Sociedade de Ensino Universitrio do Nordeste - SEUNE

Curso de Direito







Dayvis Pereira de Oliveira Lima







DO TRATAMENTO DADO PELO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL S
OFENSAS DISCRIMINATRIAS HETEROSSEXISTAS:
AFRONTA AOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INTERVENO
MNIMA











Macei
2014


Dayvis Pereira de Oliveira Lima







DO TRATAMENTO DADO PELO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL S
OFENSAS DISCRIMINATRIAS HETEROSSEXISTAS:
AFRONTA AOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INTERVENO
MNIMA





Monografia apresentada Sociedade de Ensino
Universitrio do Nordeste - SEUNE, como parte
dos requisitos para obteno do grau de Bacharel
em Direito.

Orientadora: Profa. Paula Afoncina Barros
Ramalho








Macei
2014


Dayvis Pereira de Oliveira Lima





DO TRATAMENTO DADO PELO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL S
OFENSAS DISCRIMINATRIAS HETEROSSEXISTAS:
AFRONTA AOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INTERVENO
MNIMA





Monografia apresentada Sociedade de Ensino Universitrio do Nordeste - SEUNE, como
parte dos requisitos para obteno do grau de Bacharel em Direito.


_________________________________________________
Orientadora: Profa. Paula Afoncina Barros Ramalho


_________________________________________________
1 Examinador:


_________________________________________________
2 Examinador:



Data da aprovao: ______/______/______



RESUMO

Este trabalho tem por objetivo demonstrar a incongruncia que h entre os tratamentos que o
ordenamento jurdico-penal d s discriminaes homofbicas e quelas fundadas nos
elementos raa, cor, etnia, religio e procedncia nacional. A pesquisa, tipo documentao
indireta (bibliogrfica, documental, doutrinria, jurisprudencial, legislativa e virtual), foi
realizada mediante as tcnicas de investigao terica conceitual e normativa, estudando-se a
legislao, a doutrina (artigos virtuais e impressos, manuais especializados), a jurisprudncia
(acrdos dos tribunais, smulas), a equidade, os princpios e a analogia. A anlise
demonstrou que a no criminalizao adequada dos comportamentos discriminatrios
heterossexistas forma um contraditrio escalonamento de bens jurdicos igualmente valiosos,
que so objeto de diferentes nveis de proteo. Aferiu-se que a honra subjetiva e o direito
igualdade da comunidade LGBT esto sendo deficientemente amparados, traduzindo uma
ofensa ao princpio da proporcionalidade. Restou verificado, tambm, que essa situao
configura inobservncia ao princpio da interveno mnima. Sendo assim, faz-se necessrio
que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie sobre a questo, no exerccio da funo
judicante, imparcial e equidistante, reconhecendo a mora inconstitucional do Congresso
Nacional nesse ponto. foroso, mesmo que se trate de hiptese mais remota, que a Suprema
Corte fixe, mediante uma interpretao sistemtica e teleolgica da Lei n 7.716/89, que as
normas incriminadoras deste diploma tambm se aplicam aos comportamentos
discriminatrios homofbicos.

Palavras-chave: incongruncia, discriminaes, LGBT.




















SUMRIO

INTRODUO.........................................................................................................................5

1 HOMOFOBIA E HETEROSSEXISMO: ENFOQUES PSICOLGICOS E
SOCIOLGICOS.....................................................................................................................9
1.1 Homofobia............................................................................................................................9
1.2 Enfoques Psicolgicos e Sociolgicos...............................................................................12
1.2.1 Enfoques Psicolgicos....................................................................................................13
1.2.2 Enfoques Sociolgicos....................................................................................................15
1.3 Heterossexismo..................................................................................................................17

2 DISCRIMINAO HETEROSSEXISTA E LEI ANTIDISCRIMINAO................23
2.1 Lei n 7.716/89....................................................................................................................23
2.2 PLC n 122/2006................................................................................................................31
2.3 Mandado de Injuno n 4733.........................................................................................36

3 AS OFENSAS DISCRIMINATRIAS HETEROSSEXISTAS NO ORDENAMENTO
JURDICO-PENAL BRASILEIRO: AFRONTA AOS PRINCPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA INTERVENO
MNIMA..................................................................................................................................40
3.1 Ofensa ao Princpio da Proporcionalidade.....................................................................40
3.2 Ofensa ao Princpio da Interveno Mnima..................................................................49

CONCLUSO.........................................................................................................................61

REFERNCIAS......................................................................................................................65






5

INTRODUO

O presente trabalho objetiva tecer anlise a respeito da atual abordagem da
discriminao por orientao sexual e identidade de gnero (heterossexista) no ordenamento
jurdico-penal brasileiro, na perspectiva dos princpios da proporcionalidade e da interveno
mnima.
O problema para o qual a pesquisa perquiriu resposta foi se a atual posio adotada
pelo ordenamento jurdico-penal brasileiro diante do fenmeno da homofobia, sintetizada na
relutncia do Congresso Nacional em no promover a devida atualizao da Lei n 7.716/89 e
do Cdigo Penal (no tocante ao delito de Injria Racial) no sentido de equiparar o
tratamento dado discriminao homofbica ao conferido s discriminaes por cor de pele,
religio, etnia e procedncia nacional no configuraria uma flagrante violao dos princpios
da proporcionalidade e da interveno mnima.
Determinam-se, como hipteses, que a no incriminao dos comportamentos
discriminatrios baseados na orientao sexual e identidade de gnero pode gerar uma espcie
de hierarquizao de bens jurdicos igualmente valiosos; que pode representar leso ao
princpio da proporcionalidade; tambm, possivelmente, ao inverso do que alguns defendem,
que caracteriza uma violao ao ideal do Direito Penal mnimo e, por conseguinte, ao
princpio da interveno mnima; e, que a soluo normativa adequada problemtica,
possivelmente, ser dada pelo Supremo Tribunal Federal.
A pesquisa exibida no bojo deste trabalho classifica-se como do tipo documentao
indireta (bibliogrfica, documental, doutrinria, jurisprudencial, legislativa e virtual).
Implementaram-se as tcnicas de investigao terica conceitual e normativa. O mtodo de
anlise foi o indutivo. E, recorreu-se a fontes imediatas jurdico-formais de pesquisa:
legislao, doutrina (artigos virtuais e impressos, manuais especializados), jurisprudncia
(acrdos dos tribunais, smulas), equidade, princpios e analogia.
Analisa-se a ateno que o Direito Penal confere s condutas consistentes em
discriminao por orientao sexual ou identidade de gnero, comparativamente com as
demais espcies de discriminao, especialmente, com a que se baseia em elementos atinentes
religio, pois a religiosidade fundamentalista apresenta-se como um fator de grande relevo
nessa problemtica. Afirma-se isso diante do fato inconteste de que militantes religiosos
ocupam parte considervel das cadeiras do Congresso Nacional, e atuam ferrenhamente no
sentido de obstar a tramitao, dentre outros, de projetos de leis que preveem a incriminao
da discriminao dos homossexuais e transgneros. Fatos que guardam relao com o tema
6

aqui desenvolvido, e que foram objeto de registros jornalsticos, so citados, com a finalidade
de comprovar que a desigualdade normativa entre os j referidos bens jurdicos nada mais
que o reflexo do cenrio de preconceito e discriminao em que se constitui o plano concreto.
Trabalha-se o entendimento do Poder Judicirio, da Suprema Corte, mais
especificamente, a respeito do racismo. Para ela, o conceito biolgico do termo raa no
serve mais aos propsitos da Cincia do Direito. Levando a cabo uma interpretao
sistemtica e teleolgica do texto da Lei Maior, o Supremo concluiu que esta, quando se
referiu a raa, no quis indicar um grupo de indivduos que partilham de caracteres
somticos semelhantes, transmitidos hereditariamente, mas, sim, intencionou significar um
grupo humano, separado dos demais por um processo poltico-social. Nesse vis, as
discriminaes dirigidas contra o povo judeu passaram a se subsumir aos tipos penais da Lei
n 7.716/89, consolidando-se a ideia do racismo social. O mesmo raciocnio deve ser
aplicado s discriminaes homofbicas.
Como no poderia ser de maneira diferente j que se cuida de tema pertencente ao
Direito Penal, complexo de normas asseguradoras dos valores mais singulares e preciosos
para a sociedade a questo aqui abordada chega a repercutir no campo dos direitos
fundamentais de primeira gerao, vez que em jogo est o direito liberdade sexual ou livre
orientao sexual das pessoas.
Inusitada a situao em que bens ocupantes de um mesmo escalo jurdico,
identicamente valorados e apreciados pelo Estado Democrtico de Direito brasileiro, so
tratados de maneira distinta pelo Direito Penal, recebendo deste diferentes nveis de proteo.
Nesse cenrio, o bem jurdico honra subjetiva, por exemplo, de titularidade de certos grupos
majoritrios de pessoas, mais otimamente tutelado que a honra de outro grupo de
indivduos, minoritrio em relao queles. Quer dizer, malgrado serem os mesmos direitos,
equivalentemente fundamentais vida plena e digna do ser humano, o Direito Positivo no os
confere igual respeito.
Nessa linha, salta aos olhos a incompatibilidade dessa situao com o princpio da
proporcionalidade, mormente no vis da vedao de proteo deficiente. Agresses de mesma
intensidade perpetradas contra bens jurdicos de valor idntico, a princpio, devem ser
penalmente retribudas sob a mesma medida. No o que ocorre no ordenamento jurdico-
penal brasileiro atualmente.
H quem defenda que a ideia da criminalizao dos comportamentos homofbicos
dissona da ideologia do Direito Penal mnimo. Entretanto, o desacerto de tal linha de
raciocnio no exige muito esforo para ser constatado. que no se pode afirmar que a
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concepo segundo a qual as reprimendas criminais aplicadas s ofensas discriminatrias
heterossexistas devem ser equiparadas quelas justapostas s leses discriminatrias
religiosas, tnicas, raciais, etc., fruto do clamor da sociedade, em um insano e desesperado
grito de socorro perante os altssimos ndices de criminalidade e degenerao social.
Igualmente, no se pode dizer que a criminalizao da homofobia est includa dentre as
pautas dos miditicos formadores de opinio contemporneos, os quais tambm pessoas
amedrontadas usufruem da fortssima publicidade que o crime capaz de gerar, incutindo
na mente dos abalados integrantes da sociedade discursos que veiculam solues
delinquncia absolutamente dissociadas das verdades desse fenmeno que at o presente
momento foram descobertas por grandes estudiosos.
Lutar contra o panpenalismo e a implementao de um verdadeiro Estado Penal
no implica a mitigao do princpio da mnima interveno. A despeito de evitar o
punitivismo desenfreado, manifestado no encarceramento descomedido, no se pode
pretender afastar aleatoriamente a aplicao da pena privativa de liberdade: sem se fazer um
trabalho de persecuo dos comportamentos que representam leses consideravelmente
graves a bens jurdicos importantes. Enquanto no se vislumbra o dia da pulverizao da pena
de priso do ordenamento jurdico-penal brasileiro, pelo fato de se alcanar um meio mais
eficaz e menos tormentoso de se retribuir e prevenir as condutas desviadas, ela segue no
centro do aparato repressor do Estado, chegando a estar intimamente ligada prpria
definio de crime.
Nessa perspectiva, a agresso de intensidade considervel, levada a efeito contra um
bem jurdico bastante valioso, h de ser retribuda, pelo menos a princpio frise-se , com
uma pena privativa de liberdade. Nesta conjectura encaixam-se as ofensas ao direito
igualdade e integridade da honra subjetiva de titularidade dos integrantes da comunidade
LGBT. Isso leva concluso de que a no criminalizao destas condutas afronta o princpio
da interveno mnima.
Diante disso, pensa-se ser pouco provvel que a problemtica abordada neste
trabalho seja resolvida pelo exerccio da funo legiferante, executada pelo Congresso
Nacional brasileiro (no da forma adequada, pelo menos). que alguns fatores, intrnsecos ao
parlamento, obstam o debate racional, equidistante, imparcial e fraterno de algumas matrias,
ditas delicadas. Dentre estas esto includas todas as que dizem respeito garantia dos
direitos dos indivduos homossexuais e transgneros. Conservadorismo e fanatismo religioso,
bem como o jogo poltico das influncias, impregnam as casas legislativas federais e a Chefia
do Poder Executivo federal. Parlamentares que so adeptos de concepes religiosas
8

fundamentalistas representam um nmero cada vez maior, chegando a ser capazes inclusive
de influenciar as posies adotadas pela Presidente da Repblica, por meio de barganha de
apoio poltico para perodo de eleies.
Considerando essa realidade, espera-se que a soluo devida incongruncia havida
entre o tratamento que o ordenamento jurdico-penal confere s ofensas discriminatrias
heterossexistas, e o que reservado quelas baseadas nos critrios de raa, cor, etnia, religio
e procedncia nacional, seja dada pela cpula do Poder Judicirio nacional, o Supremo
Tribunal Federal, no exerccio da funo jurisdicional.
Confia-se no acertado e justo desfecho da questo, promovido pela Suprema Corte,
em posio agasalhada pela Constituio Federal, assegurando a igualdade dos homoafetivos
em relao aos demais membros da sociedade, garantindo a integridade da sua honra
subjetiva, e sanando as feridas causadas nos princpios da interveno mnima e da
proporcionalidade penal. Alcanar-se- esse desenlace ou pelo reconhecimento, pelo
Supremo, da mora inconstitucional do Congresso Nacional em criminalizar adequada e
proporcionalmente as condutas discriminatrias mencionadas; ou pela mudana de
interpretao, especialmente, das normas incriminadoras da Lei n 7.716/89, passando a
entender que sob o mbito de proteo destas tambm est o bem jurdico direito
igualdade de titularidade dos integrantes da comunidade LGBT.
O primeiro captulo desta monografia aborda o fenmeno da discriminao
por orientao sexual e identidade de gnero sob os ngulos sociolgico e psicolgico.
Mostram-se contribuies de alguns dos proeminentes estudos realizados nessas duas reas de
atuao a respeito da referida temtica.
O captulo seguinte explana as relevantes movimentaes atualmente havidas
nos mbitos legislativo e judicial a respeito da discriminao homofbica na perspectiva do
Direito Penal. Indicam-se os tipos penais relacionados aos comportamentos racistas
previstos na legislao vigente; o principal projeto de lei que visa a criminalizao das
condutas que discriminam os homossexuais e trangneros; bem como a demanda judicial
proposta perante o Pretrio Excelso que tem este mesmo escopo.
O terceiro captulo, por fim, evidencia a proteo deficiente que a ordem
jurdica brasileira confere aos bens jurdicos direito igualdade e direito honra da
coletividade LGBT. Em tal etapa, o presente trabalho demonstra a ofensa que vem sendo
causada aos princpios da proporcionalidade e da interveno mnima.


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1 HOMOFOBIA E HETEROSSEXISMO: ENFOQUES PSICOLGICOS E
SOCIOLGICOS

1.1 Homofobia

A homofobia uma das espcies de preconceito e discriminao; tem como vtimas
os homossexuais.
Registra-se que o termo homofobia comeou a ser utilizado ao cabo da dcada de
60 do sculo passado (por Wainwright Churchill, no livro Homosexual Behavior among
Males. A cross-cultural and cross-species invetigation, de 1967), passando a figurar no
cenrio acadmico no incio de 1970, na pesquisa do psiclogo norte-americano George
Weinberg, a qual procurava desvendar as caractersticas da personalidade homofbica.
Trata-se de uma sintetizao da expresso "homosexualphobia". Foi pensado (o termo) na
perspectiva da homossexualidade masculina, o que gerou a propagao de outros ttulos que
objetivam nomear formas de discriminao suportadas por outros grupos minoritrios:
putafobia (prostitutas), transfobia (transexuais), lesbofobia (lsbicas) e bissexualfobia
(bissexuais). (RIOS, 2007, p. 31).
O vocbulo homofobia resulta da juno de dois radicais gregos: (homos =
semelhante) e (phobikos= temor, medo). (NOTA; VILAA; MABOTE, 2012, p. 3).
Veja-se que a formao semntica da palavra no das melhores. Isso porque induz significar
averso, medo, horror, repulsa (fobia) quele que parecido, semelhante, similar (homo),
quando, na realidade, o termo intitula uma manifestao de desprezo ao que diferente,
dspar, distinto (no aspecto afetivo-sexual).
Todavia, a imperfeio no campo semntico no capaz de elidir tudo o quanto j
fora construdo nos cenrios psicolgicos e sociolgicos a respeito do fenmeno do qual se
versa aqui. Igualmente, no afasta a certificao de que se trata de um fato social real, vivo,
gritante, e que possui grande carga de interferncia nas dinmicas da vida em sociedade.
Malgrado, nesta monografia, discorrer-se- suscintamente a respeito da aplicao
tcnica do termo, com fins informativo e tcnico.
Pois bem. No obstante o termo ter sido criado pensando-se na homossexualidade
masculina, ganhou amplitude semntica com o passar do tempo, passando a significar toda a
sorte de violncias e agresses injustas praticadas com espeque em diferenas de orientao
sexual e identidade de gnero. Nesse sentido, Junqueira (2009 apud NOTA; VILAA;
MABOTE, 2012, p. 3) frisa que homofobia tem sido utilizado comumente para conceituar a
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hostilidade, intolerncia e desprezo a qualquer tipo de orientao e identidade sexual distinta
da heterossexual.
Weinberg (1972 apud NOTA; VILAA; MABOTE, 2012, p. 3) define o fenmeno
da homofobia como sendo o medo/receio de se partilhar espaos restritos com homossexuais.
Note-se o quo restrito era o conceito, quando da propositura inicial do termo.
Segundo Hudson e Rocketts (1980 apud NOTA; VILAA; MABOTE, 2012, p. 3),
[...] receio/medo, repugnncia, ira, desconforto e averso que a pessoa individualmente
experimenta com relao aos homossexuais..
Para Koppelman e Goodhart (2005 apud NOTA; VILAA; MABOTE, 2012, p. 4),
atitude hostil que estigmatiza a orientao sexual distinta da heterossexual como sendo
inferior, anormal, contranatural.
Definiu-se, tambm, como atitudes negativas ou horror em relao aos homossexuais
ou homossexualidade (SPRECHER; MCKINNEY, 1993 apud NOTA; VILAA;
MABOTE, 2012, p. 4).
Conforme Galan et al (2007 apud NOTA; VILAA; MABOTE, 2012, p. 4), a
homofobia dirige-se contra todos aqueles indivduos que inobservam a heteronormatividade:
homens que sentem desejo sexual por outros homens, e mulheres que sentem esse mesmo
desejo por outras mulheres.
O termo homofobia vem sendo criticado em diversos estudos da atualidade, haja
vista denotar a ideia de que as violncias e agresses injustas baseadas na orientao sexual e
identidade de gnero so, restritamente, produto do desenvolvimento de uma fobia psquica
(medo, terror, horror) pelo indivduo transgressor em relao aos homossexuais e travestis. Ou
seja, implica se tratar de um processo puramente interno, pessoal, desconsiderando os fatores
externos que indiscutivelmente possuem carga de interferncia.
Inclusive, veja-se que o manuseio de tal vocbulo apresenta-se perigoso, vez que
pode vender a ideia de que est a definir uma psicopatologia ou uma modalidade de transtorno
fbico uma doena , com o referendo da Psicologia. Isso poderia eventualmente implicar o
afastamento da responsabilidade penal do transgressor homofbico, de acordo com o
ordenamento jurdico-penal brasileiro, ante eventual excluso de culpabilidade.
Entretanto, pessoas mal instrudas, mediante uma interpretao estritamente literal e
ociosa do termo, possivelmente, podem vir a conjecturar que se aplica ao fenmeno
intitulado de homofobia o mesmo raciocnio que incide nos casos dos transtornos fbico-
ansiosos aracnofobia (medo de aranhas), agorafobia (medo de lugares dos quais seria difcil
11

escapar no caso de um ataque de pnico) e acrofobia (medo de lugares muito altos), entre
outros.
Definitivamente, no disso que se est a tratar. E, aqui que reside o problema da
aplicao desse nome, na sua sutil, mas muito significante, desadequao tcnica. Curioso o
fato de que, quando passou a ficar conhecido, figurando nas bancas acadmicas, na dcada de
1970, no se visualizava tal problemtica, pois, conforme j fora exposto, o conceito que o
acompanhava era bem mais restrito. Com o passar do tempo, as relaes sociais foram se
aprimorando; as condutas homofbicas passaram a ser mais sentidas, mais visadas, mais
contestadas; viu-se que as vtimas no eram somente os homens homossexuais, mas qualquer
indivduo que fugisse ao modelo da heterossexualidade. Diante disso, alargou-se a extenso
conceitual do ttulo homofobia, o que gerou o embarao referido neste pargrafo. Por isso,
houve produo intelectual no sentido de alterar-se o nome do fenmeno discriminatrio do
qual est a se falar.
Logan (1996 apud NOTA; VILAA; MABOTE, 2012, p. 5), sugere o termo
homopreconceito, j que homofobia inadequado e bastante restritivo. Isso pelos fatos de
que este no contempla a variada gama de respostas contrrias homossexualidade; os
instrumentos existentes destinados a sua avaliao no indicam a ocorrncia de sintomas
caracterizadores de uma fobia; e, remete a discriminao contra os homossexuais para o plano
meramente individual, ignorando outros elementos de grande relevo, como a religiosidade, as
ideologias, etc.
Herek (2000 apud NOTA; VILAA; MABOTE, 2012, p. 5), por sua vez, recomenda
que o fenmeno sob comento passe a ser chamado de preconceito sexual, e que signifique
atitudes negativas para com uma pessoa em virtude de sua orientao sexual.
Props-se, tambm, homonegatividade moderna, com o fito de salientarem-se as
crenas que subjazem as expresses mais contemporneas do preconceito por orientao
sexual e identidade de gnero (MORRISON; MORRISON, 2002 apud NOTA; VILAA;
MABOTE, 2012, p. 5).
Com o devido respeito s contribuies desses sbios, o presente trabalho adotar o
aporte de Rios (2007), segundo o qual o termo heterossexismo apresenta-se como
alternativa a homofobia, vez que os dois se complementam, definem as duas facetas (social
e psicolgica) do mesmo fenmeno. Veja-se o esclio do jurista:


As definies valem-se, basicamente, de duas dimenses, veiculadas de modo
isolado ou combinado, conforme a respectiva compreenso. Enquanto umas
salientam a dinmica subjetiva desencadeadora da homofobia (medo, averso e dio,
12

resultando em desprezo pelos homossexuais), outras sublinham as razes sociais,
culturais e polticas desta manifestao discriminatria, dada a institucionalizao da
heterossexualidade como norma, com o conseqente vilipndio de outras
manifestaes da sexualidade humana.
Neste ltimo sentido, como ser explicitado adiante, o termo "heterossexismo"
apontado como mais adequado, disputando a preferncia com o termo "homofobia",
para designar a discriminao experimentada por homossexuais e por todos aqueles
que desafiam a heterossexualidade como parmetro de normalidade em nossas
sociedades. (RIOS, 2007, p. 31-32, Grifos do autor).


