dez incisos. Acrescentem mais dois incisos neste artigo, a fim de conhecermos todos os direitos reais limitados: - o inciso 7A, antes de penhor, que chamaremos de Direito Real de Preferncia do Inquilino, previsto no art. 33 da lei 8.245/91; - o inciso 10A, depois de anticrese, que chamaremos de Alienao Fiduciria em Garantia, prevista no Decreto Lei 911/69, e nos arts. 1361 a 1368 do CC. No existe direito real sem previso em lei, ao contrrio dos contratos que podem ser criados pelas partes, que podem ser atpicos (art 425). Os dez incisos do art. 1225, menos a propriedade, que j conhecemos, e mais os dois direitos reais que mandei acrescentar, somam onze assuntos para estudarmos este semestre. Os incisos 2 a 6 tratam dos direitos reais de gozo ou fruio, os incisos 7 e 7A so obrigaes reais ( = contratos com efeitos reais) e os incisos 8 a 10A tratam dos dir. reais de garantia.
Aula 02 - Civil 5 - Direitos Reais na coisa alheia de fruio e de garantia (continuao)
Vimos na aula passada que nosso assunto este semestre sero os dez incisos do art. 1225, menos a propriedade, que j conhecemos, e mais os dois direitos reais que mandei acrescentar. Sero assim onze assuntos para estudarmos este semestre, que correspondem aos direitos reais limitados (o nico direito real ilimitado a propriedade). Estes onze assuntos esto divididos em trs grupos: os direitos reais de gozo ou fruio, as obrigaes reais ( ou contratos com efeitos reais) e os dir. reais de garantia. Antes de comearmos a ver superfcie (art. 1225, II), vamos tratar das caractersticas dos direitos reais limitados. So estas caractersticas que tornam os direitos reais mais fortes, mais seguros, mais importantes dos que os direitos pessoais (ex: uma hipoteca superior a uma fiana; uma superfcie superior a uma locao, uma servido predial superior a uma obrigao de fazer, etc). Algumas destas caractersticas so conhecidas do semestre passado, pois so caractersticas tambm da propriedade, mas outras caractersticas so novas, vejamos: 1 Sequela: vem do verbo seguir. Em linguagem popular sequela consequncia, resultado, ento quem sofre um acidente fica com sequelas pelo corpo. J em linguagem jurdica, sequela a faculdade do titular do direito real de exercer o seu poder sobre a coisa, no importa com quem esteja a coisa. Orlando Gomes compara a sequela lepra e afirma que o direito real adere coisa como a lepra ao corpo do doente. Como a coisa objeto de direito real individualizada, determinada, torna-se possvel a perseguio (lembram do 475? S d pra fazer execuo in natura pq a coisa determinada). A sequela vem expressa no art. 1228, in fine: o titular do direito real tem o poder de reaver a coisa das mos de qualquer pessoa que injustamente a possua ou detenha. No s o proprietrio, mas qualquer titular de direito real tem sequela sobre a coisa. (ex: A pede um emprstimo ao Banco e d um terreno em hipoteca; se A no pagar a dvida, o Banco vai executar o terreno, mesmo que o terreno tenha sido vendido por A para um terceiro; o direito do Banco adere coisa, no importa com quem esteja a coisa; a relao com a coisa, real (res = coisa) e no pessoal; outro exemplo: eu tenho uma servido predial de vista, de modo que no terreno da frente do meu edifcio s se pode construir casa, eis que um novo proprietrio resolve construir um edifcio, no vai poder pois a minha relao com o terreno, e no com o dono desse terreno, seja A, B ou C). Isso sequela! Mas para a sequela valer contra todos (efeito erga omnes) necessrio a publicidade, que uma caracterstica que veremos no final da aula. 2 Preferncia: esta caracterstica no se aplica a todos os direitos reais, mas apenas aos direitos reais de garantia - DRG. Os DRG so acessrios a uma dvida. Lembram da fiana? aquele contrato acessrio que no existe sem um contrato principal (ex: locao, mtuo) garantido pela fiana. Pois bem, os DRG servem para garantir as dvidas s que com mais segurana do que a fiana ou o aval, pois j sabemos que os Dir Reais so mais poderosos do que os Dir Obrigacionais (= Pessoais). E o que preferncia? o privilgio de obter o pagamento de uma dvida com o valor do bem dado em garantia aplicado exclusivamente satisfao dessa dvida. Ver 957 e 961 (obs: o crdito com hipoteca tem preferncia sobre um crdito com fiana; j estudamos os privilgios creditrios em Civil 2, revisem este assunto). Ento, se um Banco empresta dinheiro a Jos e pede uma hipoteca ou penhor, tais bens hipotecados ou empenhados sero as garantias do Banco, e tais bens sero vendidos para satisfazer o Banco caso Jos no pague a dvida no vencimento. Voltaremos a este assunto aps o 1 GQ. 3 Tipicidade: esta caracterstica se aplica a todos os direitos reais. No h direito real sem previso em lei, por isso se diz que os DR so tpicos, numerus clausus (= fechado). J os contratos so numerus apertus, podem ser criados pelas partes (425). Os DR so aqueles do 1225 com os dois acrscimos que eu fiz, ambos previstos em lei, um no prprio CC (a alienao fiduciria em garantia) e outro na lei de locao. Por que essa diferena entre os DR e os Dir Obrigacionais? Porque os DR so mais poderosos, tm efeito erga omnes (contra todos), por isso s a lei pode cri-los. Se Joo me deve dinheiro, eu no posso cobrar a dvida de Jos ou Maria, apenas de Joo pois o direito obrigacional relativo. J a minha propriedade sobre esta caneta eu exero contra todos vocs, vocs todos tem que respeitar o meu direito real de propriedade sobre meus bens, um direito absoluto (erga omnes). 4 Elasticidade: a qualidade dos DR que permite sua aquisio restitutiva. Exemplificando, vocs lembram que a propriedade a soma de trs faculdades: uso, fruio e disposio. Ento no usufruto, o usufruturio adquire o uso e a fruio da coisa, enquanto a disposio permanece com o proprietrio (1394). Ao trmino do usufruto, o proprietrio readquire as trs faculdades. Com o usufruto o direito do proprietrio diminuiu, mas depois tornou a crescer ao trmino do contrato. A mesma coisa na superfcie, que mais do que usufruto, ento o superficirio adquire o uso, a fruio e uma parte da disposio. S a metade da disposio que permanece com o proprietrio at o trmino da superfcie. Os DR so assim elsticos, eles se comprimem e se expandem, feito uma sanfona. Veremos em breve usufruto e superfcie. 5 Publicidade: importante caracterstica, junto com a sequela. Todo DR exige publicidade, a fim de que todos tenham conhecimento. Se a coisa mvel, a publicidade se d pelo uso. Mas se a coisa imvel, a publicidade se d pelo registro no cartrio de imveis. J falamos de registro no semestre passado, eu sei que vocs esto lembrados. Revisem registro de imveis. Ento propriedade imobiliria, superfcie, usufruto, servido predial, hipoteca, etc. s valem contra terceiros se estiverem devidamente registrados no cartrio do imvel (1227). Sem o registro no h publicidade e assim no se pode exercer a sequela. Para os mveis no h registro porque os bens mveis so muito variados e menos valiosos, mas para os imveis o Estado criou um registro organizado a cargo dos Cartrios de Imveis, que so cartrios particulares mas fiscalizados pelo Tribunal de Justia. Os DR em geral so imobilirios. Dos doze que vocs conhecem, poucos se aplicam aos mveis: propriedade, penhor, alienao fiduciria e raramente usufruto. Os outros oito so direitos imobilirios. Prxima aula: superfcie.
Aula 03 - Civil 5 - Superfcie
Prevista no art. 1225, II e entre os arts. 1369 e 1377 do CC. A Superfcie o primeiro dos Direitos Reais Limitados que ns vamos estudar. Vocs sabem que a propriedade o nico dir. real ilimitado, e mesmo assim, modernamente, a propriedade no mais to ilimitada tendo em vista a funo social da propriedade, o abuso de direito, os direitos de vizinhana, etc. Bem, a propriedade a soma de trs faculdade: uso, gozo e disposio (1228). Nos direitos reais limitados de gozo ou fruio ns temos, em geral, a transferncia pelo proprietrio a um terceiro de uma ou mais destas faculdades. Por exemplo no direito real de uso se transfere o uso, no usufruto se transfere o uso e a fruio, etc. A superfcie o mais amplo direito real limitado pois, atravs dela, o proprietrio transfere a um terceiro o uso, a fruio e quase a disposio do bem. Trata-se de um direito novo no nosso ordenamento que veio substituir a arcaica enfiteuse. A enfiteuse, prevista no velho CC, interessava famlia Real (aos herdeiros de D. Pedro II) e Igreja, tendo sido abolida pelo novo CC, que proibiu novas enfiteuses (art 2038). No confundam a enfiteuse, instituto ultrapassado de Direito Civil, com o aforamento, instituto moderno de Dir. Pblico, que vocs vo estudar em Dir. Administrativo. Muitos de ns, moradores de Recife, que vivemos perto da praia ou do rio ou do mangue, pagamos um foro Marinha. Este aforamento pblico subsiste, a enfiteuse privada que foi substituda pela superfcie. As velhas enfiteuses permanecem at se extinguirem, novas enfiteuses que esto proibidas. Pois bem, a superfcie um modo inteligente de explorao da propriedade imvel urbana ou rural, para fins de, respectivamente, construo (nas cidades) ou plantao (no campo). (1369). A expectativa a de que a superfcie venha a diminuir a crise habitacional e agrria do pas, estimulando os proprietrios a cederem a terceiros o direito de morar e de plantar nos seus terrenos por prazo longo. Assim por exemplo, o herdeiro de uma fazenda que no tenha experincia para administr-la, cede a algum atravs de um contrato solene, via escritura pblica, registrado no cartrio de imveis, o direito de produzir nas suas terras, mediante o pagamento de um aluguel. Isto sempre pode ser feito por locao (arrendamento), mas por superfcie (direito real) mais seguro. Entre as vantagens para o proprietrio se destacam a possibilidade de uso do subsolo, desde que no atrapalhe as atividades na superfcie; assim nas reas urbanas ser possvel o proprietrio ceder a superfcie para algum construir um edifcio, enquanto no subsolo o proprietrio poder explorar teatros e cinemas (ver p do 1369). Outras duas vantagens para o proprietrio: v seu terreno conservado pelo superficirio, que o vigiar da invaso de terceiros; e ainda ao trmino do prazo da superfcie, o proprietrio, ou seu herdeiro, poder ficar com as construes e benfeitorias, de regra sem indenizar o superficirio (1375). As vantagens para o superficirio so evidentes, afinal h muitas pessoas precisando de um lugar para morar nas cidades e de terras para produzir no campo; e a superfcie, como de regra os direitos reais, perduram por dcadas, transmitindo-se aos herdeiros, sem possibilidade de desistncia do proprietrio, afinal a relao jurdica que se estabelece entre o superficirio e a coisa, diferente da locao ou arrendamento, que um contrato entre pessoas. Espera-se que a superfcie possa at aliviar o Poder Judicirio pois, sem dvida, uma das causas da sobrecarga da Justia o inchao das metrpoles, levando ao aumento das lides civis e penais; quando as pessoas moram amontoadas as pessoas brigam mais; se a superfcie ajudar a manter o homem no campo, estar se contribuindo tambm para a diminuio da convulso social, que sempre desgua no Judicirio. S o tempo ir dizer se a superfcie ser usada pela sociedade e produzir os efeitos desejados, mas pelo menos a previso legal agora existe. Veremos mais superfcie nas prximas aulas.
