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O CONTRATO DE FORNECIMENTO NO SECTOR DA GRANDE

DISTRIBUIO A RETALHO: PERSPECTIVAS ACTUAIS

CAROLINA CUNHA(*)

1 - O contrato de fornecimento e a distribuio comercial; 2 -
Caracterizao do contrato de fornecimento e emergncia do
fenmeno da cooperao comercial; 3 - Os descontos ligados ao
produto; 4 - Os descontos ligados prestao de utilidades ao
fornecedor; 5 - Construo jurdica dos diversos descontos; 6 -
Lanamento dos descontos em conta corrente; 7 - Qualificao da
nova figura como contrato misto; 8 - Obstculos de direito positivo:
a desadequao do regime da venda com prejuzo nova fattispecie;
9 - A concorrncia no comrcio a retalho generalista e a tcnica do
loss leader pricing.

1 - O contrato de fornecimento constitui, porventura, um dos instrumentos
jurdicos mais antigos daquilo a que se convencionou chamar distribuio comercial
1
.
, todavia, habitualmente descurado pela doutrina em prol de figuras mais
recentes com destaque para a agncia, a concesso e a franquia , que integram
a moderna categoria dos contratos de distribuio
2
.
Este relativo alheamento doutrinal no traduz um declnio do recurso ao
contrato de fornecimento na prtica jurdica. Pelo contrrio, em determinados

(*) Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
1
M. BEHAR-TOUCHAIS/ G. VIRASSAMY, Les contrats de la distribution, L.G.J.D., Paris, 1999,
pp. 1-2, salientam o papel pioneiro desempenhado pelo contrato de fornecimento nos alvores do
desenvolvimento da moderna distribuio.
Note-se que, na esteira de ROBERTO PARDOLESI, I contratti di distribuzione, Editore Jovene
Napoli, 1979, pp. 6-11, nos referimos distribuio comercial em sentido lato, como processo de criao
de utilidades de espao e de tempo entre produtor e utilizador final, subsequente ao advento da
revoluo industrial e da produo em massa. O Autor (p. 11) chama igualmente a ateno para a
crescente complexidade do fenmeno, no contexto dos actuais mercados caracterizados, de um lado,
por uma irreversvel especializao da oferta e, de outro, por uma pulverizao sobre reas
cada vez mais extensas de uma procura frequentemente sujeita a repentinas mutaes.
2
Sobre os contornos desta categoria jurdica, ver, por todos, A. PINTO MONTEIRO, Direito
comercial - Contratos de distribuio comercial. Relatrio, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 69, ss. O Autor
identifica como nota fundamental a presena da obrigao de o distribuidor promover os negcios da
outra parte, zelando pelos respectivos interesses. Conservando a independncia jurdica, todos os
distribuidores recebem instrues da contraparte, aceitam as suas orientaes de poltica comercial,
sujeitam-se ao seu controlo e fiscalizao, em ordem sua (maior ou menor) integrao em determinada
rede comercial, com o que se gera uma relao de colaborao (mais ou menos) intensa e duradoura
(pp. 71-72, sublinhados conforme o original).
Sobre a gnese do contrato de agncia, enquanto mecanismo jurdico de articulao de
interesses no contexto da estruturao do circuito de distribuio, pode ver-se o nosso A
indemnizao de clientela do agente comercial, Coimbra Editora, 2003, pp. 412, ss.

2
sectores de actividade, aparece como instrumento de eleio na tarefa de estruturar as
ligaes econmicas entre produtores e distribuidores.
o que sucede no domnio das relaes entre os produtores (em sentido
amplo, incluindo, portanto, grossistas e importadores)
3
e a denominada grande
distribuio (de que surgem como expoentes mximos os hipermercados)
4
.
Com efeito, dando razo a quem profetiza que, no contexto da distribuio
comercial, a figura do contrato em geral parece destinada a conservar a sua
poderosa vitalidade
5
, o contrato de fornecimento no s continua bem vivo,
como ainda apresenta uma sade renovada.
Queremos com isto referir-nos progressiva penetrao, na base jurdica do
fornecimento, de um conjunto de tendncias que, de modo diverso, tambm se
manifestam nos modernos contratos de distribuio.
O que no deve surpreender-nos: quaisquer que sejam as opes jurdico-
negociais que concretamente acabem por ser tomadas, as necessidades sentidas
pelos produtores na configurao do canal distributivo convergem no mesmo
sentido: reduzir a distncia que os separa do consumidor e possibilitar-lhes
determinado acompanhamento do iter distributivo do produto comercializado
6
.
Pretendemos, com este breve apontamento, dar conta da nova feio que a
praxis comercial tem vindo a imprimir ao vetusto contrato de fornecimento, ao
mesmo tempo que analisamos as implicaes estruturais e funcionais de
semelhante evoluo.

2 - A relao negocial entre os produtores e os grandes retalhistas tem
vulgarmente por base um contrato de fornecimento. Trata-se, no caso, de um negcio
de execuo reiterada
7
, em que uma das partes (o fornecedor) se obriga, contra o

3
Utilizando igualmente um abrangente conceito de produtor, neste domnio, A. PINTO
MONTEIRO, op. cit., p. 34, nota 61.
4
Para uma caracterizao do mercado da grande distribuio retalhista, veja-se o estudo de
GERARDO SANTINI, Il commercio. Saggio do economia del diritto, Il Mulino, 1979, pp.55, ss. Como
aspectos principais, destaca o Autor a existncia de amplas superfcies, exibindo para venda
milhares de produtos, dotadas de pessoal reduzido e onde predomina um conceito de livre
escolha/livre servio por parte do cliente, de modo a multiplicar as transaces reduzindo ao
mnimo a actividade de negociao.
5
ROBERTO PARDOLESI, op. cit., p. 24.
6
Novamente ROBERTO PARDOLESI, op. cit., pp. 26 27. Para mais desenvolvimentos, ver o
que dizemos infra, na nota 21.
7
Embora, em outras hipteses (v.g., fornecimento de gua ou de energia elctrica), possa
ser de execuo continuada. Sobre a diferena entre prestaes de execuo fraccionada,
continuada e repartida, todas ingressando na categoria ampla das prestaes duradouras, cfr. M. J.
ALMEIDA E COSTA, Direito das Obrigaes, 9 ed., Almedina, 2001, pp. 645-646.