Assim, homofobia continuar sendo usado, aqui, para definir tal fenmeno sob um
prisma endgeno em relao ao indivduo transgressor. O termo heterossexismo, por sua
vez, ser manuseado quando estiverem em foco os elementos social, cultural e poltico,
ensejadores das condutas discriminatrias fincadas nas diferenas de orientao sexual. Mas,
este segundo que melhor traduz as violaes objeto deste trabalho, tendo, por isso mesmo,
figurado no ttulo.
Nessa amarrao de ideias, homofobia est para o vis psicolgico assim como
heterossexismo est para o estudo dos aspectos social, cultural e institucional do fenmeno.
Primeiramente, enfatizar-se-o algumas das principais ideias que foram formadas no
mbito destes dois campos de estudo, psicolgico e sociolgico, at os tempos atuais,
passando-se a tratar, em seguida, do heterossexismo.

1.2 Enfoques Psicolgicos e Sociolgicos

Conforme fora previamente aclarado, os estudos do preconceito e da discriminao
(genericamente) abordam dois vieses: um psicolgico, no qual so tratadas as dinmicas
internas do indivduo preconceituoso e discriminador; e outro sociolgico, onde se cuidam
dos fatores contextuais, culturais, que influenciam o surgimento de condutas
discriminatrias e personalidades preconceituosas. Subsome-se neste ltimo a concepo
heterossexista. Conectando nessas premissas as ideias de homofobia e heterossexismo,
Borrillo (2001 apud LOREA, 2007, p. 58):


O termo homofobia designa, assim, dois aspectos diferentes de uma mesma
realidade: uma dimenso pessoal de natureza afetiva que se manifesta em uma
repulsa aos homossexuais e uma dimenso cultural, de natureza cognitiva, na qual
no o homossexual enquanto indivduo que objeto da repulsa, mas a
homossexualidade como fenmeno psicolgico e social. Esta distino permite
compreender uma situao bastante difundida nas sociedades modernas, que
consiste em tolerar e inclusive simpatizar com os membros do grupo estigmatizado,
porm considerando inaceitvel qualquer poltica de igualdade.

13


A compreenso da questo fica bem menos rdua aps a aclarada contribuio do
professor argentino, a qual enfatiza as duas facetas do fenmeno aqui tratado, as duas
perspectivas nas quais o estudo deste se desenvolveu no decorrer dos anos (conexo s
investigaes do preconceito e da discriminao de um modo geral). Uma concerne ao
homem enquanto produto de processos psicolgicos; a outra, por sua vez, versa sobre o
mesmo homem, mas, como um ser social.
Urge esclarecer, resumidamente, a distino entre preconceito e discriminao. O
primeiro uma concepo depreciativa que um indivduo tem em relao a outra pessoa ou
outras pessoas; trata-se de um juzo desdenhoso; limita-se ao campo das ideias; no desperta,
por este motivo, a ateno do Direito Penal, pelo menos de forma direita. A segunda a
exteriorizao, no plano ftico, de uma personalidade preconceituosa, atravs de atos
segregacionistas, os quais vo desde uma ofensa verbal a um homicdio. Esta, sim, objeto de
mobilizao do complexo de normas repressoras.

1.2.1 Enfoques Psicolgicos

Os enfoques psicolgicos do fenmeno da homofobia possuem grande relevo s
pretenses do presente trabalho, vez que a sua anlise permitir que sejam especificados (em
momento posterior) os elementos das reais condutas discriminatrias e segregacionistas que
devem ser objeto do olhar do Direito Penal. Inclusive, as primeiras conceituaes do termo
homofobia foram realizadas em sede de estudos psicolgicos.
Nessa perspectiva, a homofobia tida como uma exteriorizao de dinmicas
psicolgicas. Tomam-se os processos internos (subjetivos, ntimos) do indivduo, como
elementos de criao de uma personalidade homofbica (indiferena, desprezo, repulsa), e
posteriores prticas de atos de discriminao.
Rios (2007, p. 28) trata esmiuadamente da gnese psicolgica do preconceito,
expondo raciocnios que se aplicam ao fenmeno aqui comentado, j que este uma
modalidade de preconceito. Segundo ele, as doutrinas concernentes se dividem em dois
grupos vastos, quais sejam, as teorias do bode expiatrio e as teorias projecionistas.
De acordo com as teorias do bode expiatrio, ainda de mos dadas com o autor
supracitado, em virtude de estarem mergulhados em uma situao de frustrao, os indivduos
buscam identificar os causadores de tal circunstncia, conferindo-lhes a pecha de culpados
da originando-se a eleio de determinados grupos de pessoas. J as teorias projecionistas
14

sugerem que os indivduos sob conflito interno buscam a soluo deste projetando-o, de
forma parcial ou completa, em certos indivduos ou grupos, por isso reservando a estes
tratamento negativo (o qual pode alcanar a violncia fsica e, at mesmo, o assassinato).
(RIOS, 2007, p. 28).
E, fechando o seu juzo a respeito das abordagens psicolgicas do preconceito, o
jurista ressalta que essas oferecem, ainda, outra contribuio: o estudo dos processos de
aprendizagem e interao sociais, campo donde se retira que os indivduos sentem estima e
considerao por determinado grupo posto fazerem parte dele , ao tempo em que reservam
o oposto aos membros dos outros grupos (desprezo, indiferena, raiva, asco, etc.). (RIOS,
2007, p. 28).
Nesse campo de estudos, visualiza-se o trabalho de Herek (1986 apud LASAITIS,
2009, p. 29-30), o qual definiu quatro panoramas etiolgicos da manifestao do preconceito
homofbico. O primeiro desses panoramas o expresso de valores, segundo o qual os
indivduos homofbicos adotam tal postura em funo dos preceitos religiosos e morais que
seguem; o segundo o expresso social, que induz se tratar de um modo de adequao (do
indivduo preconceituoso) s normas sociais do respectivo grupo; experimental o terceiro,
e traz a ideia de que a personalidade homofbica nasce pelo fato do individuo preconceituoso
nunca ter conhecido nem interagido com nenhum homossexual, ou de ter vivido uma situao
negativa em relao a um nico homossexual, passando a generalizar o seu sentimento; e,
como o quarto panorama, tem-se o defensivo, de acordo com o qual o preconceito
homofbico traduz o sentimento de ameaa que o indivduo sente em relao
homossexualidade, baseado na insegurana pessoal que esse sente com a prpria sexualidade.
Alguns estudiosos decidiram analisar a homofobia fisiologicamente, iniciativa que se
mostra promissora e que gerou resultados importantes. (LASAITIS, 2009, p. 30).
Mencionam-se dois dos mais notveis, na sequncia.
Shields e Harriman (1984 apud LASAITIS, 2009, p. 30) promoveram a medio da
frequncia cardaca de participantes do estudo, enquanto estes visualizavam slides com
contedo pertinente homossexualidade. Ao passo em que no houve nenhuma reao por
parte dos no-homofbicos, uma resposta cardaca defensiva (aumento da frequncia
cardaca, por exemplo) foi observada em alguns participantes homofbicos.
Adams et al (1996 apud LASAITIS, 2009, p. 30) mediram a inchao peniana em
homens homofbicos e no-homofbicos, usando um pletismgrafo peniano (instrumento
utilizado para registrar as variaes de rgo ou membro, em razo do afluxo de sangue). A
alterao sexual foi medida enquanto os participantes assistiam a vdeos erticos encenados
15

por um homem e uma mulher, duas mulheres e dois homens, ordenadamente. Nesse
experimento, enquanto todos os participantes demonstraram alteraes sexuais ao assistirem a
filmes de heterossexuais e de lsbicas, somente os homens homofbicos apresentaram reao
sexual enquanto assistiam a vdeos erticos homossexuais.
Os estudos referidos nos dois pargrafos anteriores surpreendem, haja vista
conectarem, em alguns casos, a manifestao da personalidade homofbica aos receios e
inseguranas atinentes sexualidade e identidade de gnero do prprio indivduo
preconceituoso. (LASAITIS, 2009, p. 30).
Assim, tem-se que o fenmeno da homofobia, malgrado o alargamento conceitual
que este termo recebera com o passar dos tempos, por uma questo de rigor tcnico, deve ser
compreendido na perspectiva das ideias relativas s abordagens psicolgicas do preconceito.

1.2.2 Enfoques Sociolgicos

Nesse prisma, o preconceito visualizado nas relaes de poder e conflito havidas
entre diferentes grupos, com base nas quais nascem as posturas de hostilidade e indiferena
em desfavor das minorias, ou de um indivduo integrante de alguma destas. No obstante,
etimologicamente, o vocbulo preconceito pode indicar, tambm, atitudes positivas.
(BROWN, 1995 apud PEREIRA, 2004, p. 22).
Ao contrrio das abordagens psicolgicas, as investigaes sociolgicas do
preconceito focam nos aspectos exgenos ao indivduo preconceituoso, preocupando-se com
as influncias que as dinmicas da sociedade exercem na formao da mentalidade desse.
Religiosidade, moral, disputa por poder entre grupos sociais, etc., fazem parte do lastro
investigatrio dessa corrente.
Desse grupo de estudos, ser destacada a ideia de estigma, de Erving Goffman, dada
a sua singularidade e importncia, bem assim, por representar bem a maneira com a qual o
fenmeno do preconceito tomado na seara sociolgica.
Nas palavras de Goman (1993 apud MELO, 1999, p. 1), "la sociedade estabelece
los medios para caracterizar a las personas y el complemento de atributos, que se perciben
como corrientes y naturales a los miembros de cada uma de essas categoras". Isso , a
sociedade define um padro de categorias, e procura catalogar as pessoas de acordo com os
atributos considerados comuns e naturais pelos membros de tais categorias.
Melo (1999, p. 1) acrescenta ao raciocnio supracitado, salientando que a sociedade
Estabelece tambm as categorias a que as pessoas devem pertencer, bem como os seus
16

atributos, o que signica que a sociedade determina um padro externo ao indivduo que
permite prever a categoria e os atributos, a identidade social e as relaes com o meio. Trata-
se de um verdadeiro processo de seleo, no qual as pessoas so aquinhoadas em castas, com
base em suas caractersticas; essas castas possuem afeies variadas no olhar da sociedade. O
grau de importncia e estima que reservado a um indivduo definido de acordo com o grau
de importncia e estima que prenotado respectiva casta.
Goffman (1963, p. 6) sustentou que as exigncias feitas pela sociedade em relao ao
indivduo, imputao retrospectiva em potencial, caractersticas irreais, formam a identidade
social virtual deste segundo; os atributos que a pessoa realmente prova possuir, por sua vez,
constituem a sua identidade social real.
Nesse cenrio, propicia-se o isolamento demarcado de dois grupos, quais sejam,
ns e eles. Identifica-se, no ns, a presena de todos os valores que formam a imagem
de um ser humano normal, propagada pela ideologia dominante da sociedade. O segundo
grupo eles caracterizado pelos indivduos dissonantes dos parmetros do ns, sendo,
portanto, rotulados negativamente. Goffman chamou tais grupos de normais e
estigmatizados, respectivamente. (SIQUEIRA; CARDOSO, 2011, p. 97).
A coletividade social no consegue conviver com o diferente e o incomum; algum
que se afigura fazer parte de uma diviso que possui atributos infrequentes ou distintos
praticamente desacolhido por aquela. Excepcionalmente, esse indivduo com caractersticas
diferentes pode vir a ser convertido em m e perigosa pessoa, deixando de ser considerado
pessoa em sua plenitude, passando a ser tomado como um ser despojado de capacidades. Este
estigmatizado do ponto de vista social, e invisibilizado no cenrio da produo tcnica,
cientca e humana. (MELO, 1999, p. 1).
Robustecendo-se a definio de estigma:


O estigma um atributo que produz um descrdito amplo na vida do sujeito; em
situaes extremas, nomeado como marca ou desvantagem em relao ao outro;
isso constitui uma discrepncia entre a identidade social, demarcada por um modelo
social e a identidade real. Para os estigmatizados, a sociedade reduz suas
oportunidades, esforos e movimentos, no lhes atribui valor; impe-lhes a perda da
identidade social de seres individualizados e determina uma imagem deteriorada
dentro do modelo que convm sociedade. Significa que o social anula a
individualidade e determina o modelo que interessa para manter o padro de poder e
anula todos os que rompem ou tentam romper com o modelo social. O diferente
passa a assumir a categoria de nocivo, incapaz, somando-se ainda todos os
atributos significativos e representativos de estar fora do parmetro que a sociedade
toma como padro. O diferente assume o carter de estar margem e passa a ter que
responder ao que a sociedade determina, pertencer ao grupo rechao e pertencer ao
que no pertence sociedade. O social tenta manter a imagem deteriorada, oculta o
que interessa, que o mantimento do sistema de controle social. (MELO, 2000, p.
19, Grifos do autor).
17



Ou seja, o indivduo estigmatizado no tomado pela sociedade como um indivduo,
como um sujeito que deve ser integrado s dinmicas sociais, como parte do todo. A
identidade social daquele degradada, e a sua vontade de agregar-se v. Ele expulso do
centro onde as relaes sociais ocorrem , passando a fazer parte de uma regio aviltada,
a qual no objeto de considerao e ateno por parte da sociedade.
Ainlay, Coleman e Becker (1986 apud SIQUEIRA; CARDOSO, 2011, p. 95),
norteados pelos juzos de Goffman, ressaltaram que estigma uma construo social; com
isso, os perodos histricos e a cultura definiriam os atributos particulares que desqualificam
as pessoas, o que resulta na no aceitao plena dessas no meio social.
E, quanto sobrevivncia das ideologias estigmatizantes no tempo, tem-se:


As tendncias morais e intelectuais da poca e a estrutura cultural so elementos
importantes quando se pensa onde e quem determina o que estigma. Vale salientar
que, o grau de intensidade de estigma tambm se altera para cada tempo e lugar. Ao
mesmo tempo em que estigma est ligado ideia de mudana em paralelo com o
social e o cultural, as pessoas que compem a sociedade so responsveis pela sua
perpetuao. Como membros da sociedade, os indivduos perpetuam as suas
concepes de estigma e a forma de responder a ele. Isso se d pelo passar das
geraes, atravs da aprendizagem social e da socializao. (SIQUEIRA;
CARDOSO, 2011, p. 96).


Esses so alguns dos aspectos da abordagem de Goffman. Note-se como esse
trabalho sociolgico, no obstante a poca em que foi principiado (dcada de 1960),
perfeitamente aplicvel verificao do fenmeno atual do heterossexismo, ocorrendo que, na
posio dos normais, encontram-se todos aqueles indivduos que seguem o parmetro pr-
estabelecido de orientao sexual a heterossexualidade; figurando na condio de
estigmatizados, esto os desviantes do padro posto, os homossexuais e os transgneros.
Malgrado a importncia das abordagens psicolgicas no estudo do preconceito, a
imagem do heterossexismo desenhada com esteio no vis sociolgico, posto se tratar no da
exteriorizao de um processo psicolgico puramente endgeno, tampouco de um transtorno
fbico, mas, sim, de um fato social.

1.3 Heterossexismo

Sugerido por Stephen Morin (1977, p. 629637), heterossexismo a concepo
que desnivela os valores conferidos a pessoas com orientao homossexual em relao a
pessoas que seguem o modelo heterossexual estas so estimadas em detrimento daquelas.
18

[...] o termo utilizado para referenciar o sistema ideolgico que nega, denigre e estigmatiza
qualquer forma de comportamento, identidade, relacionamento ou comunidade no
heterossexual. [...]. (MOITA, 2006, p. 67).
Dentre os efeitos concretos do heterossexismo, verifica-se a necessidade de pessoas
de orientao homossexual se passarem por heterossexuais (HEREK, 1996 apud MOITA,
2006, p. 67). Esta um meio encontrado para a fuga da opresso institucionalizada, forma de
incluir-se na categoria de destinatrio dos benefcios sociais e da considerao do Estado,
bem assim, uma tentativa de se esquivar da crucificao moral da coletividade.
O fenmeno do heterossexismo est ligado ideia das funes dos gneros
(masculino e feminino), assumidos como opostos e complementares. Afigura-se como uma
viso parcial e inflexvel a respeito da heterossexualidade, desvalendo gays, lsbicas,
bissexuais e transexuais; desapoia, tambm, heterossexuais que no se amoldam ou no
reproduzem os papis de gnero tradicionais.
Trata-se de uma ordem normativa social que referenda a heterossexualidade como o
bem de valor maior, o qual deve ser observado e mantido pelos integrantes da sociedade. O
heterossexismo tambm alcana as instituies pblicas, atingindo e influenciando as formas
de atuao do Estado (pessoa jurdica), manejando-as aos fins ideais daquele. Em
consequncia, a homossexualidade passa a ser vista pelos olhos do prprio Estado, no to
somente da coletividade como algo a ser preterido e, s vezes, combatido.
Aspecto bastante proeminente no ideal heterossexista o da formao social do
homem, ou melhor, do macho. Esse deve ser viril, forte fisicamente, competitivo; precisa
ser completamente oposto mulher, s feies femininas polo antagnico. Nesse processo,
tem-se a homossexualidade como o fracasso na produo social do homem, vez que ao invs
de formar-se uma figura fielmente masculina (de acordo com a concepo heterossexista),
gera-se um homem com traos de feminilidade.
A formao desse homem feminino, mencionada no pargrafo antecedente,
inaceitvel ao heterossexismo. Isso porque a imagem do homem afeminado desperta no
homem heterossexual um sentimento de angstia em relao aos elementos femininos de sua
prpria personalidade, sobretudo porque esta teve de ser construda em oposio
sensibilidade, passividade, vulnerabilidade e doura, como atributos do sexo frgil.
(BORRILLO, 2009, p. 35-36).
Como, na concepo heterossexista, [...] ser homem implica olhar as mulheres com
superioridade e detestar os homossexuais. (BORRILLO, 2009, p. 35), tem-se aqui o solo
19

frtil onde se germina e se cultiva a semente do preconceito e das condutas discriminatrias e
segregacionistas, das quais os homossexuais e os transexuais figuram como alvo.
dessa ordenao normativa, social e institucional, que nascem a indiferena, o
desprezo e quando a influncia heterossexista alcana maior profundidade o dio. O dio,
por sua vez, o combustvel das leses de direitos, como as ofensas verbais, as leses
corporais e os homicdios, que so constantemente suportadas pela comunidade homossexual.
Anote-se que a ideia de um sistema heterossexista no pressupe necessariamente
uma realidade de segregao violenta e hostil da coletividade LGBT, haja vista que, para que
exista,


[...] o heterossexismo no precisa de hostilidade irracional ou dio contra os gays;
basta justificar intelectualmente essa diferena que coloca a heterossexualidade num
patamar superior. Quando apelamos para a diferena, ela jamais evocada em favor
de gays e lsbicas. No se pensa em nenhum momento em apontar a especificidade
homossexual para conceder mais direitos aos gays ou para implantar mecanismos de
discriminao positiva em seu favor. (BORRILLO, 2009, p. 34).


