XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

2 FASE - PENAL

DAMASIO EDUCACIONAL
XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2 FASE DIREITO PENAL
Gabarito - Estudo Dirigido N 04


PARTE 1: TEORIA DA PENA - GABARITO
1) Qual o sistema de aplicao da pena?
O sistema de aplicao da pena o chamado sistema trifsico. Emana tal entendimento
do disposto no artigo 68 do Cdigo Penal.

2) O que deve ser considerado na 1
a
fase da dosimetria?
Na primeira fase da dosimetria da pena o juiz levar em conta qualificadoras e
circunstncias judiciais, que so aquelas dispostas no artigo 59 do Cdigo Penal.

3) O juiz pode considerar inquritos e processos em tramitao como maus
antecedentes?
O juiz no pode considerar inquritos e processos em tramitao como maus
antecedentes, pois estaria se violando a presuno de inocncia. Nesse sentido o
verbete de nmero 444 do STJ.

4) No crime de infanticdio o juiz pode considerar a agravante pelo fato do crime ter
sido praticado contra descendente? Porque?
No, vedado ao juiz faz-lo, pois o fato de o crime ter sido praticado contra descendente
j elementar do delito de infanticdio e caso se leve em conta duas vezes o mesmo fato,
h bis in idem, que vedado, pois ningum pode ser punido ou ter sua situao agravada
duas vezes pelo mesmo fato.

5) No crime de roubo, havendo duas causas de aumento de pena. possvel com
fundamento no nmero de majorantes, aplicar o aumento de 1/3 a no patamar
mximo (1/2)?
A mera existncia de mais de uma causa de aumento no implica por si s o incremento
da pena alm do mnimo, neste sentido o verbete de nmero 443 do STJ.



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6) Quais as espcies de concurso de crimes e como o calculo da pena em cada uma
delas?
H trs espcies de concursos de crimes: O concurso material (artigo 69), o concurso
formal (artigo 70) e o crime continuado (artigo 71).
No concurso material o agente pratica duas ou mais condutas e calcula-se a pena com
base na cumulao, ou seja, somam-se as penas.
No concurso formal o agente pratica apenas uma conduta, mas que enseja dois ou mais
crimes, em regra aplicado o sistema da exasperao, ou seja, aplica-se uma das penas,
se diferentes, aplica-se a maior e acrescenta-se a ela uma frao, que varia entre 1/6 at
metade.
Ainda dentro do concurso formal, caso existam desgnios autnomos, ou seja, caso o
agente atue com relao aos demais resultados com dolo direto (segue-se assim a posio
majoritria, pois h outra no sentido de que se houver dolo eventual com relao aos
demais resultados j se caracterizam os desgnios autnomos), aplica-se o sistema da
cumulao material, do artigo 69.
Por fim, quanto ao concurso formal h outra exceo ao sistema da exasperao, caso a
pena obtida com o concurso formal seja superior quela que se obteria com a soma,
aplica-se a cumulao e no a exasperao. A isto se d o nome de concurso material
benfico e encontra correspondncia legal no artigo 70, pargrafo nico.
O ltimo sistema de concurso de crimes o denominado crime continuado ou
continuidade delitiva, em verdade trata-se de um benefcio de poltica-criminal que se
aplica na hiptese em que o agente pratica mais de uma conduta nas mesmas condies
de tempo, modo e local de execuo, aqui se aplica tambm o sistema da exasperao, de
maneira que vige igualmente a exceo relativa ao concurso material benfico por fora
do que dispe o artigo 71, pargrafo nico.
Importante ressaltar que o crime continuado se aplica tambm para delitos cometidos
com violncia ou grave ameaa por expressa disposio legal (artigo 71, pargrafo nico).

7) Como o juiz deve fixar o regime inicial de cumprimento de pena? Qual o fundamento
legal?
O regime inicial de cumprimento de pena fixado com base no artigo 33, pargrafo 2,
alneas e artigo 33, pargrafo 3 do Cdigo Penal.
Leva-se em conta a quantidade da pena, a reincidncia e as circunstncias do artigo 59.
Caso a pena seja superior a 8 anos, o regime inicial ser o fechado.
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Caso a pena seja igual ou inferior a 8 anos, porm superior a 4 e o sujeito no seja r
incidente, o regime poder ser o semiaberto.
Por fim, caso a pena seja igual ou inferior a 4 anos e o sujeito no seja reincidente, o
regime poder ser o aberto.
Importante ressaltar que neste ltimo caso a reincidncia por si s no tem o condo de
conduzir o regime inicial para o fechado, nada obstando que se firme o semiaberto.

