373 Anais do Simpsio Sustentabilidade e Contemporaneidade nas Cincias Sociais 2013 ISSN 2318-0633

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADO PRESO

OCCASO, Leandro Dias
1

YOSHIURA, Renata Wiedemann
2


RESUMO

A questo dos direitos fundamentais uma histria de dilemas ticos, presentes em todas as situaes do dia a dia humano. Ao criminoso, procura-se
apen-lo com justia, razoabilidade e proporcionalidade, e, ao cidado, busca-se trat-lo com respeito, dignidade, como verdadeiro ser humano que .
Em razo da aplicao da pena privativa de liberdade, e com anlise dos dispositivos legais, avalia-se se nosso sistema penal tem cumprido a
Constituio Federal. Para tanto, vrios conceitos so apresentados objetivando-se analisar a tendncia moderna de valorar ao mximo os direitos
fundamentais, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana. Diante de possveis conflitos de direitos fundamentais, qual tem sido a soluo
dada pelos diversos rgos pblicos, buscando resguardar os direitos bsicos do homem? E a pena privativa de liberdade, aplicada quele que violou
as leis penais, deve respeitar os direitos fundamentais, sob pena de, ao invs de reeducar, ser um laboratrio do crime? Necessrio buscar limitar e
controlar os verdadeiros abusos de poder do prprio Estado e de suas autoridades constitudas, com fundamento nos princpios da igualdade,
dignidade da pessoa humana e da legalidade como alicerces de um Estado contemporneo. O trabalho desenvolve-se partindo de observaes
bibliogrficas e legais, com objetividade qualitativa e descritiva, de forma a, pautada no contedo pesquisado, no esgotar o tema, mas levar
discusso sobre o tratamento dado quele que, embora encarcerado, oportunamente voltar ao convvio social. Assim, verifica-se que, apesar dos
avanos, ainda h leso aos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais. Preso. Execuo Penal.

FUNDAMENTAL RIGHTS OF CITIZEN ARRESTED

ABSTRACT

The matter of fundamental rights is a history of ethical dilemmas present in all situations of everyday human. The criminal demands to be condemned
with justice, reasonableness and proportionality, and the citizen demands to be treat with respect, dignity, as a human being is. Due to the application
the sentence of deprivation of liberty, and with analysis of the legal arrangements, aims to evaluate if the penal system has been held with the Federal
Constitution. Therefore, several concepts are presented in order to analyze the modern tendency to evaluate the fundamental rights, in special the
principle of human dignity. Faced with possible conflicts of fundamental rights, which has been the solution given by government agencies to protect
the basic rights of a man? And the sentence of deprivation of liberty applied to whom infringed the penal laws, should respect the fundamental rights,
under penalty of instead of be retraining, become a crime lab? Necessary is to border and control the abuses of power of the State and its constituted
authorities, based on the principles of equality, human dignity and legality of a modern state. The present work is developed from bibliographical and
legal observations, aiming qualitative and descriptive content, based on the research, not intended to exhausting the subject, but only to lead the
discussion to the treatment given those, although is incarcerated, which opportunely will return to social life. Thus, it appears that, despite the
progress, there is still damage to fundamental rights.

KEYWORDS: Fundamental Rights. Incarcerated. Criminal Enforcement.


1 INTRODUO


O tema do presente trabalho so os direitos e garantias fundamentais conferidos ao cidado preso. Servir
como matria de estudo a proteo dada aos presos no que tange assistncia material, sade, religio, trabalho, entre
outros.
De incio, cabe esclarecer que o vocbulo preso ser utilizado de forma genrica neste artigo, para demonstrar
a condio do indivduo recolhido priso, no havendo qualquer inteno depreciativa ou aplicao pejorativa da
expresso. Nesse sentido, no se objetiva analisar os direitos do cidado recolhido apenas em presdio ou penitenciria,
o qual teria como conceito mais apropriado o termo presidirio, mas sim analisar os direitos daquele cidado privado
de liberdade por ocasio de imposio da sentena condenatria.
Acerca do conceito pleno de cidado, deve-se esclarecer que se reveste num rol de direitos e obrigaes civis,
entre eles os direitos polticos. Apesar de o preso, quando condenado por sentena transitada em julgado, ter seus
direitos polticos tolhidos, as demais garantias abarcadas pelo conceito de cidadania no se esvaziam. Embora
encarcerado, continua titular de valores inerentes sua condio de humano, o que fundamental para que se estabelea
um sistema equilibrado.
A proteo no sentido amplo a que se refere o presente trabalho uma decorrncia do princpio da dignidade
humana. Tal fundamento da Repblica, contido no art. 1., inciso III, da Constituio Federal (CF), destina-se a toda a
sociedade, independente da condio em que se encontra o indivduo. O cidado preso continua detentor de todos esses
direitos garantidos pela Constituio e pela legislao. Ocorre que, por ter ofendido os estatutos penais, teve sua
liberdade de ir e vir restringida.