3
pagamento de um preo, a realizar fornecimentos peridicos ao outro contraente
(o fornecido).
O contrato de fornecimento qualifica-se como um contrato duradouro: a
satisfao do interesse do fornecido exige que as prestaes do fornecedor se
realizem de forma repetida dentro de cada arco temporal. Na sugestiva ilustrao
de um autor italiano
8
, o dono de um bar necessita de dez quilos de caf por dia
durante todo o ano, no de trinta e seis quintais de caf no dia 1 de Janeiro.
J o objecto dos concretos fornecimentos tanto pode estar previamente
fixado como corresponder satisfao das necessidades normais do fornecido o
qual pode gozar da faculdade de determinar o se, o quando e o quanto de
cada abastecimento.
O contrato de fornecimento no dispe de disciplina prpria no nosso
ordenamento jurdico. Todavia, a sua tipicidade social indiscutvel
9
, alm de ser
normativamente contemplado pelo art. 230, 2, do Cdigo Comercial, o que lhe
confere, em nosso entender, o estatuto de contrato (legalmente) nominado
10
.
Em termos de estrutura, o contrato de fornecimento celebrado entre os
produtores (ou grossistas, ou importadores) e os retalhistas apresenta-se como um
contrato-quadro.
Trata-se, pois, de um esquema negocial flexvel, que oferece resposta
adequada a situaes contratuais complexas: a sua originalidade deriva da
circunstncia de deixar a outros contratos [os contratos de execuo] a tarefa de
realizar concretamente o objectivo das partes.
11

O contrato-quadro fonte de uma relao obrigacional complexa cuja
execuo requer, designadamente, a celebrao de mltiplos contratos, de acordo

8
MASSIMO MONTANARI, Diritto Commerciale, vol. I, Giuffr, 2001, p. 166. A tipicidade legal
do contrato de fornecimento em Itlia (est previsto e disciplinado pelos arts. 1559, ss., do
Codice Civile) explica a ateno especial que lhe dedica a doutrina daquele pas ver, alm do j
citado MASSIMO MONTANARI, GIAN FRANCO CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, vol. 3, 3 ed.,
UTET, 2001, pp. 28-31; ou G. AULETTA/ N. SALANITRO, Diritto Commerciale, 30 ed., Giuffr,
2001, pp. 395-397.
9
Sobre a noo de tipicidade social, com as caractersticas da pluralidade de situaes
traduzidas numa prtica socialmente reconhecvel como modelo de referncia, P. PAIS DE
VASCONCELOS, Contratos atpicos , Almedina, Coimbra, 1995, pp. 59, ss.
10
O art. 230, n. 2, do Cdigo Comercial consagra a comercialidade dos contratos de
fornecimento, entendidos segundo a melhor doutrina como conjuntos ou sries de actos
(actividades) organizatoriamente enquadrados (J. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial,
vol. I, Introduo, Actos de comrcio, Comerciantes, Empresas, Sinais Distintivos, 4. ed., Almedina,
Coimbra, 2004, p. 56).
11
JEAN GATSI, Le contrat cadre, L.G.D.J., 1996, p. 3.

4
com os parmetros inicialmente pactuados. Estes contratos de execuo, isoladamente
considerados, configuram compras e vendas mercantis
12
.
Mas esta relao obrigacional complexa, ou seja, este quadro, estrutura ou
sistema de vnculos emergentes do contrato, numa posio recproca de
instrumentalidade e interdependncia, coordenados pela sua procedncia do
mesmo contrato e pela sua colocao ao servio do fim contratual amplamente
entendido
13
, no se esgota na peridica celebrao de negcios de compra e venda.
A dinmica sempre renovada das relaes comerciais deu azo ao aparecimento,
no seio do contrato de fornecimento, de um conjunto de vnculos jurdicos actualmente
conhecidos por cooperao comercial.

3 - O fenmeno da cooperao comercial analisa-se, prima facie, na
concesso, pelo fornecedor ao distribuidor, de uma pletora de bnus ou descontos.
Analisemos os mais frequentes.
Comecemos pelo rappel, geralmente qualificado como desconto de quantidade e
que tanto pode ser fixo como baseado num certo volume de aquisies peridico
(em euros, quilos, litros, etc., comportando, eventualmente, escales).
O desconto de quantidade constitui um abatimento na prestao pecuniria
do distribuidor estruturalmente ligado ao volume de mercadoria por ele adquirida. A mesma
qualificao merece, portanto, o chamado desconto de investimento mnimo, concedido
em virtude de se encontrar assegurada a compra de um mnimo de produtos em lugar
de os fornecimentos se fazerem exacta medida das necessidades do
distribuidor
14
.
A compreenso global do fenmeno jurdico-econmico exige, porm, que
avancemos para o plano funcional: por que motivo concede o fornecedor ao
distribuidor descontos em funo das quantidades adquiridas? A resposta
simples: porque do seu interesse criar incentivos ao escoamento dos seus produtos. Num
mercado onde existe concorrncia (como acontece, em maior ou menor grau,

12
A comercialidade da venda decorre do supracitado art. 230, n. 2, do Cdigo Comercial
(ou, at, do 463, n. 3, no caso de o fornecedor ser um grossista ou importador); a
comercialidade da compra resulta do art. 463, n. 1, do mesmo Cdigo.
Sobre a interdependncia entre o contrato quadro e os contratos de execuo estes
executam o objecto daquele; aquele intil sem a supervenincia destes ver, novamente, JEAN
GATSI, Le contrat cadre, cit., pp. 282, ss.
13
C. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4 ed. por A. PINTO MONTEIRO/ P. MOTA
PINTO, Coimbra Editora, 2005, p. 186.
14
Note-se que estes ltimos descontos so certos - to certos, pelo menos, quanto o
cumprimento da obrigao de aquisio mnima que lhes est associada , enquanto que o rappel,
seja ou no fixo, sempre eventual depende da aquisio de um certo volume, que poder ou no
ocorrer consoante convenha ou no ao distribuidor.