8) O juiz pode estabelecer regime inicial fechado, em virtude da gravidade em abstrato
do crime?
No. vedado ao juiz aplicar o regime mais gravoso do que o que caberia a princpio to
somente por conta da gravidade em abstrato do crime.
Acerca da inviabilidade da gravidade em abstrato do crime prejudicar o ru fiquem
atentos para as smulas 718 do STF e 440 do STJ.

9) Quais os requisitos para a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos? Qual o fundamento legal?

Os requisitos esto dispostos nos incisos do artigo 44 do Cdigo Penal e so cumulativos.
So os seguintes: 1. Pena no superior a 4 anos ou qualquer que seja a pena se for
culposo o delito; 2. Crime cometido sem violncia ou grave ameaa; 3. Ru no
reincidente em crime doloso; 4. Circunstncias judiciais indicarem que a substituio
suficiente.
Atentar para o pargrafo 3 do artigo 44 que permite a aplicao do benefcio quando o
agente for reincidente, desde que no seja reincidente especfico, ou seja, desde que no
tenha praticado o mesmo crime e desde que a medida seja socialmente recomendvel.

10) Quais os requisitos para a suspenso condicional da pena? Qual o fundamento
legal?
A suspenso condicional da pena ou sursis penal encontra a previso de seus requisitos no
artigo 77 do Cdigo Penal que igualmente so cumulativos.
So eles: 1. Pena no superior a 2 anos (em regra, atentar para o pargrafo 2); 2. Que o
condenado no seja reincidente em crime doloso (atentar para a exceo relativa pena
de multa constante no pargrafo 3); 3. No seja indicada ou cabvel a substituio do
artigo 44.
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PARTE 2: NULIDADES GABARITO

1. Quando ocorrer nulidade por ilegitimidade de parte? Cite um exemplo. Qual a sua
consequncia?
Na situao em quem que a ao for proposta por parte ilegtima. Por exemplo, quando o
MP propuser ao em delito de ao penal privada (ex. Crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes sem violncia) ou quando o particular propuser a ao em crime de ao
pena pblica (ex. Crime de furto). A consequncia ser a nulidade ab initio do processo
penal, com fulcro no artigo 564, II, CPP.

2. Quando ocorrer nulidade por falta de condio especfica de procedibilidade? Cite
um exemplo. Qual a sua consequncia?
Na situao em que o Ministrio Pblico for parte legitima mas a lei exigir uma condio
para o exerccio do direito de ao (oferecimento de representao por parte da vtima
ou de requisio do ministro da justia) que no tenha se verificado no caso. Ex: MP
prope ao pelo crime de estupro, sem que haja nos autos representao da vtima
nesse sentido. A consequncia ser a nulidade ab initio do processo, com fulcro no artigo
564, III, a do CPP.

3. Quando ocorrer nulidade por incompetncia do juzo? Cite um exemplo. Qual a sua
consequncia?
Na situao em que a ao for proposta perante juzo incompetente. A incompetncia
poder ser em razo da matria (ex: ao por crime de menor potencial ofensivo proposta
perante vara comum; ao por crime federal proposta perante vara estadual) quanto em
razo da pessoa (ex.:ao por crime praticado por deputado federal proposta perante a
Vara da 1
a
. instncia) ou em razo do lugar (ex.: ao proposta no foro de domicilio da
vtima). Em todos os casos a consequncia ser a nulidade ab initio do processo, com
fulcro no artigo 564, I, CPP e do art. 5
o
, LIII, CF