1
Acadmico Faculdade Assis Gurgacz Curso de Direito - leandrooccaso@depen.pr.gov.br.
2
Docente orientadora Faculdade Assis Gurgacz Curso de Direito.


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Esses preceitos normativos tm a finalidade de limitar o poder do Estado, a fim de que essas emanaes no se
tornem arbtrio e a punio no se constitua unicamente em vingana estatal, mas no incio da reinsero desse
indivduo ao convvio em sociedade.
Assim, a matria a ser apreciada tem maior relevncia em razo das constantes alteraes legais que visam
proteger cada dia mais os presos. Tendo em vista o tratamento que estes tinham no passado, atualmente se procura
conferir uma condio mais digna de restrio de liberdade.
O assunto toma mais relevncia na medida em que, ao se falar em direitos e garantias de indivduos presos, para
os mais radicais isso poderia ser entendido como mera defesa de criminosos.
No entanto, o que se pretende analisar as condies dadas aos sentenciados, que, como seres humanos, devem
ser tratados com respeito e dignidade, sendo dever da sociedade respeitar a condio de todos, independente dos atos
por eles praticados.
Neste sentido, questiona-se: ser que os direitos e garantias fundamentais do cidado preso esto sendo
respeitados?
Diante disso, revela-se fundamental a anlise quanto proteo ou leso aos direitos fundamentais do cidado
preso, visto que as reclamaes, por vezes, se tornam recorrentes por parte dos encarcerados durante seu cumprimento
de pena.


2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Direitos fundamentais so definidos como sendo o agrupamento de direitos e garantias do ser humano que tem
por objetivo bsico o respeito a sua dignidade, atravs de sua proteo contra o uso excessivo do poder do Estado e o
estabelecimento de requisitos mnimos de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
A proteo a dignidade humana de todo e qualquer cidado, cabendo lembrar que o preso tambm um
indivduo possuidor dos mesmos direitos, pois tem apenas a limitao dos diretos restringidos pela condenao (direito
de ir e vir, por exemplo). O direito penal e a legislao penal especial como um todo no se prestam para tutelar
exclusivamente o criminoso, mas toda a sociedade (de forma geral) contra os abusos do poder estatal. Ressalte-se que,
alm de punir, a pena tem finalidade de ressocializar, por isso h necessidade cada vez maior de olhar esses condenados
com humanidade, para que voltem ao convvio social moralmente modificados.
A busca ao ideal dos direitos e garantias fundamentais do cidado preso objetivo de qualquer pessoa ou rgo
envolvido no processo de penalizao. Tanto o apenado quanto o responsvel pela aplicao da pena tm interesse
nessa evoluo.
No Brasil Colonial (1500-1822), v-se que as qualidades do ru tinham uma significativa importncia para
ordenar o grau de punio, pois as pessoas de classes sociais inferiores ficavam reservadas s punies mais severas; j
nobreza ficavam garantidos certos privilgios. E, alm destas penas, havia os castigos infames, que expunham o ser
humano ao vexame, com o objetivo de denegrir sua moral e boa fama (TAKADA, 2013).
Mas no Brasil Imperial (1822-1889) que se verifica a substituio das penas corporais por penas de privao de
liberdade. H reduo dos delitos apenados com morte, bem como a extino das penas desonrosas. E tempos depois,
h a extino por completo da pena de morte (TAKADA, 2013).
E j na Era Republicana, h a extino, atravs da Constituio Federal de 1934, da pena de banimento, morte,
confisco de bens e as de carter perptuo, com exceo, em caso de guerra declarada, pena capital (TAKADA, 2013).
Os direitos humanos so produtos histricos da civilizao, que no se estabilizam, e sim evoluem com o passar
do tempo. Desta forma, os direitos fundamentais so histricos, imprescritveis, inalienveis e irrenunciveis.
Segundo Junqueira (2005, p. 47), no decorrer da Histria, muitos foram os fatos ofensivos aos direitos
humanos, tal como a explorao capitalista aos trabalhadores, o prolongamento das jornadas de trabalho, a utilizao
de mo de obra infantil, a acumulao de capital em razo da explorao de fora de trabalho pelos detentores dos
meios de produo, entre outros.
Particularmente, no Brasil, temos como exemplos: o genocdio dos ianommis, em 1993, com a morte de
quatorze indgenas; a chacina em Vigrio Geral, na cidade do Rio de Janeiro, no mesmo ano, com o extermnio de vinte
e uma pessoas; confronto em Eldorados Carajs (PA), com a morte de dezenove trabalhadores rurais; o bito, no Rio de
Janeiro, em 1996, de uma centena de idosos na Clnica Santa Genoveva; e o massacre na Casa de Deteno de So
Paulo (Carandiru), em 1992, com a morte de cento e onze presos, de acordo com a verso oficial.
Diante desse cenrio, surgem algumas razes que justificam a importncia dos direitos humanos aplicados ao
encarcerado:

a) a relevncia mxima que a luta pelo respeito aos Direitos Humanos atingiu no estgio atual da sociedade;

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b) a contribuio que o debate sobre o tema pode trazer, por mnimo que seja, para o respeito aos direitos
fundamentais;
c) a frequente adoo dos direitos e garantias fundamentais ao encarcerado.

Sendo assim, a importncia deste trabalho decorre da relevncia que o respeito aos direitos humanos assume no
mundo atual, com especial ateno queles que esto restritos temporariamente na sua liberdade de locomoo.
Por intermdio dos meios de comunicao, ou por relatos de quem j teve a oportunidade de visitar algum rgo
destinado s pessoas condenadas com penas privativas de liberdade, evidenciam-se situaes em que o encarcerado,
ainda que a legislao proba, sofre fisicamente com as condies ou tratamento dispensado pelo sistema.
Como forma de exemplificar: grande parte dos presos condenados no Brasil continua encarcerada dentro das
delegacias de polcia. Tal realidade contradiz a legislao, a qual determina que, aps a sentena condenatria, os presos
devem ser transferidos para o sistema penitencirio. Podem-se citar, ainda, outros exemplos que interferem no processo
de ressocializao e valorizao do preso enquanto ser humano: a super lotao dos estabelecimentos prisionais, a
alimentao inadequada, a ociosidade diante da falta de polticas de incluso, entre outras omisses do poder pblico,
fortalecendo a mxima de que o preso um indivduo inferior o eterno estigma de que eles so o lixo da sociedade.
De acordo com o art. 5., inciso XLVIII, da CF, a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (BRASIL, 1988).
Diante do princpio constitucional da individualizao da pena, e em consonncia com o previsto na Lei de
Execues Penais (LEP), a partir do art. 82, os estabelecimentos prisionais devero ser adequados ao tratamento do
detento, considerando a conduta praticada e os objetivos de reinsero social.
A LEP (Lei Federal n. 7.210/84) objetiva afastar o arbtrio, a tortura e a punio ilegal, em consonncia com os
princpios da legalidade, da igualdade, da individualizao, da proporcionalidade e da humanizao das penas. Tais
direitos apenas representam parte dos fundamentos constitucionais, no se afastando quaisquer outras garantias
inerentes condio humana.
Os dispositivos previstos na LEP tm como antecedentes a Constituio Federal, bem como Convenes ou
Tratados Internacionais que o Brasil, como signatrio, tenha inserido no ordenamento jurdico ptrio. Todos esses
estatutos so uniformes ao estabelecer que o preso deve ter respeitada sua integridade fsica e moral, independente se j
condenado ou ainda provisrio.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), editada pela Organizao
dos Estados Americanos (OEA) em 22 de novembro de 1969, passou a integrar o ordenamento ptrio por meio do
Decreto Federal n. 678/92. Tal conveno, em seu art. 1., afirma que:

Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a
garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por
motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou
social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social (BRASIL, 1992).

O pacto, em seu art. 5., item 6, aduz que as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a
reforma e a readaptao social dos condenados (OEA, 1969).
sabido que, ao transitar em julgado uma sentena condenatria, os rgos pblicos encarregados pela execuo
penal ficam condicionados aos limites impostos pela sentena. Ou seja, uma vez proferida essa deciso, que assume
carter de ttulo executivo, o aplicador fica circunscrito aos limites por ela impostos. Havendo a ofensa ao mandamus, o
infrator poder sofrer as consequncias da lei.
A partir disso, o preso passa a possuir, alm dos direitos inerentes a qualquer outro cidado, direitos subjetivos e
complexos aos quais devero atentar os rgos da execuo penal.
Dessa constatao, nasce um aparente conflito: o dever-punir do Estado e os prprios direitos adquiridos em
razo da sentena condenatria. Tais direitos do preso so devidamente apresentados, exemplificativamente, no artigo
41 da LEP (BRASIL, 1984):

Art. 41 Constituem direitos do preso:
I - alimentao suficiente e vesturio;
II - atribuio de trabalho e sua remunerao;
III - Previdncia Social;
IV - constituio de peclio;
V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao;
VI - exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis
com a execuo da pena;
VII - assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteo contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;


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XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena;
XIII - audincia especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes;
XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciria
competente.
Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato
motivado do diretor do estabelecimento.