5
com os mercados a montante do comrcio retalhista), vender mais implica
encorajar as compras por parte dos clientes-distribuidores. Retenhamos esta ideia.
Atentemos, tambm, no desconto relacionado com o lanamento de novos produtos.
A existe um nexo automtico entre a aquisio do produto e a concesso do
desconto. Porqu ? Porque se pretende implantar um artigo novo, logo h que
estimular a sua aquisio pelos revendedores, para que se sintam predispostos a comear
a inclu-lo no seu sortido. O desconto, imediatamente associado uma qualidade
do especfico produto, aparece-nos, afinal, ao servio do fomento do volume de vendas
do fornecedor.

4 - A cooperao comercial compreende, ainda, muitos outros bnus ou
descontos. Utilizando as designaes correntes na gria, podemos mencionar o
bnus por garantia de tronco comum nacional; o bnus facing mnimo do linear; o
bnus de no devoluo; ou, ainda, o bnus de organizao de operaes comuns
especiais.
O bnus por garantia de tronco comum nacional um desconto que surge como
contrapartida da obrigao de manter nas prateleiras de todos os pontos de venda
pertencentes ao distribuidor os produtos constantes de uma lista-base.
J o bnus facing mnimo do linear a contrapartida de se assegurar ao
fornecedor, dentro dos pontos de venda do distribuidor, uma determinada rea de
exposio para os seus produtos.
O bnus de no devoluo um abatimento que representa a contrapartida de o
revendedor prescindir do direito de devoluo de certos produtos (v.g., os
deteriorados).
Finalmente, o bnus de organizao de operaes comuns especiais um desconto
relacionado com aces de promoo aos produtos do fornecedor levadas a cabo
pelo distribuidor.
Todos estes bnus ou descontos tm em comum a circunstncia de se
apresentarem como contrapartidas de certas utilidades proporcionadas pelo revendedor ao
fornecedor.
J no existe aqui ligao estrutural ao volume de mercadoria adquirida pelo
revendedor ou novidade do produto. O desconto aparece, pelo contrrio,
estruturalmente ligado a uma utilidade ou servio que o revendedor se obriga a prestar ao
fornecedor seja essa utilidade a manuteno de um sortido mnimo, a concesso de
vantagens na exposio ou a promoo dos produtos, ou, mesmo, a renncia ao
direito de devoluo.

6
Devido a este carcter de correspectivo de uma utilidade, a resposta
imediata pergunta que temos vindo a colocar para todos os descontos por que
razo so concedidos surge, num primeiro momento, como bvia: so concedidos para
remunerar aquelas utilidades.
Mas com semelhante resposta, ainda que exacta, no samos do plano da
estrutura. Se queremos chegar, verdadeiramente, funo deste expediente
comercial, a pergunta a colocar outra: qual o interesse do fornecedor na prestao
daquelas utilidades? Que benefcio da retira? Novamente: criar incentivos ao escoamento
dos seus produtos e incrementar o seu volume de vendas. Se no, vejamos.
No estado actual do mercado, comum dizer-se que a rea de exposio
dos produtos no comrcio a retalho o linear um bem escasso, sobretudo no que
respeita grande distribuio. Por conseguinte, existe uma vigorosa competio entre
os fornecedores pelo acesso s prateleiras. Esta circunstncia explica a concesso de
vantagens financeiras, sob a forma de descontos, aos retalhistas que possuam os
lineares mais apetecidos (porque susceptveis de atrair um maior nmero de
clientes), em troca da atribuio de um espao privilegiado nesses lineares.
Surgem, assim, figuras como o bnus por garantia de tronco comum
nacional que garante a presena no linear de um determinado sortido de produtos do
fornecedor , ou o bnus de facing mnimo do linear atravs do qual se assegura
a visibilidade dos produtos, abonando-lhes uma determinada rea de exposio.
Por outro lado, uma das estratgias de base do fornecedor para aumentar as
suas vendas passa pela actuao directa sobre o consumidor, estimulando a sua procura.
Na verdade, a procura do intermedirio-revendedor uma procura hetero-induzida:
estar disposto a adquirir os bens que tiver maiores possibilidades de revender
ou seja, aqueles que, a jusante, forem mais demandados
15
.
Podemos encontrar exemplo clssico desta estratgia comercial dos
fornecedores na publicidade, a qual pretende criar directamente nos consumidores
o impulso aquisitivo. Mas as aces de promoo levadas a cabo no ponto de venda,
actuando sobre o consumidor no momento da prpria aquisio (ou at o
posicionamento especfico dos produtos no linear) constituem outro exemplo deste tipo de
expediente.
Claro que a realizao de semelhantes aces de promoo implica a anuncia
e colaborao (mais ou menos activa) do revendedor; e a prpria publicidade pode ser

15
Acentuando o carcter derivado da procura dos retalhistas, bem como as dificuldades
que isso coloca ao produtor, compelido a procurar meios de actuao eficaz sobre o utilizador
final com o qual no tem, geralmente, qualquer contacto directo, dada a (omni)presena de
intermedirios no canal de distribuio, ROBERTO PARDOLESI, op. cit., pp. 26-27.