4. No rito especial de crimes funcionais a falta de apresentao defesa preliminar gera
que consequncia?
Nas situaes em que a ao penal NO foi precedida de inqurito policial, a falta de
apresentao da defesa preliminar prevista do artigo 514 gera a nulidade ab initio do
processo, com fulcro no artigo 564, IV do CPP.
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Nas situaes em que a ao penal FOI precedida de inqurito policial h controvrsia,
encontrando-se nos tribunais superior 2 posies
1
a
no h nulidade, pois nesses casos a defesa preliminar no exigida. o teor da
smula 330 do STJ: desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do
Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial.
2
a
h nulidade, pois a defesa preliminar necessria em qualquer caso. a posio do
STF: Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OBRIGATORIEDADE DE DEFESA
PRVIA. ART. 514 DO CPP. PACIENTE QUE NO MAIS EXERCIA O CARGO PBLICO POCA
DA DENNCIA. PECULIARIDADE QUE AFASTA A EXIGNCIA. NULIDADE RELATIVA.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUZO. CONDENAO TRANSITADA EM
JULGADO. ORDEM DENEGADA. I A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a
entender, nesta Corte, que indispensvel a defesa prvia nas hipteses do art. 514 do
Cdigo de Processo Penal, mesmo quando a denncia lastreada em inqurito policial
(Informativo 457/STF). II A jurisprudncia do STF, contudo, firmou-se no sentido de que
o procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP no de ser aplicado ao
funcionrio pblico que deixou de exercer a funo na qual estava investido (HC 95.402-
ED/SP, Rel. Min. Eros Grau). III Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa
preliminar de que trata o art. 514 do Cdigo de Processo Penal tem como objetivo evitar a
propositura de aes penais temerrias contra funcionrios pblicos e, por isso, a sua
falta constitui apenas nulidade relativa. IV O entendimento deste Tribunal, de resto, o
de que para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se
necessria a demonstrao do prejuzo, o que no ocorreu na espcie. Nesse sentido, o
Tribunal tem reafirmado que a demonstrao de prejuzo, a teor do art. 563 do CPP,
essencial alegao de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que () o mbito
normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullit sans grief
compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V Habeas
corpus denegado. (HC 110361, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012
PUBLIC 01-08-2012)

5. No rito especial de crimes contra a honra a falta de designao da audincia de
conciliao gera que consequncia? E caso a audincia tenha sido designada e o
querelante no tenha comparecido?

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A falta de designao da audincia prevista no artigo 520 gera nulidade ab initio do
processo penal, com fulcro no artigo 564, IV do CPP. Se, no entanto, a audincia tiver sido
designada e o querelante no tiver comparecido haver perempo (art 60 do CPP) com a
consequente extino da punibilidade.