Ilustrando esse juzo, a sociedade, na finalidade de impedir a adoo de menores
rfos por companheiros homossexuais, no precisa declarar guerra a estes, assassinando o
maior nmero possvel de gays; precisa-se, to somente, que as instituies pblicas e os
integrantes da coletividade assimilem e confiem na ilao de que h uma grave ameaa
regular formao psicolgica e social de uma criana que vive num lar chefiado por parceiros
homoafetivos. Com isso, a heterossexualidade no vai perder a supremacia deste campo, pois,
com uma manobra intelectual, tolhem-se os homossexuais do direito de adotar crianas
desprovidas de lar. A sociedade heterossexista convive muito mais facilmente com a
constatao de que uma criana no tem lar, nem pais, e vive numa instituio especializada,
do que com a ideia de que essa mesma criana ser criada e educada por companheiros gays.
A sociedade brasileira ao menos a atual apresenta-se como um tpico exemplo de
sistema heterossexista (sem embargo dos avanos j ocorridos na luta pelo reconhecimento da
diversidade sexual). E, isso um fato fcil de ser notado. difcil cogitar a ideia de que possa
haver um cidado brasileiro que no tenha se deparado, em nenhum momento de sua vida,
com uma manifestao do cdigo heterossexista. Em outras palavras, o indivduo brasileiro
integrante de um aparelho social que fixa a heterossexualidade como o postulado a ser
compulsoriamente seguido, e que perpetua esse regramento no suceder das geraes.
Fato que carece de trabalho de investigao para ser verificado, o de que as escolas
brasileiras oferecem aos seus alunos um escasso ensinamento no campo da educao sexual.
20

Por conseguinte, o tema homoafetividade passa longe das discusses travadas em salas de
aula. sabido que as instituies de ensino se posicionam de forma inativa diante dos casos
de discriminao havidos em sala de aula, nos quais figuram como vtimas alunos que, no
obstante a tenra idade, j trazem consigo, natural e inevitavelmente, traos e trejeitos
homossexuais (os meninos, com linhas de feminilidade; as meninas, com sinais de
masculinidade). Os docentes, por sua vez, quando no compactuam com as ideias
heterossexistas e preconceituosas, fazem-se inertes ante a presso dos genitores dos alunos;
assim, abstm-se de fomentar um sentimento mais humanitrio e pluralista nos alunos para
com os colegas que j apresentam tendncias homossexuais, com medo de possveis
represlias. Diante desse cenrio, a sada encontrada pelas vtimas, em grande parte dos casos,
a fuga, o abandono da escola.
A educao sexual no est direcionada para a pluralidade, mas, sim, para a
afirmao da heterossexualidade como regra cogente, que acaba formando pessoas infelizes,
cercadas de culpa por serem diferentes. A sociedade de padres brancos, masculinos e
heterossexuais acaba refletida na escola, que reproduz esses mesmos arqutipos,
transformando aqueles que no se encaixam nesses moldes em pessoas indesejveis, passiveis
de serem desprezadas, segregadas, vtimas das piores violncias e do dio o que chamado
de homofobia. (LUCION, 2009, p. 3).
Conforme j fora mencionado, a realidade aventada nos pargrafos anteriores
amplamente conhecida no Brasil, uma vez que, aquele que no foi vtima de ofensa
heterossexista e homofbica nem foi agressor , possivelmente j foi testemunha; bem
como, o processo de formao social do cidado brasileiro imprime, no que tange
sexualidade, a concepo heterossexista. Sem embargo, para um maior embasamento
cientfico dessas assertivas, trazem-se, ao presente trabalho, alguns aspectos (dentre os que
guardam pertinncia com o tema aqui desenvolvido) do estudo lanado pela UNESCO no
Brasil (Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura), em 2004,
sobre juventude e sexualidade, realizado em 13 capitais brasileiras (Belm, Cuiab,
Florianpolis, Fortaleza, Goinia, Macei, Manaus, Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro,
Salvador, So Paulo e Vitria) e no Distrito Federal. Tal pesquisa resultou na publicao do
livro Juventudes e Sexualidade. Ao todo, foram entrevistados 16.422 estudantes, entre 10 e 24
anos, sendo 53,3% do sexo feminino, 4.532 pais e 3.099 professores de escolas de ensino
fundamental e mdio. (AGNCIA BRASIL, 2004).
Os dados obtidos revelam o que se est a afirmar: a sociedade brasileira ainda possui
uma faceta heterossexista deveras forte. Constatou-se que, quando se indaga aos alunos acerca
21

de quais pessoas eles no gostariam de ser companheiros de estudos, aproximadamente
respondem que no gostariam de ter um colega homossexual. O maior e o menor percentual
para essa pergunta foram, respectivamente, 30,6% (Fortaleza) e 22,6% (Belm), o que
corresponde a 112.477 (Fortaleza) e a 43.127 (Belm) questionados. (CASTRO;
ABRAMOVAY; SILVA, 2004, p. 280).
As propores de pais que afirmam que no gostariam que seus filhos tivessem gays
como companheiros de escola so mais altas que as dos alunos, visto apontarem entre 47,5%,
em Fortaleza, e 22,2%, em Porto Alegre. Os homens so mais preconceituosos, alcanando,
em Recife, 60% e, em Fortaleza, 59,2%. (CASTRO; ABRAMOVAY; SILVA, 2004, p. 280).
Comparando-se com os dados relativos aos pais e aos alunos, as percentagens
atinentes aos docentes que se expressaram no sentido de que no gostariam de ter
homossexuais como alunos foram mais baixas, de 5,9% no Distrito Federal, a 1,9% em Porto
Alegre. (CASTRO; ABRAMOVAY; SILVA, 2004, p. 280).
Demonstrando a percepo estereotipada, rgida, e que ainda subsiste s renovaes
das geraes, a respeito do sujeito com orientao homossexual, ainda no bojo do estudo
supracitado, Castro, Abramovay e Silva (2004, p. 280):


Alm da intolerncia e da rejeio ao homossexual, alguns depoimentos de jovens
alunos indicam idias preconcebidas, esteretipos, como se l na fala de um aluno de
Fortaleza: De todos os homossexuais que eu vi, com certeza, 80 ou 90% so
moleques, so safados, so no sei o qu! E d em cima de voc. Tais esteretipos
mais racionalizam a repulsa em relao a esta orientao sexual, que tambm se
sustentam pela identificao das relaes amorosas entre iguais como suja. Um
aluno de So Paulo assim verbaliza sua repulsa: Homem beijando homem com
bigode. Ah, que nojo! Se sem bigode para mim j ... imagine com bigode. Bigode
brigando, vio [sic]. (Grifos das autoras).


Perceba-se que as verbalizaes supratranscritas desses dois alunos retratam os
caracteres que constituem a identidade social virtual (GOFFMAN, 1963, p. 6) do
homossexual. Tais caracteres foram repassados a esses alunos em seus processos de formao
social; no foram construdos atravs de dilogos acadmicos de base cientfica; so
verdades que foram recebidas e assimiladas por eles automtica e naturalmente, sem
questionamento, pois esse o entendimento da sociedade, o qual repercute no modelo de
atuao das escolas. Castro, Abramovay e Silva (2004, p. 289) reforam esta ltima
asseverao, haja vista terem verificado que muitos professores adotam uma postura de
lenincia velada em relao s atitudes discriminatrias baseadas na orientao homossexual,
pois entendem que algumas expresses de carga negativa, usadas para atingir os
homoafetivos, so brincadeiras ou coisas sem importncia.
22

Perguntou-se aos pais se eles tinham conhecimento suficiente sobre a
homossexualidade, os percentuais extremos relativos s respostas afirmativas foram 41,1%
(Vitria) e 23,5% (Belm). Para a maior parte dos docentes, nas cidades pesquisadas, os
percentuais de respostas afirmativas a tal indagao variaram, em mdia, entre 30% (Belm) e
52,9% (Rio de Janeiro). (CASTRO; ABRAMOVAY; SILVA, 2004, p. 294-295).
Finalizando a abordagem dos aspectos do trabalho de pesquisa realizado pela
UNESCO, tem-se que se averiguou que a conversa informal uma das providncias tomadas
por algumas escolas na tentativa de se evitar o tratamento discriminatrio dos alunos
homossexuais. No mais, entretanto, no se constataram indcios de que a homossexualidade
cuidadosamente abordada nas salas de aula, com o fito de se afastar as ideias rgidas de cunho
heterossexista, atravs da disseminao do conhecimento e de ideais igualitrios e humanistas.
(CASTRO; ABRAMOVAY; SILVA, 2004, p. 298).
Diante desses indicativos, reafirma-se que as escolas brasileiras, no que toca
diversidade sexual, caracterizam um modelo tradicional e rgido de formao social de
pessoas. A heterossexualidade santificada, e os estigmas que deterioram a imagem do
homossexual so preservados e repassados aos cidados em formao. Trata-se de apenas um,
dentre os tantos focos de manifestao da concepo heterossexista na sociedade brasileira.
Poder-se-ia tratar, de igual forma, da problemtica envolvendo a integrao de homossexuais
s foras armadas (MARIZ, 2013); da repulsa presena de homoafetivos no meio esportivo,
especialmente no futebol (BRASILEIROS, 2013); das restries na insero de gays no
mercado de trabalho (PESQUISA, s. d.).
Enfim, v-se que o sentimento de indiferena, dispensado comunidade
homossexual pela sociedade brasileira, produzido por uma organizao social que mantm
vivo o ideal heterossexista. Da resulta o dio. As condutas discriminatrias impregnadas de
dio, por sua vez, ho de ser cuidadas pelo Direito Penal, mediante o uso proporcional do
aparato repressivo, posto se tratarem de ofensas graves a bens jurdicos de grande valia.












23

2 DISCRIMINAO HETEROSSEXISTA E LEI ANTIDISCRIMINAO

2.1 Lei n 7.716/89

Esse diploma legal foi editado um ano aps a promulgao da Constituio Federal
em vigncia. Tem como fundamentos os comandos dispostos no inc. XLII, do art. 5, da Carta
da Repblica, o qual estabelece que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;. (BRASIL, 2013f), e no inc. IV,
do art. 3, tambm da Lei Maior, segundo o qual um dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.. (BRASIL, 2013f).
Ento, os caracteres da imprescritibilidade e da inafianabilidade das figuras tpicas
previstas nessa lei decorrem do prprio texto constitucional. Por esse motivo, o legislador fez
com que a redao da Lei Antidiscriminao se omitisse sobre esses dois atributos, uma vez
que o contrrio caracterizaria uma redundncia (o que no ocorreu nos casos da Lei dos
Crimes Hediondos e da Lei de Entorpecentes). O primeiro no provoca inquietaes, j tendo
sido confirmado sem restries pelo Supremo Tribunal Federal:


[...]
7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela
gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que
fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade
nacional sua prtica.
[...]
16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave
para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos
e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem.
Ordem denegada. (BRASIL, 2013i).


J o instituto da inafianabilidade (de um modo geral no s na perspectiva da Lei
n 7.716/89) foi e objeto de ferrenhas discusses jurisprudenciais e doutrinrias, por ser
um dos pontos mais delicados e mais controvertidos do Direito Processual Penal brasileiro.
Repercute no conjunto de direitos fundamentais garantidos pelo Estado Democrtico de
Direito ao indiciado/acusado no processo crime; no modelo de processo penal vislumbrado
pela Constituio de 1988; na questo da superlotao do sistema carcerrio brasileiro; nos
clamores de grande parte da sociedade por um sistema cada vez mais e mais punitivista,
gerando alarde social.
24

Em apertada sntese (j que o tema deste trabalho outro), ocorre que o instituto da
fiana deixou de ser tratado como o cerne da liberdade provisria, passando a constituir, to
somente, uma das vrias medidas cautelares diversas da priso que foram trazidas ao sistema
processual penal brasileiro pela Lei n 12.403/11 (art. 319, Cdigo de Processo Penal). Ou
seja, a inafianabilidade deixou de significar, a rigor da tcnica jurdica, a impossibilidade de
concesso de liberdade provisria (com e sem fiana) ao indiciado, para vir a definir a
proibio de aplicao de uma especfica medida acautelatria a fiana quando da deciso
que concede a liberdade provisria ao agente que fora pego em situao de flagrncia delitiva.
Com isso, conclui-se que, em casos de crimes inafianveis, o juiz pode, por exemplo,
justapor a liberdade provisria em conjunto com a monitorao eletrnica (inc. IX, Art. 319),
a proibio de frequncia a determinados lugares (inc. II, Art. 319), e a proibio de ausentar-
se da comarca (inc. IV, Art. 319).
Pacelli (2012, p. 578-579) defende esse mesmo entendimento:


[...] Resumo: para crimes menores, a liberdade e a possibilidade de imposio de
todas as cautelares; para os mais graves (do art. 323), a liberdade e apenas algumas
cautelares! [...].
[...]
Todas essas vedaes legislativas restituio da liberdade so inconstitucionais,
por todas as razes de ndole constitucional que j alinhamos aqui.

Agora, diante da nova sistemtica do art. 283, CPP, a exigir fundamentao cautelar
para as prises anteriores ao trnsito em julgado, ainda que no se fale em
revogao, rigorosamente, o fato que uma interpretao sistemtica do direito
processual penal caminha inexoravelmente no sentido de recusar a aplicao a
qualquer norma que vede a restituio da liberdade ao preso em flagrante sem ordem
judicial escrita e fundamentada, baseada em razes cautelares. (Grifos do autor).


Tambm se filiando a esse posicionamento, Nucci (2010, p. 299-300) afirma que


[...] a iluso da inafianabilidade de um delito, no Brasil, algo a ser, sempre,
ressaltado. Toda vez que uma norma estabelece cuidar-se de crime inafianvel,
refere-se impossibilidade legal de o delegado ou juiz conceder liberdade
provisria, com fiana, isto , mediante o pagamento ou depsito de certo valor, para
aguardar em liberdade o transcurso do processo. Olvida-se, no mais das vezes, que
cabe a liberdade provisria, sem fiana (mais benfica, inclusive), para qualquer
delito, quando no estiverem presentes os requisitos da priso preventiva (art. 310,
pargrafo nico, do CPP). Logo, totalmente incua a proibio de fiana neste
caso. (Grifos do autor).


esse o raciocnio que vem sendo aplicado pela Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal, a qual vem decidindo em conformidade com a nova sistemtica da priso
processual, considerando a fiana como espcie de cautelar instituto distinto da liberdade
25

provisria, e no uno. O raciocnio aplicado pelos ministros o de que a inafianabilidade
prevista pela Constituio Federal no pode significar a vedao da liberdade provisria em
todas as suas modalidades, sob pena de afrontar os princpios da presuno de inocncia, da
dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal. Assim se decidiu,
dentre outras oportunidades, no Habeas Corpus n 97346 SP:


HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL.
TRFICO DE ENTORPECENTES. PRISO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO
CRIME. FUNDAMENTO INIDNEO. ADITAMENTO DA DECISO QUE
INDEFERIU A LIBERDADE PROVISRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44
DA LEI N. 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE
ADEQUAO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1, INCISO III, E 5,
INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIO DO BRASIL. EXCEO
SMULA N. 691-STF. 1. A jurisprudncia desta Corte est sedimentada no sentido
de que a gravidade do crime no justifica, por si s, a necessidade da priso
preventiva. Precedentes. [...]. 3. Liberdade provisria indeferida com fundamento na
vedao contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicao de situao ftica
vinculada a qualquer das hipteses do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. 4.
Entendimento respaldado na inafianabilidade do crime de trfico de entorpecentes,
estabelecida no artigo 5, inciso XLIII da Constituio do Brasil. Afronta
escancarada aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e da
dignidade da pessoa humana. 5. Inexistncia de antinomias na Constituio.
Necessidade de adequao, a esses princpios, da norma infraconstitucional e da
veiculada no artigo 5, inciso XLIII da Constituio do Brasil. A regra estabelecida
na Constituio, bem assim na legislao infraconstitucional, a liberdade. A priso
faz exceo a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5, inciso XLIII
estabelece, alm das restries nele contidas, vedao liberdade provisria, o
conflito entre normas estaria instalado. 6. A inafianabilidade no pode e no deve
--- considerados os princpios da presuno de inocncia, da dignidade da
pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa
impeditiva da liberdade provisria. 7. No se nega a acentuada nocividade da
conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade afervel pelos malefcios
provocados no que concerne sade pblica, exposta a sociedade a danos concretos
e a riscos iminentes. No obstante, a regra consagrada no ordenamento jurdico
brasileiro a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em situaes
marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da segregao ante tempus.
Impe-se porm ao Juiz o dever de explicitar as razes pelas quais algum deva ser
preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente
seja posto em liberdade, se por al no estiver preso. (BRASIL, 2013l). (Grifo nosso).


Entretanto, chancelando a manuteno da priso ex lege ao encarcerado apanhado em
flagrante delito (e robustecendo a confuso criada pelo constituinte de 1988), vem a Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal em oposio Segunda Turma proferindo decises
no sentido de denegar a liberdade provisria, com base, nica e exclusivamente, nas normas
constitucionais estabelecedoras da inafianabilidade dos respectivos delitos, esquivando-se do
quanto disposto no Art. 312 do Cdigo de Processo Penal. (BRASIL, 2013j).
Diante desse cenrio conturbado, o que resta aguardar pelo pronunciamento do
plenrio da Suprema Corte. A questo da inafianabilidade dos crimes previstos pela Lei n
26

7.716/89, ento, fica delineada com base no atual tratamento que lhe dispensado pela
doutrina e pelos tribunais. Veda-se, especificamente, a aplicao da liberdade provisria
mediante a prestao da fiana, admitindo-se o livramento do encarcerado ante o emprego
(isolada ou cumulativamente) das demais cautelares dispostas no Art. 319 do Cdigo de
Processo Penal. Malgrado, figuram na jurisprudncia decises que afirmam a impossibilidade
da liberdade provisria, com fulcro estritamente na inafianabilidade constitucional. Destarte,
em casos envolvendo a prtica de crimes de racismo, deve o advogado penalista, sempre que
possvel, manusear o pedido de liberdade provisria em favor de seu mandante.
Seguindo-se adiante na anlise da Lei Antidiscriminao, tem-se que o seu Art. 1,
com a redao dada pela Lei n 9.459/97, dispe que Sero punidos, na forma desta Lei, os
crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional. (BRASIL, 2013g). Esse artigo introduz taxativamente as modalidades das condutas
que so objeto da criminalizao. Faz-se imperativo o exame conceitual de cada um desses
termos.
Discriminao, nos propsitos dessa Lei, significa a separao, diferenciao,
segregao, distino de seres humanos, com a finalidade de causar prejuzo, preterir,
desprezar, desfavorecer o grupo discriminado. Sabe-se que [...] a discriminao provoca
consequncias nefastas, por vezes, extremamente dolorosas, implicando, inclusive, como a
Histria j demonstrou, em perda de milhares de vidas. [...]. (NUCCI, 2010, p. 297).
Importante frisar, tambm, que ato (NUCCI, 2010, p. 300), ou seja, visualizvel no mundo
dos fatos, no se restringindo ao plano das ideias.
Preconceito a opinio previamente formada a respeito de algum, sem
conhecimento de causa, de forma instantnea. Por tal motivo, de acordo com Nucci (2010, p.
300), os julgamentos que so produzidos so precipitados e invariavelmente injustos. Nota-se
que se trata de uma dinmica que se limita ao mundo das ideias. Com isso, o preconceito, por
si s, no pode mobilizar o aparato repressor do Direito Penal; no possvel que um
indivduo, natural da Cidade de So Paulo, seja sancionado criminalmente pelo fato de
acreditar que os nordestinos tm menos capacidade intelectual que os naturais da regio
sudeste (cogitationis poenam nemo patitur). O contrrio caracterizaria afronta ao princpio da
lesividade. de se ver que uma pessoa, estritamente por ser preconceituosa em relao aos
negros, sequer adentra na fase de cogitao do iter criminis, vez que ela no pondera praticar
qualquer delito em desfavor destes, mas, to somente, tem uma concepo negativa em
relao aos afrodescendentes.
27

Raa, numa tomada semntica, restritiva, quer dizer o [...] Conjunto dos
indivduos com determinada combinao de caracteres fsicos geneticamente condicionados e
transmitidos de gerao a gerao em condies relativamente estveis. [...]. (RAA, 2009).
Esse conceito foi abraado por tempos, todavia, aps o Projeto Genoma ter certificado que as
diferenas havidas entre os caracteres somticos dos povos no so suficientes a ensejar a
diviso dos seres humanos em raas (PENA, 2001), o direito brasileiro passou a alargar o
sentido do termo. E o divisor de guas, no ordenamento jurdico do Brasil, foi o julgamento
do paradigmtico caso Siegfried Ellwanger, pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal,
acompanhe-se:


HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO.
RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA
CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM
DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de
idias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei
7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo
sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII).
[...]3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do
genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela
segmentao da pel [sic], formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h
diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa
e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de
contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que,
por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. [...]8. Racismo.
Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos,
sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-
constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio
Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que
regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da
norma. [...]12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida
especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as
conseqncias gravosas que o acompanham. [...]. (BRASIL, 2013i, Grifo do autor).