7
feita de forma concertada por exemplo, atravs de folhetos promocionais que
simultaneamente divulguem o produto e o ponto de venda.
Ora os distribuidores, naturalmente, s estaro dispostos a cooperar deste
modo com os fornecedores mediante a concesso de vantagens vantagens financeiras
consubstanciadas em figuras como o bnus de organizao de operaes comuns
especiais.
Finalmente, a gesto eficaz do sistema de vendas dos fornecedores pode exigir que
seja alijado o risco correspondente s devolues de produtos, feitas ao abrigo do
regime geral dos contratos no caso, nomeadamente, de produtos deteriorados.
Pode, assim, o fornecedor ter por firmes e acabadas as transaces que celebra
com o revendedor, o qual se compromete a no realizar qualquer devoluo
suportando, nomeadamente, o risco de deteriorao dos produtos. A vantagem
financeira consubstanciada no bnus de no devoluo representa a contrapartida
da assuno deste risco ou, se quisermos, da renncia ao comummente
reconhecido direito de devoluo.

5 - Para terminar este confronto entre a pluralidade de estrutura dos
diversos bnus ou descontos e a unidade que revelam no plano da sua funo,
atentemos nos diversos mecanismos tcnico-jurdicos que mobilizam na sua construo.
Assim, no que respeita ao rappel, o desconto constitui o efeito do
preenchimento de uma condio: a consecuo (imediata ou num dado arco
temporal) de um certo volume de aquisies. Trata-se, mais precisamente, de uma
condio suspensiva subsumvel categoria das condies potestativas a parte debitoris,
dado que o evento condicionante um acto do devedor, cuja verificao
desencadeia a produo do efeito (a obteno do desconto)
16
.
J os descontos para o lanamento de um novo produto tm uma estrutura
diferente. Na verdade, o preo inicialmente estipulado i.e., o preo incluindo o
desconto de lanamento destina-se a vigorar durante certo perodo de tempo,
findo o qual deixa o desconto de ser aplicvel. Correspondem, portanto, a

16
As condies potestativas caracterizam-se pelo facto de o evento condicionante consistir
num acto de uma das partes MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relao jurdica, vol. II,
Almedina, 1972 (7 reimp., 1987), pp. 367, ss.; ou L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral do direito
civil, vol. II, 3 edio, Lex, 2001, pp. 384, ss.. E trata-se de uma condio potestativa no
arbitrria, j que o evento condicionante um acto de certa seriedade, que pe em jogo interesses
idneos portanto, perfeitamente lcita (cfr., desde logo, K. LARENZ / M. WOLF, Allgemeiner Teil
des Brgerlichen Rechts, 8 ed., Mnchen, 1997, p. 947; H. KHLER, BGB Allgemeinene Teil, 25 ed.,
Mnchen, 2001, pp. 231, ss.).

8
estipulaes sujeitas a um termo final
17
: escoado o perodo de lanamento, cessa o
efeito do desconto.
Quanto aos restantes bnus, apresentam uma estrutura sinalagmtica: o
desconto aparece, geneticamente, como correspectivo de uma utilidade prestada pelo
distribuidor a manuteno de um sortido mnimo, a concesso de vantagens na
exposio e promoo dos produtos, a renncia ao direito de devoluo
18
ou a
garantia de um limiar mnimo de aquisies.

6 - Alm da unidade funcional, os bnus ou descontos que temos vindo a
analisar convergem num ponto nevrlgico: todos se traduzem numa vantagem
patrimonial para o revendedor, rectius, numa vantagem financeira consubstanciada
na diminuio das quantias que deve ao fornecedor a ttulo de pagamento do preo das
mercadorias adquiridas.
Com efeito, acoplada aos contratos de fornecimento surge, na maioria dos
casos, uma conta corrente, na qual lanado o deve e o haver das partes na
relao de fornecimento. Como sabido, segundo o regime jurdico da conta
corrente (arts. 344 e ss. do Cdigo Comercial) apenas exigvel o saldo dela
resultante.
Dito de outro modo
19
, na previso de uma relao de negcios continuada,
as partes comprometem-se a diferir a exigibilidade dos crditos que daquela relao
venham a emergir. Pretendem, com isso, adiar para um momento futuro a
liquidao pela diferena.
Ora, a compensao entre os diversos crditos e correspectivos dbitos h-
de produzir um saldo e s este crdito lquido, de uma das partes sobre a outra,
vir a ser exigvel.
Mas, no mbito deste mecanismo de compensao, o deve do
revendedor, na medida em que tem por unidade de base o pagamento do preo
de factura correspondente compra das mercadorias, h-de invariavelmente
consumir tudo aquilo que tenha a haver do fornecedor, a ttulo de desconto de
qualquer tipo.

17
sabido que, alm do contrato, no seu conjunto, o termo pode respeitar a efeitos
contratuais singulares ENZO ROPPO, O Contrato, trad., Almedina, Coimbra, 1988, p. 153.
18
Sobre as renncias ditas translativas ou atributivas no caso vertente, atribuio onerosa
em benefcio de quem fica liberado (do correspondente dever) por efeito da renncia ver F. M.
BRITO PEREIRA COELHO, A renncia abdicativa no direito civil (Algumas notas tendentes definio do seu
regime), Coimbra Editora, 1995, pp. 33, ss.
19
Como faz ADRIANO FIORENTINO, Conto corrente, Novissimo Digesto Italiano, vol. IV,
pp. 408-414, p. 408.

9
Por conseguinte, o saldo final resultante da liquidao da conta corrente
dar sistematicamente origem a uma prestao pecuniria a cargo do revendedor, grosso
modo identificvel com (e identificada com) o preo das mercadorias adquiridas na
medida em que este constitui a sua principal parcela.
Semelhante realidade jurdico-econmica reflecte-se na assuno emprica, por
parte dos distribuidores, de que todos os descontos ou bnus que obtm dos
fornecedores redundam em ou equivalem a uma diminuio do preo pago pelos
bens adquiridos para revenda.

