Explicando a funo social no Direito contemporneo Gisele Leite

Coautora: Denise Heuseler

crescente no direito brasileiro contemporneo o interesse acadmico e
legislativo em torno da funo social no mbito dos institutos jurdicos em geral,
notadamente no direito privado, e especialmente no direito civil e ainda no
direito empresarial.
Identificamos um fenmeno denominado como decodificao seguida da
criao de microssistemas legislativos e, ainda, a constitucionalizao de
vrios princpios e normas que passam a reger particularmente relaes
jurdicas onde h manifesto interesse do Estado em regular.
O surgimento da funo social cuida de dar releitura a vrios institutos tais
como a propriedade, o negcio jurdico contratual e testamentrio, a empresa,
a famlia entre outros que outrora s conhecia uma verso individualista
congruente ao liberalismo econmico.
Com o fracasso das teorias que pregavam a total liberdade e no
intervenincia do Estado em face da ordem econmica restou comprovada que
as leis do mercado no conseguiam sozinhas afastar os abusos praticados nas
atividades econmicas. Justificando assim a interferncia do Estado e a
participao ativa nas funes da vida social.
A presena estatal confere ao Direito uma nova funo instrumental no objetivo
de equilibrar as relaes jurdicas, sociais e econmicas, levando-se
funcionalizao de certos institutos jurdicos importantes.
Judith Martins-Costa define a funcionalizao como a atribuio de um poder
tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra
como dever, posto que concedido para a satisfao de interesses no
meramente prprios ou individuais, podendo atingir tambm a esfera dos
direitos alheios.
A funcionalizao vem operar uma nova construo e arquitetura dos princpios
institutos do direito privado objetivando dar equilbrio as relaes e interesses
meramente individuais com as necessidades sociais e coletivas.
Tal equilbrio imperioso em razo da prpria vida em sociedade. Pois como
sabido o ser humano gregrio e vive da colaborao como instrumento da
conservao da espcie.
A relao entre a dimenso individual e a coletiva da pessoa humana fora a
relativizao do individualismo to marcante e peculiar das codificaes
oitocentistas.
O autntico sentido da expresso funo social deve corresponder relevncia
da pessoa humana no apenas como uti civis, mas sobretudo uti socius.
A doutrina da funo social no Direito Civil emite matriz filosfica e sob a
vertente histrica dando uma compreenso atual a respeito dos valores que
devem informar e guiar os institutos do Direito Civil com queda da exacerbao
ao individualismo.
Ao lado justificador da funo social colocamos os direitos humanos e
fundamentais relacionados com a moradia urbana com o trabalho e que
propiciem ao atendimento do mnimo existencial da pessoa humana e de sua
sobrevivncia com dignidade.
Segundo Fbio Konder Comparato a noo de funo representa um poder, a
saber, um poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de
vincul-lo a certo objetivo deve corresponder ao interesse coletivo no sentido
de galgar perfeita harmonizao com o interesse individual.
Quanto natureza jurdica da funo social, alguns doutrinadores tais como
Antonio Junqueira de Azevedo preferem denomin-la de princpio, j outros se
utilizam das expresses atributo, diretriz ou clusula-geral (Judith Martins-
Costa) e, outros doutrinadores ainda, denominam-na de doutrina da funo
social ou idia-princpio (tal qual Giselda Hironaka e Tezein Jnior).
Seja qual for sua natureza jurdica, o relevante mesmo poder compreender o
seu real contedo e alcance e que se implementem de maneira efetiva os
instrumentos aptos a cumprir sua finalidade.
Nesse sentido, importante considerar que a tutela da propriedade, do
contrato, da empresa e da famlia passa a ligar-se indissoluvelmente noo
de funo social na perspectiva da legitimao do ttulo dominial, contratual,
empresaria e familiar.
O sistema regulatrio da propriedade burguesa foi severamente alterado pela
supervenincia das duas grandes Guerras Mundiais. E, a Constituio de
Weimar representa um marco ao incio do reconhecimento de que a ordem
econmica e social deveria receber tratamento diferenciado nas questes
afetas propriedade, ao contrato e empresa.
No caso ptrio, nosso legislador primeiro episodicamente e, depois, de maneira
sistemtica, atua de forma a intervir na economia para reduzir as
desigualdades sociais e econmicas e atender os interesses bsicos da
populao excluda e marginalizada e, com isso, impe srias restries as
liberdade contratual e de utilizao da propriedade.
Os movimentos sociais e filosficos assim como a evoluo econmica
permitiram desmistificar a crena igualitria da Revoluo Francesa. Assim
substituem-se os objetivos da justia retributiva pelos fins da justia
redistributiva, revelando acentuado intervencionismo estatal e dirigismo
contratual.
Essa forte interveno estatal explicita a necessidade de releitura dos institutos
centrais do direito privado, na tentativa de soerguer o novo equilbrio entre a
esfera particular e a coletiva. Entre o privado e o pblico. E, com tal fito surgem