Com essa deciso, a Suprema Corte criou a definio do racismo social. Segundo
essa acepo, uma raa humana (ou subespcie humana) no formada por um processo
biolgico e natural de compartilhamento de caracteres somticos semelhantes entre indivduos
integrantes de um certo grupo, como se pensou tambm no mbito jurdico tempos atrs, por
influncia de Darwin (1871 apud VIEIRA, 2009-2010, p. 90-92), mas, sim, por dinmicas
sociais tidas no decorrer da histria a busca, de grupos humanos, por ascenso sobre outros
grupos humanos, em consonncia com as ideias de estigma, de Goffman (1963).
Assim sendo, o Direito brasileiro passa a definir o termo raa pelo vis
sociolgico, adotando-o como [...] um grupo de pessoas que comunga de ideais ou
comportamentos comuns, ajuntando-se para defend-los, sem que, necessariamente,
28

constituam um homogneo conjunto de pessoas parecidas [...] (NUCCI, 2010, p. 304). A
comunidade judaico-crist, e qualquer outra denominao religiosa, por exemplo, so
admitidas como raas, para os fins de aplicao da Lei Antidiscriminao. questo do
racismo social sero adicionadas algumas ideias relativas discriminao heterossexista, no
terceiro captulo deste trabalho.
Ento, no que concerne a esse ponto, pode-se arrematar que racismo


o pensamento voltado existncia de diviso dentre seres humanos, constituindo
alguns serres superiores, por qualquer pretensa virtude ou qualidade, aleatoriamente
eleita, a outros, cultivando-se um objetivo segregacionista, apartando-se a sociedade
em camadas e estratos, merecedores de vivncia distinta. Racista pode ser tanto o
sujeito integrante da maioria de determinado grupo contra qualquer indivduo
componente da minoria existente nessa comunidade, como o integrante da minoria,
quando se defronta com algum considerado da maioria. Se o racismo, como
acabamos de expor, , basicamente, uma mentalidade segregacionista, ele capaz de
percorrer todos os lados dos agrupamentos humanos. (NUCCI, 2010, p. 305, Grifos
do autor).


Por cor, quis o texto da Lei tratar da pigmentao da epiderme das pessoas. O uso
desse termo objeto de crticas, haja vista ser inadequado ao trabalho de distino e
classificao dos indivduos. Isso porque [...] no existe ningum branco, como a folha de
papel, [...] [tampouco] nenhum ser humano preto, como o carvo [...] Do mesmo modo, no
h ningum vermelho [...] ou amarelo [...]. (NUCCI, 2010, p. 306, Grifos do autor).
Etnia um grupo de indivduos que partilham da mesma cultura e/ou lngua. Pode
ser identificada em qualquer comunidade unida por alguns laos de identidade biolgica,
lingustica, cultural e de costumes; no precisa, necessariamente, ser concentrada numa
mesma localidade, nem possuir a mesma nacionalidade (para a aplicao da Lei sob
comento). No juzo de Nucci (2010, p. 307), em razo de haver, no Brasil, forte dificuldade de
se identificar um grupo tnico qualquer, integrado vida em sociedade, cuida-se (o termo
etnia), do ponto de vista jurdico, de uma expresso vazia, intil e de aplicao invivel.
Religio significa a crena na existncia do sobrenatural, ou em uma fora divina,
que controla todo o universo e as relaes havidas entre os seres humanos. Mesmo
alicerando-se na abstrao, manifesta-se com cultos e cerimnias rituais. (NUCCI, 2010, p.
307).
A procedncia nacional denota o lugar de nascimento das pessoas, a sua origem
dentro da circunscrio territorial brasileira. Por exemplos: alagoano (aquele que nascido em
Alagoas); pernambucano (aquele que nascido em Pernambuco); paulista (aquele que
nascido no estado de So Paulo).
29

Raa, cor, etnia, religio e procedncia nacional so elementos constituintes de todas
as figuras tpicas constantes na Lei n 7.716/89. A essncia dos delitos de racismo uma
atitude discriminatria lesiva, embasada em qualquer desses elementos. Os elementos,
objetivos e subjetivos, de todos os tipos previstos na referida Lei so bastante semelhantes.
Por isso, os crimes apresentam estruturas muito parecidas, o que torna desnecessria,
proposta deste trabalho, a anlise detida de cada um deles.
No h delito de racismo na modalidade culposa, somente dolosa. Ainda, no
suficiente que o agente atue apenas com vontade e conscincia livres, dirigidas realizao
da conduta prevista no tipo penal incriminador (dolo); necessrio, conforme Nucci (2010, p.
307) que esteja presente o elemento subjetivo especfico implcito, qual seja, a vontade de
discriminar, de segregar, de sobrepor-se ao outro ser humano.
Tome-se, como exemplo, o tipo misto alternativo do Art. 5: [...] Recusar ou
impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente
ou comprador. [...] Pena: recluso de um a trs anos. (BRASIL, 2013g). Para que o autor da
conduta seja sancionado criminalmente, no basta que o juiz, no seu trabalho intelectual de
verificao da presena dos elementos constitutivos do crime (tendo como norte o conceito
analtico), constate que aquele impedira, com vontade livre e consciente a tal fim, a vtima
(um negro, por exemplo) de permanecer no estabelecimento comercial (conduta que se
amoldaria, objetivamente, descrita no artigo referido). Deve-se visualizar uma autntica
manifestao racista (NUCCI, 2010, p. 316); necessita-se que o agente tenha inadmitido a
presena da pessoa no recinto por acreditar na sua inferioridade enquanto afrodescendente,
vindo a atingir o direito de igualdade de todo o povo negro. Ausente esta constatao, o
estudo da infrao penal restar prejudicado, o qual ser obstado ainda na etapa do fato tpico.
Segundo Nucci (2010, p. 307-308, Grifo do autor), [...] Afasta-se o delito se houver outro
nimo, como, por exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma descrio ou uma crtica
artstica, entre outros fatores. [...]. Nesse vis:


[...]
CRIME DO ART. 20, 2, DA LEI 7.716/89. CONDENAAO. ALEGADA
ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATRIA FTICO-PROBATRIA.
DESNECESSIDADE DE INCURSAO. SMULA 7 DESTE STJ. NAO
INCIDNCIA. TIPO PENAL QUE EXIGE A PRESENA DE DOLO
ESPECFICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE PRATICAR, INDUZIR
OU INCITAR A PRTICA DE PRECONCEITO OU DISCRIMINAAO
RACIAL. AUSNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. ABSOLVIAO DEVIDA.
EXEGESE DO ART. 386, III, DO CPP. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
[...]
5. Para a aplicao justa e equnime do tipo penal previsto no art. 20 da Lei n.
7.716/89, tem-se como imprescindvel a presena do dolo especfico na conduta do
30

agente, que consiste na vontade livre e consciente de praticar, induzir ou incitar o
preconceito ou discriminao racial.
6. O dolo, consistente na inteno de menosprezar ou discriminar a raa indgena
como um todo, no se mostra configurado na hiptese, sequer eventualmente, na
medida em que o contedo das manifestaes do recorrente em programa televisivo
revelam em verdade simples exteriorizao da sua opinio acerca de conflitos que
estavam ocorrendo em razo de disputa de terras entre indgenas pertencentes a
comunidades especficas e colonos, e no ao povo indgena em sua integralidade,
opinio que est amparada pela liberdade de manifestao, assegurada no art. 5, IV,
da Constituio Federal.
7. Ausente o elemento subjetivo do injusto, de ser reconhecida a ofensa ao art. 20,
2, da Lei do Racismo, e absolvido o acusado, nos termos do art. 386, III, do CPP.
[...]. (BRASIL, 2013h).


Por fim, vale fazer o confronto entre as figuras tpicas previstas no Art. 20, caput, da
Lei n 7.716/89, e no 3, do Art. 140, do Cdigo Penal. A primeira incide sobre ofensas
causadas a uma coletividade de pessoas, a segunda, a um indivduo isolado. Diferenciando a
aplicao desses dois delitos, Nucci (2010, p. 327):


[...] No tarefa fcil diferenciar uma conduta e outra, porm, deve-se buscar, como
horizonte, o elemento subjetivo do tipo especfico. Se o agente pretender ofender um
indivduo, valendo-se de caracteres raciais, aplica-se o art. 140, 3., do Cdigo
Penal. No entanto, se o seu real intento for discriminar uma pessoa, embora
ofendendo-a, para que, de algum modo, fique segregada, o tipo penal aplicvel o
do art. 20 [da Lei Antidiscriminao]. [...]. (Grifo do autor).


Na jurisprudncia:


PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE
INJRIA RACIAL. QUALIFICAO. OFENSAS RELACIONADAS COR DA
VTIMA. HONRA SUBJETIVA. CONDUTA QUE SE SUBSUME AO DELITO
DE INRIA QUALIFICADA POR PRECONCEITO RACIAL, E NO AO
CRIME DE RACISMO. AO PENAL PRIVADA. VERIFICAO DE COISA
JULGADA MATERIAL. DECADNCIA. IMPROVIMENTO. 1. Diante da anlise
do conjunto probatrio, percebe-se a presena de expresses verbais com contedo
discriminatrio. No obstante, tais expresses no foram feitas com o intuito de
menosprezar a raa negra como um todo, mas unicamente para ferir a honra
subjetiva da vtima, tipificando, assim, a conduta descrita no art. 140, 3, do
Cdigo Penal, e no o crime capitulado no art. 20, da Lei n. 7.716/89
(discriminao racial). [...]. (BRASIL, 2014f).


Ou seja, o comportamento do agente se subsome norma incriminadora do Art. 20
da Lei Antidiscriminao caso seja verificado que ele agira com o animo de segregar,
discriminar uma coletividade/grupo de indivduos (unidos por qualquer dos elementos raa,
cor, religio, etnia ou procedncia nacional), agredindo o direito de igualdade destes. Por sua
parte, a norma insculpida no 3 do Art. 140 do Cdigo Penal incidir nas situaes em que
ocorram leses honra subjetiva de um indivduo [...] ao decoro ou dignidade de algum.
31

(DELMANTO et al, 2010, p. 512) (leses baseadas nos elementos raa, cor, religio, etnia,
origem, ou condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia). H que se perquirir o
elemento subjetivo especfico do tipo, o fator diferenciador.
E, quando um mesmo fato apontar a configurao, simultnea, da Injria
Preconceituosa ( 3 do Art. 140 do CP) e do Crime de Racismo (Art. 20 da Lei
Antidiscriminao), recorrer-se- ao instituto da absoro: sobressai-se o crime de maior
gravidade, no caso, o segundo. (BRASIL, 2014e).

2.2 PL n 122/2006

Esse projeto de lei teve origem com o PL n 5.003/2001 da Cmara dos Deputados,
o qual fora apresentado pela Ex-deputada Iara Bernardi (PT SP). Este trazia sanes a
pessoas jurdicas, por algumas condutas de discriminao por orientao sexual. Seu texto no
previa qualquer alterao da Lei Antidiscriminao; simplesmente, incumbia o Poder
Executivo de adotar as providncias necessrias aplicao das sanes de ordem
administrativa delineadas em seu texto. (BRASIL, 2013a).
Segue que, no decorrer do seu trmite, foram apensados ao PL n 5.003/2001 outros
cinco projetos de leis, vez que as matrias abordadas nestes eram similares contida naquele.
Foram eles: PL n 05/2003, tambm da Ex-deputada Iara Bernardi (PT - SP), o qual alterava
os Arts. 1 e 20 da Lei n 7.716/89, e o 3 do Art. 140 do Cdigo Penal, para incluir a
punio por discriminao ou preconceito de gnero e orientao sexual; PL n 381/2003, do
Ex-deputado Maurcio Rabelo (PL - TO), que alterava a redao dos Arts. 1 e 20 da Lei n
7.716/89, para incluir a punio por discriminao ou preconceito de cultura; PL n
3143/2004, da Ex-deputada Laura Carneiro (PFL - RJ), que alterava a Lei n 7.716/89, para
incluir a punio por discriminao ou preconceito por sexo ou orientao sexual; PL n
3770/2004, do Deputado Eduardo Valverde (PV - BA), que dispunha sobre a promoo e
reconhecimento da liberdade de orientao, prtica, manifestao, identidade, preferncia
sexual e dava outras providncias; e PL n 4243/2004, do Ex-deputado Edson Duarte (PV -
BA), o qual estabelecia o crime de preconceito por orientao sexual, alterando a Lei n
7.716/89. Excluindo-se o PL n 381/2003 e o PL n 4243/2004, ante a rejeio de ambos na
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC) e no Plenrio da Cmara, os
demais projetos serviram para complementar o contedo do PL n 5.003/2001, robustecendo-
o. (PL, s. d.).
32

Nessa etapa, o projeto previa a alterao da Lei n 7.716/89, do Cdigo Penal e da
Consolidao das Leis Trabalhistas, passando a fincar as respectivas normas nas motivaes
de gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero. Induzia a criao de novas figuras
tpicas na Lei n 7.716/89; a ampliao do lastro de aplicao das j existentes e o
robustecimento das punies. (BRASIL, 2014a). No Cdigo Penal, antevia a reformulao do
tipo penal da Injria Racial (Art. 140, 3), incluindo como novas elementares deste as
citadas motivaes: 3 Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes raa,
cor, etnia, religio, procedncia nacional, gnero, sexo, orientao sexual e identidade de
gnero, ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: [...]. (BRASIL, 2014a).
Quanto CLT, acrescentava um pargrafo nico ao seu Art. 5, o qual dispunha:


[...] Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para
efeito de acesso a relao de emprego ou sua manuteno, por motivo de sexo,
orientao sexual e identidade de gnero, origem, raa, cor, estado civil, situao
familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor
previstas no inciso XXXIII do caput do art. 7 da Constituio Federal. (BRASIL,
2014a).


Sobrevm que, apresentando a estrutura retro mencionada, somente no ano de 2006 o
PL 5003/2001 foi objeto de aprovao na Cmara dos Deputados, e remetido ao Senado
Federal, passando a receber a numerao 122/2006. A Mesa Diretora do Senado determinou
que o projeto tramitasse por duas comisses antes de ir a plenrio: Direitos Humanos e
Legislao Participativa (CDH) e Constituio, Justia e Cidadania (CCJ). Em dezembro de
2006 o projeto foi enviado CDH e, em fevereiro de 2007, nomeou-se uma relatora, a Ex-
senadora Ftima Cleide (PT RO), que, no ms seguinte, apresentou parecer pela aprovao.
(JOYCE, s. d.).
O PL 122/2006 entrou em pauta para votao na CDH em 15 de maro de 2007,
tendo sido, contudo, retirado a pedido da relatora, em virtude das presses que exigiam
discusses e debates da matria. Realizou-se uma audincia pblica em 23 de maio de 2007.
Houve outros requerimentos por realizao de mais audincias pblicas, formulados pelos
Senadores Eduardo Suplicy (PT SP), Paulo Paim (PT RS) e pelos ento Senadores Flvio
Arns (PSDB PR) e Serys Slhessarenko (PT MT), os quais foram retirados pela Comisso,
pois a relatora j havia exarado parecer pela aprovao do projeto sem qualquer alterao
em 14 de outubro de 2007. (JOYCE, s. d.).
O projeto foi pautado para discusso pela CDH em 24 de outubro de 2007. Todavia,
um nmero pequeno de senadores se fez presente, o que ensejou a suscitao de uma questo
33

de ordem pelo ento Senador Marcelo Crivella (PRB RJ), com base no Art. 108 do
Regimento Interno do Senado, o qual dispe que [...] As comisses reunir-se-o com a
presena, no mnimo, da maioria de seus membros. (BRASIL, 2013e). A questo de ordem
foi acolhida, adiando-se a discusso da matria. (JOYCE, s. d.).
Sucede que a Mesa Diretora do Senado aprovou um requerimento formulado no dia
02 de dezembro de 2007, pelo Senador Gim Argello (PMDB DF), que teve como objeto a
solicitao para que o PLC 122/2006 tambm tramitasse na Comisso de Assuntos Sociais
(CAS). Com isso, o projeto saiu da CDH sem que fosse votado para a CAS. (JOYCE, s.
d.).
Tambm relatora do projeto na CAS, a Ex-senadora Ftima Cleide (PT RO), em 11
de maro de 2008, reapresentou o seu parecer pela aprovao, tendo o debate sobre a matria
ficado agendado para o dia 26. Nesta data, adiou-se o debate e a votao do projeto, em razo
de um pedido de vista coletivo. Em 03 de abril de 2008, o projeto foi devolvido pelos
senadores que pediram vistas, sem qualquer manifestao desses. A matria chegou a ser
discutida novamente em 15 de maio de 2008; o Senador Magno Malta (PR ES) apresentou
voto em separado pela rejeio do projeto, e o ento Senador Marcelo Crivella (PRB RJ) lhe
props dez emendas, buscando a sua modificao. Assim, a discusso novamente foi
postergada. A Ex-senadora relatora recebeu muitas manifestaes de apoio e repdio ao
projeto. Em razo da falta de consenso, e de predisposio ponderao por parte da bancada
evanglica, o projeto no foi votado durante o ano de 2008. (JOYCE, s. d.).
A Ex-senadora Ftima Cleide (PT RO) tentou novamente que o projeto fosse
votado no incio de 2009, reapresentando o seu parecer pela aprovao sem alteraes.
Todavia, no houve a discusso do assunto, tendo sido formulados vrios requerimentos de
realizao de audincias pblicas. (JOYCE, s. d.).
Ento, visando contornar os embaraos lanados no trmite do projeto, a Ex-
senadora relatora exarou um novo parecer no dia 14 de outubro de 2009, propondo um projeto
substitutivo mais consensual, mais brando que o que havia sido aprovado na Cmara.
(JOYCE, s. d.). O substitutivo no criava novos tipos penais, apenas limitava-se a modificar o
texto dos artigos j elencados na Lei n 7.716/89, trazendo como novos elementos das
respectivas figuras tpicas a origem; a condio de pessoa idosa ou com deficincia; o gnero;
o sexo; e a orientao sexual ou identidade de gnero. Esse foi votado e aprovado pela CAS
em 10 de novembro de 2009. (BRASIL, 2013b).
Em seguida, o texto foi remetido novamente CDH, onde figurou como relatora, por
outra vez, a Ex-senadora Ftima Cleide (PT RO). A relatora reapresentou o parecer que
34

havia sido aprovado pela CAS, entretanto, Magno Malta (PR ES) e Marcelo Crivella (PRB
RJ) formularam novos requerimentos solicitando a realizao de audincias pblicas, os
quais foram aprovados no incio do ano de 2010, sobrestando-se novamente a matria. Dessa
forma, nesse ano, o projeto no avanou e, no ano seguinte, foi arquivado. (JOYCE, s. d.).
Ainda no ano de 2011, o projeto foi desarquivado, a pedido da Ex-senadora Marta
Suplicy, que viera a ser designada a nova relatora da matria logo em seguida. Ela, em seu
parecer, votou pela aprovao do projeto nos termos do quanto aprovado na CAS, fazendo, no
entanto, uma acentuada subemenda ao texto aprovado nesta Comisso. A alterao consistiu
na proposta de incluso de um 5 ao Art. 20 da Lei Antidiscriminao, o qual prev que
[...] O disposto no caput deste artigo no se aplica manifestao pacfica de pensamento
decorrente de atos de f, fundada na liberdade de conscincia e de crena de que trata o inciso
VI do art. 5 da Constituio Federal. (BRASIL, 2013d). Tal providncia configurou um
claro ato de submisso aos interesses da bancada religiosa.
Ocorre que, logo depois, no mesmo ano, a Ex-senadora Marta Suplicy resolveu
reapresentar o substitutivo que j havia oferecido, causando forte indignao por parte de
muitas organizaes do movimento LGBT (COLETIVO 28 DE JUNHO, 2011). Isso porque a
nova proposta mutilou o projeto original, deixando para trs o seu cerne, que era a alocao
dos caracteres orientao sexual e identidade de gnero como elementos das figuras tpicas da
Lei n 7.716/89. Retirou, tambm, do texto, a previso da discriminao em vista de origem,
condio de pessoa idosa ou com deficincia, retomando a postura de criar novos tipos penais.
Basicamente, com esse novo parecer, a relatora props a instituio de tipos penais
nos campos mercado de trabalho (Art. 4 e pargrafo nico); relaes de consumo (Art. 5);
prestao de servio pblico (Art. 6) e induzimento violncia (Art. 7). Alm disso, sugeriu
alteraes no Cdigo Penal, para incluir a motivao por preconceito de sexo, orientao
sexual ou identidade de gnero no elenco das circunstncias agravantes (Art. 61, CP); no rol
de qualificadoras do crime de homicdio (Art. 121, 2, CP); bem assim, como causa de
aumento de pena nos crimes de leso corporal (Art. 129, CP), maus tratos (Art. 136, CP),
injria (Art. 140, CP) e incitao ao crime (Art. 286, CP). Isso sem deixar de lado a ressalva
de que tais disposies no se aplicariam manifestao pacfica de pensamento decorrente
da f e da moral fundada na liberdade de conscincia, de crena e de religio, a teor do inc. VI
do art. 5 da Constituio Federal (Art. 3). (BRASIL, 2013d). A proposta foi duramente
criticada, por exemplo, por Vecchiatti (2011), que, naquela ocasio, afirmou que tal
proposio


35

[...] deixar objetivamente claro que a discriminao por cor de pele, etnia,
procedncia nacional ou religio seria mais grave do que a discriminao por
orientao sexual ou por identidade de gnero: ora, se a punio a aquelas
discriminaes mais dura, isso deixa objetivamente claro que o Estado considera
mais graves as discriminaes punidas com maior rigor pela legislao. [...]. (Grifo
do autor).