7 - Completada a tarefa da sua caracterizao, debrucemo-nos sobre a
qualificao dos contratos actualmente celebrados entre fornecedores e distribuidores.
Temo-nos vindo a referir a eles sob a designao simplificada de contratos
de fornecimento. E certo que, no seu ncleo de base, encontramos um negcio
jurdico subsumvel ao tipo (legalmente nominado e socialmente consagrado) do
fornecimento.
Mas a evoluo dos tempos e das necessidades do comrcio foi-lhes
alargando o contedo e a funo. J no se destinam, apenas e to s, a satisfazer
essencialmente as necessidades de abastecimento do distribuidor
20
. So, em
simultneo, utilizados pelo fornecedor como expediente para fomentar, de modo activo,
o escoamento dos seus produtos. Para o efeito, serve-se do mecanismo dos bnus
ou descontos.
Atravs destes mecanismos, alojados no interior do contrato, o fornecedor
consegue incrementar e diversificar as aquisies por parte dos retalhistas,
disputar o espao de linear aos fornecedores seus concorrentes e estimular
directamente a procura do consumidor.
O alinhamento de interesses com o distribuidor feito atravs da outorga de
vantagens financeiras
21
que, por intermdio de um sistema de conta corrente, se

20
Como tradicionalmente sucedia vejam-se as obras citadas supra, na nota 8.
21
Ilustrando claramente a situao tpica descrita por ROBERTO PARDOLESI, op. cit., , pp.
24, ss.Os interesses do produtor articulam-se em torno da chamada poltica de produto; os
interesses do distribuidor, em torno da poltica de sortido; ser atravs do contrato entre ambos
celebrado que o produtor (em maior ou menor grau) induz mediante a oferta de vantagens
materiais ou de oportunidades de ganho a potencial contraparte a conformar-se com a sua
poltica de distribuio. Dito de outro modo, a prestao, pelo distribuidor, de um [qualquer]
servio que v alm do simples escoamento dos produtos (p. 30) pressupe a oferta de uma
contrapartida. esta fenomenologia bsica que encontramos na base dos j referidos (cfr. supra nota
2) contratos de distribuio; mas igualmente ela que explica a particular evoluo do contrato de
fornecimento que temos vindo a analisar em texto.
Note-se, alis, que, no quadro proposto por PARDOLESI (pp. 77, ss, em especial pp. 80-81)
para sistematizar os diversos tipos de vnculos susceptveis de vir a ser assumidos pelo distribuidor no mbito do
alinhamento de interesses com o produtor, encontramos categorias aptas a subsumir as diversas

10
vm a consubstanciar em abatimentos ao preo das mercadorias a pagar pelo
distribuidor.
Naturalmente, a concreta configurao dos contratos e o valor dos
abatimentos concedidos pelo fornecedor vo depender da relao de foras subjacente.
Queremos com isto dizer que, ao contrrio do que sucede em outros sectores (ou
canais) da distribuio, aqui o (grande) distribuidor tem um peso negocial
considervel. Mas tambm no menos verdade que, do lado dos fornecedores,
encontramos amide titulares de marcas poderosas
De todo o modo, sob o prisma da qualificao, no estamos j em presena
de um puro contrato de fornecimento, e sim de um contrato misto, que inclui, alm
de estipulaes acessrias (condio e termo, clusulas de quota), elementos
caractersticos da prestao de servios, quando no mesmo de outras espcies
contratuais
22
. A este negcio complexo surge geralmente coligado (embora a ligao
em si no seja propriamente recente) um contrato de conta corrente.
Em suma, as partes, sob o impulso das suas legtimas necessidades
comerciais, fizeram uso da faculdade conferida pelo art. 405 do Cdigo Civil, que
lhes permite, dentro dos limites da lei, incluir nos seus contratos as clusulas que

refraces da cooperao comercial as mesmas categorias que podem ser mobililizadas para
enquadrar vinculaes assumidas no seio de contratos de distribuio. Estamos a pensar,
concretamente, na categoria dos vnculos relativos poltica de rclame (v.g., aces conjuntas de
publicidade); dos vnculos relativos poltica de apresentao (i.e., no modo como as
mercadorias so expostas ao pblico); dos vnculos relativos poltica de sortido (v.g., aquisio
de toda uma linha de artigos); e mesmo dos vnculos tendentes a dilatar a incidncia quantitativa
de um produto (ou linha) no sortido do comerciante (v.g., aquisio de quotas mnimas).
Existe, contudo, um elemento de discrepncia: toda a anlise que parte do quadrante dos
contratos de distribuio assinala implicitamente e a doutrina de PARDOLESI no excepo
ao distribuidor o estatuto de parte mais fraca (sobre o ponto, cfr. o nosso j citado A indemnizao de
clientela do agente comercial, em especial pp. 367, ss.). O que se reflecte, desde logo, na escolha da
perspectiva e da terminologia empregada: os vnculos so impostos ao distribuidor mediante
contrapartida, (e no por ele simplesmente assumidos); o distribuidor chamado a participar
nas aces publicitrias do fornecedor; o produtor exerce influncia sobre a exposio dos
produtos e constrange o distribuidor a comercializar toda uma linha de artigos.
No discordamos de que esta perspectiva seja a mais adequada compreenso do
fenmeno nos contratos de distribuio, nos quais norma semelhante assimetria (econmica,
financeira, tcnico-jurdica) de posies entre as partes. Queremos apenas destacar que, nos
sectores onde se verifica predominantemente um equilbrio, quando no uma assimetria inversa
(i.e., o predomnio do distribuidor), certos tipos de vnculos acordados entre as partes podem
reconduzir-se a categorias idnticas.
Isto sucede, em nosso entender, pelo carcter transversal das necessidades sentidas pelos
produtores na configurao do canal distributivo: reduzir a distncia ao consumidor e acompanhar o iter
distributivo do produto. Assim, independentemente da tnica e das consequncias eventualmente
impostas pela subjacente relao de foras emprico-econmica, detectamos, em todos os contratos
do arco da distribuio comercial, a presena de estipulaes atravs das quais, de modo tecnico-
juridicamente muito semelhante, os produtores logram satisfazer o essencial daquelas necessidades.
22
Pense-se na cedncia de espaos, no interior do ponto de venda, para a realizao (a
cargo do fornecedor) de aces de divulgao de produtos hiptese em que estar presente um
elemento de clara matriz locatcia.

