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A CONCEPO DE DIREITO EM HART E DWORKIN: ANLISE DO

ATUAL ESTGIO DA DISCUSSO ENTRE OS AUTORES E IMPACTOS NA
JURISPRUDNCIA NACIONAL
*

THE CONCEPT OF LAW IN HART AND DWORKIN: ANALYSIS OF THE
CURRENT STAGE OF DISCUSSION BETWEEN THE AUTHORS AND
IMPACTS ON NATIONAL CASE LAW

Breno Baa Magalhes
RESUMO
Com o passar dos anos, muito j foi discutido a respeito do embate filosfico travado
entre Hart e Dworkin. Todavia, muitas dvidas ainda circundam os principais pontos de
divergncia entre os autores, em especial aps a exposio das ideias de Dworkin na
obra O Imprio do Direito e da resposta de Hart em seu ps-escrito pstumo. Dessa
forma, observa-se que a discusso central entre ambos a separao entre Direito e
Moral, assim como a implicao dessa na interpretao do direito e da existncia, ou
no, da discricionariedade judicial. Partindo dessa premissa, e analisando alguns
julgados do poder judicirio brasileiro, podemos perceber quais as concepes acerca do
direito adotadas por nossos Tribunais.
PALAVRAS-CHAVES: HART; DWORKIN; POSITIVISMO;
DISCRICIONARIEDADE J UDICIAL; INTERPRETAO DO DIREITO;
CONCEITO DE DIREITO; J URISPRUDNCIA
ABSTRACT
Over the years much has been discussed about the philosophical clash held between
Dworkin and Hart. However, many doubts still surround the main points of the
disagreement between the two authors, especially after Dworkin published The Laws
Empire and the response of Hart in his posthumous postscript. Thus, it is clear that the
central debate between them is the separation between law and moral and its
implications on the interpretation of the law and the existence or not of judicial
discretion. On that premise, and considering some jurisprudence from the higher curts
in Brazil, we can see which conceptions of law are adopted by our courts.
KEYWORDS: HART; DWORKIN; POSITIVISM; J UDICIAL DISCRETION;
INTERPRETATION OF LAW, CONCEPT OF LAW, J URISPRUDENCE

INTRODUO

*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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Sem dvidas, o embate filosfico entre Hart e Dworkin foi um dos mais acirrados e
importantes debates travados no mundo jurdico do sculo XX. Muitos trabalhos foram
escritos acerca deste debate, expondo o pensamento dos autores e apontando as
divergncias entre eles. Por isso, pergunta-se: ainda pertinente revolver este to
decantado assunto neste comeo de sculo?
Para responder a pergunta acima necessrio, em primeiro lugar, contextualizar
o debate, ou seja, apontar o ponto nevrlgico em que os autores, efetivamente,
divergem. Dessa forma, imperioso analisar as recentes obras dos autores e esclarecer,
desde as sutis, s substanciais alteraes que os autores fizeram ao longo dos anos, e
que aparecem descontextualizadas ou no percebidas pela maioria dos autores
nacionais[1]. Nesse sentido, ao encontrar o ponto especfico em que divergem os
autores, poderemos analisar de como o judicirio, em especial, nossos Tribunais
Superiores interpretam o direito, ou melhor, qual concepo do direito adotam no
momento da deciso. Atravs desse exerccio, tornar-se- mais fcil de perceber qual
dos dois autores venceu o debate, na medida em que o tema ainda alvo de muitas
controvrsias no mbito acadmico e sua repercusso na prtica jurdica de suma
importncia para a legitimidade das decises do J udicirio.