6. O que inpcia da inicial? Cite um exemplo? Qual a sua consequncia?
a situao em que a denuncia ou queixa no descrevem de forma especifica e detalha a
conduta criminosa, impedindo ou dificultando o exerccio do direito de defesa. o
exemplo da chamada denncia genrica. A consequncia ser a nulidade ab initio do
processo, com fulcro no artigo 564, IV do CPP e no artigo 5
o
, LIV e LV da CF. Veja-se a
respeito:
E M E N T A: HABEAS CORPUS - CRIME DE DESCAMINHO NA SUA FORMA TENTADA (CP,
ART. 334, CAPUT, C/C O ART. 14, II) - RESPONSABILIDADE PENAL DOS SCIOS-
ADMINISTRADORES - DENNCIA QUE NO ATRIBUI, AO PACIENTE (SCIO),
COMPORTAMENTO ESPECFICO E INDIVIDUALIZADO QUE O VINCULE, COM APOIO EM
DADOS PROBATRIOS MNIMOS, AO EVENTO DELITUOSO - INPCIA DA DENNCIA -
PEDIDO DEFERIDO, ESTENDENDO-SE, DE OFCIO, POR IDENTIDADE DE SITUAES, OS
EFEITOS DA DECISO CONCESSIVA DE HABEAS CORPUS AOS DEMAIS LITISCONSORTES
PENAIS PASSIVOS. PROCESSO PENAL ACUSATRIO - OBRIGAO DE O MINISTRIO
PBLICO FORMULAR DENNCIA JURIDICAMENTE APTA. - O sistema jurdico vigente no
Brasil - tendo presente a natureza dialgica do processo penal acusatrio, hoje
impregnado, em sua estrutura formal, de carter essencialmente democrtico - impe,
ao Ministrio Pblico, notadamente no denominado reato societario, a obrigao de
expor, na denncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participao de
cada acusado na suposta prtica delituosa. - O ordenamento positivo brasileiro - cujos
fundamentos repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade
de persecuo estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princpio
constitucional do due process of law (com todos os consectrios que dele resultam) -
repudia as imputaes criminais genricas e no tolera, porque ineptas, as acusaes
que no individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal
atribuda ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAO PENAL TEM O
DIREITO DE NO SER ACUSADA COM BASE EM DENNCIA INEPTA. - A denncia deve
conter a exposio do fato delituoso, descrito em toda a sua essncia e narrado com
todas as suas circunstncias fundamentais. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se, ao
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acusador, como exigncia derivada do postulado constitucional que assegura, ao ru, o
exerccio, em plenitude, do direito de defesa. Denncia que deixa de estabelecer a
necessria vinculao da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos
qualifica-se como denncia inepta. Precedentes. CRIME DE DESCAMINHO - PEA
ACUSATRIA QUE NO DESCREVE, QUANTO AO PACIENTE, SCIO-ADMINISTRADOR DE
SOCIEDADE EMPRESRIA, QUALQUER CONDUTA ESPECFICA QUE O VINCULE,
CONCRETAMENTE, AOS EVENTOS DELITUOSOS - INPCIA DA DENNCIA. - A mera
invocao da condio de scio ou de administrador de sociedade empresria, sem a
correspondente e objetiva descrio de determinado comportamento tpico que o
vincule, concretamente, prtica criminosa, no constitui fator suficiente apto a legitimar
a formulao de acusao estatal ou a autorizar a prolao de decreto judicial
condenatrio. - A circunstncia objetiva de algum ser meramente scio ou de exercer
cargo de direo ou de administrao em sociedade empresria no se revela suficiente,
s por si, para autorizar qualquer presuno de culpa (inexistente em nosso sistema
jurdico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular
qualificao formal, a correspondente persecuo criminal. - No existe, no ordenamento
positivo brasileiro, ainda que se trate de prticas configuradoras de macrodelinqncia ou
caracterizadoras de delinqncia econmica, a possibilidade constitucional de incidncia
da responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princpio
dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (nullum
crimen sine culpa), absolutamente incompatvel com a velha concepo medieval do
versari in re illicita, banida do domnio do direito penal da culpa. Precedentes. AS
ACUSAES PENAIS NO SE PRESUMEM PROVADAS: O NUS DA PROVA INCUMBE,
EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusao penal se presume provada. No
compete, ao ru, demonstrar a sua inocncia. Cabe, ao contrrio, ao Ministrio Pblico,
comprovar, de forma inequvoca, para alm de qualquer dvida razovel, a culpabilidade
do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em
dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru,
com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado
provar a sua prpria inocncia (Decreto-lei n 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes.
- Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditrio, torna-se
indispensvel que o rgo da acusao descreva, de modo preciso, os elementos
estruturais (essentialia delicti) que compem o tipo penal, sob pena de se devolver,
ilegitimamente, ao ru, o nus (que sobre ele no incide) de provar que inocente. - Em
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matria de responsabilidade penal, no se registra, no modelo constitucional brasileiro,
qualquer possibilidade de o Judicirio, por simples presuno ou com fundamento em
meras suspeitas, reconhecer a culpa do ru. Os princpios democrticos que informam o
sistema jurdico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que
no haver culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal por mera suspeita.
(HC 88875, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010,
ACRDO ELETRNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2012 PUBLIC 12-03-2012)

7. O que a chamada falta de justa causa? Cite um exemplo? Qual a sua
consequncia?
a falta de prova mnima para a propositura da ao. Nesse sentido, enquanto a inpcia
uma falha intrnseca na inicial, a falta de justa causa uma falha extrnseca, ou seja a
denuncia em si descreve o fato criminoso, mas no vem acompanhada do mnimo
probatrio. Em Resposta acusao a falta de justa causa tem como consequncia o
pedido de nulidade ab initio do processo, com fulcro no artigo 564, IV ou 564, III, b (se a
situao for relacionada especificamente falta de exame de corpo de delito).

8. No rito especial de crimes contra a propriedade imaterial a falta de comprovao
pericial do delito, no ato do oferecimento da queixa, gera que consequncia?
Nesses delitos, por disposio expressa do artigo 525 do CPP indispensvel a
comprovao do crime por exame pericial j no ato do oferecimento da queixa. Caso no
seja feito, seja hiptese de falta de justa causa e de nulidade da ao ab initio, com fulcro
no artigo 564, III, b do CPP.

9. O ru citado por edital, no comparece nem constitui advogado e, ato continuo, o
juiz decreta a revelia e nomeia advogado dativo para a apresentao da resposta
acusao e realizar a audincia de instruo. Os debates orais so substitudos por
memoriais e nesse momento o advogado constitudo pelo ru ingressa nos autos. O que
poder alegar nos memoriais?
Poder ser alegada a nulidade do processo a partir da citao, por descumprimento do
artigo 366 do CPP, com fulcro no artigo 564, IV do CPP, bem como do artigo 5
o
, LIV e LV da
CF.