Aula 04 - Civil 5 - Superfcie (continuao)
Histria: a superfcie era conhecida do Direito Romano. Nosso pas tambm conheceu no sc. XIX, at que o Cdigo Civil velho a aboliu em 1917, e o novo Cdigo de 2002 a ressuscitou. Na Europa vrios pases admitem o direito real de superfcie. Espera-se que o instituto venha diminuir a crise habitacional e agrria do Brasil neste sc. XXI, racionalizando o uso do solo urbano e contendo o homem no campo. A crise no campo (falta de estradas, ferrovias, gua, sementes, armazns, etc) traz as pessoas para as cidades, incha as metrpoles e provoca lides que sempre desguam no Poder Judicirio, sobrecarregando a Justia. Quanto mais amontoadas as pessoas vivem, mais tendem a brigar, por isso o xodo rural um problema judicial. O art. 5, XXIII, da CF, determina que a propriedade atender sua funo social, e a superfcie mais um modo de estimular o uso da propriedade, para que a terra rural e urbana no fiquem abandonadas. A S a separao do solo das benfeitorias (plantaes e construes) em cima. Conceito de Orlando Gomes: superfcie o direito real de ter uma construo ou plantao em soloalheio (grifei). Lembrem-se que ns estamos estudando os dir. reais nas coisas alheias (jura in re aliena), porque o direito na coisa prpria (jus in re propria) a propriedade, j os direitos limitados deste semestre so nas coisas alheias, nas coisas dos outros. Eu no posso ter direito de superfcie (ou servido, usufruto, hipoteca, etc) no meu terreno, apenas no terreno dos outros, pois no meu terreno, se meu, o que eu tenho propriedade. Voltando ao conceito, a S o mais amplo direito real limitado de gozo ou fruio. O superficirio adquire o uso, a fruio e quase a disposio da coisa. Adquire o uso pois pode ocupar (tem a posse da coisa), adquire a fruio (ou gozo) porque pode explorar a coisa economicamente. E quase adquire adisposio porque pode, por exemplo, vender a superfcie a terceiros, mas no pode dar destinao diversa ao terreno (art. 1374, ex: o proprietrio cede a superfcie da fazenda para agricultura, ento o superficirio pode escolher se vai plantar cana ou soja ou milho, mas no pode decidir criar gado, pois pecuria e agricultura so coisas bem diferentes; escolher o que vai plantar estaria dentro do jus fruendi do superficirio, mas substituir agricultura por pecuria estaria mais prximo do jus abutendi pleno que s o proprietrio tem). A S est prevista no CC que traz um conceito legal do instituto no art. 1369. O conceito do cdigo refere-se a construo em reas urbanas, para fins de habitao, e a plantao em reas rurais, incentivando a produo no campo. A lei 10.257/01 tambm dispe sobre a S; esta lei o Estatuto da Cidade, que vocs vo estudar em Dir. Administrativo. Espcies da S: de edificao (construo, habitao, urbana) e de plantao (rural). Tempo da S: o CC exige superfcie por tempo determinado, quanto tempo? Bem, vocs sabem que de regra os direitos reais so permanentes (duradouros), enquanto os direitos obrigacionais so temporrios (efmeros). Assim, um arrendamento (locao) de uma fazenda pode at durar alguns anos, mas uma S de uma fazenda pode durar por dcadas, cerca de trinta ou quarenta anos. Eu entendo que mais do que isso, mais do que uma gerao, exagero, afinal o art 1231 prescreve que a propriedade deve ser plena e exclusiva. Na Blgica o prazo mximo da S so cinquenta anos e na ustria oitenta. O art 21 do referido Estatuto da Cidade permite que a S seja por tempo indeterminado, mas eu discordo, afinal no da essncia dos direitos reais limitados durarem para sempre. O que dura para sempre e deve ser plena a propriedade (1231). Se algum deseja adquirir a S de um terreno por oitenta ou cem anos, mais razovel logo comprar o terreno porque depois desse tempo todo nenhum dos contratantes com certeza estar mais vivo. Limite: a S abrange parte do subsolo e o espao areo do terreno razoveis, teis ao exerccio, nos mesmos termos do nosso conhecido 1229. Mas no admite obra no subsolo, salvo se for expresso. Assim numa cidade, a S de um terreno no implica a S do subsolo, afinal ali o proprietrio pode fazer uma garagem ou um teatro, enquanto o superficirio explora em cima um edifcio (p do 1369). Construes e benfeitorias: com a S, as plantaes e construes pertencem ao superficirio e o solo ao proprietrio, mas ao trmino da S tais acrscimos (benfeitorias) passam, via de regra, ao proprietrio, sem qualquer indenizao ao superficirio (1375). O legislador sabiamente afastou a aplicao do 1219 e do 1255 para estimular a S. Lembram que eu j dizia isso a vocs, como o 1219 gera injustias por admitir indenizao por benfeitorias teis sem autorizao do proprietrio? Vejam aulas do semestre passado. Na S este risco de injustia est afastado. Constituio da S: como se forma, como nasce, como se constitui a S? Por trs modos: a) contrato: o proprietrio e o superficirio interessados celebram contrato de S, contrato solene via escritura pblica, no Cartrio de Notas (1369 e 215, 1), no podendo ser contrato por instrumento particular (redigido pelo advogado no escritrio), muito menos verbal. Tal escritura pblica ser depois registrada no Cartrio de Imveis, que diferente do Cartrio de Notas, j falamos disso no semestre passado. b) testamento: Jos morre e deixa sua fazenda em superfcie para Joo com a propriedade para Maria, fixando o prazo e o valor do aluguel pago pelo superficirio Joo para Maria. Este aluguel chama-se cann e facultativo (1370). Joo e Maria aceitam se quiserem, pois herana como doao: bom mas no obrigatrio. Qualquer dvida no testamento, o Juiz decide, veremos isso em Civil 7. A sentena de partilha, no processo de inventrio que apreciou o testamento do falecido Jos, ser registrada no Cartrio de Imveis, pois no existe contrato, j que a S originou-se de um testamento. c) usucapio: difcil na prtica, pois se algum tem a posse da construo ou da plantao, tem tambm a posse do solo, ento com o tempo viria a adquirir a propriedade e no apenas a S do solo. Vai depender do animus do possuidor, se animus de dono ou animus de superficirio (ex: uma S celebrada por instrumento particular nula, pois a lei exige instrumento pblico, mas passam dez anos e o superficirio permanece na coisa, vai terminar adquirindo a S pela usucapio, e pedir ao Juiz que assim declare por sentena 1242). Prxima aula: encerraremos superfcie. Aula 05 - Civil 5 - Transmisso de Superfcie
a S se transmite a terceiros, ou por ato entre vivos, ou por mortis causa (1372). Se a transferncia se d entre vivos cabe exercer o direito de preferncia para tornar plena a propriedade e extinguir a superfcie. Esse direito de preferncia o nosso conhecido de Civil 3, vejam art. 513. Ento se A da a B seu terreno em superfcie, e A resolve vender a propriedade a C, A deve antes oferec-la a B, para que B (que s tem a superfcie) consolide a propriedade do terreno nas suas mos; se B que resolve vender a superfcie a C (B pode vender a superfcie a terceiros, isso faz parte do jus abutendi do superficirio), deve antes oferecer ao proprietrio A, para voltar tudo para as mos de A e extinguir o instituto (ver 1373, depois o 1231 que ressalta que a propriedade deve sempre ser plena e exclusiva; podemos concluir pelo 1231 que a propriedade um direito to complexo e absoluto, que a lei facilita sua manuteno nas mos de uma s pessoa, admitindo-se dir. reais na coisa alheia apenas como exceo). Na transferncia da superfcie a terceiros, por qualquer ttulo, inter vivos ou mortis causa, gratuita ou onerosamente, no se pode pagar ao proprietrio nenhuma taxa (pu do 1372; essa taxa existe no aforamento de Marinha e se chama laudmio). O proprietrio pode exercer a preferncia, mas no pode cobrar um percentual sobre a venda feita pelo superficirio a um terceiro. Contedo da S: quais os principais direitos e deveres das partes no dir. real de superfcie? Vejamos: - direitos do superficirio: 1) posse, uso e fruio do solo alheio, para construir ou plantar, na cidade ou no campo; 2 ) o dir de superfcie pode ser alienado (vendido, doado, 1372) ou gravado (ex: fazer uma hipoteca), desde que pelo prazo mximo da superfcie celebrada com o proprietrio; 3) exercer a preferncia se o proprietrio quiser vender o imvel a terceiros (1373). - deveres do superficirio: 1) utilizar o solo conforme contrato (1374; aqui est o jus abutendi do proprietrio, ento numa S para agricultura no se poderia usar a fazenda para pecuria ou criar camaro); 2) pagar o cnon (aluguel) ao proprietrio se a S foi onerosa (1370); 3) devolver a coisa ao trmino do prazo; 4) conservar o imvel, a construo, a plantao, inclusive proteger da invaso de terceiros; 5) pagar os tributos sobre o imvel (1371); 6) dar preferncia ao dono do solo caso queira transferir a superfcie a um terceiro. - direitos do proprietrio: 1) usar o restante do solo, inclusive o subsolo, desde que no atrapalhe as atividades na superfcie (ex: garagem, teatro, boate, p do 1369 e 1229); 2) receber o cnon se a S foi onerosa; 3) via de regra, direito s benfeitorias ao trmino da superfcie, ficando com as melhorias sem indenizar o superficirio (1375); 4) conservar a posse indireta e valer-se das aes possessrias para defender a coisa, na inrcia do superficirio (1199). - deveres do proprietrio: 1) no perturbar ou impedir a construo ou plantao no seu terreno; 2) dar preferncia ao superficirio caso queira vender o imvel a terceiros. Afirmo que as