11
lhes aprouver (n. 1), reunindo eventualmente, no mesmo contrato, regras de
dois ou mais negcios total ou parcialmente regulados na lei (n. 2)
23
.
E trata-se, em nosso entender, de um autntico contrato misto, porquanto,
alm da pluralidade prestacional, estamos em presena de uma verdadeira fuso de tipos:
as prestaes esto entre si unidas numa causa-funo comum (mista) diversa
dos factores tpicos concorrentes mas resultante deles como um produto
24
.
Na verdade, tambm aqui os elementos utilizados correspondentes aos
tipos da compra e venda, fornecimento e prestao de servios
25
se encontram
de tal modo amalgamados que se fundem organicamente numa figura nova e
unitria, correspondente a interesses autnomos, a que as concepes da vida
atribuem j uma certa tipicidade social, diante dos elementos em que se analisa,
anterior a qualquer tipificao legislativa
26
.
O fenmeno do contrato misto corresponde, pois, ao exerccio da liberdade
contratual, aqui reportado a um domnio em que a dinmica comercial j fez
surgir diversas figuras, algumas posteriormente acolhidas pelo legislador
27
. Mas o
critrio da sua identificao passa sempre pela anlise da causa, ou seja, da funo
econmico-social que o contrato visa preencher, e do respectivo confronto com a
causa dos contratos tpicos ou nominados, cujos elementos funde num todo
unitrio substancialmente diferente da soma aritmtica
28
. Para o Direito, tudo se
passa como se a funo constitusse um dado objectivo ou o dado objectivo por

23
Na sugestiva linguagem de RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e atipicidade dos contratos,
Almedina, 2000, p. 49, o contrato misto no corresponde a nenhum dos tipos de que misto;
tem aspectos deles. Alguns desses tipos no se verificam porque o contrato concreto fica aqum
de cada um deles; os outros tambm no se verificam porque o contrato vai para alm deles.
24
ORLANDO DE CARVALHO, Negcio jurdico indirecto, Coimbra, 1952, separata do vol. X do
Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 83.
25
Apesar da fluidez do molde da prestao de servios que, para P. PAIS DE
VASCONCELOS, op. cit, p. 163, configura no um autntico tipo mas uma classe de contratos, i.e.,
uma repartio de contratos em funo de determinadas caractersticas, na qual se incluem,
nomeadamente, o mandato, o depsito ou a empreitada.
26
M. J. ALMEIDA E COSTA, Direito das Obrigaes, cit., p. 339. Tambm para I. GALVO
TELLES, Direito das Obrigaes, 7 ed., Coimbra Editora, 1997, p. 86, os contratos mistos resultam
da fuso de dois ou mais contratos ou de partes de contratos distintos, ou da incluso num
contrato de aspectos prprios de outro ou outros. Em qualquer dos casos h fuso e no simples
cmulo. O contrato misto um contrato s, no se identificando com a unio de contratos
(sublinhados conforme o original).
27
Assim o leasing j foi entre ns contrato misto, antes de ser regulado pelo legislador J.
M. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed., Almedina, 2003, p. 281. O Autor
detm-se ainda (pp. 297, ss.) no exemplo do contrato de integrao de lojista em centro comercial,
que qualifica de atpico ou inominado, na medida em que engloba elementos que no pertencem
apenas a contratos tpicos (como considera acontecer com o genuno contrato misto).
28
J. M. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, cit., pp. 293-294. Tambm para
A. VAZ SERRA, Unio de contratos. Contratos mistos, Boletim do Ministrio da Justia, n. 91, pp.
11-145, p. 28, o supremo critrio sempre a apreciao dos interesses legtimos das partes e do
fim por eles prosseguido, vistas as circunstncias do caso.

12
excelncia, aquele que, na verdade, individualiza e contradistingue o conjunto do
negcio
29
.
Em virtude do que acabamos de ponderar, torna-se evidente que a causa ou
funo econmico-social dos contratos de fornecimento actualmente celebrados
com a grande distribuio deixou de se articular, primacialmente, em torno da utilidade
econmica usufruda pelo revendedor satisfao das suas necessidades contnuas ou
reiteradas de abastecimento para passar a acomodar as utilidades econmicas
proporcionadas ao prprio fornecedor com vista a incrementar o escoamento imediato ou
mediato dos produtos fornecidos.
Esta dilatao da funo do contrato foi acompanhada por uma inevitvel
recompreenso da contrapartida financeira a pagar pelo distribuidor, apurada nos termos da
conta corrente coligada
30
.
Com efeito, todas as utilidades econmicas obtidas pelo fornecedor (desde a aquisio
de maiores quantidades pela contraparte at disponibilizao de espaos
privilegiados no ponto de venda do distribuidor, passando por muitas outras)
determinam, em funo do mecanismo de compensao tpico da conta-corrente,
um abatimento no preo de compra dos artigos fornecidos.
Da que todos os bnus ou descontos que analismos, independentemente
da sua designao concreta ou da sua estrutura tcnico-jurdica, consubstanciem
tanto do ponto de vista econmico (dada a unidade da sua funo), como do ponto de vista
jurdico (por aco do mecanismo da conta corrente), autnticas redues ao preo de factura.

8. Esta nova figura construda sobre a base do contrato de fornecimento
tem vindo a deparar com alguns obstculos levantados pelo direito positivo, em virtude
dos quais os distribuidores, no exerccio da sua legtima e constitucionalmente
garantida liberdade de fixao de preo
31
, se vem impedidos de revender os bens
por um valor que reflicta a real contrapartida que tiveram de pagar.