O projeto tambm no foi votado em 2011, tampouco em 2012, devido irresignao
e intransigncia dos fundamentalistas religiosos. Ele se arrastou pela CDH por cerca de
quatro anos, desde que saiu da CAS. O seu ltimo relator, no ano de 2012, foi o Senador
Paulo Paim (PT-RS), que apresentou o seu parecer em novembro de 2013.
O relator, ante a turbulncia causada pelo ltimo substitutivo que fora proposto pela
Ex-senadora Marta Suplicy, entendeu por bem trazer de volta ao PL 122/2006 a essncia do
PL n 5.003/2001 da Cmara dos Deputados, sugerindo alteraes na Lei Antidiscriminao e
no Cdigo Penal. Mais, resgatou a ideia de ampliar o mbito de incidncia das normas
incriminadoras dos referidos diplomas legais, vislumbrando tornar como elementos
integrantes dos tipos penais de racismo, e do delito de injria racial, os caracteres origem;
gnero; sexo; orientao sexual; identidade de gnero e condio de pessoa idosa ou com
deficincia. (BRASIL, 2013c).
Nessa emenda, o Senador Paulo Paim (PT-RS) no implicava a criao de novas
figuras tpicas, mas, a mudana de alguns artigos da Lei n 7.716/89, e do 3 do Art. 140 do
Cdigo Penal, inserindo-lhes os elementos supracitados. Vale mencionar, ainda, que o
Senador previa a adio de um pargrafo nico ao Art. 8 daquela lei, do qual o texto infirma
que [...] Incide na mesma pena quem impedir ou restringir a manifestao de afetividade de
qualquer pessoa em local pblico ou privado aberto ao pblico, resguardado o respeito
devido aos espaos religiosos. (BRASIL, 2013c, Grifo meu). Claramente, a cogitao desse
pargrafo nico caracteriza uma tentativa de malear a radicalidade da bancada religiosa em
relao ao projeto, e de evitar o abalroamento do seu trmite.
Acontece que, de igual forma, o consenso no foi alcanado. Os senadores
integrantes de ideologias religiosas se opuseram ferrenhamente aprovao do projeto. Um
dos argumentos utilizados por eles foi o de que celebraes religiosas no ocorrem
necessariamente em templos religiosos, mas, tambm, em praas e ginsios esportivos, por
exemplo o que representaria um problema aplicao do aventado pargrafo nico.
(AGNCIA SENADO, 2013b). Diante disso, o Senador Paulo Paim (PT-RS) retirou o
substitutivo, intencionando reapresenta-lo.
Assim procedeu. Poucos dias depois o substitutivo foi reapresentado. Basicamente, o
relator sugeriu a alterao do texto do j mencionado pargrafo nico do Art. 8 da Lei n
36

7.716/89, o qual passaria a dispor que [...] Incide na mesma pena quem impedir ou restringir
a manifestao de afetividade de qualquer pessoa em local pblico ou privado aberto ao
pblico, resguardado o respeito devido aos espaos e eventos religiosos. (BRASIL,
2014b, Grifo meu). Entretanto, a nova proposta tambm no logrou xito, no tendo sido
suficiente a dar um desfecho positivo ao PL 122/2006 na CDH.
As manobras dos fundamentalistas religiosos, direcionadas ao estancamento do
projeto, persistiram. O resultado: a matria foi sepultada. Tal desfecho aconteceu devido
aprovao, pelo plenrio do Senado, em 17 de dezembro de 2013, de um requerimento
formulado pelo Senador Eduardo Lopes (PRB-RJ), integrante da bancada evanglica (PRB
PARTIDO REPUBLICANO BRASILEIRO, s. d.), por apensamento do PLC 122/2006 ao
Projeto do Novo Cdigo Penal (PL 236/2012). (SILAS, 2013).
O efeito de tal medida no novidade alguma. Sabe-se que projetos de leis
codificadas tm trmite consideravelmente moroso; as discusses se arrastam por anos o
atual Cdigo Civil, a exemplo, precisou de duas dcadas para ser aprovado (VENOSA, 2002).
Por esse motivo que a anexao do PL 122/2006 ao Projeto do Novo Cdigo Penal
representa o sepultamento daquele. De certa forma, foram para o ralo mais de doze anos
de luta dos defensores da promoo dos direitos humanos e da igualdade da comunidade
LGBT.
Alm disso, cabe frisar, que, na mesma sesso plenria em que fora aprovado o
referido requerimento do Senador Eduardo Lopes (PRB-RJ), tambm foi aprovado um
requerimento de autoria do Senador Vital do Rgo (PMDB-PB), com apoio do Senador
Magno Malta (PR-ES), para se retirar, do texto do Projeto do Novo Cdigo Penal, toda e
qualquer meno aos elementos orientao sexual e identidade de gnero. (AGNCIA
SENADO, 2013a). Ambos os projetos (236/2012 e 122/2006) seguiram para a Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania (CCJ).

2.3 Mandado de Injuno n 4733

Tendo em vista a inrcia do Congresso Nacional (do Senado, em especial) diante da
flagrante realidade de ofensas discriminatrias impingidas contra os integrantes da
comunidade LGBT, a ABGLT Associao Brasileira de Gays, Lsbicas e Transgneros, no
dia 10 de maio de 2012, impetrou mandado de injuno coletivo (MI n 4733) perante o
Supremo Tribunal Federal. Com o manuseio do writ injuncional, a referida associao
persegue a criminalizao especfica de todas as formas de homofobia e transfobia,
37

especialmente das ofensas (individuais e coletivas), dos homicdios, das agresses, ameaas e
discriminaes motivadas pela orientao sexual e/ou identidade de gnero da vtima, com
espeque na parte final do Art. 5, inc. LXXI, da Constituio Federal. (VECCHIATTI, 2012).
A tese defendida pela ABGLT no bojo do MI n 4733 a de que o racismo um
gnero, do qual a homofobia espcie, na esteira do quanto disposto pela Suprema Corte a
respeito do racismo social, quando do julgamento do Habeas Corpus n 82424 RS, j
referido neste trabalho. (VECCHIATTI, 2012).
Pleiteia-se a declarao da mora inconstitucional do Congresso Nacional no que atine
criminalizao das transgresses discriminatrias baseadas na orientao sexual e identidade
de gnero das pessoas, determinando-se que esse aprove legislao criminal que puna, de
forma especfica, a violncia fsica; os discursos de dio; os homicdios; a conduta de praticar;
induzir ou incitar o preconceito e/ou a discriminao em razo das motivaes mencionadas.
(VECCHIATTI, 2012).
Decorreram-se vinte e cinco anos desde a promulgao da Constituio Cidad, e
mais de doze anos de trmite do j comentado projeto de lei que visa a criminalizao das
condutas de prtica e incitao ao preconceito e discriminao dos homossexuais e
transgneros, sem que o Congresso tenha editado legislao criminal que cuide desse ponto.
Tomando esse fato como norte, a impetrante do MI n 4733 requer a fixao de um prazo
razovel para que o Congresso preencha tal lacuna, sugerindo o de 1 (um) ano.
(VECCHIATTI, 2012).
Aspecto deveras singular o de que a ABGLT pede que, caso seja julgado
procedente o pedido supracitado, e o Congresso extrapole o prazo concedido, a criminalizao
das condutas homofbicas e transfbicas seja promovida com a prpria deciso do Supremo
Tribunal Federal. Ou seja, demanda-se pela atribuio de efeitos concretos ao writ na rbita
legiferante, para fins de criao de tipos penais. Como embasamento a esse pleito, a
impetrante usa as decises dos Mandados de Injuno n.s 670/ES, 708/DF e 712/PA,
proferidas pelo Tribunal Supremo (estabeleceram a eficcia imediata do direito constitucional
de greve dos servidores pblicos, a ser exercido por meio da aplicao da Lei n. 7.783/89, at
que sobrevenha lei especfica para regulamentar a questo). (VECCHIATTI, 2012).
Malgrado o respeitvel trabalho intelectual empenhado no raciocnio supra, tem-se
que a criao de normas penais incriminadoras pelo Poder Judicirio seria, na perspectiva do
princpio da legalidade, algo inconcebvel. A inovao do ordenamento jurdico penal, com a
previso de novos tipos penais, promovida por deciso do Supremo Tribunal Federal,
proferida em mandado de injuno, configuraria uma inobservncia ao dito nulla poena,
38

nullum crimen sine lege valida, uma vez que tal providncia no estaria em adequao com a
legalidade formal.
Legalidade formal, leciona Greco (2012, p. 98), a [...] obedincia aos trmites
procedimentais previstos pela Constituio para que determinado diploma legal possa vir a
fazer parte do nosso ordenamento jurdico. [...]. E, continua, com preciso:


[...]
Somente a lei em sentido estrito pode criar tipos penais proibindo condutas sob a
ameaa de pena. Quando falamos em lei em sentido estrito, estamos nos referindo s
chamadas leis ordinrias. As leis ordinrias, como cedio, surgem da conjugao
da vontade do povo, representado por seus deputados federais, com a vontade dos
Estados, representados por seus senadores, contando, ainda, com a sano do
Presidente da Repblica, Chefe do Poder Executivo. Levando em considerao o
sistema representativo por ns acolhido no pargrafo nico do art. 1 da Constituio
Federal, devemos entender que toda vez que o sistema jurdico-penal inovado com
a criao ou abolio de figuras tpicas sinal de que a sociedade assim o quis, e
para tanto valeu-se do nico instrumento para isso indicado, que a lei ordinria.

Somente por intermdio de lei ordinria, portanto, em obedincia aos princpios da
legalidade e da separao dos poderes, que se pode legislar em matria penal. [...].
(GRECO, 2012, p. 101-102).


Na mesma linha, Toledo (2001, p. 23), para quem a [...] lei que institui o crime e a
pena deve ser anterior ao fato que se quer punir. E s a lei em sentido estrito pode criar crimes
e penas criminais..
Tambm, com zelo, Queiroz (2005, p. 25-26):


[...]
A atribuio exclusiva do legislador de definir crimes e cominar penas constitui,
desde a Revoluo Francesa, a pedra angular do direito penal moderno, sendo a idia
de submeter a vontade do Estado ao imprio da lei inerente ao conceito mesmo de
Estado de direito. Que a atuao do Estado seja orientada por regras jurdicas que
expressem a vontade popular condio de legitimao democrtica por meio do
poder competente, o Poder Legislativo. E particularmente no mbito jurdico-penal,
em que se materializam as mais sensveis restries liberdade, com maior fora de
razes se impe o respeito ao princpio da estrita legalidade.


E, Mirabete (2002, p. 57):


[...] O tambm denominado princpio da reserva legal tem, entre vrios significados,
o da reserva absoluta da lei (emanada do Poder Legislativo, atravs de procedimento
estabelecido em nvel constitucional) para a definio dos crimes e cominao das
sanes penais, o que afasta no s outras fontes do direito como as regras jurdicas
que no so lei em sentido estrito, embora tenham o mesmo efeito, como ocorre, por
exemplo, com a medida provisria, instrumento totalmente inadequado para tal
finalidade. (Grifos do autor).


39

Assim sendo, pouco provvel que a Corte Suprema caso se chegue ao momento
processual da apreciao do mrito do MI n 4733 acate esse pleito e conceda ao
provimento dado via writ injuncional fora e extenso colossais, a ponto de ser capaz de
mitigar o princpio da legalidade penal. Respeitosamente, algo irrealizvel, do ponto de vista
jurdico. Seria um ativismo judicial inconstitucional, visto que desrespeitaria o princpio da
separao dos poderes alm do mais.
No obstante, na perspectiva do julgamento pela Suprema Corte do Habeas Corpus
n 82424 RS, visualiza-se a possibilidade, mesmo que longnqua, da Lei Antidiscriminao
ser usada para punir, tambm, as condutas discriminatrias homofbicas. Na deciso
proferida no bojo desse writ, conforme j fora trabalhado, os ministros dispensaram o
conceito biolgico do termo raa, passando a conceber que os homens so apartados em
raas em funo de um processo poltico-social de disputa entre os diferentes grupos
humanos. Assim, visto que os judeus so, historicamente, um grupo fortemente segregado,
tendo sido, at, objeto de tentativa de extermnio, definiu-se que o antissemitismo
manifestao racista, possibilitando a aplicao da Lei Antidiscriminao. Caso o respectivo
colegiado do STF mantenha esse entendimento, e admita, com espeque em uma interpretao
sistmica e teleolgica da Constituio Federal, que coletividade de homossexuais e
transgneros tambm se aplica o termo raa, as figuras tpicas da Lei n 7.716/89 passaro a
se configurar em casos de discriminao heterossexista. Dispensar-se-, nessa remota
hiptese, lei em sentido estrito, para que se promova a incriminao.
importante aludir, por fim, que, no dia 19 de dezembro de 2013, o Partido Popular
Socialista (PPS) protocolizou petio de ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
tambm em face do Congresso Nacional. Curiosamente, essa ao exibe, praticamente, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido que esto contidos no MI n 4733, no obstante as
diferenas de caractersticas havidas entre esses dois mecanismos de controle de omisses
inconstitucionais.
Pede-se, inclusive, na ADO, no que se refere ao tipo de provimento jurisdicional
perseguido, que seja aplicada ao caso a corrente concretista geral, relativa ao mandado de
injuno. (VECCHIATTI, 2013). Esta novidade, tambm, possui remotssima possibilidade
de consolidao, posto que a [...] deciso de mrito proferida em uma ADO consiste na
cincia, dada ao rgo ou poder competente, para que adote as providncias cabveis.
(NOVELINO, 2013, p. 327). No h que se falar em efeitos concretos. um provimento
declaratrio. Enfim, s o que resta aguardar o desfecho dessa questo no STF.

40

3 AS OFENSAS DISCRIMINATRIAS HETEROSSEXISTAS NO ORDENAMENTO
JURDICO-PENAL BRASILEIRO: AFRONTA AOS PRINCPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA INTERVENO MNIMA

3.1 Ofensa ao Princpio da Proporcionalidade

No obstante ter origens que remontem Antiguidade, o princpio da
proporcionalidade solidificou-se durante o perodo iluminista, especialmente com a
substantiva contribuio de Cesare Beccaria, mediante a sua obra Dos Delitos e das Penas.
(GRECO, 2012, p. 75).
Beccaria (2001, p. 201) concluiu que, [...] para no ser um ato de violncia contra o
cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas
aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.. Juzo
esse que rasgou o cenrio de punitivismo desumano havido no sculo XVIII, o qual se
caracterizava pela banalizao das prticas de tortura, pena de morte, prises desumanas,
banimento e acusaes secretas; a pena era tomada como uma espcie de vingana coletiva, o
que resultava na aplicao de punies de consequncias muito mais fortes e devastadoras que
os males causados pelo exerccio do delito.
No se pretende, aqui, ir a fundo ao estudo do princpio sob comento (tratar,
esmiuadamente, das suas razes, elementos, fundamentos e divergncias doutrinrias acerca
da sua natureza). O que interessa dizer, que, trata-se de princpio constitucional (MENDES,
2010), sendo, por conseguinte, aplicvel a todos os ramos do Direito brasileiro.
Urge destacar, ainda, que, modernamente, o princpio da proporcionalidade possui
dois enfoques, a proibio de excesso, ligada aos subprincpios necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito; e a proibio de proteo deficiente, consistente no
mandamento, aos rgos estatais, de tutela adequada dos direitos fundamentais. (STRECK, s.
d.). neste segundo em que se alicera a ideia desenvolvida nesta seo.
A proibio de excesso, mandado dirigido tanto ao legislador como ao julgador,
caracteriza a proteo ao direito de liberdade das pessoas. Preestabelece a vedao da punio
desnecessria de condutas que no despertam o interesse do Direito Penal, ou, mesmo, a
excessiva valorizao de comportamentos que so penalmente relevantes. (GRECO, 2012, p.
77).
Por proibio de proteo deficiente entende-se a inadmissibilidade de que um
direito fundamental seja insuficientemente protegido, situao que pode ocorrer com a
41

eliminao de figuras tpicas; com a cominao de penas que ficam aqum da importncia
exigida pelo bem que se quer proteger; com a aplicao de institutos que beneficiam
indevidamente o agente; e etc. (GRECO, 2012, p. 77-78).
Sobre este ponto, Novelino (2013, p. 427):


[...]
A proibio de insuficincia (Untermassverbot) impe ao Estado, portanto, a adoo
de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteo dos direitos
fundamentais, ainda que nem sempre seja simples estabelecer os termos exatos desta
proteo. [...].(Grifo do autor).


Clareando ainda mais a viso deste enfoque, Streck (s. d.):


[...]
Ter-se-ia ento uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a
proteo positiva e a proteo contra omisses estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como tambm por
deficincia na proteo. Assim, por exemplo, a inconstitucionalidade pode advir de
proteo insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas dimenses),
como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou
administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Esta (nova) forma de
entender a proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos
estatais materialidade da Constituio, e que tem como conseqncia a sensvel
diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador.
[...]
Isso significa afirmar e admitir que a Constituio determina - explcita ou
implicitamente - que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas
formas: a uma, protege o cidado frente ao Estado; a duas, atravs do Estado e
inclusive atravs do direito punitivo uma vez que o cidado tambm tem o direito
de ver seus direitos fundamentais protegidos, em face da violncia de outros
indivduos.
[...] (Grifos do autor).


E, com o mesmo esmero, Queiroz (2005, p. 32-33):


[...]
Convm notar, todavia, que o princpio da proporcionalidade compreende, alm da
proibio de excesso, a proibio de insuficincia da interveno jurdico-penal.
Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sano penal
desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre tambm evitar a resposta
penal que fique muito aqum do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de
ofensividade e significao poltico-criminal, afinal a desproporo tanto pode dar-
se para mais quanto para menos. [...].