Diante disso, h necessidade de se estabelecer regramentos ou regulamentos internos ao indivduo preso,
atendidas trs funes precpuas das penas: ressocializar, punir e prevenir novos delitos.
A ressocializao uma das funes principais, na medida em que o agente, apesar de atuar em descompasso
com a lei penal, tem o direito de se ver reintegrado ao meio social. Ao mesmo tempo, h a necessidade de puni-lo pela
conduta praticada. Por fim, surge a funo de preveno, tanto geral quanto especial. A preveno geral serve para
todos aqueles que observam a sano aplicada e se sintam inibidos de suportar tais reprimendas; a preveno especial
destina-se ao encarcerado, para que, submetido a essas sanes, no volte mais a delinquir nem ao sistema
penitencirio.
Nesse contexto, nasce o dever de fiscalizao da administrao pblica por meio de instituies capazes de
avaliar a qualidade da prestao estatal na consecuo dos direitos ao encarcerado.
E, no mesmo sentido, surge a atuao do juzo da execuo penal, com o fito de resolver conflitos de interesse na
sua esfera de jurisdio. Para que se efetivem tais direitos, no h como se afastar da aplicao do devido processo
legal, preenchidos todos os requisitos e cumpridas todas as etapas. Soma-se ainda a necessidade da participao do
Ministrio Pblico, quando a lei assim o exigir, atuando como fiscal da lei e dos direitos do preso.
Sobre o devido processo legal na execuo, cita-se Marco (2007, p. 2, grifo do autor):

O ttulo em que se funda a execuo decorre da atividade jurisdicional no processo de conhecimento, e, como
qualquer outra execuo forada, a decorrente de sentena penal condenatria ou absolutria imprpria s poder
ser feita pelo Poder Judicirio, o mesmo se verificando em relao a execuo de deciso homologatria de
transao penal. De tal concluso segue que, tambm na execuo penal, devem ser observados, entre outros, os
princpios do contraditrio, da ampla defesa, da legalidade e do due process of law.

Ainda, discorrendo sobre o princpio da jurisdicionalizao na execuo penal, Mirabete (2007, p. 43) diz que:

[...] preciso que o processo de execuo possibilite efetivamente ao condenado e ao Estado a defesa de seus
direitos, a sustentao de suas razes, a produo de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente
plena e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, sem as quais no pode caracterizar-se o devido
processo legal, princpio inserido em toda Constituio realmente moderna.

Segundo Barros (2001, p. 131):

[...] o princpio da individualizao da pena abrange os princpios da personalidade e da proporcionalidade. A
personalidade determina que a pena seja dirigida quela pessoa individualmente considerada, no podendo
ultrapass-la; [...] determina, ainda a classificao dos presos e sua estrita separao de acordo com as
caractersticas individuais, bem como a adoo de meios para seu rpido retorno ao convvio social [...] a
proporcionalidade, como garantia individual, assegura que a pena seja executada dentro do marco constitucional,
de respeito dignidade do sentenciado e no em funo dos anseios sociais.

Aliada participao das funes essenciais Justia, nasce tambm a necessidade de se transformar as
estruturas arquitetnicas das unidades penais. Tais aes se revelam como uma forma de humanizar os presdios. O
objetivo buscado um alinhamento com nosso ordenamento jurdico, em especial a LEP, propiciando ao preso
recreao, trabalho, educao, prtica esportiva e qualquer outra necessidade humana.
Portanto, crucial que se ofeream ao cidado preso todas as assistncias elencadas na legislao especial
(LEP): assistncia sade (mdica, ambulatorial, odontolgica, farmacutica), assistncia material (alimentao,
vesturio e instalaes adequadas), assistncia jurdica, assistncia social, assistncia religiosa e assistncia educacional
(instruo obrigatria e regular, assim como cursos profissionais). E outras mais, tais como: visitas (inclusive ntima) e
programas de reinsero social gradual, alm de assistncia psicolgica (art. 33, inciso VI) e laborterpica (art. 33,
inciso VIII), estes previstos no Estatuto Penitencirio do Estado do Paran (PARAN, 1995).
O ser humano nunca deve ser tratado como meio, mas sim como fim, pois o que se objetiva no aumentar os
direitos do preso, mas trat-lo de forma que sua manuteno no repercuta num retorno pior sociedade. Se os rgos
cumprirem suas obrigaes, caber ao egresso, quando conquistar a liberdade, assimilar os ensinamentos dos agentes da
execuo penal e assim melhorar as expectativas para sua vida, no resultando em nova condenao.