maiores vantagens para o proprietrio fazer uma superfcie so os trs itens sublinhados acima; espero que com a divulgao da S, o instituto venha a ter aplicao prtica. Diferenas para outros institutos: S x arrendamento (locao): 1) este direito obrigacional, entre pessoas, enquanto a S dir. real, muito mais seguro, solene e duradouro, com sequela e efeito erga omnes (ex: A arrenda sua fazenda a B por cinco anos, porm aps dois anos A morre e seu filho C quer a fazenda de volta, vai ento indenizar B e recuperar a terra; na superfcie este risco no existiria, pois a relao no entre pessoas, mas entre pessoa e coisa; o herdeiro do proprietrio tem que respeitar a superfcie pois o dir. real erga omnes = absoluto); 2) existe direito de preferncia na S, de modo que o superficirio pode se tornar dono da terra (1373), o que no existe no arrendamento; 3) a S pode ser gratuita (1370) e o arrendamento sempre oneroso. S x enfiteuse: 1) o aluguel da enfiteuse (foro) mdico e invarivel (678, velho CC), j o cnon da S tem um valor expressivo, devidamente corrigido ao longo dos anos; 2) a enfiteuse perptua (679), j a S por prazo determinado, longo mas determinado, no para sempre; 3) na enfiteuse paga-se uma taxa na transferncia (686), o que no existe na superfcie (pu do 1372). S x usufruto: 1) usufruto intuitu personae, intransfervel inter vivos ou mortis causa, no podendo ser vendido ou deixado como herana; 2) o usufruto pode recair sobre mveis, a S apenas imobiliria; 3) o usufruto no mximo vitalcio, enquanto a S pode ir alm da vida do superficirio. S x propriedade: 1) o superficirio no pode dar destino ao solo diverso do acertado (1374) pois seu jus abutendi no pleno; 2) se o superficirio morre sem herdeiros a S se extingue e no passa para o Municpio, como ocorre com a propriedade (1844). Extino do dir. real de superfcie: 1) decurso do prazo determinado do 1369; 2) abandono ou renncia do superficirio; 3) resoluo do contrato por descumprimento dos deveres das partes; 4) por um distrato; 5) pela confuso, quando por ex, o superficirio filho do proprietrio e herda o imvel; 6) por desapropriao do imvel (1376); 7) pela destruio da coisa (ex: o mar alaga a fazenda dada em superfcie). Fim de superfcie. timo tema para a monografia do final de curso. Desenvolvam estas trs aulas e divirtam-se! Aula 06 - Civil 5 - Usufruto
Numa ordem decrescente do direito real limitado de fruio mais amplo (superfcie) para o mais restrito (habitao), usufruto est em segundo lugar, pois menos do que superfcie e mais do que uso. Obs: observem que na ordem do 1225 eu pulei as servides prediais, pois nas servides no se destaca qualquer das faculdades do domnio; nas servides no se destaca o uso, a fruio ou a disposio; bem, veremos servides em breve. Ento propriedade uso + fruio + disposio; superfcie uso + fruio e parte da disposio; j usufruto uso + fruio; uso apenas uso e habitao um mini-uso. Partes do usufruto: usufruturio e nu-proprietrio. Assim, numa coisa dada em usufruto ousufruturio vai adquirir as faculdades de usar e fruir da coisa, enquanto o proprietrio permanece com a disposio; como o proprietrio fica despido da posse direta, administrao, uso e fruio da coisa, ele chamado de nu-proprietrio, afinal a posse e o uso de uma coisa so mais visveis do que a disposio; a posse que o nu-proprietrio conserva a posse indireta (lembram do 1197? Lembram da Teoria de Ihering do 1196? Para quem no lembra, acessem as aulas de Civil 4 que esto na internet). Conceito: usufruto o direito real limitado de gozo ou fruio conferido durante certo tempo a uma pessoa, que a autoriza a ocupar a coisa alheia e a retirar seus frutos e utilidades (1394). dir. real de gozo ou fruio, no dir. real de garantia, nem contrato com efeito real. O usufruto mais amplo do que o uso e a habitao, e mais restrito do que a superfcie. Tempo: usufruto duradouro, o mais comum o usufruto vitalcio, enquanto viver o usufruturio, pois o usufruto no se transfere, no pode ser vendido ou doado, nem inter vivos e nem mortis causa; o que pode ser cedido o exerccio do usufruto, mas no o direito real em si (ex: A d a B uma fazenda em usufruto, mas B no sabe administrar, ento aluga/arrenda est fazenda a C 1393, 1399; esta cesso do exerccio do 1393 se d atravs de direito pessoal (locao, comodato), mas no atravs de direito real; o direito real de usufruto em si no se transfere). O usufruto pode ser hipotecado (dado em garantia a um credor) ? No, pois quem no pode alienar no pode hipotecar (1420). A superfcie pode ser hipotecada, pois j vimos que o superficirio pode alienar a superfcie da coisa, o superficirio tem uma parcela do jus abutendi sobre a coisa, o usufruturio no tem parcela da disposio, s mesmo utendi e fruendi. Usufruto direito misto, pois incide sobre imveis (ex: uma fazenda) e sobre mveis (ex: uma vaca/rebanho, da qual o usufruturio pode explorar o leite e as crias). 1390, 1397. O usufruto sobre imveis, j sabemos, exige registro (1391), salvo no caso do 1689, I, quando automtico: este usufruto do direito de famlia se justifica para compensar as despesas que os pais tm com o sustento dos filhos, mas muito raro, afinal poucos menores tm bens (Sandy e Junior?). O usufruto sobre mveis se perfaz pela tradio (= entrega da coisa). Fundamento: a funo moderna do usufruto servir como meio de subsistncia no mbito familiar. Na prtica hoje em dia ns s vamos encontrar usufrutos gratuitos e vitalcios no seio da famlia, com carter alimentar ou para resolver problemas de partilha. muito raro um usufruto oneroso, melhor fazer uma superfcie que tem mais vantagens. Ou se quiser uma coisa mais simples, melhor e mais barato fazer uma locao ou comodato. Nosso CC cheio de detalhes sobre usufruto que ns no vamos estudar por absoluta desnecessidade prtica. Exemplos de usufruto na atualidade: 1) com carter alimentar: um pai tem um filho desempregado/complicado, ento d a ele em usufruto gratuito e vitalcio uma casa pra ele viver, e o filho poder morar l e alugar um quarto nos fundos a um terceiro, vender as frutas do quintal, etc.; 2) para resolver problema de partilha: um casal tem filhos e apenas um imvel onde moram; o casal resolve se divorciar, com quem fica a casa? Sugesto: o marido sai de casa e o casal transfere a propriedade da casa para os filhos com usufruto gratuito e vitalcio para a me; este um acordo muito comum que se faz em divrcio; se os filhos crescerem e um dia quiserem vender a casa, vo vender com a me dentro porque usufruto direito real, a me no pode ser obrigada a sair de jeito nenhum; chama-se isto de doao dos pais aos filhos em condomnio, com reserva de usufruto vitalcio e gratuito para a me. Extino: o art 1410 traz os casos de extino do usufruto, vamos coment-los: I extingue-se pela renncia e morte, afinal o usufruto intuitu personae e no mximo vitalcio; s a morte do usufruturio que extingue o instituto, a morte do nu-proprietrio no extingue, e seus herdeiros vo ter que respeitar o usufruto; II alguma dvida?; III se a pessoa jurdica usufruturia, o prazo mximo so trinta anos; IV ex: o filho atinge a maioridade e o pai perde o usufruto do 1689; V se a coisa tinha seguro e foi destruda, o usufruto passa para a indenizao, sub-roga-se na indenizao, muda o objeto, de coisa para pecnia, e o usufruturio vai aplicar o dinheiro para ficar com os juros (= frutos civis = rendimentos, 1398), mas no com o principal (1407 e ); VI consolidao = confuso (ex: o pai d a um filho o usufruto de um apartamento, ento o pai morre e o filho herda o apartamento, consolidando nas suas mos a propriedade plena, afinal direito real limitado na coisa prpria impossvel); VII o usufruturio tem o dever de conservar a coisa, sob pena de resoluo do usufruto; VIII se o usufruturio no usar a coisa, prescreve seu poder sobre a coisa no prazo de dez anos do 205. Fim de usufruto: prxima aula veremos uso e habitao.
Aula 07 - Civil 5 - Usufruto (continuao)
USO letra morta. mais restrito do que superfcie e usufruto e mais amplo do que habitao. Historicamente era usado sobre escravos, mas modernamente no tem aplicao, e deveria ter sido suprimido pelo novo CC. O usurio s tem o atributo do uso, do jus utendi, da ocupao da coisa para o fim a que se destina. O usurio no pode fruir e nem dispor, mas tolera-se uma pequena fruio para consumo prprio, sem explorao econmica, sem comrcio (1412). Esta pequena fruio na verdade um uso prtico e varia de caso a caso (ver do 1412). O 2 taxativo/exaustivo, no exemplificativo, de modo que o rol das pessoas ali referidas no pode ser ampliado. Conceito de uso: o direito real limitado sobre a coisa alheia que confere a seu titular a faculdade de, temporariamente, retirar a utilidade da coisa gravada. Em todo o resto, o uso se assemelha ao usufruto (1413) no que tange ao prazo, aplicao sobre mveis e imveis, intransfervel, pode ser gratuito ou oneroso, etc . J sabemos que o exerccio do usufruto pode ser transferido (1393). E o exerccio do uso? Com certeza no se pode transferir onerosamente (locao), porque a haveria explorao econmica. Mas pode-se admitir a transferncia gratuita, via emprstimo. Mesmo assim alguns autores discordam, pois o 1412 prescreve que o usurio usar, no se admitindo assim que um terceiro use, mesmo gratuitamente. O que vocs acham? Reflitam! Fica at difcil dar exemplo de uso, pois no se v na vida moderna tal instituto.