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10.Na audincia de instruo debates e julgamento a testemunha da defesa ouvida
antes da testemunha da acusao, que chegara atrasada. O que pode ser alegado pelo
ru em eventual apelao?
Pode ser alegada a nulidade do processo a partir da oitiva das testemunhas, inclusive, por
descumprimento do artigo 400 do CPP, com fulcro no artigo 564, IV do CPP e no artigo 5
o
,
LIV e LV da CF.


PARTE 3: EXTINO DA PUNIBILIDADE GABARITO

1) O que significa abolitio criminis? Ela se aplica aos fatos praticados antes da sua
vigncia? E se j houver trnsito em julgado? Quais os seus efeitos?
uma lei penal revogadora de um tipo incriminador. A abolitio criminis, por fora do
princpio constitucional previsto no artigo 5, XL, da CF, e do disposto no artigo 2 do CP,
retroage para alcanar todos os fatos anteriores a ela. Haver retroao ainda que o fato
tenha sido decidido por sentena transitada em julgado. Sobrevindo abolitio criminis,
cessam os efeitos penais primrios e secundrios da condenao.

2) Qual o rgo que concede anistia?
A competncia exclusiva para conceder anistia da Unio, pelo Congresso Nacional, por
meio da Lei Federal da Anistia.

3) Qual o rgo que concede graa e indulto? Em que momento do processo pode o
ru ser beneficiado por esses institutos? Quais os seus efeitos sobre a sentena
condenatria? Qual a diferena entre graa e indulto?
A graa e o indulto so concedidos mediante decreto do Presidente da Repblica (artigo
84, XII, da CF), que pode delegar tal poder a determinadas autoridades, como Ministro de
Estado, Advogado-Geral da Unio e Procurador-Geral da Repblica (artigo 84, pargrafo
nico, da CF). tradicional a posio da doutrina de que s podem ser concedidos aps o
trnsito em julgado da sentena condenatria. Atingem apenas o efeito principal da
sentena condenatria (pena). A graa uma medida de carter individual; enquanto que
o indulto uma medida coletiva, que beneficia um grupo de sentenciados; alm disso, o
indulto concedido de forma espontnea, enquanto que a graa deve ser requerida.

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4) O que retratao? Quais os crimes admitem retratao? At que momento ela
pode ser realizada? necessria a aceitao do ofendido?
Retratar-se desdizer-se, retirar o que disse. Extingue a punibilidade nos crimes de
calnia, difamao, falso testemunho e falsa percia. No caso da calnia e da difamao,
pode ser feita at a sentena condenatria recorrvel pelo respectivo crime contra a honra
(artigo 143 do CP); na hiptese de falso testemunho ou falsa percia, at a sentena do
processo em que ocorreram (artigo 342, 2, do CP). A retratao, em qualquer hiptese,
unilateral, ou seja, independe da aceitao do ofendido.

5) Qual a diferena entra a renncia e o perdo do ofendido?
Renncia a abdicao do direito de promover a ao penal privada pelo ofendido ou por
seu representante legal (artigo 104 do CP); perdo do ofendido o ato pelo qual, iniciada
a ao penal privada, o ofendido desiste de seu prosseguimento, mediante aceitao do
querelado (artigos 105 e seguintes do CP).

6) Qual o prazo decadencial? Quando se inicia? Quando termina? prazo penal ou
processual?
Prazo decadencial aquele referente ao direito de oferecer queixa ou de representar.
Segundo o artigo 38 do CPP, o prazo decadencial de 6 meses, contados a partir do
conhecimento da autoria. Trata-se de prazo penal.

7) Quais as hipteses de perempo?
So as previstas no artigo 60 do CPP.

8) O que o perdo judicial? Cite trs casos em que aplicvel.
Perdo judicial a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena, reconhecendo na
sentena a extino da punibilidade, nas hipteses previstas em lei. Exemplos: artigos
121, 5; 129, 8; 149, 1; e artigo 180, 3, do CP.





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9) Qual a consequncia da reparao do dano, durante o processo, no crime de
peculato culposo?
No caso de peculato culposo, a reparao do dano anterior sentena irrecorrvel
extingue a punibilidade; se posterior, reduz a pena imposta pela metade (artigo 312, 3,
do CP).

10) Qual a consequncia do pagamento do tributo antes da denuncia, no crime de
sonegao fiscal?
O pagamento do tributo no crime de sonegao fiscal extingue a punibilidade, conforme
art. 83, da Lei n 9430.