Diante disso, toma-se que essa faceta do mandado de otimizao da
proporcionalidade cria o dever legislativo de criminalizar, de forma ajeitada e proporcionada,
comportamentos humanos que ofendam consideravelmente bens jurdicos. Esses ajeitamento
42

e proporcionalidade implicam que o contedo do preceito secundrio de um tipo penal deve
estar em relao de congruncia e adequao com o teor do respectivo preceito primrio.
No o que ocorre, a exemplo de proteo insuficiente, no caso dos delitos de abuso
de autoridade, previstos na Lei n 4.898/65, a qual comina, para as graves infraes que prev,
pena de deteno de dez dias a seis meses (Art. 6, 3, b). (QUEIROZ, 2005, p. 32-33).
Desproporcionalidade similar visualizada entre os crimes do Art. 303 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro e o do Art. 129, caput, do Cdigo Penal, uma vez que o agente que, culposamente,
por uma distrao no momento em que sintonizava uma estao de rdio, na direo de seu
automvel, atropela a vtima, sancionado com uma pena de deteno, de seis meses a dois
anos; enquanto que aquele que, dolosamente, tem a inteno de atropelar a vtima, com a
finalidade de causar-lhe leses corporais leves, submetido a uma pena de trs meses a um
ano de deteno. (GRECO, 2012, p. 77).
Ento, sucede que monumental desproporcionalidade encontrada, atualmente, no
tratamento que o Estado Penal confere aos comportamentos discriminatrios motivados por
orientao sexual ou identidade de gnero. Nesse caso, bens jurdicos de magnfica
importncia vm sendo agredidos sem que o Estado adote as providncias cabveis ao seu
resguardo. De certa forma, por motivos de ordens sociolgica e psicolgica (tratados
resumidamente no primeiro captulo), tem-se a formao de um grupo de cidados de segunda
classe, contra os quais a prtica de algumas condutas que em outras ocasies constituiriam
delitos graves tolerada. Esses indivduos so os integrantes da comunidade LGBT.
Veja s o caso da chamada Injria Racial, prevista no 3 do Art. 140 do Cdigo
Penal, corporificado no seguinte exemplo: Sebastio, evanglico fervoroso, est, em uma
tarde de domingo, por motivo relacionado sua crena, visitando a casa das pessoas, no
intuito de pregar para estas, falar-lhes do quanto feliz sendo religioso, e tentar convenc-
las a aderirem denominao religiosa da qual faz parte. Sebastio, ento, chega porta da
casa de Marcelino, e toca a campainha. Ocorre que Marcelino, irritado por ter sido
interrompido no momento em que assistia a um jogo de futebol, abre a porta e, ao notar que se
tratava de um religioso, desfere, contra Sebastio, com a vontade livre e consciente de
ofender-lhe e menosprezar-lhe, as seguintes palavras: Seu evanglico estpido! Por que acha
que eu iria querer ouvir essa baboseira que voc tem pra me falar? Saia j da minha porta, seu
religioso fantico e idiota!.
No preciso muito esforo para se notar, no exemplo supra, que Marcelino comete
o crime previsto no 3 do Art. 140 do Estatuto Repressivo. Na sua ao comissiva clara a
presena do elemento subjetivo especfico do tipo, qual seja, a vontade de ofender,
43

desmerecer, menosprezar a vtima com base na sua crena religiosa (dolo especfico).
Marcelino pode ser submetido a uma pena de recluso, de um a trs anos, e multa.
Agora, veja-se a seguinte situao hipottica: Antnio homossexual, e esse fato
sabido por todos os moradores do condomnio em que reside. Insatisfeito com a administrao
do condomnio, Antnio vai at a residncia de Alex, sndico, e cobra-lhe a prestao das
contas relativas ao ano de 2013, j que este no havia tomado tal providncia
espontaneamente. Acontece que Alex que j no simpatizava muito com a pessoa de
Antnio tomado por um sentimento de fria, e profere termos ofensivos a Antnio,
chamando-lhe de veado safado e de homossexual nojento, e ordenando-lhe que se retire
da frente de sua casa.
Igualmente, fcil concluir que a conduta levada a cabo por Alex se subsome
norma penal insculpida no Art. 140, caput, do Cdigo Penal delito de Injria. Visualiza-se,
no caso, o animus injuriandi, bem assim, ter havido a consumao do injusto, j que a vtima
tomou cincia das ofensas (crime formal). A esse agente, assim sendo, ser aplicada uma pena
de deteno, de um a seis meses, ou multa, conforme o quanto exposto no preceito secundrio
da referida norma.
Ora, a honra do indivduo religioso bem jurdico de maior valor que a honra da
pessoa homossexual? Pois isso o que est disposto no ordenamento jurdico-penal brasileiro.
Enquanto a ofensa honra subjetiva de uma pessoa religiosa, mediante o uso de elementos
relacionados religio, custa uma pena de recluso, de um a trs anos, e multa ( 3, Art.
140, CP), o insulto dirigido a um indivduo homossexual, atravs do uso de elementos
relativos homossexualidade deste, custa uma pena de um a seis meses de deteno, ou
multa bem mais barato que no primeiro caso.
Analise-se, nesta etapa, o caso dos crimes de racismo, tratados pela Lei n 7.716/89.
Considere-se a narrativa subsequente: Pedro e Sofia, marido e mulher, religiosos convictos,
seguidores do catolicismo, resolvem fazer uma visita de lazer a Macei/AL. Chegando nessa
cidade, eles se dirigem recepo do hotel Macei Minha Sereia, com o intuito de l se
hospedarem. Gustavo, gerente do citado hotel, quem atende Pedro e Sofia e, no momento
em que toma cincia de que estes so catlicos impetuosos, diz-lhes: No hospedamos
alienados idiotas, pois a doena da religiosidade contagiosa! Retirem-se daqui, e levem
consigo a sua crena estpida!.
Flagrante a tipicidade da conduta praticada por Gustavo. visualizvel a presena
do elemento subjetivo especfico do tipo a vontade livre e consciente de discriminar,
segregar, desprezar, [...] numa autntica manifestao racista [...] (NUCCI, 2010, p. 319,
44

Grifo do autor). H subsuno do fato norma elencada no Art. 7 da Lei Antidiscriminao,
configura-se crime de racismo. Esse agente ser sancionado com uma pena de recluso, de
trs a cinco anos, valendo destacar a inafianabilidade e imprescritibilidade de tal delito.
De outra parte, usando-se o mesmo exemplo, imagine-se que no lugar dos religiosos
Pedro e Sofia figurassem as lsbicas Bia e Lisa, companheiras homoafetivas, e, que, o gerente
Gustavo recusasse a hospedagem dessas em virtude do fato de serem homossexuais, com o
claro intuito de menosprez-las. Desta vez, estar-se-ia diante de um comportamento atpico,
pois a motivao por orientao sexual no faz parte das elementares das figuras tpicas de
racismo. Por isso, mesmo o agente tendo atuado com vontade livre e consciente de segregar,
discriminar, desprezar uma coletividade de pessoas que partilham de um mesmo caractere
comportamental, esse no ser penalizado criminalmente, haja vista sua conduta caracterizar
um indiferente penal. O mesmo raciocnio se aplica para os demais tipos penais da Lei n
7.716/89.
Mediante um esforo intelectual, poder-se-ia caso se constatasse que o gerente
Gustavo agira com a implementao de violncia ou grave ameaa, ou, ainda, que tivera,
mediante qualquer outra forma, reduzido a capacidade de resistncia de Bia e Lisa,
impedindo-as de se hospedarem e compelindo-as a se retirarem da recepo do hotel
identificar a configurao do delito de Constrangimento Ilegal, previsto na norma do Art. 146,
caput, do Cdigo Penal. Em tal hiptese, o criminoso estaria sujeito a arcar com uma pena de
trs meses a um ano de deteno, ou multa. No que tange aos meios executivos desse delito,
so bem vindos os ensinamentos de Prado (2010, p. 225-226):


Os meios executivos do delito de constrangimento ilegal encontram-se
taxativamente elencados no artigo 146, a saber: a violncia, a grave ameaa ou
qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia do sujeito passivo. A
violncia (vis absoluta ou corporalis) entendida, em seu sentido prprio, como a
fora fsica empregada para suplantar a resistncia oposta pelo sujeito passivo.
Emprega-se a fora material a fim de sobrepujar a relutncia da vtima. [...]

A ameaa (vis compulsiva) a violncia moral, destinada a perturbar a liberdade
psquica e a tranquilidade da vtima, pela intimidao ou promessa de causar a
algum, futura ou imediatamente, mal relevante. Deve a ameaa revestir-se de
gravidade (v.g., ameaa de morte, de leso corporal grave, de significativo prejuzo
econmico, de revelao de conduta desonrosa etc.). A gravidade da ameaa est
relacionada com o mal prometido, que deve ser considervel, tendo-se em vista as
particulares condies da pessoa ameaada (idade, sexo, sade etc.). [...] o
constrangimento ilegal no exige que o mal prometido seja injusto.
[...]
Por fim, possvel o emprego, pelo sujeito ativo, de outros meios capazes de reduzir
a capacidade de resistncia da vtima. Refere-se a lei ministrao de substncias
entorpecentes, de bebida alcolica, de estupefacientes, de narcticos, de sugesto
hipntica, de privao de alimentos etc. salta evidncia que o emprego desses
recursos deve se dar de forma sub-reptcia ou fraudulenta, ou seja, sem violncia ou
45

grave ameaa, pois do contrrio seria incua a aluso feita pelo texto legal
violncia imprpria.
[...]. (Grifos do autor).


Imperioso mencionar, ainda, que o Constrangimento Ilegal delito de resultado, o
que implica que a sua consumao s ocorre quando [...] o ofendido faz ou deixa de fazer a
coisa a que foi constrangido. (DELMANTO et al, 2010, p. 525). Isso leva concluso de
que, no exemplo retro, caso Bia e Lisa no esmoream diante do constrangimento (que
deveria configurar delito de racismo), negando-se a se retirarem da recepo do hotel at que
o superior do gerente coator se faa presente ao local e d uma soluo ao ocorrido, no
haver crime. A caracterizao do fato tpico restar prejudicada, j que no haver resultado.
Situao que no ocorreria na hiptese de incidir sobre essa circunstncia a norma
incriminadora do Art. 7 da Lei n 7.716/89, vez que, de acordo com Nucci (2010, p. 319),
trata-se de delito formal, no sendo necessria a ocorrncia de qualquer efetivo prejuzo
pessoa discriminada, mesmo sendo possvel que acontea.
clarssima a diferena de tratamento que o ordenamento jurdico-penal brasileiro
confere aos bens jurdicos envolvidos nesses casos, e em casos semelhantes, afigurando
relutar em deixar claro que eles possuem o mesmo valor. Pois, exatamente disso que est a
se tratar, de bens jurdicos de idntico valor. Ou seria a honra subjetiva de uma pessoa
religiosa, na exata medida do que toca aos elementos da religio que professa, bem jurdico de
valor maior que a honra subjetiva de um indivduo homossexual, conexamente aos dados de
sua homossexualidade? Parece evidente que esse questionamento no pode ser respondido de
outra maneira que no seja negativamente.
Na mesma vereda, tendo em vista que o [...] objeto jurdico [da Lei
Antidiscriminao] a preservao da igualdade dos seres humanos perante a lei [...]
(NUCCI, 2010, p. 329), seria, o direito igualdade da comunidade LGBT, bem jurdico
menos valioso que o direito igualdade dos negros, nordestinos, religiosos, ndios e judeus?
Tambm aqui, a resposta no poderia ser positiva. Esses grupos, na dinmica do processo
histrico, foram segregados, agredidos, menosprezados e dizimados; foram expulsos dos
centros e jogados s margens das sociedades; foram mergulhados em uma realidade de
degradao. Todavia, atualmente, somente os LGBTs so obrigados a suportar insultos e
desprezo escancarados. Se o preconceito e discriminao contra os negros, hoje, no Brasil,
velado (MUNANGA, 2008), o preconceito e discriminao por orientao sexual e identidade
de gnero escrachado, tolerado e, em algumas ocasies, incentivado.
46

Parte considervel do parlamento brasileiro formada por religiosos
fundamentalistas. (LIMA, 2013). Esses, conforme fora demonstrado no segundo captulo
desta monografia, militam no sentido de estagnar o processo de reconhecimento de direitos
dos cidados homossexuais e transgneros. Um dos principais argumentos utilizados por esses
congressistas o de que a sano do PL n 122/2006 constituiria uma regalia comunidade
LGBT. (PROJETO, 2013). Proposio esta que carece de fundamento.
A Lei n 9.459/97 alterou os Arts. 1 e 20 da Lei n 7.716/89, e acrescentou o 3 do
art. 140 do Cdigo Penal, passando, basicamente, a admitir os dados etnia, religio, e
procedncia nacional como sendo elementares dos tipos penais de racismo e Injria Racial.
(BRASIL, 2014c). Acaso teria, essa lei, configurado um privilgio aos grupos tnicos,
religiosos e regionais? Evidente que no. Trata-se de providncia adotada pelo Estado, a fim
de promover a igualdade desses grupos, que historicamente foram desigualados e preteridos.
a aplicao do mandado de otimizao da isonomia. Raciocnio idntico deve ser
empregado no caso dos homossexuais e transgneros.
Com isso, os congressistas fundamentalistas religiosos, eleitos pelos seus
companheiros de f, mediante o exerccio do sufrgio universal, ocupam as cadeiras do
Congresso Nacional, e atuam com o objetivo de fazer firulas, catimba, manobras, rodeios,
sempre que qualquer projeto de lei contrarie a vontade de Deus. Se a matria delicada do
ponto de vista religioso, os requerimentos de realizao de audincias pblicas, e os pedidos
de vistas, consomem mais papel e toner do que a Casa da Moeda. E, assim, h uma
subverso do sistema democrtico, vez que o pluralismo impedido de se concretizar. No
mesmo sentido, com inciso, Vianna (2011):


O Congresso Nacional brasileiro no costuma convidar traficantes de drogas para
audincias pblicas destinadas a debater se o trfico de drogas deve ou no ser
crime. Tambm no convida homicidas, ladres ou estupradores para dialogarem
sobre a necessidade da existncia de leis que punam seus crimes. J os homofbicos
tm cadeiras cativas em todo e qualquer debate no Congresso que vise a criar uma
lei para punir suas discriminaes. Esto sempre l, por toda parte; e justamente
por isso que a lei ainda no foi aprovada.


Dias (2013) tambm se expressou sobre este ponto, com dureza:


Escudados na liberdade de credo, segmentos conservadores criam religies com as
mais diferentes denominaes, que se intitulam igrejas. Seus dirigentes vo alm do
que chamam templos. Dominam meios de comunicao e se instalam nas casas
legislativas, pregando no o amor, mas o dio ao prximo. Arvoram-se o poder de
promover a converso de homossexuais, como se fosse uma doena passvel de ser
curada ou uma praga a ser eliminada.

47


O motivo de aqui estar sendo feito, constantemente, esse contraponto entre a
integridade da honra subjetiva do indivduo religioso e a do homossexual, e entre o direito
igualdade da coletividade religiosa e o da comunidade homossexual e transgnera,
exatamente este: se trata da mais perfeita sntese da problemtica; a desproporcionalidade
evidenciada de tal forma, que no precisa de empenho algum para ser constatada. Os
religiosos fundamentalistas lutam contra o reconhecimento de alguns direitos aos
homossexuais, sob o infundado argumento de que constituiriam mordomias, mas, sem
enfrentar o fato de que o Estado j lhes concedera direitos semelhantes, por motivos anlogos.
A ofensa ao imperativo da proporcionalidade retratada de maneira lmpida.
O princpio da proporcionalidade manda que se promova um trabalho de ponderao
sobre a relao havida entre o bem que lesionado ou posto sob perigo gravidade do fato
e o bem de que pode algum ser privado gravidade da pena. Haver intolervel
desproporo sempre que houver desequilbrio considervel nessa relao. As
proporcionalidade em abstrato e proporcionalidade em concreto que caream de relao
valorativa com o fato cometido, considerado em seu significado global, so repelidas pelo
princpio em comentrio. (FRANCO, 2000, p. 67).
De mos dadas com Copetti (2000 apud GRECO, 2012, p. 76), apreende-se:


Apesar de no existir nenhuma relao naturalstica entre pena e delito, no
podemos excluir que a primeira deva ser adequada ao segundo em alguma medida.
O controle do quantum da pena est diretamente ligado ao controle sobre o contedo
de desvalor do delito, mais precisamente sobre os seus contedos substanciais.
indubitvel que qualquer juzo sobre a medida da pena, sobretudo se conduzido
maneira do critrio da proporo, pressupe necessariamente o acertamento do
intrnseco desvalor do delito, se no absolutamente a reconstruo conceitual da
ratio legis e dos objetivos da disciplina. o desvalor do delito que constitui, na
verdade, o parmetro de valorao da proporcionalidade da pena, assim como so os
objetivos assumidos pelo legislador os pertinentes para valorar-se a adequao.
(Grifos do autor).


Diante disso, v-se que a agresso ao princpio da proporcionalidade, no que se
refere ao tratamento que o Direito Penal brasileiro d s discriminaes movidas por
orientao sexual e identidade gnero, gritante. A proteo honra e ao direito de igualdade
da coletividade homossexual e transgnera insuficiente, deficitria. Ao tempo em que
certo comportamento delituoso, praticado contra uma pessoa religiosa, configura um crime de
racismo, outro comportamento, bastante semelhante, praticado contra um homossexual,
caracteriza um indiferente penal, podendo vir a constituir, excepcionalmente, o exerccio do
48

delito de Constrangimento Ilegal (conduta reprimida bem mais brandamente pelo Direito
Penal). Como no visualizar o desequilbrio que h nesse caso?
Seria a aplicao de uma pena de deteno, de trs meses a um ano, ou multa (pena
do crime de Constrangimento Ilegal Art. 146, caput, CP), ponderada, em um caso
envolvendo flagrante afronta ao direito de igualdade de um grupo social historicamente
discriminado e desprezado? Evidente que no, pois o ordenamento jurdico-penal j reserva
para ocorrncias de tal espcie penas de recluso que variam de um a cinco anos (Lei n
7.716/89). Mesmo no havendo dificuldade alguma na formulao desse juzo, tem-se uma
minoria de indivduos aos quais ele ainda no se aplica, os LGBTs.
No mesmo caminho, ponderada a aplicao de uma pena de deteno, de um a seis
meses, ou multa (pena do crime de Injria Art. 140, caput, CP), em se tratando de conduta
que viole a honra subjetiva de um indivduo ligado a uma minoria socialmente excluda, com
motivao no respectivo fator de excluso, e claro objetivo de discriminao? Tambm aqui,
foroso que se responda negativamente, uma vez que a lei penal j prev que em situaes
dessa ordem a sano a ser empregada a recluso, de um a trs anos, e multa (pena do crime
de Injria Racial 3, Art. 140, CP). Ocorre que, caso a vtima seja um homossexual, ou um
transgnero, mesmo o insulto tendo inequvoco objetivo discriminatrio, com base em
elementos relativos homossexualidade, a pena cabvel ser a de deteno, de um a seis
meses, ou multa.
De acordo com a acertada opinio de Rios (2011), [...] a opo pelo tratamento da
homofobia de modo apartado lei geral antidiscriminatria no mera opo legislativa, mas
aponta para uma desvalorizao da proteo jurdica quando o assunto homofobia.. Ento,
tem-se que


[] o direito igual proteo penal a situaes idnticas ou anlogas demanda que
os crimes de discriminao por orientao sexual e por identidade de gnero sejam
punidos da mesma forma que os crimes de discriminao por cor de pele, etnia,
procedncia nacional ou religio [...]. (VECCHIATTI, 2011).


Est posta, diante de todo esse cenrio, uma extravagante situao de desnivelamento
de bens jurdicos (que, na verdade, tm o mesmo valor), na qual, por exemplo, a honra
subjetiva de uma pessoa religiosa e o direito de igualdade da coletividade religiosa ocupam
patamares mais altos que a honra subjetiva de um homossexual e o direito de igualdade da
comunidade LGBT. Os primeiros, por ocuparem, nessa escala, degraus mais altos que os
segundos, so objeto de uma proteo bem mais eficiente que a conferida a estes. Sinais do
sistema heterossexista.
49

Destarte, restou demonstrada a afirmada ofensa ao princpio da proporcionalidade
nos casos em que os comportamentos preconceituosos e discriminatrios tm, como elemento
motivador, a orientao sexual ou identidade de gnero dos cidados. Cidados estes que, em
certos aspectos, no podem exercer a cidadania plena, como na rea dos direitos civis, nas
polticas sociais, e, sobretudo, no Direito Penal. Este, atualmente, reflete os ideais e objetivos
da sociedade heterossexista, preterindo os integrantes da coletividade LGBT no que se refere
proteo jurdica. O aparato repressor estatal no se mobiliza para punir uma transgresso
heterossexista da mesma maneira e com a mesma fora que o faz quando se est diante de
ofensa a bens jurdicos de domnio dos grupos religiosos, qui permanece em estado de
inrcia. A pena aplicada a um delito essencialmente heterossexista no condiz com o vulto do
desvalor deste, invariavelmente. Dessa forma, verifica-se que o legislador brasileiro no vem
observando o mandado de otimizao que aqui est sendo tratado; a desproporcionalidade em
abstrato salta aos olhos; o exerccio da funo legiferante, nesse caso, disforme e defeituoso,
no consagra o querer da Constituio Cidad de 1988. Os homossexuais e transgneros, por
conseguinte, tm de suportar os danos dos corriqueiros ataques aos seus direitos mais bsicos,
como a integridade de sua honra, visto que a proteo dispensada a estes insuficiente,
deficiente.

3.2 Ofensa ao Princpio da Interveno Mnima

Trata-se de um princpio moderador do poder punitivo do Estado. O legislador,
mediante um critrio poltico o qual est sempre variando, conforme a sociedade vai se
transformando seleciona os bens jurdicos mais importantes, e define as condutas positivas
ou negativas que sero tocadas pelo Direito Penal, sempre que verificar que os outros ramos
do direito no so capazes de proteger adequadamente esses bens. (GRECO, 2012, p. 47).
Para Mirabete (2002, p. 57, Grifo do autor), ante o [...] princpio da interveno
mnima, o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens
jurdicos mais importantes, deixando os demais aplicao das sanes extrapenais. [...].
Nos dizeres de Barros Lima (2008, p. 302-303), o princpio da interveno mnima,


[...] no marco do Estado Democrtico de Direito, substancializa o princpio da
legalidade penal para, intra-dogmaticamente, impor ao legislador uma rgida
predeterminao acerca do processo de qualificao do delito, somente autorizando-
o a criminalizar condutas a partir das hipteses de ofensas mais graves aos bens
jurdicos com status constitucional (os mais importantes) e, ainda assim, quando
outras respostas (v.g. civil, administrativa, mediao etc) no forem satisfatrias
para a soluo do conflito (subsidiariedade e adequao).
50



Ainda sobre esse mandado, Jesus (2009, p. 10):


[...]
Procurando restringir ou impedir o arbtrio do legislador, no sentido de evitar a
definio desnecessria de crimes e a imposio de penas injustas, desumanas ou
cruis, a criao de tipos delituosos deve obedecer imprescindibilidade, s
devendo intervir o Estado, por intermdio do Direito Penal, quando os outros ramos
do direito no conseguirem prevenir a conduta ilcita.
[...]