29
ORLANDO DE CARVALHO, Negcio jurdico indirecto, cit., p. 17.
30
Sobra a coligao de contratos, i.e., as situaes em que os contratos, mantendo a sua
individualidade, esto ligados entre si, segundo a inteno dos contraentes, por um nexo funcional
que no puramente exterior ou acidental, ver, entre muitos, J. M. ANTUNES VARELA, Das
Obrigaes em Geral, vol. I, cit., pp. 282-284.
31
Sobre a liberdade de fixao de preo enquanto refraco da liberdade de iniciativa econmica
privada tutelada pelo art. 61, n. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa, veja-se o que dizemos
no nosso Vendas com prejuzo, Estudos de Direito do Consumidor, n. 5, Coimbra, 2003, pp. 207-
242, p. 213. A recordamos o carcter de direito fundamental daquela liberdade, bem como a posio
da nossa melhor doutrina no sentido de lhe reconhecer natureza anloga dos direitos, liberdades e
garantias, ficando, deste modo, abrangida pelo regime do art. 18 da CRP no que toca
legitimidade material das restries legais ao seu pleno exerccio (cfr. J. J. GOMES CANOTILHO /
VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed. revista, Coimbra Editora,

13
Isto sucede porque o actual regime da venda com prejuzo
32
perfilha uma
concepo demasiado estreita de desconto concepo que deriva, em linha
directa, de uma basilar incompreenso do contrato misto que acabamos de descrever.
Esta incompreenso apresenta duas vertentes.
Em primeiro lugar, ignora-se uma realidade secular: o contrato de fornecimento
de execuo reiterada e comum que as partes lancem em conta corrente o
respectivo deve e haver. Ao arrepio desta realidade, quando interdita a venda com
prejuzo, o legislador encara cada uma das singulares compras e vendas que
executam o quadro estipulado como uma entidade a se, umbilicalmente desligada da
relao duradoura de onde promana.
Em segundo lugar, ignora-se a mutao sofrida pelo prprio escopo do contrato, bem
como as alteraes de contedo que a nova finalidade (o fomento activo das vendas do
fornecedor) lhe veio adicionar. O que explica tanto a relutncia em contabilizar
descontos i.e., abatimentos feitos pelo fornecedor ao preo efectivamente pago
pelo distribuidor geneticamente ligados remunerao de utilidades prestadas
pelo distribuidor, como a preferncia pelos descontos estruturalmente ligados aos
produtos adquiridos. Quando a verdade que todos os descontos desempenham,
atravs de mecanismos diversos, a mesma funo: incentivar o escoamento dos
produtos do fornecedor.
No subsiste, pois, desta perspectiva
33
, qualquer razo vlida para impedir o
distribuidor de deduzir todos os descontos obtidos o que corresponde, alis,
sensata posio adoptada no sistema alemo
34
.

Coimbra, 1993, em especial anotaes III e IX e segs. ao art. 18, pp. 141, ss., e pp. 151, ss., e
ainda anotao II ao art. 61, pp. 326-327).
32
A figura jurdica da venda com prejuzo regulada pelo art. 3 do Decreto-Lei n.
370/93, de 29 de Outubro (com as alteraes decorrentes do Decreto-Lei n. 140/98, de 16 de
Maio, e do Decreto-Lei n. 10/2003, de 18 de Janeiro). Para uma anlise crtica do regime, veja-se
o nosso Vendas com prejuzo, cit., pp. 214, ss., e 220, ss.
33
Nem (como j tivemos oportunidade de esclarecer noutra sede) de qualquer outra.
perspectiva. A proibio de venda com prejuzo revela-se ineficaz e mesmo contraproducente, no que
toca proteco dos interesses invocados para a justificar interesses que dispem de tutela
adequada, proporcionada por outros dispositivos legais.
O que mais grave, a aplicao do regime da venda com prejuzo produz consequncias
nocivas para a concorrncia e para os consumidores, no traz qualquer benefcio real aos
concorrentes de menor dimenso e suscita um dispndio questionvel dos recursos pblicos.
Acresce que a formulao adoptada pela lei para definir os contornos da conduta ilcita
(formulao que levanta, alis, srios problemas de constitucionalidade) desprovida de qualquer
justificao econmica, visando apenas facilitar a fiscalizao por parte das autoridades
administrativas e judiciais as quais tm vindo a privilegiar uma interpretao que aperta ainda
mais as malhas da proibio legal.
O direito comparado revela-nos a progressiva consolidao de uma atitude altamente crtica das
leis que probem a venda com prejuzo, sobretudo daquelas que, com a portuguesa, adoptam
formulaes restritivas dos tipos de descontos susceptveis de deduo. de esperar, pois, de iure
condendo e a prazo, uma reforma ou mesmo uma revogao do regime vigente.

14

9- Para terminar, convm salientar devidamente um aspecto da realidade
econmica amide escamoteado e que patenteia a desadequao de qualquer
proibio da venda com prejuzo de singulares produtos, por mais cuidada que seja a
frmula utilizada para traar o respectivo limiar.
que a concorrncia entre os distribuidores no sector do comrcio a retalho generalista
(sejam eles hipermercados, supermercados ou minimercados) no se faz produto a
produto. No h, para este efeito, um mercado relevante do iogurte, um mercado
relevante do arroz, um mercado relevante da lixvia; em suma, no existem tantos
mercados relevantes quantos os produtos que compem o sortido do
distribuidor.
A concorrncia faz-se, isso sim, no mercado global daquilo a que, falta de
melhor, poderemos chamar produtos de supermercado, abrangendo um conjunto de
artigos (alimentares e no alimentares) normalmente disponveis no comrcio a
retalho generalista. Cada retalhista oferece um cabaz de produtos esse, afinal, o seu
produto
35
.
E esta realidade incontornvel que explica o prprio loss leader pricing
enquanto tcnica de promoo de vendas
36
. O cliente tender a comparar o preo