HABITAO o mais restrito dos direitos reais de gozo ou fruio. um mini-uso, enquanto o uso seria um mini-usufruto. Embora mais restrito do que o uso, a habitao no letra totalmente morta, pois existe uma aplicao prtica para o instituto no art. 1831. O imvel deve existir na herana, no sendo obrigao dos herdeiros compr-lo, salvo se determinado em testamento pelo falecido. Veremos mais este assunto em Civil 7. A habitao assim mais til modernamente do que o uso, pois serve para proteger vitaliciamente algum, provendo-o de uma casa. Conceito: habitao o direito real de uso gratuito de casa de morada, urbana ou rural. O titular vai residir com sua famlia em imvel que no seu. Ento habitao apenas para morar, sempre gratuita, intransmissvel, personalssima e no se aplica a mveis (1414). Percebam que pela redao do 1414, a habitao um mini-uso e expressamente no pode ser cedida a terceiros, nem o exerccio, muito menos o direito real em si. Prxima aula: servido predial, assunto importante! Aula 08 - Civil 5 - Servido Predial
Servido vem de servitus, que significa escravido, submisso. E prdio em direito no significa edifcio, mas sim imvel, edificado ou no. De modo que em linguagem jurdica uma fazenda, uma casa, um terreno, etc. so exemplos de prdios. Servido predial seria assim a submisso de um imvel, tratando-se de assunto importante neste semestre, juntamente com superfcie. A SP um direito muito antigo, to antigo quanto a propriedade, sendo conhecida dos romanos. Na SP no se destaca qualquer das faculdades do domnio (uso, fruio ou disposio), pois se trata de um limite ao domnio, semelhante aos nossos conhecidos direitos de vizinhana. S que os DV so impostos pela lei para manter o bom convvio social (vide aulas do semestre passado) enquanto as SP so voluntrias, nascem da vontade das partes. Na SP teremos um prdio com uma vantagem, um benefcio, sobre outro prdio, que sofrer uma restrio, um nus, de modo que os donos destes prdios vo poder explorar esta vantagem ou ser obrigados a suportar a restrio. O prdio com a vantagem chama-se prdio dominante e o prdio com a restrio chama-se prdio serviente, e seus donos que vo se beneficiar ou prejudicar, afinal no existe relao jurdica sem sujeito. Existe sempre este binmio vantagem x restrio. Um imvel vai servir a outro, beneficiando seus proprietrios. Exemplos de SP: ilimitados, numerus apertus, a depender da necessidade e da criatividade das pessoas; as principais seriam servido de vista, de ventilao, de passagem (ou de trnsito), de passar aqueduto, de retirar gua, de retirar areia, de retirar pedra, de pastagem, de passar esgoto, etc. Ento se A mora num apartamento perto da praia e quer garantir seu direito de vista ou ventilao sobre o mar, deve reunir o condomnio, procurar o proprietrio do terreno da frente B e perguntar quanto ele quer para jamais construir ali um edifcio. Pago o preo a B, A registra a servido de vista no cartrio de imveis e curte a brisa para sempre (1378). Sem o registro em cartrio a SP no vale contra terceiros, e equivale a uma obrigao de no-fazer (= direito pessoal, relativo, vinculado a duas pessoas, que no se exerce contra todos). bvio que o edifcio de A vai ter que pagar por essa servido, mas vo valorizar os apartamento. J B vai receber uma quantia, mas vai restringir o uso do seu terreno da frente. Tratando-se de direito real, os futuros proprietrios dos imveis envolvidos vo para sempre se beneficiar ou se prejudicar, at que um novo acerto, um novo contrato, cancele a servido, permitindo construes livres no terreno da frente (1387). Conceito: SP o direito real limitado, imobilirio, impessoal, acessrio, indivisvel, permanente, impresumvel, que impe a um imvel um nus (= uma restrio) em proveito de outro prdio, contguo (= vizinho) ou no, de donos diferentes. Caractersticas e comentrios ao conceito: - direito real limitado, pois o nico direito real ilimitado a propriedade. - imobilirio pois no incide sobre mveis, exigindo escritura pblica e registro no Cartrio de Imveis. - impessoal pois se d em favor do proprietrio do prdio dominante, presente e futuro, prejudicando qualquer proprietrio do prdio serviente. assim direito absoluto ( = erga omnes = que se exerce contra todos). - acessrio pois um direito vinculado ao de propriedade, no podendo ser separado, de modo que quem adquire o prdio dominante adquire a vantagem, e quem adquire o prdio serviente tem que suportar a restrio. A servido no se vende separadamente = inseparabilidade. - indivisvel pois no se perde e nem se adquire por partes. Indivisvel o direito servido, mas as vantagens do seu uso podem ser divididas (ex: servido de retirar gua dividida por vrios condminos moradores do prdio dominante) 1386. - permanente pois dura anos, dcadas, sculos, at ser cancelada, transmitindo- se inter vivos ou mortis causa aos novos proprietrios dos terrenos. - impresumvel pois no se presume, na dvida no existe servido, na dvida o que existe propriedade plena (1231). Ento se seu vizinho est acostumado h anos a atravessar o seu terreno como um atalho isso no se transforma em servido de passagem, pois mera tolerncia/cortesia de sua parte que no gera posse, tratando-se de simples deteno do vizinho (1208, 1 parte). Veremos na prxima aula como pode ocorrer excepcionalmente servido por usucapio. - proveitosa pois a servido pressupe vantagem/utilidade para o prdio dominante, ento por exemplo deve ser extinta uma servido de retirar pedra se a pedreira se acabar (1378, 1388, II). Esta caracterstica inclusive o fundamento da SP. O que justifica a SP? O fato de tornar mais til, mais agradvel, mais valiosa, mais vantajosa a condio do prdio dominante. - os prdios devem ser prximos, devem ser vizinhos, mas no necessariamente contguos/limtrofes. - finalmente, os donos tm que ser diferentes, pois direito real na coisa alheia, restringe a propriedade de outrm, no sendo possvel servido predial na coisa prpria (1378, 1389, I). Formas de servido: a depender da necessidade das partes e da caracterstica dos prdios, a servido pode consistir em 1) tolerar alguma coisa, a servido in patiendo, tem que ter pacincia para suportar o vizinho passando, retirando areia, gua, etc. 2) a outra forma a servido de abster-se de fazer alguma coisa, chamada in non faciendo, como por exemplo a servido de no construir mais alto para manter a vista/ventilao do prdio dominante (1383). Observem que nunca cabe ao proprietrio do prdio serviente fazer alguma coisa, sempre suportar ou se abster em benefcio do prdio dominante (1380 a 1382). Constituio: a SP se forma, via de regra, por contrato mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Imveis. Tambm se admite por doao ou testamento (ex: A doa um terreno a B com servido de passagem para o vizinho C). Admite-se tambm excepcionalmente SP pela usucapio, mas veremos isso na prxima aula.
Aula 09 - Civil 5 - Servido Predial (continuao) Classificao: as SP podem ser contnuas ou descontnuas, aparentes ou no- aparentes, vejamos: - contnuas: so as servides que dispensam ato humano de exerccio, ou seja, subsistem continuamente, independente de alguma conduta humana ftica, visvel (ex: servido de aqueduto, de passar esgoto, de ventilao/vista, so servides que se exercem continuamente). - descontnua: aquela que precisa ser exercida pelo proprietrio do prdio dominante atravs da prtica de determinado ato (ex: servido de retirar gua, areia, pedra, servido de trnsito, de pastagem, etc). - aparente: se revela por alguma obra ou sinal externo (ex: o aqueduto, a tubulao do esgoto) - no-aparente: escapa viso de terceiros, nada a identifica (ex: servido de ventilao, de no construir mais alto). Saibam que esta classificao se combina entre si, de modo que as servides contnuas podem ser aparentes (aqueduto) e no-aparentes (ventilao), como tambm pode haver servides descontnuas e aparentes (servido de trnsito por uma ponte) e descontnuas e no-aparentes (servido de passagem a p sem qualquer marca no caminho). Todavia, de regra s as servides contnuas e aparentes autorizam aquisio pela usucapio (1379). Ento o simples atravessar o terreno do vizinho para encurtar caminho no servido, mera tolerncia, vimos isso na aula passada. Mas se A constri um aqueduto no terreno de B, com o tempo A vai adquirir a servido pela usucapio, afinal aqueduto uma servido contnua e aparente. A jurisprudncia tambm admite que uma servido de trnsito (descontnua) se adquira pela usucapio caso o titular tenha realizado obras, como construir uma ponte ou pavimentar o caminho (aparente). Vide smula 415 do Supremo: servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria. Qual o prazo? Dez ou quinze anos, a depender da boa-f da pessoa, nos mesmos termos dos nossos conhecidos usucapio ordinrio e extraordinrio. O p do 1379 exige vinte anos, mas eu entendo que bastam os quinze anos do 1238, e este p do 1379 apenas repetiu o cdigo velho (p do 698) sem atentar para a reduo do prazo da usucapio extraordinria feita l em aquisio da propriedade. Para admitir usucapio imprescindvel que a servido seja aparente, pois as no- aparentes no ensejam posse, e sem posse no h usucapio. Extenso: qual o limite das SP? A servido se interpreta restritamente, de modo que na dvida vai beneficiar o prdio serviente (1385). Ento numa servido de passagem a p, no se pode transitar de carro ( 1 e 2 do 1385). Se o prdio dominante precisar de mais coisas do prdio serviente (ex: o aumento da boiada faz exigir mais capim na servido de pastagem) dever indenizar pelo excesso ( 3 do 1385). Extino: as SP so permanentes, possvel at duram sculos (perptuas?), mas a extino pode se dar por vrios motivos previstos no CC: a) desapropriao: se o Poder Pblico desapropriar o prdio serviente, a servido se extingue e o proprietrio do prdio dominante recebe parte da indenizao para compensar a perda da vantagem. Se a desapropriao do prdio dominante, a servido tambm se extingue e a indenizao deve levar em conta a valorizao do prdio dominante. b) renncia: o proprietrio do prdio dominante gratuitamente renuncia servido de modo expresso, lavrando-se em Cartrio de Imveis o cancelamento (1388, I). Sabemos que o proprietrio pode renunciar propriedade, quanto mais servido. c) resgate: a renncia onerosa, ou seja, se na renncia o proprietrio do prdio dominante age por liberalidade, no resgate ele age por dinheiro, pois o proprietrio do prdio serviente paga para recuperar a propriedade plena (1388, III); isso no pode ser imposto pelo prdio serviente, pois vai exigir acordo, da mesma forma que foi feito na constituio da servido. d) inutilidade: cessando a utilidade da servido, cancela-se a restrio (1.388, II) ex: servido de tirar pedra mas a pedreira se acabou; ex: servido de passagem mas agora tem um caminho mais curto, melhor e pblico. e) confuso: (1389, I) o proprietrio do prdio dominante compra o prdio serviente, ou vice-versa. f) pela extino das obras (1389, II): ex: uma servido de tirar pedra enquanto durar a construo de uma barragem no prdio dominante, assim concluda a barragem, cessa a servido. g) pelo no-uso: o usucapio liberatrio que se aplica s servides descontnuas caso no utilizadas por dez anos (1389, III). Se deixa de usar por tanto tempo porque deve ter perdido a utilidade, justificando-se sem dvida a extino. Numa servido de vista (no-aparente) caso o dono do prdio serviente construa um edifcio e o dono do prdio dominante no reclame por dez anos do incio da construo, tambm se extinguir a servido. h) pela destruio de qualquer dos prdios: o objeto do direito real uma coisa, se esta coisa perece (ex: avano do mar), extingue-se o direito ou a obrigao do dono da coisa.