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Sobre a humanizao da execuo penal, cita-se Andreucci (2011, p. 314), seno vejamos:

A humanizao da execuo penal consiste na garantia, dada ao condenado, de que ter sua integridade fsica e
moral preservada, em obedincia ao princpio da dignidade humana erigido categoria de dogma constitucional,
alm da garantia de preservao dos direitos no atingidos pela sentena.

Assim, o retorno coletividade uma tarefa difcil, pois envolve um conjunto de rgos multidisciplinares
(MARTINEZ, 2010).
Alm dos direitos previstos no art. 41 da LEP, como sujeitos de direitos, os presos so contemplados com os
seguintes direitos constitucionais:

a) direito a vida (art. 5., caput, da CF);
b) direito integridade fsica e moral (art. 5., incisos III, V, X e XLIV, da CF);
c) direito propriedade (material ou imaterial) (art. 5., caput, da CF);
d) direito liberdade de conscincia e de convico religiosa (art. 5., incisos VI, VII e VIII, da CF);
e) direito ao sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicos (art. 5., inciso XII, da
CF);
f) direito de representao e de petio aos poderes pblicos, em defesa de direitos e contra abusos de autoridade (art.
5., inciso XXXIV, da CF);
g) direito expedio de certides requeridas s reparties administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos
de situaes de interesse pessoal (art. 5., inciso XXXIV, b, e inciso LXXII, a e b, da CF);
h) direito assistncia judiciria gratuita (art. 5., inciso LXXIV, da CF);
i) presuno de inocncia nos incidentes de execuo ( art. 5., inciso LVII, da CF);
j) direito a indenizao por danos morais em face de erro judicirio ou por priso alm do tempo fixado na sentena
(art. 5., inciso LXXV, da CF).

Incontestvel que, alm desses direitos bsicos, existem outros, determinados pela legislao especial, como a
remio, autorizao de sadas temporrias, sursis, livramento condicional, progresso de regimes na execuo da pena,
etc.
Ocorre que, apesar dessa previso de direitos, alguns presos por vezes acabam cumprindo pena em sua totalidade
nas cadeias pblicas, que a rigor so destinadas aos detidos provisrios. A partir do momento em que o preso no
progride de regime, permanecendo integralmente fechado, h uma afronta individualizao e humanizao das penas,
princpio mater da Constituio.
Diante do exposto, possvel concluir que o desrespeito aos dispositivos legais resulta em uma grave leso ao
cidado preso. Essa omisso faz com que a reintegrao social seja precria, possibilitando a reiterao de prticas
criminosas.
Na realidade, essa conduta omissiva do Estado reflete em comportamento comissivo por parte do infrator, uma
vez que os entes estatais no cumprem sua atribuio de melhorar a aplicao dos direitos fundamentais ao cidado
preso.


3 CONSIDERAES FINAIS


Fcil denotar-se, com apoio nos elementos apresentados, a necessidade de defesa do respeito aos direitos
fundamentais do cidado preso. Infere-se ainda a plena admissibilidade de um avano contnuo das garantais, tratando-
se o encarcerado com a mesma importncia que tem qualquer ser humano.
Assim, diante da possibilidade de violaes frente pessoa humana, estando o preso limitado nos seus direitos,
por ocasio da sua prpria condio hipossuficiente, no se deve calar diante da supresso de importantssimos direitos
constitucionais.
Os inmeros discursos de justia carecem de mais praticidade, e o desrespeito aos direitos deles se traduz em
ofensa sociedade como um todo, tal como observado nos princpios da dignidade da pessoa humana e de nossa
cidadania.
A legislao vigente prev uma srie de avanos relevantes na esfera dos direitos fundamentais do cidado preso.
No entanto, ainda temos muito a fazer no sentido de equilibrar a balana do jus puniendi do Estado versus garantias
fundamentais de qualquer pessoa.





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