34
Cfr. Bekanntmachung Nr. 124/2003 des Bundeskartellamtes zur Anwendung des 20 Abs. 4 Satz
2 GWB (Angebot unter Einstandpreis), em especial o ponto 3.
De iure condendo, no horizonte da manuteno de uma norma proibindo a venda com
prejuzo, e uma vez admitida a relevncia de todos os legtimos descontos oriundos do contrato de
fornecimento, deve, contudo, fazer-se a exigncia lgica e incontornvel, a nosso ver de que os
abatimentos sejam deduzidos no preo do produto segundo uma frmula adequada. Isto
particularmente importante nas situaes, bastante vulgares, em que o revendedor adquire ao
fornecedor diversos produtos. O objectivo , naturalmente, o de evitar duplicaes (deduzir mais
do que uma vez o mesmo desconto) ou manipulaes do mesmo cariz (v.g., concentrar nuns
poucos produtos o desconto relativo a vrios artigos). No mesmo sentido, M. LIBERTINI/ G.
SCONAMIGLIO, Alcune questioni interpretative sul regolamento in materia di vendite sottocosto
(d.p.r. 6 aprile 2001, n. 218), Contratto e impresa, n. 2, 2002, pp. 828-839, pp. 835.
35
No ignoramos que a grande distribuio tende, cada vez mais, a alargar as fronteiras
merceolgicas da sua oferta, revendendo diversos produtos que escapam quele ncleo tradicional
v.g., electrodomsticos, livros, msica. Neste caso, os concorrentes j no so, naturalmente, os
que se dedicam ao comrcio retalhista genrico e tradicional, e, sim, os outros grandes distribuidores
generalistas que oferecem (tambm) esses produtos novos mas, sobretudo, os retalhistas
especializados v.g., revendedores de elctrodomsticos, livrarias, discotecas. Aqui, sim, faz sentido
uma delimitao mais estreita do mercado do produto. E, nestes mercados especializados, nem
sempre a grande distribuio generalista ser o concorrente mais forte.
36
A estratgia comercial conhecida como loss leader pricing termo que pretende exprimir o
facto de determinados produtos serem vendidos a um preo baixo, de forma a actuar como traffic
builders (construtores de trfego) ou loss leaders, ou seja, geradores de aditional store traffic
(acrscimo de trfego de loja) centra-se em produtos cuja procura especialmente sensvel ao
preo, ostentando marcas populares que os consumidores tendem a utilizar para comparar os
preos praticados pelos diversos pontos de venda. A compresso da margem de lucro do
revendedor nesses produtos compensada pelas margens obtidas em outros artigos do seu
sortido, os quais se espera que o consumidor que se desloca ao ponto de venda tambm venha a

15
de alguns produtos de grande consumo, na impossibilidade de comparar os preos
de todos os itens que compem o sortido de cada distribuidor. O distribuidor, por
seu turno, recupera na margem de outros produtos a compresso que efectuou na
margem dos loss leaders.
E por este motivo que se torna paradoxal utilizar a expresso venda com
prejuzo para designar uma tcnica que os agentes econmicos mobilizam para
obter um ganho imediato, traduzido no s no aumento do trfico de loja como
na aquisio, simultnea ou complementar, dos outros produtos do sortido que
oferecem por parte dos consumidores atrados.


adquirir. Os preos baixos so muitas vezes alvo de ampla divulgao publicitria, atravs de
folhetos ou de anncios nos meios de comunicao social. Sobre o loss leader pricing cfr., por
exemplo, PHILIP KOTLER, Marketing Management, Prentice Hall, 2000, pp. 473 e 529.
O fenmeno do loss leader pricing no exclusivo do comrcio a retalho generalista. Sirvam
de exemplo os restaurantes, que podem comprimir a margem de lucro no preo das refeies ou
de algumas ementas bsicas, que utilizam como traffic builders para compensar no preo das
bebidas, dos aperitivos, das sobremesas ou dos outros pratos. Ou os fabricantes de material
informtico, que podem apresentar certos produtos de reposio dilatada (v.g., impressoras) a um
preo altamente competitivo, para depois recuperar a margem em artigos de reposio frequente
(v.g., tinteiros). Ou os estdios de fotografia, que oferecem a custo aparentemente zero para o
cliente os rolos fotogrficos tradicionais, compensando o brinde no custo da revelao.
Por ltimo, esclarea-se que o loss leader pricing, enquanto tcnica de promoo de vendas,
nada tem de ilcito ou de censurvel. A verso inicialmente apresentada pela Comisso Europeia
da Proposta de Regulamento relativa s promoes de vendas no mercado interno COM (2001)
546 admitia abertamente esta tcnica, advogando a supresso de todos os regimes de proibio
de venda com prejuzo em vigor nos Estados-membros (ideia que acabou por ser abandonada, em
virtude de fortes presses polticas e sectoriais).
Apesar de uma primeira abordagem inculcar a impresso de que o loss leader pricing que
assenta no carcter imperfeito da informao do consumidor no comrcio a retalho generalista,
dados os custos incomportveis de recolher e processar os dados relativos aos preos de todos os
produtos em todos os pontos de venda permite ao retalhista extrair uma renda nos outros
produtos que comercializa (i.e., naqueles que o consumidor tender a comprar na mesma ocasio,
sem dispor de informao comparativa), o modelo dinmico da teoria dos jogos demonstra que a
prtica do loss leader pricing deixa intocados os nveis de bem-estar social por todos, P. P. WALSH/ C.
WHELAN, Loss leading and price intervention in multiproduct retailing: welfare outcomes in a
second-best world, International Review of Law and Economics, vol. 19, 1999, n. 3, pp. 333-347, em
especial pp. 343, ss.
Isto sucede porque os concorrentes so forados pela prpria atitude do consumidor,
que passa doravante a privilegiar a comparao com base nos artigos concretamente vendidos a
preos mais baixos a reduzir os preos dos artigos de comparao (known-value-items),
aumentando a concorrncia de curto prazo nesses produtos. Ou seja, aps a reaco dos concorrentes,
as rendas geradas pelos restantes produtos tendem a ser contrabalanadas pelos cortes
(supervenientemente) efectuados nos artigos de comparao. Tudo somado, o custo real para o
consumidor acaba por ser idntico ao custo em que incorreria se dispusesse de total informao: o
simples custo correspondente mudana de estabelecimento (switching cost).