Aula 10 - Civil 5 - Servido Predial (continuao) Nosso assunto este semestre so os direitos reais limitados, ou jura in re aliena, ou direitos nas coisas alheias, ou seja, nas coisas de propriedade dos outros. So onze os dir. reais limitados que ns vamos estudar este semestre, e que se subdividem em: 1) direitos reais de gozo ou fruio, 2) contratos com efeitos reais e 3) direitos reais de garantia. J vimos os cinco direitos reais de gozo ou fruio: superfcie, usufruto, uso, habitao e servido. Veremos hoje os dois contratos com efeitos reais, ou contratos com obrigaes reais. A regra um contrato produzir apenas efeitos/obrigaes pessoais, e se resolver em perdas e danos quando descumprido (389, CC). O novo CC admite que os contratos em geral possam ter efeito real luz do art 475, ao prescrever que a parte lesada pode exigir-lhe o cumprimento. Bom, j falamos bastante disso em Civil 3, inclusive existe um comentrio a esse artigo 475 no nosso site, confiram! Ento, se de um modo geral, todo contrato pode eventualmente ter efeito real, existem dois contratos que, pela sua importncia, tem realmente efeito real, previsto expressamente em lei, que so a compra e venda de imvel a prazo, e a compra pelo inquilino de imvel locado, vejamos: 1 direito do promitente comprador, ou promessa de compra e venda com eficcia real, ou direito real de aquisio, so vrios os nomes para o mesmo instituto: ns sabemos que a propriedade imvel s se adquire pelo registro, ento quando algum compra uma casa, s ser dono quando fizer o registro da escritura no Cartrio de Imveis, mesmo que j tenha pago o preo, ou mesmo que j tenha as chaves e a posse da casa (1227, 1245, 1). Imagine que algum compre uma casa/apartamento a prazo, para pagar em cinco, dez, vinte anos, pois bem, aps todo esse prazo, o comprador j morando no imvel, j acostumado com a vizinhana, com os filhos estudando por perto, tendo realizado benfeitorias, etc, ento aps o pagamento integral do preo, o vendedor se recusa a fazer a escritura definitiva, optando por devolver o dinheiro ao comprador e recuperar o imvel. Esta situao tem amparo na lei no art. 389 do CC novo e, principalmente no art. 1.088 do CC velho. Mas sem dvida algo injusto, por isso o legislador, atravs do Decreto Lei 58, de 1937, atribuiu efeito real ao contrato de compra e venda a prazo de imvel, de modo que pago integralmente o preo, o vendedor fica obrigado a fazer a escritura definitiva, e se no o fizer, o Juiz far no lugar do vendedor. Repetindo o problema: sempre que algum compra um imvel a prazo, faz uma escritura/contrato com o vendedor que se chama promessa ou compromisso de compra e venda, de modo que, pago integralmente o preo, o vendedor celebra com o comprador a escritura definitiva que ser levada a registro no Cartrio de Imveis. Se tal promessa de compra e venda tiver uma clusula de irretratabilidade ( = as partes no podem se arrepender) e se tal contrato for registrado no Cartrio de Imveis, uma vez pago todo o preo, o vendedor no pode se arrepender e ter que fazer a escritura definitiva, sob pena de adjudicao pelo Juiz. O referido DL 58/37 foi recepcionado pelo novo CC em dois artigos: 1.417 e 1.418. Observem que o 1.417 permite que a promessa seja feita por instrumento particular, dispensando a escritura pblica, que s ser exigida para o registro definitivo. Entre 1917 (vigncia do CC velho) e 1937 (vigncia do DL 58) houve muita injustia nesta questo, pois naquela poca o pas comeava a desenvolver as cidades e muitos loteamentos foram feitos. As pessoas vinham do interior, adquiriam lotes nas cidades e passavam anos pagando, mas ao trmino do pagamento o vendedor preferia devolver o dinheiro e vender o lote a outro, pois com o crescimento das cidades tais loteamentos de incio em lugares distantes, com o passar dos anos ficavam mais dentro das cidades e se valorizavam, sendo mais vantajoso para o vendedor devolver o dinheiro e revender a um terceiro. Aps o DL 58/37 e agora com o novo CC, o comprador, registrando o contrato do compromisso e pagando integralmente o preo, se torna dono do bem que lhe foi prometido irretratavelmente venda, independente de novo contrato definitivo de compra e venda, que se o vendedor se recusar a fazer, ser feito pelo Juiz atravs da adjudicao (1417 e 1418). Conceito: pelo direito do promitente comprador, o vendedor de imvel fica obrigado a fazer a escritura definitiva aps receber todo o preo, se no contrato de promessa de compra e venda constar a clusula de irretratabilidade e esse contrato for registrado no Cartrio de Imveis. No esqueam: o comprador tem que 1) incluir a clusula de irretratabilidade, 2) registrar o contrato do compromisso e 3) pagar o preo todo para ter direito real aquisio do imvel. O comprador fica assim com a posse e quase a propriedade, s pagar as prestaes todas ao longo dos anos que ter direito escritura definitiva e ao registro. Se o comprador no pagar as prestaes, o vendedor vai tomar o imvel. O comprador fica responsvel pelos impostos sobre o imvel, e tambm pode hipotecar seu direito real de aquisio. Se durante o pagamento das prestaes o vendedor morre ou aliena o imvel a um terceiro, no tem problema, pois o direito do comprador se ope erga omnes, o comprador poder se valer da sequela e exercer seu poder sobre o bem, mesmo que o vendedor o tenha alienado. Se o comprador que morre ou transfere seu direito a terceiros tambm no tem problemas, o sucessor poder exercer o direito do antecessor.
Quem quiser saber mais sobre loteamentos, consulte a lei 6.766/79. 2 direito real de preferncia do locatrio/inquilino: conceito: o dir. real de preferncia do inquilino na compra do imvel locado, se o proprietrio quiser alien-lo. Este direito real visa facilitar a permanncia do inquilino no lugar onde j mora ou trabalha. Ento se A aluga uma casa/apartamento a B, e A resolver vender o imvel a C durante o contrato, B ter direito de preferncia caso o contrato de locao esteja averbado no Registro do Imvel (vide arts. 27 a 34 da lei 8.245/91, especialmente o art. 33). O registro confere ao inquilino sequela sobre o imvel, a ser exercida erga omnes. O proprietrio deve dar cincia expressa ao inquilino atravs de carta com AR e o inquilino tem trinta dias para dizer se quer ou no exercer a preferncia e comprar o imvel. Se o proprietrio no der cincia ao inquilino, este ter seis meses para pedir para si a adjudicao do imvel, depositando em Juzo o preo do imvel. Nesta hiptese, C vai buscar com A seu dinheiro de volta. Se o inquilino no quiser exercer a preferncia, vai ter que desocupar o imvel em at noventa dias, salvo se o contrato de locao for por prazo determinado, contiver clusula de vigncia em caso de alienao, e tal contrato estiver igualmente averbado no Registro de Imveis (576, CC, e art. 8 da lei 8.245/91). Bom, no vou mais me prolongar nestes assuntos afinal compra e venda e locao so contratos j estudados desde Civil 3. Fim do assunto para o 1 GQ. Aguardo dvidas e sugestes de vocs para as aulas at a prova. Se nada for requerido, a gente se v na prova. Estudem e boa sorte! Usem meu e- mail apenas para dvidas:rafamene@speedmais.com.br
Aula 11 - Civil 5 - Direitos Reais de garantia
Vamos comear hoje a terceira e ltima parte do estudo dos direitos reais limitados. Apenas relembrando a aula 1, os chamados jura in re aliena, ou direitos nas coisas alheias, ou seja, nas coisas de propriedade dos outros, se dividem em: 1) direitos reais de gozo ou fruio, 2) contratos com efeitos reais e 3) direitos reais de garantia. Os trs direitos reais de garantia clssicos, conhecidos dos romanos, so a hipoteca, o penhor e a anticrese. A alienao fiduciria um direito real de garantia recente e muito utilizado hoje em dia. Estes quatro DRGs sero nossos companheiros neste final de semestre. O que uma garantia? uma segurana muito importante para o credor, pois aumentam as chances do credor receber aquilo que emprestou. Vocs lembram daquela frase, daquele raciocnio que eu gosto, e que reflete a essncia do direito patrimonial privado: quando uma dvida no paga no vencimento, o direito do credor mune-se de uma pretenso, e a dvida se transforma em responsabilidade patrimonial. Ento se o devedor no pagar o credor, o credor vai se munir/vai se armar de uma pretenso, pretenso a que? A atacar, a executar, atravs do Juiz, o patrimnio do devedor para tomar seus bens e ser ressarcido. E se o devedor no tiver bens? Ao credor s resta lamentar, o chamado, em tom de brincadeira, jus sperniandi. Assim, para correr menos riscos, prudente o credor exigir uma garantia do devedor para aumentar as chances do credor receber o pagamento em caso de insolvncia do devedor. Esta garantia pode ser pessoal ou real. As garantias pessoais so o aval e a fiana. Aval vocs vo estudar em Dir Comercial/Empresarial e fiana ns j vimos em Civil 3. Quando a garantia pessoal, uma outra pessoa garante o pagamento, mas o credor pode ter o azar do avalista/fiador tambm no possuir bens. J quando a garantia real uma coisa (ex: um imvel, uma jia, um carro) garante o pagamento caso o devedor no cumpra sua obrigao. Esta coisa oferecida pelo prprio devedor e, via de regra, ser vendida para satisfazer o credor, devolvendo- se o resto do preo ao devedor. O direito do credor vai se concentrar neste bem do devedor (1419), mas caso no seja suficiente, outros eventuais bens do devedor sero executados (1430, 391, 942). A garantia real assim mais segura para o credor do que a garantia pessoal, esta por sua vez j melhor do que garantia nenhuma. Eu digo que a garantia real mais segura pois um imvel, por exemplo, no pode desaparecer. J uma jia, como no penhor, fica com o credor, e se a dvida no for paga o credor vende a jia que est consigo para se ressarcir. Conceito: direito real de garantia aquele que confere a seu titular o privilgio de obter o pagamento de uma dvida com o valor do bem dado em garantia aplicado exclusivamente na satisfao dessa dvida.