diversas explicaes para nova dimenso dos direitos subjetivos, notadamente
do direito de propriedade, havendo at quem defendesse que a reconstruo
do conceito de propriedade, como fez com que Stefano Rodot.
A propriedade no uma funo social, mas contm uma funo social, de tal
forma que o proprietrio deve ser compelido a dar aos bens um destino social,
alm daquele que atende ao seu prprio interesse, na inteno de,
harmonizando o uso da propriedade ao interesse coletivo, se chegar ao plano
da justia social.
Mesmo assim com a funo social da propriedade isso no significa que tenha
abandonado o mbito das relaes privadas para passar a integrar o direito
pblico.
A professora Judith Martins-Costa considera que: a funo social exige a
compreenso da propriedade privada j no como o verdadeiro monlito
passvel de deduo nos cdigos oitocentistas, mas como uma pluralidade
complexa de situaes jurdicas reais que englobam concomitantemente um
complexo de situaes jurdicas subjetivas sobre as quais incidem
escalonadamente, graus de publicismo e de privatismo consoante o bem o
objeto da concreta situao jurdica.
A Constituio Federal brasileira de 1988 reconhecidamente introduziu
profundas modificaes no direito de propriedade, e, conseqentemente nos
parente mais prximo, a posse, alm da empresa e a famlia.
A constituio cidad como foi alcunhada representa um autntico marco na
constitucionalizao da funo social da propriedade devido amplitude e ao
detalhamento trazidos em suas normas.
A expresso funo social deve ser tida como clusula geral, permitindo ao
jurista uma reflexo e construo de acordo com valores ticos, econmicos e
sociais.
No deve a funo social ser entendida como o aniquilamento do direito de
propriedade. No se est a transformar a propriedade em um patrimnio
coletivo, mas apenas a condicionar a sua utilizao aos interesses sociais.
O conceito de funo social se espalhou pelas cincias sociais
progressivamente, inclusive pelo direito, no qual surgiu, inicialmente,
propriedade.
A difuso da noo de funo social para o Direito teve dois notveis vetores e
propagadores, quais sejam, Karl Renner e Len Duguit embora as vises de
ambos fossem claramente distintas sobre o assunto.
Para o primeiro doutrinador, (influenciado pelo pensamento marxista) a funo
social de um instituto jurdico corresponderia imagem da funo econmica
do mesmo instituto, e, uma vez alterado o domnio econmico, imediatamente
se conformaria a imagem respectiva no direito a essa nova realidade.
Por tal raciocnio, ilustrativamente, bastaria empresa, para exercer sua
funo social, ser um centro produtor de riquezas, congregando capital e
trabalho, perfil este que se enquadra perfeitamente na tradicional concepo
individualista e liberal que tem esse instituto enquanto mero gerador de
dividendos para os empresrios e os investidores.
De acordo com Duguit, a idia de funo social deveria substituir aquela de
direito subjetivo, o qual expresso da vontade humana individualista e no
tinha preocupao com o exerccio legtimo de institutos como a prpria a
propriedade.
Atravs da funo social cria-se uma nova categorizao dos bens, de acordo
com sua destinao, dividindo-os entre bens de produo e de consumo.
Realmente s os primeiros so considerados fontes de riquezas da sociedade,
deveriam ter seu emprego pautado pelo atendimento de uma funo social, j
que os segundos no poderiam, a priori, ser destinados produo de
riquezas, sendo, pelo contrrio, apenas representaes da identidade da
pessoa que os detm.
A mais atualizada concepo de funo social tambm se distingue das
anteriores teorias por se estruturar no binmio direito subjetivo e dever jurdico,
visto que, conforme bem elucida Fbio Konder Comparato:
Se analisarmos mais de perto esse conceito abstrato de funo, em suas
mltiplas espcies, veremos que o escopo perseguido pelo agente sempre o
interesse alheio e no o prprio do titular do poder. O desenvolvimento da
atividade , portanto, um dever, mais exatamente, um poder-dever; e isto, no
no sentido negativo, de respeito a certos limites estabelecidos em lei para o
exerccio da atividade, mas na acepo positiva, de algo que deve ser feito ou
cumprido. (in Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, So
Paulo, no. 732 p.41, out. 1996).
A essa superposio de uma estrutura fundada na relao direito-dever sobre o
titular desse poder jurdico em que se configura a funo social, cabe realar
que alguns a equiparam boa-f objetiva no campo contratual, da qual
decorrem, igualmente, direitos e deveres para os contratantes.
Porm, a relevncia da boa-f objetiva bem como o fenmeno da
funcionalizao da propriedade bem como dos demais institutos jurdicos traz
objetivamente a valorizao da dignidade da pessoa humana que capaz de
condicionar o exerccio dos respectivos direitos aos interesses maiores da
sociedade e, a grande questo que se coloca justamente aquela de definir
em que consistiriam esses interesses.

Texto adaptado em 01/02/12
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