E, a advertncia de Nucci (2012, p. 89):


[...]
Caso o bem jurdico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mo da opo
legislativa penal, justamente para no banalizar a punio, tornando-a, por vezes,
ineficaz, porque no cumprida pelos destinatrios da norma e no aplicada pelos
rgos estatais encarregados da segurana pblica. Podemos anotar que a
vulgarizao do direito penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode
levar ao seu descrdito e, consequentemente, ineficincia de seus dispositivos.
[...]


Em outras palavras, esse mandado de otimizao estabelece que no qualquer bem
que merece a mobilizao do ordenamento jurdico-penal. Somente aqueles que ocupam os
mais altos escales dentre todos os bens jurdicos que fazem jus proteo do sistema de
normas repressoras, aqueles que so imprescindveis vida em sociedade. um norteador do
exerccio da funo legiferante, levando o legislador a olhar apenas para os verdadeiros
anseios da coletividade de cidados.
De acordo com Greco (2012, p. 47), o princpio da ultima ratio, alm de ser o
responsvel pela escolha dos bens jurdicos de importncia maior,


[...] se presta, tambm, a fazer com que ocorra a chamada descriminalizao. Se
com base neste princpio que os bens so selecionados para permanecer sob a tutela
do Direito Penal, porque considerados como os de maior importncia, tambm ser
com fundamento nele que o legislador, atento s mutaes da sociedade, que com a
sua evoluo deixa de dar importncia a bens que, no passado, eram da maior
relevncia, far retirar do nosso ordenamento jurdico-penal certos tipos
incriminadores.
[...].


Assim sendo, tem-se que o Direito Penal no deve ser mobilizado excessivamente,
ante o grande poder traumtico de suas punies. Alm disso, ele no deve ser
desperdiado, posto que, caso seja aplicado desmedidamente, a sua eficcia restar
51

prejudicada. Medidas de naturezas administrativa e civil, quando capazes de proteger o bem,
devem ser preferidas, deixando-se a represso como ltima hiptese.
Entretanto, no caso das ofensas discriminatrias heterossexistas, no se est diante de
vilipndio a bens jurdicos de quinta categoria. Na realidade, os valores agredidos nesses
casos so objeto da mais alta estima do Estado Democrtico de Direito. A criminalizao
adequada e proporcional desses comportamentos no caracterizaria um uso excessivo e banal
do Direito Penal, vez que os demais ramos do Direito so incapazes de promover a proteo
jurdica adequada ao direito de igualdade dos homossexuais e transgneros. Somente o
sistema de normas repressoras que tem, em tal hiptese, o poder de gerar correo de rumos.
com espeque nesse vis que se afirma que o atual tratamento dado pelo Estado Penal s
discriminaes motivadas por orientao sexual e identidade de gnero fere o princpio da
mnima interveno.
Vale mencionar que a ideia da adequada e proporcional criminalizao dos
comportamentos discriminatrios com motivao heterossexista guarda o devido respeito ao
princpio da lesividade conforme Greco (2012, p. 51), esse considerado a outra faceta do
princpio da interveno mnima. Isso porque os ataques que as referidas condutas
consubstanciam apresentam grande poder de lesividade, de arrasamento. Com isso, quando da
investigao das condutas que no afetam bens de terceiros (orientado pelo princpio da
lesividade), o legislador dever constatar que as ofensas discriminatrias heterossexistas no
cabem nesse grupo, o que sinaliza que o Direito Penal deve passar a reprimi-las. Os dados
subsequentes corroboram o acerto desse raciocnio.
Conforme revela o 2 Relatrio Sobre Violncia Homofbica 2012, divulgado em
27/06/2013 pela coordenao de Promoo dos Direitos LGBT, da Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica (SDH/PR), o nmero de denncias de violncia
homofbica cresceu 166% no ano de 2012 em relao a 2011, saltando de 1.159 para 3.084
registros. O relatrio tomou como base denncias encaminhadas via Disque 100, da SDH/PR;
Ligue 180, da Secretaria de Polticas para Mulheres; e da Ouvidoria do Sistema nico de
Sade (SUS), do Ministrio da Sade. Ainda, conforme se extrai do documento, o nmero de
transgresses tambm aumentou: saiu de 6.809, envolvendo 1.713 vtimas e 2.275 suspeitos,
para 9.982, envolvendo 4.851 vtimas e 4.784 suspeitos, um aumento de 46,6%. (BRASIL,
2014d).
Ainda nesse relatrio, verifica-se que as violncias psicolgicas foram as mais
praticadas, com 83,2% do total; em seguida vm a discriminao, com 74,01%, e as
violncias fsicas, com 32,68%. So expressivos, tambm, os nmeros de negligncias
52

(5,7%), violncias sexuais (4,18%) e violncias institucionais (2,39%). Frisese que algumas
denncias se classificam em mais de um tipo de violao. Em 2011, as violaes de cunho
psicolgico e discriminatrio tambm tiveram as maiores porcentagens. (BRASIL, 2014d).
Quanto aos tipos mais frequentes de violncia psicolgica, encontramse as
humilhaes (35,32%), as hostilizaes (32,27%) e as ameaas (15,78%). O balano lembra
que a Ameaa est tipificada no Cdigo Penal brasileiro (Art. 147, caput), ao contrrio do que
ocorre com as duas primeiras violaes. Calnia, injria e difamao, tambm previstas no
Cdigo Penal, representaram 8,56% das respostas. Tambm esses dados se assemelham aos
de 2011, sobre violncias psicolgicas. Humilhao, hostilizao e ameaas apresentaram a
mesma ordem decrescente, com, respectivamente, 32,3%, 25,9% e 20,6%. (BRASIL, 2014d).
Os dados ainda mostram que, dentre todas as espcies de transgresses
discriminatrias, a mais citada a discriminao por orientao sexual, com 76,37% das
denncias. Em segundo lugar vem a discriminao por identidade de gnero, com 15,21% das
respostas. Vale notar que as discriminaes se sobrepem, afigurandose presente o racismo
(1,74%), a discriminao social (0,19%), contra pessoas com deficincia (0,50%), religiosa
(1,00%), geracional (0,04%), de origem (0,31%), etc. Em 2011, as propores de
discriminaes, tambm, foram bastante semelhantes s de 2012. Naquele ano, 78,6% dos
abusos correspondiam s discriminaes por orientao sexual e 14,1% por identidade de
gnero. (BRASIL, 2014d).
De outra parte, levantamento feito pelo Grupo Gay da Bahia (GGB), mais antiga
organizao de defesa de homossexuais do Brasil, com base em reportagens publicadas em
todo o Pas e informaes coletadas por ONGs, mostra que foram assassinados, no ano de
2012, 338 integrantes da coletividade LGBT. A informao representa um aumento de 27%
no nmero de homicdios na comparao com 2011 266 casos. Tomando-se como ponto de
partida o ano de 2005 (no qual registraram-se 81 casos), o montante avanou 317%. Indica-se
ser, o Brasil, o campeo mundial de assassinatos de homossexuais, com 44% de todos os
casos do planeta. (AGNCIA ESTADO, 2013).
De acordo esse estudo, o Estado de So Paulo deteve o maior nmero de assassinatos
de homossexuais: 45 casos. Em seguida, vem Pernambuco, com 33, e Bahia, com 29.
Todavia, Alagoas apontada como o Estado mais perigoso para integrantes do grupo LGBT,
com 5,6 homicdios de homossexuais a cada milho de habitantes (18 casos no total), seguido
pela Paraba, com 4,9 mortes por milho de habitantes (19 casos) e Piau, com 4,7
assassinatos por milho de habitantes (15 casos). O Nordeste ficou com 45% dos homicdios.
(AGNCIA ESTADO, 2013).
53

Esses dados demonstram o j referido grau de ofensividade das condutas
discriminatrias heterossexistas, bem assim, a escala em que vm ocorrendo. Atente-se para o
dado revelador, acima referido, colhido pelo relatrio da CDH/PR, de que, em 2011 e 2012,
com base nas denncias recebidas, os comportamentos discriminatrios mais constantes
foram aqueles embasados na homossexualidade e na questo da identidade de gnero das
vtimas. E, de gerar perplexidade a diferena entre as percentagens dessas condutas e das
discriminaes baseadas nos elementos raa, deficincia, religio, procedncia nacional, etc.
A frequncia daquelas esmagadoramente maior do que a destas. Mesmo assim, no Brasil,
estas so criminalizadas, aquelas, no.
Malgrado, h quem defenda a tese de que as atitudes discriminatrias por orientao
sexual e identidade de gnero no devem ser criminalizadas. Interessantemente, at,
manuseia-se o prprio princpio da mnima interveno, na fundamentao para a no
incriminao. Tambm, chega-se a defender que em casos de condutas discriminatrias (seja
por raa, religio, homossexualidade, etc.), no haveria necessidade de se mobilizar o Direito
Penal. Por outros termos, os comportamentos discriminatrios, quaisquer que sejam as suas
motivaes, no apresentariam grau de ofensividade apto a causar graves danos em valiosos
bens jurdicos de terceiros. nessa linha em que caminha a opinio de Silva (2008, p. 183-
190), veja-se:


[...]
H, decerto, outros mecanismos estatais de contraposio ao discurso racista e
preconceituoso, no plano das polticas pblicas de comunicao social, mais eficazes
e menos controversos que a prpria incriminao. [...].
[...]
A ocorrncia de condutas discriminatrias contra minorias, e em especial contra
grupos minoritrios quanto orientao sexual, um fato incontestvel. Contudo, a
lei penal no deve primar pela criao de figuras tpicas simblicas, nas quais
inexiste um bem jurdico ntido ou uma ofensa apta a justificar a imposio da pena
privativa de liberdade.
[...]
[...] Se silenciar o discurso preconceituoso uma aspirao da coletividade, deve-se
perguntar qual silncio se busca: o silncio incmodo da proibio, ou se o silncio
advindo da concrdia e do consenso. (Grifos do autor).


Com o devido respeito, a opinio supracitada no merece guarida. Est a se falar de
crimes de dio, nascidos da raiva inveterada e absoluta. Tais manifestaes principiam com
atos de prtica, induzimento e instigao ao preconceito e discriminao, podendo vir a
desaguar no assassinato de alguns, ou na matana de muitos (a exemplo, as barbaridades
cometidas pelo regime do nacional-socialismo, quando da II Grande Guerra). Tambm, so
capazes de gerar o preterimento social e poltico dos grupos minoritrios. Intolerncia,
54

intransigncia, ignorncia, radicalismo, fundamentalismo, falta de inclinao ao debate e
profunda resistncia a novas ideias do que se trata.
Veja-se o que ocorre, nos dias atuais, no Congresso Nacional, relativamente
criminalizao das condutas homofbicas (o que j fora comentado no segundo captulo).
Acaso os mais de doze anos de discusses e debates em torno da matria fizeram com que os
representantes das denominaes religiosas do Brasil se resignassem em relao a essa? A
concrdia e o consenso foram alcanados? No. Os fundamentalistas religiosos no cederam
ao lgico e racional, mas, mantiveram-se firmes e constantes nas suas crenas abstratas. O que
leva os religiosos (os intransigentes e militantes contra a causa LGBT, frise-se) a defenderem
a ferro e fogo o fantasioso direito de ofender os homossexuais e transgneros? O dio. Outra
resposta no se mostra cabvel.
Anote-se que, caso as condutas homofbicas viessem a ser criminalizadas adequada
e proporcionalmente, inserindo-se as motivaes por orientao sexual e identidade de gnero
como elementares dos tipos previstos na Lei n 7.716/89, o direito que os seguidores da f
crist tm de aduzir que a homossexualidade pecado no seria atingido. Sim, esses tm tal
direito, as normas dos incisos IV e VI, do Art. 5, da Constituio Federal, o consagram.
O fato consistente na afirmao de que a homossexualidade pecado no se
subsumiria ao, de lege ferenda, tipo penal de discriminao heterossexista/homofbica, haja
vista no se visualizar, na hiptese, o elemento subjetivo especfico. Isso porque o agente
visaria, puramente, a expresso de um dogma pertencente sua crena religiosa, e no a
prtica, induzimento ou incitao ao preconceito ou discriminao com base na
homossexualidade. Assim, a investigao do injusto penal seria obstada ainda na anlise do
fato tpico, pois no se constataria a conduta.
Agora, sopese-se a situao ocorrida no dia 22 de junho de 2011, na Assembleia
Legislativa do Rio de Janeiro, quando das discusses concernentes PEC n 23/2007, projeto
que visava a incluso, no rol de direitos fundamentais da Constituio do Estado do Rio de
Janeiro, da orientao sexual (THUM, 2011). Essa proposta, diga-se de passagem, fora
rejeitada, com 2 votos a favor e 39 contra. Nessa ocasio, a Deputada Estadual Myrian Rios
proferiu um discurso que ganhou notoriedade, ante o seu evidente teor discriminatrio e
preconceituoso, do qual colacionam-se, na sequncia, alguns trechos:


[...]. Eu tenho que ter o direito de no querer um funcionrio homossexual na minha
empresa, se for da minha vontade. Digamos que eu tenho duas meninas em casa,
seja me de duas meninas, e resolva contratar uma bab. E essa bab mostra que a
orientao sexual dela de ser lsbica. Se a minha orientao sexual no for essa,
for contrria, e eu querer demiti-la, eu no posso. Eu vou estar enquadrada nessa
55

PEC, como preconceituosa e discriminativa. U so os mesmos direitos! [...]. O
direito que a bab tem de se manifestar da orientao sexual dela como lsbica, eu
tenho como me, de no quer-la na minha casa, para ser bab das minhas filhas. Me
d licena? So os mesmos direitos. Com essa PEC, eu vou ter que manter a bab na
minha casa, cuidando das minhas meninas, e sabe Deus, se ela inclusive no vai
cometer a pedofilia com elas. E eu no vou poder fazer nada. Eu no vou poder
demiti-la [...]. Aqui em casa, eu gostaria que meus filhos crescessem pensando em
namorar uma menina para perpetuar a espcie, como est em Gnesis. [...]. No
momento em que eu descobrir que o motorista homossexual e poderia estar, de
uma maneira ou de outra, tentando bolinar o meu filho, eu no sei. De repente,
poderia partir para uma pedofilia com os meninos. Eu no vou poder demiti-lo. A
PEC no permite porque eu vou estar causando um prejuzo a esse rapaz
homossexual. [...]. Mas no vou permitir que por uma desculpa de querer proteger
ou para que se acabe com a violncia e a homofobia, a gente abra uma porta para a
pedofilia. (MYRIAN RIOS, 2011).


A carga de sentimento discriminatrio e segregacionista que impregna essas palavras
salta aos olhos. A homossexualidade correlacionada com a pedofilia, sem qualquer
fundamento aceitvel, qui tolervel. reclamado o direito de demitir um homossexual
simplesmente em razo da sua orientao sexual, com base no raciocnio (ignorante, do ponto
de vista jurdico) de que isso seria a concretizao do direito igualdade. Comportamentos
semelhantes a esse, sim, deveriam ser reprimidos pelo Direito Penal, pois configuram leses
robustas e escancaradas ao direito igualdade dos homossexuais, bem jurdico de valor
inestimvel, ressalvada a inviolabilidade material parlamentar, a depender do caso.
Diante disso, nota-se que o direito de afirmar ser pecado a homossexualidade no
suficiente s pretenses dos fundamentalistas religiosos, esses no abrem mo, tambm, do j
aventado direito de ofender em nome de Deus (uma fantasia). No exerccio de ponderao
do conflito havido entre os direitos da livre manifestao do pensamento e da f e os direitos
igualdade e honra, o pseudodireito de insultar com base na f ao contrrio do direito de
afirmar que a homossexualidade pecado resta pulverizado.
Com isso, repisa-se que essa postura dos fundamentalistas religiosos calcada no
dio. Sintoma disso a intransigncia perante a matria da criminalizao da discriminao
homofbica, mesmo aps anos de debates.
com base nessas consideraes que, aqui, afirma-se no merecerem amparo as
ideias de Silva (2008, p. 183-190). evidente que no se est a defender, no presente
trabalho, que o Direito Penal, por si s, a soluo para os males e desvios da sociedade. No
caso do preconceito e da discriminao, a incriminao deve vir acompanhada de outras
medidas tendentes a impedir que a concepo segregacionista alcance as geraes futuras e
faa destas suas perpetuadoras , como, por exemplo, a abordagem racionalizada da questo
em sala de aula. Afinal, a pena de priso no um toque de mgica. O que se rechaa a
imaginao de que os discursos preconceituosos e discriminatrios no deveriam ser cuidados
56

pelo ordenamento jurdico-penal, e sim por outros mecanismos estatais incumbidos de formar
consenso e entendimento. No h concrdia nas relaes de dio.
Nesse mesmo rumo, Vianna (2011):


O Direito Penal tem, neste momento histrico, um importante papel como
instrumento de promoo de direitos. A Lei 7.716/89 tem sido, desde sua entrada em
vigor, uma poderosa ferramenta no combate discriminao racial. Que sirva
tambm para combater a homofobia.
Assim como hoje considerado criminoso quem discrimina o negro, amanh
tambm deve ser quem discrimina o homossexual. E ainda que, por ora, todos
continuem sendo livres para expressar seus pensamentos preconceituosos em nome
de seu Deus, chegar um dia em que a maioria ter vergonha de faz-lo em voz alta.
E, nesse dia, talvez no sejam mais necessrias leis penais para coibi-los o asco
social lhes bastar.


Dito isso, repele-se, tambm, o argumento de que no se est diante de bens jurdicos
ntidos, nem de ofensas suficientemente lesivas a ponto de ensejar a aplicao de uma pena de
privao de liberdade. Conforme j fora apascentado, os bens envolvidos so o direito
igualdade e honra (nas hipteses de injrias individuais) dos homossexuais e transgneros.
Diante das normas estampadas no Art. 3, inc. IV, e Art. 5, caput e inc. X, da Lei Maior,
como afirmar que tais bens no tm nitidez ou valor suficientes a merecerem a proteo do
Direito Penal? Igualmente, insultos discriminatrios e discursos de dio, que resultam na
criao de um cenrio de preconceito e desigualdade que pode chegar a dar vaso a leses
corporais e homicdios com motivao homofbica, no configurariam agresses fortes o
bastante?
H que se repelir, ainda, o entendimento segundo o qual a adequada e proporcional
incriminao da homofobia representaria s mais uma manifestao de um Direito Penal
simblico. Strek (2012) aduz que a criminalizao dos comportamentos discriminatrios
heterossexistas [...] est dentro de uma onda do politicamente correto, [...]. Mais uma
tentativa de o Estado punir vcios e comportamentos sociais. Isso no coisa para o direito
penal. Temos que cuidar para no nos tornarmos esquizofrnicos. [...]. Com a devida
deferncia, carecem de acerto tais assertivas.
O Direito Penal simblico um mal dos tempos atuais. Nasce do sentimento de
urgncia que acomete o Estado, quando diante de enxurradas de casos de desvios sociais,
degradao e falncia do sistema de segurana pblica. Fenmenos que surgem e se
multiplicam impressionantemente, devido falta de preveno da criminalidade. O sistema de
normas repressoras passa a ser considerado a soluo, o antdoto para a delinquncia. As leis
incriminadoras so editadas aos borbotes, de acordo com o clamor social e, sem o necessrio
57

trabalho de anlise do valor dos bens jurdicos e ofensividade das condutas desviantes. o
contraposto do almejado Direito Penal mnimo.
Sobre o tema, Cabette (2013):


[...]
O uso do Direito Penal, este instrumento extremo, como uma via fcil para a
demonstrao da suposta caracterstica atuante de certos polticos, vem se
constituindo em um dos grandes males do nosso Pas. As solues reais sequer
entram na pauta de discusso, enquanto algum oportunista acena com mais uma lei
penal ou com o maior rigor emprestado a uma lei penal ou processual penal j
vigente por meio de alteraes pontuais.
[...]


Greco (s. d.), na mesma linha, considera

:
[...]
Nesse raciocnio, procura-se educar a sociedade sob a tica do Direito Penal,
fazendo com que comportamentos de pouca monta, irrelevantes, sofram as
conseqncias graves desse ramo do ordenamento jurdico. O papel educador do
Direito Penal faz com que tudo interesse a ele, tendo como conseqncia lgica
desse raciocnio um Direito puramente simblico, impossvel de ser aplicado.
[...]
No se educa a sociedade por intermdio do Direito Penal. O raciocnio do Direito
Penal Mximo nos conduz, obrigatoriamente, sua falta de credibilidade. Quanto
mais infraes penais, menores so as possibilidades de serem efetivamente punidas
as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo [sic] e maior a cifra negra.