Caractersticas dos DRG: - direito absoluto: como todo direito real, porque se exerce erga omnes = contra todos, desde que tenha publicidade com o devido registro no cartrio de imveis (1227). - direito solene: o contrato tem vrias formalidades do 1424; chama-se de especializao tal solenidade para identificar/especializar com preciso a dvida e a coisa dada em garantia. - direito acessrio pois o principal a dvida que o DRG garante; a nulidade do DRG no anula a obrigao principal, o contrrio sim (art. 184). - tpico porque exige previso legal. - tem sequela, assim o credor pode perseguir o bem para execut-lo, no importa com quem o bem esteja (ex: se A pega um emprstimo e d uma fazenda em hipoteca a um banco, e depois A vende a fazenda a B, o banco poder executar a fazenda de B caso A no pague a dvida, 1475). - tem preferncia: esta uma caracterstica exclusiva dos DRGs, que no encontramos nos direitos reais de gozo ou fruio. A preferncia o privilgio de ter o valor do bem dado em garantia aplicado prioritariamente satisfao do crdito (1422). O direito real fica ligado dvida. Quando estudamos os privilgios creditrios, vimos que os crditos reais tem prioridade no pagamento (961), mas no se esqueam de que os crditos alimentcios, trabalhistas e tributrios tem preferncia sobre os crditos civis (p do 1422). Revisem concurso de credores (Civil 2) pois assunto importante e interessante para a monografia de final de curso, inclusive com as modificaes recentes que a nova lei de falncias trouxe, e que vocs vo estudar em Direito Comercial. - vedado o pacto comissrio: o credor com garantia real no pode ficar com o bem, deve vend-lo caso a dvida no seja paga, devolvendo-se eventual sobra ao devedor; o pacto comissrio proibido por norma imperativa para impedir que o credor simplesmente alegue que a coisa dada em garantia vale menos do que o dbito, por isso o credor deve vend-la (1428); porm admite-se que aps o vencimento haja dao em pagamento por iniciativa do devedor e aceite do credor (p do 1428 e 356). Aula 12 - Civil 5 - Teoria Geral dos Direitos Reais de Garantia (continuao)
Distino entre os DRGs e os Direitos Reais de Gozo ou Fruio - os direitos reais de gozo ou fruio so autnomos, tm vida prpria, tm existncia independente, enquanto os DRGs so acessrios, s existem para garantir uma obrigao principal. Extinguindo-se a dvida pelo pagamento, os DRGs extinguem-se sem sequer produzir seus efeitos. - os DRGs tm tenso: trata-se do poder do credor de afrontar o devedor, ameaando executar/vender a coisa dada em garantia caso a dvida no seja paga. Lembrem-se que o credor no pode ficar com a coisa pois o pacto comissrio expressamente vedado (1428). O devedor fica sob tenso de ser executado/processado e ter seu bem penhorado/vendido para satisfazer o credor. O credor tem assim jus vendendi, direito de vender a coisa dada em garantia caso o devedor no pague a dvida. Enquanto o DRG tem tenso e jus vendendi, o dir real de gozo ou fruio destaca uma das faculdades do domnio sobre a coisa alheia: o jus utendi, o jus fruendi ou o jus abutendi. - no direito real de fruio a posse da coisa sempre se transfere ao titular do direito real sobre a coisa alheia, ento a posse sempre se transfere ao superficirio, usufruturio, etc. J nos DRGs a posse em geral no se transfere ao titular do direito, como no caso do credor hipotecrio, do credor anticrtico, do credor fiducirio e em algumas espcies de penhor (p do 1431). Salvo no penhor comum (1431), o titular do direito real de garantia sobre a coisa alheia s assume a posse da coisa aps o vencimento, para fins de execuo e venda. - o credor/titular do DRG tem direito ao valor da coisa para exercer o jus vendendi; j o titular do direito real de fruio tem direito substncia da coisa, ou seja, coisa em si para exercer o jus utendi ou fruendi ou abutendi; lembro apenas que, excepcionalmente, na anticrese o credor no vai exercer o jus vendendi, mas sim o jus fruendi como compensao da dvida (1423 e 1506). Objeto dos DRGs: no penhor apenas mveis; na anticrese apenas imveis; na hipoteca tambm apenas imveis, com exceo para navios e avies, face a seu valor e tamanho (p do 1473); na alienao fiduciria tratada pelo CC apenas mveis (1361), mas existe uma lei 9.514/97 que dispe sobre a alienao fiduciria sobre imveis. Princpios dos DRGs: - s aquele que pode alienar que pode dar em garantia (1420, 1 parte); por isso que j dissemos que o superficirio pode hipotecar, mas o usufruturio no; o incapaz no pode dar em garantia; o cnjuge s pode dar em garantia com a autorizao do outro cnjuge, pois embora tenha capacidade, lhe falta legitimidade (1647, I); o condmino pode dar em garantia sua frao ideal ( 2 do 1420). - s as coisas que esto no comrcio que podem ser objeto de garantia real (1420, in fine), assim no podem ser dados em garantia os bens pblicos e os bens gravados com clusula de inalienabilidade (veremos isso em Civil 7, art 1911). - princpio da indivisibilidade: a garantia no se adquire e nem se perde por partes, ou seja, o pagamento de parte da dvida no implica em exonerao de parte da garantia, salvo acordo entre as partes (ex: A pede cem a um banco e oferece duas casas em garantia hipotecria, de modo que o pagamento de cinquenta no implica em liberao da hipoteca sobre uma das casas, salvo expresso acordo entre as partes, 1421). - princpio da garantia pessoal/patrimonial: se a coisa dada em garantia no for suficiente para satisfazer o credor, outros eventuais bens do devedor sero executados (1430, 391). Ressalto apenas que o credor tem preferncia apenas sobre a coisa dada em garantia (1422, 958), pois em executando outros bens do devedor, seu crdito ser quirografrio, sem privilgio algum (957). No deixem de revisar concurso de credores. Antecipao de vencimento da obrigao: h situaes na lei em que se permite a execuo antes do vencimento da dvida, quando, por exemplo, o devedor entra em dificuldades financeiras (1425, II), ou a coisa dada em garantia se deteriora ou desapropriada (1425, I, IV e V). O 1425 semelhante ao 333. Sem dvida a preservao do bem a preservao da garantia. Cabe ao credor o nus de provar a circunstncia que levou diminuio da garantia. Prxima aula: penhor. Aula 13 - Civil 5 - Penhor
A palavra penhor vem do latim pignus, por isso se diz credor pignoratcio o credor que tem uma coisa empenhada como garantia. No confundam penhor com penhora; penhor direito real de garantia; penhora ato do oficial de justia no processo de execuo, assunto que vocs vo estudar em processo civil; a coisa objeto de penhora se diz penhorada, e a coisa objeto de penhor se diz empenhada. Conceito de penhor: direito real de garantia sobre coisa mvel alheia cuja posse, no penhor comum, transferida ao credor, que fica com o direito de promover a sua venda judicial e preferir no pagamento a outros credores, caso a dvida no seja paga no vencimento (1431). A hipoteca, que veremos na prxima semana, incide sobre imveis e a posse da coisa hipotecada fica com o devedor. Observem que o penhor s incide sobre mveis (ex: jias, mquinas, animais, veculos) e que a posse da coisa, no penhor comum (ex: jias), se transfere ao credor antes logo do vencimento. J no penhor especial (ex: mquinas, animais, veculos), a coisa mvel permanece com o devedor, como na hipoteca, e s passa para o credor vender se a dvida no for paga (p do 1431). No penhor comum, paga a dvida, o credor devolve o bem ao devedor. O penhor especial (como a hipoteca e a alienao fiduciria) tem esta vantagem, de no desapossar o devedor de seu bem dado em garantia. O devedor obtm o emprstimo e ainda conserva a garantia consigo. O penhor, como toda garantia, tem importncia social pois estimula o credor a emprestar, e quanto mais dinheiro na economia mais os consumidores se equipam, mais as lojas vendem, mais as fbricas produzem, mais os empresrios lucram, mais empregos so gerados e mais impostos so arrecadados. Enfim, todos ganham e o crdito deve ser protegido para estimular o desenvolvimento social e econmico de qualquer pas. No tenham pena de devedor, tenham respeito pela importncia do crdito. Proteger o devedor desestimular o credor a emprestar, e sem dinheiro a economia no funciona. Em nosso pas a Caixa Econmica Federal que tem o monoplio do penhor comum, e quem mais procura o prego ( = nome popular do penhor) so as mulheres para empenhar alianas, pulseiras e colares. A Caixa avalia a jia e empresta 80% do valor da jia, cobrando juros mensais at o efetivo pagamento da dvida. (Fonte: Revista Veja de 02.03.05). Os juros do penhor so menores do que os do cheque especial ou do carto de crdito. Vale a pena! A coisa empenhada pode ser oferecida pelo devedor ou por um terceiro, assim nada impede que um amigo empreste uma jia para algum empenhar e obter um emprstimo. Mas este amigo no co-devedor, de modo que o 1430 no incide sobre ele. Espcies de penhor: 1 Penhor comum ou convencional: o penhor de jias feito na CEF conforme j dito acima; celebra-se por contrato com as formalidades do 1424, e registro no Cartrio de Ttulos e Documentos (1432). No exige escritura pblica, de modo que tal contrato pode ser feito por instrumento particular, ou seja, no escritrio do advogado. No penhor comum a publicidade do penhor se d pela transferncia da posse ao credor, pois a coisa empenhada fica com o credor. Direitos do credor pignoratcio: adquire a posse da coisa empenhada, e pode ret-la e execut-la para vend-la judicialmente at ser ressarcido do valor emprestado (art. 1433) Deveres do credor pignoratcio: guardar a coisa como depositrio, conservando-a e devolvendo-a ao proprietrio aps o pagamento da dvida; deve tambm o credor entregar ao devedor o que sobrar do preo da coisa, na hiptese de sua venda judicial para pagamento da dvida. (Art. 1435). Direitos e obrigaes do devedor pignoratcio: se opem aos direitos e deveres do credor. O devedor conserva a propriedade e posse indireta da coisa empenhada at pagar a dvida. 2 Penhor legal: no depende de contrato, como o penhor convencional, mas sim imposto pela lei nas hipteses do art. 1467. Ento o dono do hotel pode vender judicialmente a bagagem do hspede para se ressarcir de eventuais dirias no pagas; por isso inclusive que o preo das dirias fica exposto publicamente, muitas vezes acima do preo efetivo cobrado, afinal o hoteleiro est lidando com estranhos (vide 1468); idem o locador pode se apossar dos mveis do inquilino para se ressarcir de eventuais aluguis no pagos (1469). O penhor legal justo mas polmico, e deve ser feito sem violncia, com ordem do Juiz, salvo situaes de emergncia, autorizando a lei excepcionalmente o penhor com as prprias mos, mas repito sem violncia (1470 este artigo autoriza a justia com as prprias mos, mas se justifica pela tica e interesse econmico de proteger o credor). Nesta hiptese de penhor extrajudicial, o credor dever imediatamente comunic-lo ao Juiz, pois antes da homologao judicial o credor s ter deteno dos bens empenhados (1471). Demais espcies de penhor: prxima aula. Aula 14 - Civil 5 - Espcies de penhor (continuao)