1. A CONCEPO DE HART SOBRE O FENMENO JURDICO

1.1. O que Direito?
Os primeiros captulos da obra O conceito de Direito visam superar algumas
formulaes positivistas construdas ao longo dos anos sobre o Direito, em especial a de
autores ditos aquelas de Austin e Kelsen (HART, 1986, p.6)[2]. Com efeito, atravs das
crticas s concepes acerca do Direito em voga na poca, Hart props um conceito
universal, que pudesse ser adequado a quaisquer sistemas jurdicos vigentes numa
sociedade complexa moderna.
Partindo deste pressuposto, Hart acentua que a profuso de inmeros conceitos daquilo
que poderia ser considerado direito perpetrada por equvocos acerca da formulao de
sua natureza essencial (1986, p. 5). Nesse sentido, o problema de definies anteriore
que estas se ocuparam apenas de alguns aspectos pontuais do fenmeno jurdico,
olvidando de outros focos importantes. Ainda que confirme a impossibilidade de
formular uma teoria que descreva, de forma efetiva, todas as nuances do Direito, Hart se
esfora em abarcar a inteireza do fenmeno jurdico, com o fito de acolmatar algumas
lacunas de certas teorias jurdicas, ou seja, busca fundamentar a existncia e o alcance
de todas as espcies de regras existentes e as conseqncias de sua aplicao.
No intuito de esclarecer sua teoria, bem como demonstrar as falhas daquelas que lhe
precederam, o autor lana algumas questes que esto presentes em todos os
ordenamentos jurdicos existentes, quais sejam: J que algumas condutas humanas no
so mais facultativas, mas sim obrigatrias em certo sentido, como o direito pode se
diferenciar de ordens baseadas em ameaas e como se relaciona com essas? 2) como se
estabelece a estreiteza entre a obrigao jurdica e a moral? Por outras palavras: em que
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condio uma conduta pode ser considerada como obrigatria e no facultativa? 3) o
direito pode ser considerado como uma unio de regras? O que elas so e como surgem?
(HART, 1986, p.10-18)
Para responder s questes propostas, Hart argumenta utilizando o exemplo do
assaltante na situao de um assalto mo armada. Afirma, contrariando a teoria que
identifica o direito com ordens coercitivas, que o assaltante no poderia impor ordens,
uma vez que no dispe de direito legtimo para tanto. Com efeito, o comando no se
baseia no mal que se pode infligir quele que o descumprir, mas sim por respeito
obedincia hierrquica existente nas relaes interpessoais. Austin diz que a ordem do
assaltante um comando, uma vez que dirigido a uma nica pessoa. Neste passo, a
imposio de condutas por funcionrios no o mtodo padro do direito, da existirem
leis gerais e abstratas que do conta das condutas sociais. O aspecto de ordenao de
condutas especficas a um indivduo secundrio, pois no funo da lei ordenar que
algo seja feito. Por exemplo, caso o assaltante reproduza sua fala em uma sala vazia,
no lograria xito por falta de interlocutores, ainda que esta fala se considere como um
comando. Ou seja, o assaltado obrigado pela conduta do meliante de infligir-lhe um
mal imediato, contudo, no tinha a obrigao jurdica de faz-lo (HART, 1986, p. 26-
31).
Tem-se que, primeiramente, para configurar uma regra, eleger determinada conduta
como um padro. Determinar que algum est sujeito a uma obrigao indica que existe
uma regra. Mas o inverso, nem sempre, verdadeiro. As regras so concebidas e
referidas como impondo obrigaes quando a procura geral de conformidade com elas
insistente e a presso social grande sobre aqueles que se desviam delas. Esta presso
est intimamente determinada manuteno de um aspecto importante para a vida
social, ademais, ela determina uma cadeia vinculante que limita as aes humanas
(HART, 1986, p.95-98).
A existncia da presso no determina, todavia, a interiorizao das presses sociais. H
de se observar o importante aspecto interno das regras, consubstanciado pelo modo
como o grupo social encara seu prprio comportamento, ou seja, seu posicionamento
crtico em relao s regras sociais que praticam (HART, 1986, p.98). Ou seja, a teoria
do direito como ordem coercitiva apenas vislumbra o aspecto externo das regras (dando
a falsa impresso de que as pessoas agem com receio de provveis retaliaes nos
desvios de condutas regradas), mas desconsidera que um sujeito pode no sentir-se
obrigado a realizar uma ao, no obstante tenha de faz-la em nome da higidez do
regramento social.
Outro aspecto importante eu sua teoria, diz respeito aos diversos contedos das
leis e a refutao da tese de que as regras seriam apenas aquelas que estatuem sanes
punitivas no caso de seu descumprimento. Com efeito, ao tratar das diferenas do
contedo das leis, Hart (1986, p. 40) afirma que uma lei criminal ou que imponha a
responsabilidade civil se contrapem s leis que determinam a feitura e a realizao de
um contrato, porquanto as ltimas no impem deveres e obrigaes. Salienta a
importncia de se considerar o carter relativo funo social da lei para que lhe se
diferencie das demais, como uma lei penal e uma civil, por exemplo. Nesse sentido,
exemplifica o papel informativo e limitador das leis processuais, que, no indicando a
absteno ou realizao de algum comportamento por parte do juiz, apenas apontam
balizas para sua deciso e que no impem sanes punitivas ao juiz que as descumpre.
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Em funo da diferena de contedo das regras, existe, igualmente, uma distino entre