Robustecendo o trato da questo, Batista et al (2003, p. 631):


Para a lei penal no se reconhece outra eficcia seno a de tranqilizar a opinio
pblica, ou seja, um efeito simblico, com o qual se desemboca em um Direito Penal
de risco simblico, ou seja, os riscos no se neutralizariam, mas ao induzir as
pessoas a acreditarem que eles no existem, abranda-se a ansiedade ou, mais
claramente, mente-se, dando lugar a um Direito Penal promocional, que acaba se
convertendo em um mero difusor de ideologia.(Grifo dos autores).


Finalmente, elucidando com maestria o assunto, Gomes e Bianchini (2011):


[...]
Conceber a norma e a aplicao do Direito penal sob a gide de uma funo
puramente simblica significa inegavelmente atribuir-lhe um papel pervertido,
porque um Direito penal simblico relega a eficaz proteo de bens jurdicos em
prol de outros fins psicossociais que lhe so alheios. No visa ao infrator potencial,
para dissuadi-lo, seno ao cidado que cumpre as leis, para tranquiliza-lo, para
acalmar a opinio pblica.
[...]
O uso desvirtuado do Direito penal vem se acentuando nos ltimos anos. A mdia
retrata a violncia como um produto espetacular e mercadeja sua representao. A
criminalidade (e a persecuo penal), assim, no somente possui valor para uso
58

poltico (e, especialmente, para uso do poltico), seno que tambm objeto de
autnticos melodramas cotidianos que so comercializados com textos e ilustraes
nos meios de comunicao. So mercadorias da indstria cultural de massa, gerando,
para se falar de efeitos j aparentes, a sua banalizao e a da violncia.
[...]. (Grifos dos autores).


Aps essas esclarecedoras doutrinas, no se faz necessrio qualquer esforo para se
conferir que a incriminao das condutas discriminatrias, motivadas por orientao sexual ou
identidade de gnero, no importa, somente, mais um balde de gua jogado no oceano do
Direito Penal simblico. Como j fora suficientemente demonstrado, est a se cuidar de
agresses, com grande poder ofensivo, a bens jurdicos venerados pelo Estado Democrtico
de Direito.
Com isso, claramente, carece de respaldo o argumento de implemento de um Direito
Penal simblico. Isso porque o raciocnio, desenvolvido na defesa da criminalizao, observa
os princpios da interveno mnima e da lesividade. No juzo formado com base na
exaltao e clamor da sociedade, at porque esta, por abraar a ideologia heterossexista, reluta
em reconhecer igualdade de direitos em favor da populao LGBT, em qualquer que seja o
campo. A ideia aqui defendida concluso a que se chega aps um trabalho ponderado de
investigao do binmio conduta-bem, o qual deve ser levado a efeito pelo legislador
sempre quando da edio de normas incriminadoras.
Rosenblatt (2011) defende o mesmo:


A referida doutrina prega, basicamente, que ao Direito Penal devem ser reservadas
as condutas mais perigosas que atentam contra os bens jurdicos mais importantes.
E, na minha opinio, a homofobia pode compreender uma gama de condutas das
mais perigosas (e.g. ofender a integridade corporal ou matar) que no raras vezes
atentam contra vrios bens jurdicos de suma importncia (e.g. integridade fsica ou
vida). A homofobia mais um daqueles processos que o anglo-saxo chama de
othering (num neologismo portugus, outrizao). Quer dizer, um processo
atravs do qual se constri a ideia de que existe uma categoria de outros que se
ope categoria de ns ns, seres humanos mais corretos, mais normais,
superiores. A histria mundial j mostrou a que ponto pode chegar um processo de
othering basta citar o Holocausto como exemplo. Por acreditar que a homofobia
tudo isso, sou a favor de sua criminalizao e, no caso, no vislumbro qualquer
atentado doutrina do Direito Penal Mnimo. Alguns iro argumentar que se a
homofobia uma forma de racismo, desnecessrias seriam quaisquer alteraes
legislativas a conduta j estaria tipificada e pronto. Mas eu acrescento que um
tratamento legislativo-penal especfico homofobia atende necessidade poltica-
criminal de se mostrar a todos quo sria e perigosa essa conduta. Dito doutro
modo, ao lado dos meus primeiros argumentos, acrescento que a legislao penal
exerce uma funo simblica que, no caso em tela, no pode ser ignorada. Ela, a
legislao penal, tambm serve para mostrar sociedade quais condutas so
inconcebveis ao ponto de se poder tirar a liberdade dos indivduos que cheguem a
pratic-las. E qualquer forma de othering, na minha opinio, inconcebvel a esse
ponto. (Grifos da autora).


59

preciso deixar bastante claro que [...] no devemos romantizar o discurso do
Direito Penal mnimo. [...] (ROSENBLATT, 2011). Se um comportamento ofende
fortemente um bem jurdico importante, sendo os outros ramos do Direito incapazes de
reprimi-lo, deve ser criminalizado. No se pode, a despeito de rechaar um penalismo
desenfreado e patolgico, admitir a impunidade. Essa opinio tem a companhia de Barros
Lima (2008, p. 299-303):


[...]
Cremos no haver dvidas que as normas penais perseguem, tambm, efeitos
simblicos e no h problemas em definir novos delitos a partir de situaes
concretas novas com a previso de sanes mais elevadas, ou incrementar as penas e
o seu modo de cumprimento para crimes j existentes perante diferentes
configuraes da realidade, desde que se faa na estrita observao dos princpios
penais.
[...]
Nessa lgica, no h nenhuma antinomia entre o princpio da interveno mnima e
uma expanso do Direito Penal, o qual sempre prefervel ante a alternativas piores,
como o surgimento da vindicta privada em alta escala (v.g. vingadores, grupos de
extermnio, milcias, deliberaes penais marginais etc), [...] (Grifo do autor).


Nucci (2010, p. 304-305), por sua parte, chega a asseverar que, para fins de aplicao
da Lei n 7.716/89, os homossexuais podem ser considerados como um grupo racial, no
sentido da negao do conceito biolgico de raa, em consonncia com o posicionamento
adotado pelo Supremo Tribunal Federal relativamente ao racismo social. Destarte,
atualmente, os comportamentos discriminatrios heterossexistas se subsumiriam aos tipos da
Lei Antidiscriminao. Nos dizeres do autor,


[...] raa termo infeliz e ambguo, pois quer dizer tanto um conjunto de pessoas
com os mesmos caracteres somticos como tambm um grupo de indivduos de
mesma origem tnica, lingustica ou social. [...] Alis, assim pensando,
homossexuais discriminados podem ser, para os fins de aplicao desta Lei,
considerados como grupo racial. [...] Nem se fale em analogia in malam partem.
No se est buscando, em um processo de equiparao por semelhana, considerar o
ateu ou o homossexual algum parecido com o integrante de determinada raa. Ao
contrrio, est-se negando existir um conceito de raa, vlido para definir qualquer
agrupamento humano, de forma que racismo ou, se for prefervel, a discriminao
ou o preconceito de raa somente uma manifestao de pensamento
segregacionista, voltado a dividir os seres humanos, conforme qualquer critrio
leviano e arbitrariamente eleito, em castas, privilegiando umas em detrimento de
outras. [...]. Logo, ser ateu, homossexual, pobre, entre outros fatores, tambm pode
ser elemento de valorao razovel para evidenciar a busca de um grupo
hegemnico qualquer de extirpar da convivncia social indivduos indesejveis. [...].
(NUCCI, 2010, p. 304-305, Grifos do autor).


Urge frisar que este trabalho no est rendendo culto pena privativa de liberdade,
tampouco ao punitivismo desenfreado em que est mergulhado o Estado contemporneo.
60

Quando se tratou do desnivelamento havido entre as penas aplicadas s violaes
heterossexistas (nas restritas hipteses em que configuram injustos penais) e as violaes com
outras motivaes (como a Injria baseada em elementos atinentes religio, ou os tipos de
discriminao religiosa), no se teve como fim a superestimao da medida encarceradora,
mas, sim, pretendeu-se demonstrar o escalonamento no qual esto dispostos os respectivos
bens jurdicos, no obstante serem igualmente valiosos. Foroso afirmar, com Carvalho
(2010, p. 47), ser [...] fundamental perceber que as medidas descarcerizadoras devem ser
vistas como importantes mecanismos de desinstitucionalizao, sendo sua aplicao
inegavelmente mais vantajosa que qualquer forma de aprisionamento. [...].
Entretanto, mister ressaltar, mesmo que sinteticamente, que o constituinte enumerou
trs fatores de base ao combate do racismo, quais sejam, inviabilidade de liberdade provisria;
necessidade de punio a qualquer tempo (imprescritibilidade); e sano penal compatvel
com o regime de recluso (inc. XLII, Art. 5, CF). (NUCCI, 2010b). Os dois primeiros j
foram comentados em momento oportuno (seo 1.2, do captulo segundo). Quanto
obrigatoriedade de estipulao de pena de recluso, tem-se que, ainda em companhia de Nucci
(2010b), [...] por si s, no representa gravame, pois admite, conforme a pena cominada, os
benefcios da Lei 9.099/95 (suspenso condicional do processo ou transao)..
Malgrado, de se ver ser invivel a previso diretamente nos preceitos secundrios
dos tipos incriminadores da Lei n 7.716/89 de penas restritivas de direitos. A norma
constituinte de um delito de racismo deve, necessariamente, cominar abstratamente uma
pena de recluso. No se trata de fomentar o punitivismo, e, sim, levar a cabo o mandado de
criminalizao constitucional (inc. XLII, Art. 5, CF), que tem como cerne a busca pela
consolidao de uma sociedade igualitria, pluralista e democrtica.
Diante do quanto fora exposto, no resta outra concluso, seno a de que as condutas
de prtica, induzimento ou incitao da discriminao, motivadas pela orientao sexual ou
identidade de gnero das vtimas, ho de ser criminalizadas. Isso no caracteriza
inobservncia do princpio da mnima interveno. Na realidade, a diretriz lanada ao
legislador pelo referido mandado de otimizao que sustenta tal opinio. O Direito Penal
brasileiro ignora esses comportamentos desviados, ofensivos e reprovveis. Por conseguinte,
o princpio da interveno mnima ferido, haja vista se verificar, no fragmento de valores
sobre os quais incide a blindagem do ordenamento incriminador, a ausncia de um bem
jurdico importantssimo o direito igualdade da coletividade LGBT.


61

CONCLUSO

Perquiriu-se se a atual posio adotada pelo ordenamento jurdico penal brasileiro
diante do fenmeno social da homofobia sintetizada na relutncia do Congresso Nacional
em no promover a devida atualizao da Lei n 7.716/89, no sentido de equiparar o
tratamento das discriminaes heterossexistas ao das discriminaes motivadas por cor de
pele, religio, etnia, e procedncia nacional no configuraria uma flagrante violao aos
princpios da proporcionalidade e da interveno mnima.
De incio, definiram-se, como hipteses, que a no incriminao dos
comportamentos discriminatrios baseados na orientao sexual e identidade de gnero das
vtimas geraria uma espcie de escalonamento de bens jurdicos; no mesmo caminho, que
poderia representar leso ao princpio da proporcionalidade; tambm, possivelmente,
caracterizaria uma violao ao ideal do Direito Penal mnimo e, por conseguinte, ao princpio
da interveno mnima; e, sinalizou-se que a soluo normativa adequada problemtica
deveria ser dada pelo Supremo Tribunal Federal.
Pois bem, essas presunes foram confirmadas. Verificou-se que a no
criminalizao das condutas discriminatrias com motivao heterossexista cria um cenrio
de hierarquizao de bens jurdicos. E, esse um fato fcil de ser notado, basta visualizar os
diferentes nveis de proteo que so conferidos, por exemplo, ao direito igualdade dos
grupos religiosos e ao direito igualdade dos integrantes da comunidade LGBT. Enquanto a
prtica de discriminao com base em elementos atinentes religio, presente o elemento
subjetivo especfico do tipo, amolda-se ao tipo incriminador previsto no Art. 20, caput, da Lei
n 7.716/89 submetendo-se o agente a uma pena de um a trs anos de recluso, e multa ,
comportamentos consistentes em exerccio de discriminao contra a coletividade de
homossexuais e transgneros, com vontade livre e consciente de segrega-los e despreza-los,
consubstancia um indiferente penal. Ou seja, so bens jurdicos igualmente valiosos, mas que
so diferentemente tutelados.
Identificado esse panorama, de se ver que o mandado de otimizao da
proporcionalidade resta inobservado, na perspectiva da proteo deficitria. Viu-se que uma
ofensa discriminatria baseada na orientao sexual ou identidade de gnero pode vir a
configurar, excepcionalmente, crime de Constrangimento Ilegal, com previso no Art. 146,
caput, do Estatuto Repressor. Diz-se ser uma hiptese excepcional em virtude da exigncia da
implementao, por parte do agente, de violncia ou grave ameaa, ou, ainda, que, mediante
qualquer outra forma, reduza a capacidade de resistncia da vtima, para que o
62

constrangimento se tipifique. Nesse caso, o autor da conduta ser sancionado com uma pena
de trs meses a um ano de deteno, ou multa.
o que ocorre na situao em que dois companheiros homossexuais so compelidos,
mediante a ameaa de serem postos para fora fora, a se retirarem do interior de um
restaurante no qual haviam adentrado e se acomodado, pelo gerente deste, com clara
motivao discriminatria homofbica. O agente no incorre na norma incriminadora do Art.
8 da Lei n 7.716/89, a qual estabelece uma pena de recluso de um a trs anos, tendo em
vista que a motivao heterossexista (orientao sexual ou identidade de gnero) no
elementar das figuras tpicas contidas nesse diploma.
O comportamento do gerente do restaurante, no exemplo supra, subsome-se ao tipo
do Constrangimento Ilegal, o qual comina pena em abstrato mais branda que o delito do Art.
8 da Lei Antidiscriminao. O grau de reprovabilidade e desvalor da conduta levada a efeito
pelo agente desconsiderado, ignorado. Imperioso destacar, ainda, que o Constrangimento
crime de resultado, quer dizer, s se consuma quando a vtima faz o que fora constrangida a
fazer. Assim, se os companheiros homoafetivos da ilustrao supra decidirem resistir
coao, mantendo-se no interior do estabelecimento, verificar-se- a ausncia do resultado e,
por conseguinte, o no preenchimento do fato tpico, o que desagua na no ocorrncia do
injusto. No mais, faltante o elemento violncia, ou grave ameaa, ou a reduo da capacidade
de resistncia da vtima, mediante qualquer outra forma, cuidar-se- de hiptese de indiferente
penal. A proteo deficiente ao bem jurdico em questo inequvoca. Com isso, o princpio
da proporcionalidade violado.
Conferiu-se que a criminalizao dos comportamentos heterossexistas no viola o
ideal do Direito Penal mnimo (como sustentam alguns), mas, verdadeiramente, adequa-se a
ele. Almejar a minimizao do sistema de normas repressoras, com a primazia de outros
ramos do Direito (administrativo, civil, etc.); preferir medidas sancionadoras diversas do
crcere; e exigir a tipificao somente das condutas que importem em leses graves a bens
importantes, no enseja a tolerncia da impunidade.
Impunidade porque, com base em dados oficiais, os quais foram expostos, dentre as
espcies de discriminao (cor de pele, social, deficincia, religiosa, etc.), a mais recorrente
aquela que encontra motivao na orientao sexual ou identidade de gnero dos grupos
vitimados. Bem assim, conforme exaustivamente frisado, trata-se de ofensas considerveis a
bens jurdicos valiosos. Um trabalho de ponderao dos princpios da interveno mnima,
lesividade, proporcionalidade, fragmentariedade, insignificncia e adequao social leva
63

concluso de que esses comportamentos desviados devem ser reprimidos. Nessa toada,
acabou-se por perceber que no h desrespeito ao ideal do Direito Penal mnimo.
Ao passo em que no se constatou haver inobservncia ideologia do Direito Penal
mnimo escopo de poltica criminal , consequentemente, no se descobriu qualquer afronta
ao princpio da mnima interveno. Pelo contrrio, averiguou-se que a no criminalizao da
discriminao heterossexista que ofende esse mandamento. Essa afirmao encontra
respaldo no fato de que o bem jurdico direito igualdade da coletividade LGBT, mesmo
sendo alvo de malficas e injustas agresses, no est acobertado pelo aparato protetor do
Direito Penal.
Nessa ligao e ideias, o argumento de que os defensores da criminalizao das
afrontas discriminatrias baseadas na orientao sexual e identidade de gnero esto a buscar
a edio de normas de efeitos meramente simblicos robustecendo o pernicioso Direito
Penal simblico restou rechaado. Esse mal dos tempos atuais (ordenamento incriminador
meramente simblico) fruto do aumento vertiginoso dos nveis de delinquncia, gerados
pela falta de aes estatais na perspectiva da etiologia do delito, na preveno deste; do medo
pelo qual a sociedade tomada; e dos clamores sociais pelo implemento de um punitivismo
cada vez mais intenso. E, a defesa dos direitos da minoria LGBT no faz parte da pauta dessas
exigncias da sociedade; o desprezo homossexualidade amplamente admitido. Por
conseguinte, a reivindicao da criminalizao da discriminao desse grupo no tem origem
no assombro das camadas sociais perante criminalidade, mas, sim, na aplicao dos
princpios que regem o trabalho do legislador, quando da edio de normas incriminadoras.
Alm do mais, certo que as normas penais tambm possuem efeitos simblicos, posto
figurarem a reprovao que a sociedade confere a certas condutas.
Viu-se que a soluo a essa problemtica, ao que tudo indica, ser dada pelo Pretrio
Excelso, no bojo do Mandado de Injuno Coletivo n 4733, impetrado pela ABGLT
Associao Brasileira de Gays, Lsbicas e Transgneros, e da Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (ADO), proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS),
em trmite naquela Corte. Ambos os instrumentos abordam a mesma questo: a mora
inconstitucional do Congresso Nacional brasileiro em criminalizar adequadamente a
discriminao por motivo de orientao sexual ou identidade de gnero.
Nesse ponto, conferiu-se que, malgrado o Tribunal Supremo no poder produzir lei
em sentido estrito, possvel, mesmo que remotamente, que ele determine a aplicao das
figuras tpicas trazidas pela Lei n 7.716/89 s condutas discriminatrias da coletividade
LGBT. Isso ocorreria mediante uma interpretao sistmica e teleolgica da Carta da
64

Repblica, e no do exerccio de uma ilegtima funo legiferante o que violaria o princpio
da separao dos poderes.
Afirma-se haver a possibilidade, mesmo que distante, de que o Supremo adote essa
providncia, pelo fato desse j ter procedido de tal maneira, em outra ocasio. Foi no
julgamento do episdio envolvendo os livros antissemitas, que ficou conhecido como caso
Siegfried Ellwanger (nome do paciente), Habeas Corpus n 82424 RS. O pleno do
referido rgo entendeu que a expresso do antissemitismo constitui crime de racismo, no
panorama da ideia do racismo social. Admitindo, o colegiado, que a coletividade de
homossexuais e transgneros (assim como o povo judeu) representa uma raa (grupo
historicamente segregado, atravs de um processo poltico-social), o exerccio da
discriminao contra essa minoria tipificar crime de racismo. Nessa hiptese, no ser
necessria qualquer alterao da Lei Antidiscriminao.
Questo que, igualmente, terminou aclarada, foi a atinente ao choque entre os diretos
de liberdade de expresso e de crena e os direitos igualdade e honra. Os primeiros so
reclamados pelos fundamentalistas religiosos na defesa do direito de ofender em nome de
Deus (inexistente, demonstrou-se). O direito de crena e de livremente se expressar permite
que um religioso afirme que a homossexualidade uma prtica pecaminosa. J a
prerrogativa de insultar com espeque na f no dispe da mesma licena, pois ultrapassa
as extremidades desses direitos e entra em coliso com os direitos igualdade e honra dos
homossexuais e transgneros. Isso posto, inadmissvel a infundada comparao da
homossexualidade com a pedofilia.
No foi possvel realizar a pesquisa dos dados oficiais concernentes s agresses
homofbicas (de ordens variadas) registradas no ano de 2013, pelo fato de que, quando da
realizao do trabalho de pesquisa, tais indicadores ainda no haviam sido divulgados (pela
Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica SDH/PR). No obstante os
dados dos anos de 2011 e 2012 deixarem bastante claro que os altos ndices dessas violaes
s tendem a crescer cada vez mais, os nmeros de 2013 seriam importantes para que essa
escala crescente fosse inequivocamente mostrada.
O trabalho de pesquisa aqui exposto serviu para descortinar a lamentvel situao
dos bens jurdicos direito igualdade e honra, de titularidade da comunidade LGBT, perante
o ordenamento jurdico-penal brasileiro. A negativa de criminalizao ajustada das condutas
discriminatrias heterossexistas ofende flagrantemente os princpios da proporcionalidade e
da interveno mnima.

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REFERNCIAS


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