1 Convencional 2 Legal 3 Penhor Rural: subdivide-se em agrcola e pecurio; o penhor agrcola incide sobre culturas e plantaes (1442) e o penhor pecurio sobre animais domsticos (1444). Ambos exigem contrato solene (1424), seja particular ou pblico, registrado no Cartrio de Imveis do lugar da fazenda (1438). A posse da coisa empenhada permanece com o devedor, o que uma grande vantagem para o devedor, como na hipoteca, e ao contrrio do penhor convencional. O devedor fica assim utilizando os bens empenhados e usa o dinheiro para melhorar sua produo, trazendo progresso para o campo. por isso que no se pode depois ter pena do devedor: ele usou o dinheiro do credor para gerar emprego e renda, e se por m-f ou incompetncia no obteve o resultado esperado, precisa pagar a dvida e ter seus bens executados. Muitas vezes o devedor alega a crise, ou a seca, para justificar sua inadimplncia, mas tais fatores sempre existiram e nunca impediram empresrios mais capazes de se desenvolver. Proteger o devedor, como j disse, prejudicar os bons pagadores e frustrar o credor, que na prxima vez deixar de emprestar, ou vai cobrar juros mais altos, ou exigir mais garantias, e sem crdito no existe progresso, perdemos todos. 4 Penhor Industrial: o das mquinas e demais objetos do 1.447. Interessa ao Direito Comercial. Existem muitas normas, decretos e portarias regulamentando o penhor especial, que s vale a penas vocs conhecerem caso queiram se especializar neste assunto. 5 Penhor Mercantil: o das mercadorias depositadas em armazns, conforme p.. do 1.447. Exige registro no Cartrio de Imveis do lugar do armazm (1.448). 6 Penhor de direitos e de ttulos de crdito: incide sobre o direito autoral ou sobre um cheque ou uma nota promissria (1451). Ento o proprietrio intelectual de obra autoral pode empenh-la, afina o direito do autor, embora incorpreo, tambm integra o patrimnio das pessoas. E tudo que alienvel empenhvel. J vimos Direito do Autor no semestre passado, outro timo tema para a monografia de final de curso. O penhor de direitos exige registro no Cartrio de Ttulos e Documentos (1452). J o penhor de ttulo de crdito se perfaz pela tradio do ttulo ao credor (1458). 7 Penhor de veculos: novidade do CC e mais um instrumento para aumentar a venda de veculos, juntamente com o leasing, a venda com reserva de domnio e a alienao fiduciria (1461). Aplica-se tambm a caminhes, lanchas, etc. J navios e avies sujeitam-se a hipoteca, que veremos na prxima aula. Na prtica a alienao fiduciria mais utilizada por ser melhor para o credor, como veremos em breve. O penhor de veculos exige anotao no documento do veculo (1462). O art. 1463 traz uma determinao que deveria ser extensiva ao leasing e alienao fiduciria, afinal j sabemos que o contrato de seguro importante por dividir por muitos o prejuzo imposto a algum pelo destino. A falta de seguro representa um grande problema para o devedor caso o veculo venha a sofrer um roubo ou acidente, pois o devedor fica sem o bem e ainda tem que pagar a dvida. Extino do penhor: vejamos o art. 1436 e mais outras duas hipteses: I o penhor direito acessrio, assim a extino da dvida, ou sua anulao, implica na extino da garantia; se a dvida prescrever se torna obrigao natural, at pode ser espontaneamente paga (lembram?), mas a garantia se extingue. II perecendo a coisa: a garantia consiste numa coisa que, se perecer, extinguir a prpria garantia (ex: jia empenhada que roubada na Caixa; o banco perde a garantia e vai ter que indenizar o devedor aps o pagamento da dvida; se a coisa tinha seguro o credor vai se sub-rogar na indenizao: vide 1 do 1425). III se o credor pode perdoar a dvida, pode tambm dispensar a garantia; a renncia da garantia no implica em renncia do crdito, o credor est simplesmente demonstrando que confia no devedor ( 1 do 1436). A renncia da garantia unilateral, independe de aceitao do devedor, enquanto a remisso do crdito exige aceitao, afinal pagar um direito e o devedor sempre pode consignar o pagamento. IV o penhor direito real na coisa alheia; no se admite penhor na coisa prpria; se o credor comprar/herdar/ganhar a coisa empenhada extingue-se a garantia, mas a dvida permanece. V isso ocorre no processo de execuo, se o devedor no pagar a dvida; VI pela resoluo da propriedade: vimos propriedade resolvel no semestre passado, ento se o devedor d uma coisa em garantia e depois vem a perder a propriedade sobre essa coisa, a garantia se extingue (ex: A herda uma jia e d essa jia em garantia, s que depois se descobre que o testamento era falso, ento A vai perder a jia, vai ter sua propriedade resolvida/extinta). VII pelo decurso do prazo pois algumas espcies de penhor tm prazo mximo (1439, 1466). Extinto o penhor, deve ser cancelado o registro no mesmo cartrio onde foi feito, para fins de publicidade (1437).
Aula 15 - Civil 5 - Hipoteca
Na tica do devedor, o mais perfeito direito real de garantia porque no possui o inconveniente do penhor comum, quando a posse da coisa se transfere ao credor; na hipoteca a coisa dada em garantia permanece com o devedor; a hipoteca tambm melhor do que a anticrese que est em desuso; e melhor do que a alienao fiduciria que admite at a priso civil do devedor. Veremos anticrese e alienao fiduciria em breve. Efeito da hipoteca: vincula um bem imvel ao cumprimento e extino de uma dvida. Conceito: direito real de garantia sobre coisa imvel que se conserva em poder do devedor, tendo o credor o direito de, aps o vencimento, penhorar o bem hipotecado e promover a sua venda judicial, preferindo a outros credores, observada a ordem de registro no Cartrio de Imveis. Destaca-se no conceito: - imveis: hipoteca direito imobilirio, mas admite-se sobre navios e avies em face de seu valor e tamanho, o que os torna facilmente individualizveis (1473; risquem as expresses dos incisos II e III que se referem extinta enfiteuse, substituindo-as pelo direito de superfcie, que j sabemos pode ser hipotecado). - se conserva com o devedor: grande vantagem da hipoteca sobre o penhor comum; o devedor recebe o emprstimo e pode investir na sua fazenda/fbrica dada em garantia, para melhorar a produo. O devedor pode at vender o imvel a terceiros, afinal o credor exerce sequela sobre o bem, no importa quem seja seu dono. (1475 e p; 303 aceitao tcita do credor hipotecrio, afinal a garantia a coisa e no a pessoa do devedor). - penhorar: ato do Oficial de Justia, a mando do Juiz, no processo de execuo, que vocs vo estudar em processo civil. Ento se o devedor no pagar a dvida, o credor vai executar o bem hipotecado, e durante a execuo se faz a penhora; ento a coisa hipotecada e empenhada ( = penhor) sempre sero penhoradas no processo de execuo para pagar o credor em caso de inadimplemento. - promover a venda: o credor exerce o jus vendendi aps o vencimento; no pode o credor ficar logo com a coisa, pois vedado o pacto comissrio, j explicamos isso no 1428. - preferindo: trata-se do direito de preferncia, tambm j explicado; a garantia real prefere s demais garantias civis na hiptese de insolvncia do devedor. Revisem concurso de credores em Civil 2 (arts. 955 a 965), bom tema para a monografia de final de curso. - ordem de registro: a hipoteca admite sub-hipoteca, ou seja, um imvel pode ser hipotecado mais de uma vez ao mesmo credor ou a outrm mediante novo contrato, se o valor do bem for superior s dvidas que garante (ex: uma fazenda que vale cem pode suportar duas ou trs hipotecas garantindo emprstimos de trinta, 1476). O mesmo bem pode ser objeto de vrias hipotecas, mas em caso de inadimplemento ser satisfeita inicialmente a hipoteca registrada em primeiro lugar (1493). O credor no pode deixar de registrar no Cartrio de Imveis. Cabe ao novo credor aceitar ou no um imvel j com hipoteca anterior. A ordem to importante que at a hora do registro necessria para fins de preferncia (1494). Caractersticas: - direito acessrio: porque garante uma dvida principal; no existe garantia sem uma obrigao principal. - direito indivisvel: j explicamos no art. 1421, confiram numa das aulas atrs. - direito imobilirio: incide sobre imveis como j vimos no 1473, admitindo-se sobre o direito real de superfcie (o superficirio pode hipotecar a superfcie e o proprietrio a propriedade nua) e tambm sobreconstrues iniciadas de edifcios/navios/avies (se a coisa est no projeto ainda no pode ser hipotecada por se tratar de coisa futura); admite-se sobre navios e avies, embora coisas mveis, porque so bens muito valiosos e facilmente individualizveis/identificveis; a hipoteca dos navios regida pela lei 7652/88 e dos avies pela lei 7565/86 (vide p do 1473). Princpios: - da especializao: o contrato de hipoteca deve conter a identificao precisa do bem gravado (1424) no se admitindo hipoteca genrica (sobre qualquer bem do devedor), e nem hipoteca futura (sobre bens a serem adquiridos pelo devedor). - da publicidade: art. 1492 com o registro a hipoteca passa a valer contra todos, o que chamamos de efeito absoluto ou erga omnes; ento quem comprar um imvel hipotecado no pode depois impugnar a execuo do bem pelo credor, alegando desconhecer o gravame, afinal o registro pblico; hipoteca sem registro s vale entre as partes contratantes, como uma obrigao, e no como um direito real; a hipoteca das ferrovias deve ser feita apenas no Cartrio de Imveis do municpio da estao inicial da linha, caso contrrio seria muito oneroso sair registrando em todas os municpios por onde a linha passe; 1502 veremos mais hipoteca das vias frreas na prxima aula. Sujeitos da hipoteca: o credor hipotecrio e o devedor hipotecante que oferece a coisa hipotecada. Forma da hipoteca: contrato com as formalidades do 1424, alm da outorga uxria (autorizao do cnjuge, 1647, I) e mediante escritura pblica (215, 1227). Prazo da hipoteca: a hipoteca exige um prazo (1424, II), prorrogvel por at trinta anos; findo este prazo devero ser celebrados novo contrato e nova especializao, mas se mantendo a preferncia do registro anterior (1485 e 1498).
Aula 16 - Civil 5 - Hipoteca (continuao)
Espcies: 1 Hipoteca convencional: a mais comum pois deriva do acordo de vontades, se originando do contrato com as formalidades j nossa conhecidas (1424). mais comum nos emprstimos (obrigaes de dar) quando o devedor oferece uma coisa como garantia. Mas a hipoteca admite-se tambm para garantir obrigaes de fazer e de no-fazer. possvel tambm que terceiro assuma a garantia de outrem, oferecendo o terceiro bem seu em hipoteca de dvida alheia. 2 Hipoteca legal: no deriva de contrato mas da lei. um favor da lei para proteger aquelas pessoas do art. 1489. A lei exige garantia de certas pessoas para prevenir eventuais prejuzos. Visa ao ressarcimento de eventuais prejuzos causados, em geral, por quem administra bens alheios (ex: o Estado tem hipoteca legal sobre os bens dos seus tesoureiros e fiscais, inc I esta norma deveria ser mais aplicada pelos governantes; outro ex: a vtima tem hipoteca sobre os bens do criminoso para satisfazer os danos materiais e morais decorrentes do crime, inc. III). Para valer perante as partes no exige contrato, automtico, mas para valer perante terceiros necessrio sentena do Juiz para especializao (individualizao do bem) e o registro no Cartrio de Imveis (1497 e CPC arts. 1205 a 1210). 3 Hipoteca das vias frreas: compreende o solo, os trilhos, os terrenos marginais, as estaes e os equipamentos, ou seja, todos os acessrios (1474, parte inicial). O registro deve ser feito no municpio da estao inicial da linha (1502). As estradas de ferro tm grande importncia econmica, por isso que podem ser hipotecadas independentemente das terras que atravessem. Pena que em nosso pas, principalmente no Nordeste, as ferrovias so to poucas, o que leva ao desuso desta espcie de hipoteca. 4 Hipoteca dos recursos naturais (1473, V, c/c 1230): por disposio legal e pela sua importncia estratgica, as jazidas minerais pertencem Unio que tem preferncia na sua explorao; mas se o Governo Federal der autorizao para um particular explorar, poder haver hipoteca do produto da lavra; as pedreiras podem ser hipotecadas mais facilmente pois independem de concesso do Estado para explorao. Mais sobre este assunto em Direito Constitucional e Administrativo (vide depois art. 176 da CF).
EXTINO da hipoteca: vamos acompanhar inciso a inciso do art. 1499: I a hipoteca acessria, ento extinta a obrigao principal, extingue-se a garantia. II extinta a coisa (ex: navio hipotecado afundou) extingue-se a garantia, salvo se a coisa tinha seguro ou algum foi responsvel pelo perecimento ( 1 o do 1425 ocorre a sub-rogao na indenizao, mas de qualquer modo a hipoteca se extingue pois no pode incidir sobre pecnia). III resolvendo-se o domnio extinguem-se os direitos reais concedidos na sua pendncia (revisem resoluo da propriedade; ex: algum compra uma casa com clusula de retrovenda (505) e efetua uma hipoteca, porm depois vem a perder a casa porque o vendedor exerceu a opo de recobr-la, vai se extinguir assim a hipoteca, 1359, e o credor poder cobrar a dvida antecipadamente). IV o credor pode renunciar ao crdito, quanto mais garantia; a renncia garantia deve ser expressa e um sinal de que o credor confia no devedor, ento o credor hipotecrio transforma-se em mero credor quirografrio. V a remio com ; a remisso com dois s da dvida significa extino da obrigao (inc. I) e a remisso da garantia significa renncia (inc. IV). Remio com o resgate do bem, liberando o bem do nus pagando a dvida que o bem garante; visa mais extinguir o gravame do que a dvida. Vocs vero isso em processo civil e tambm no 1481. Ainda no 1478: o credor da 2 a hipoteca pode remir a 1 a hipoteca, pagando a dvida ao 1 credor e sub-rogando-se no seu crdito contra o devedor comum, a fim de que o imvel no seja alienado. Tanto no 1478 como no 1481 existe remio, s que a do 1481 que efetivamente libera o imvel, pois o 1478 apenas extingue a 1 hipoteca. VI arrematao e adjudicao do imvel so atos finais da ao de execuo para satisfazer o credor, assunto que vocs vo estudar em processo civil. VII por sentena que anule a hipoteca caso, por exemplo, o contrato no atenda ao 1424 ou o devedor hipotecante no tenha legitimidade por faltar outorga uxria. VIII pela prescrio da dvida: a dvida no cobrada em dez anos (205) transforma-se em obrigao natural, mas a garantia se extingue. XIX pela confuso/consolidao: se o credor comprar/herdar/ganhar o bem hipotecado a garantia se extingue, afinal no pode haver hipoteca em bem prprio; lembrem-se que estamos estudando os direitos reais na coisa alheia (jura in re aliena), ento no pode haver garantia na coisa prpria, salvo a alienao fiduciria, que veremos na prxima aula, e tem natureza jurdica controvertida. X pela perempo: o decurso do prazo mximo da hipoteca de trinta anos, salvo fazendo-se nova especializao (1485 e 1498). A hipoteca legal no tem prazo, persiste enquanto persistir a situao que a originou. Extinta a hipoteca por qualquer destes motivos, dever ser cancelado o registro no Cartrio de Imveis (1500).
ANTICRESE direito real de garantia clssico, junto com o penhor e a hipoteca. Mas a anticrese est em desuso porque no permite o jus vendendi mas sim o jus fruendi. Ou seja, se o devedor no pagar a dvida o credor no vai vender o bem gravado, mas sim vai administr-lo por at quinze anos para retirar os frutos, prestando contas e apresentando balanos, o que convenhamos complicado (1423, 1506, 1507). Na anticrese o credor vai se pagar pelas prprias mos, ou seja, vai ter que trabalhar/administrar para se pagar. O devedor recebe o emprstimo e o credor recebe a coisa para usufruir. Desvantagens da anticrese: 1 - o credor tem que trabalhar/gerenciar/administrar a coisa sob pena de perdas e danos para o devedor (1508); 2 - no pode haver sub- anticrese como pode haver sub-hipoteca; 3 - a coisa entregue ao credor, enquanto na hipoteca, na alienao fiduciria e no penhor especial a coisa permanece com o devedor; 4 o credor anticrtico no se sub-roga na indenizao em caso de destruio ou desapropriao do bem; a dvida no vai se extinguir, mas o credor torna-se quirografrio ( 2 o do 1509)
Prxima e ltima aula: alienao fiduciria em garantia!
Aula 17 - Civil 5 - Alienao Fiduciria em Garantia
Este o 11 o e ltimo assunto deste semestre, conforme art. 1225 do CC, com os dois acrscimos que eu fiz. A alienao fiduciria um direito real de garantia, mas no to antigo/clssico como a hipoteca, o penhor e a anticrese. Por outro lado, a AFG um direito moderno e muito utilizado pelo mercado na atualidade, apesar das suas controvrsias jurdicas. A AFG muito usada na aquisio de automveis e mquinas, semelhante ao leasing e venda com reserva de domnio. S que a AFG tem mais vantagens para o credor, por isso a preferida do mercado, atravs de contratos de adeso. Conceito: AFG um contrato pelo qual o devedor fiduciante transfere ao credor fiducirio a propriedade resolvel de um bem mvel para garantir o pagamento da dvida contrada, com a condio de, ao ser liquidada a dvida, o devedor recuperar a propriedade plena do bem transferido (1361). Exemplo: Jos precisa comprar um carro mas no tem dinheiro. Procura ento um banco que empresta o dinheiro, Jos assim vai na loja, compra o carro e transfere a posse indireta e a propriedade resolvel do carro para o banco, enquanto Jos fica com a posse direta ( 2 o do 1361). O dono do carro o banco, mas a propriedade resolvel, ou seja, a propriedade do banco ser resolvida/extinta quando Jos pagar todas as prestaes. A propriedade s se transfere ao credor para fins de garantia. Com o implemento da condio, qual seja, o pagamento da dvida, o domnio do credor se resolve. Durante os meses/anos de pagamento Jos pode usar o carro pois tem sua posse direta. Mas se Jos no pagar as prestaes, o banco vai tomar o carro, afinal o carro de propriedade do credor. Fico jurdica: esta aquisio que o consumidor faz e transfere para o credor mera fico jurdica, no ocorre na prtica. Na verdade, nas lojas de automveis j existem financeiras (ex: Banco Fiat, Banco GM), de modo que esta operao muito simples, basta a pessoa ter crdito, ou seja, ter nome limpo na praa e um bom contracheque para adquirir a prazo, mediante AFG. Natureza jurdica: controvertida. Trata-se de direito real de garantia, s que a garantia na coisa prpria, e no na coisa alheia/do devedor, como os demais direitos reais de garantia. O banco, conforme o j lido 1361, torna-se proprietrio resolvel da coisa. Apesar de estarmos estudando os jura in re aliena (direitos na coisa alheia), a AFG um direito real na coisa prpria. Mas esta no a nica controvrsia, pois a AFG desenvolveu-se no pas no final da dcada de 60, quando estvamos no auge do regime militar. Foi publicado em 1969 o Decreto Lei 911, hoje incorporado pelo novo CC, cuja redao agradou os bancos e foi alvo de crticas pela doutrina, por favorecer demais o credor. Mas o que eu digo a vocs, proteger o devedor desestimular o credor a emprestar, e sem crdito a economia no funciona. Caractersticas: - negcio jurdico autnomo/principal, no acessrio, a AFG existe por si s. - a posse do devedor na condio de depositrio, sujeito assim priso por at um ano caso descumpra seus deveres (1363). - o credor proprietrio, mas independentemente de tradio, pois a coisa entregue ao devedor. (exceo ao 1267). - o contrato de AFG formal/solene via instrumento particular (1362 e 1 o do 1361); no exige escritura pblica mas tambm no pode ser verbal. - o devedor no pode alienar a coisa a terceiros, pois mero possuidor, j o banco pode vender sua propriedade resolvel, sem alterar as condies para o consumidor. Se o devedor alienar ser preso como depositrio infiel. A lei precisa ser dura para no dar margem a fraudes. Objeto: a AFG do CC se aplica a mveis identificveis e durveis (ex: carros, mquinas, lanchas, etc...). A AFG para imveis regulada pela lei 9.514/97 e est ainda se desenvolvendo. Obrigao do credor fiducirio/banco: transferir a propriedade da coisa ao consumidor aps o pagamento integral do preo; se o banco no transferir, o consumidor pode exercer a seqela para, atravs do Juiz, adquirir a propriedade do bem que tem apenas posse. Direito do credor fiducirio/banco: 1) vender a coisa caso as prestaes no sejam pagas (1364 observem que a lei autoriza at a venda extrajudicial, o que muito gil para o banco que no fica com o carro parado, se deteriorando, em ptios pela cidade), sendo vedado o pacto comissrio (1365, 1428), mas admitindo-se posterior dao em pagamento mediante acordo (p do 1365 e p do 1428). 2) Se mesmo vendida a coisa no satisfizer o crdito (ex: o carro est muito estragado), outros bens do devedor sero executados, por isso o devedor deve acompanhar a venda para obter um melhor preo (1366). 3) O banco pode tambm alienar o bem a terceiros, mesmo que as prestaes do devedor estejam em dia, embora v alienar apenas a propriedade resolvel e a posse indireta. 4) Caso o devedor entre em insolvncia ( = falncia), no h risco para o credor pois o bem no estar sujeito ao concurso dos outros credores do devedor, j que o bem de propriedade do credor fiducirio. Obrigao do devedor fiduciante/consumidor: pagar as prestaes e conservar a coisa, usando-a para o seu devido fim, como depositrio que . Direito do consumidor: adquirir a propriedade da coisa aps pagar todas as prestaes, podendo reivindicar a coisa de quem a detenha, exercendo sequela. Concluso: a AFG juridicamente controvertida, perigosa para o consumidor, mas de grande importncia econmica e muito gil em termos processuais. Trata-se sem dvida da mais eficiente forma de garantia de proteo ao crdito existente no direito brasileiro.