os atos nulos praticados por particulares e as decises de Tribunais que violam leis
processuais acerca de sua competncia jurisdicional. O primeiro ato no produz efeitos
jurdicos, j o outro ato, no sendo impugnado devidamente, ser juridicamente vlido e
passvel de execuo. Ou seja, a nulidade se apresenta como o no preenchimento de
uma condio essencial para o exerccio de poder outorgado pelas leis, retirando
eficcia jurdica ao ato. Impertinente, portanto, sua identificao com uma sano
criminal, por instncia
Arremata, por fim, que as leis criminais determinam um comportamento indesejado pela
sociedade, por isso que so impostas graves sanes punitivas ao infrator. No caso das
leis civis que regulamentam determinadas condutas, ainda que seja possvel nulidade do
ato que exterioriza a conduta, esta encorajada e prevista pela lei.
Em seguida, o autor expe sua teoria de que o direito resulta da combinao de regras
primrias de obrigao e secundrias de reconhecimento, mudana e adjudicao
(HART, 1986, p. 89).
As regras, portanto, se dividem em dois tipos: uma regra primria, que se define como
aquela que estatui deveres e direitos e a secundria, que possibilita que sejam criadas as
segundas, ao atribuir poderes. As regras primrias indicam aes que envolvem
movimento; as do segundo tipo conduzem no s ao movimento, mas s alteraes de
deveres ou obrigaes. Desta forma, para se chegar ao que seria direito, h de se efetivar
a juno destas regras (HART, 1986, p. 103). Salienta que esta compreenso no
exaustiva do direito, contudo pode ser um caminho importante para se desenvolver
respostas s principais questes que causam perplexidade aos juristas (HART, 1986,
p.109).
Para que um hbito seja considerado uma regra, demandar tempo sem possibilidade de
determinao precisa de seu incio, e o inverso tambm verdadeiro. Um processo de
enfraquecimento desta regra demandar um tempo enorme, tornando certos hbitos
estticos. E o terceiro e ltimo problema o da eficcia. Trata-se da necessidade de
impor os castigos s violaes s regras, impostas por rgos autorizados para dar real
efetividade s regras.
Para que se resolvam esses problemas, e determinar o aspecto jurdico das regras,
necessrio que se incorporem as regras secundrias s primrias (HART, 1986, p. 102).
Para a crise de incerteza, se acoplam s regras primrias, as regras secundrias de
reconhecimento. Estas determinam se uma regra de determinado grupo social, a qual
deve apoiada pela presso social que ele exerce. Este reconhecimento, alm de dirimir a
incerteza, agrega o fato da validade das regras (HART, 1986, p. 104).
Para o problema da esttica, cria-se o regime das regras de alterao. Que, em midos,
determina que algumas regras sejam destinadas a alguns indivduos para que insiram ou
alterem as regras primrias (HART, 1986, p. 105).
Para remediar a ineficcia da presso social difusa, so necessrias as chamadas regras
de julgamento, que tambm servem para determinar que alguns indivduos detenham o
poder de julgar, de maneira definitiva, e com legitimidade, se houve violao regras
primrias (HART, 1986, p. 106).
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1.2 A interpretao do direito em Hart: a textura aberta das regras e a
discricionariedade judicial.
Aps a exposio acerca do entendimento de Hart do que seria o Direito, cumpre
explicitar de que modo esta concepo implica na interpretao das regras por ele
propostas. Antes de prosseguir na explicao da interpretao do Direito em Hart,
entendemos, por oportuno, esclarecer que suas explanaes nessa rea visam combater
o realismo e o formalismo jurdico e seu cepticismo em relao s regras e
interpretao do direito[3]
Argumenta que as regras gerais, e no os mandamentos individuais determinados para
cada indivduo, que devem ser o principal instrumento de controle social, uma vez que
so importantes a abstrao e generalidade das regras jurdicas como forma de
padronizao das condutas sociais[4]. A textura aberta das regras advm, por sua vez,
dos termos gerais aplicados para prescrever as condutas. Nesse passo, como modelos de
comunicao de tais padres de condutas, temos as leis e os precedentes. Todavia,
afirma:
Mesmo quando so usadas regras gerais formuladas verbalmente, podem, em casos
particulares concretos, surgir incertezas quanto forma de comportamento exigido por
elas. Portanto, os limites de aplicao do mbito da regra so de linguagem. Esta no
pode enunciar todos os casos em que pode ser aplicada, nem os fatos podem ser
rotulados previamente como sendo subsumidos regra. No mesmo sentido, os cnones
interpretativos possuem limites igualmente lingsticos, na medida em que os prprios
precisam ser interpretados para que se extraia o exato significado dos termos
lingsticos da regra (HART, 1986, p.139).
Hart conclui que, como no h uma conveno acerca das possibilidades de significados
que um termo pode ter, o intrprete deve fazer uma escolha entre qual significado
aplicar (1986, p.140). Nesse sentido, podemos observar que o autor prega um poder
discricionrio aberto pelos limites apresentados pela linguagem. Salienta, ademais, que
determinados aspectos dos casos individuais variaro sobremaneira do padro geral
estabelecido pelas regras, em contextos socialmente importantes (mas imprevisveis),
que no podero ser criadas pelo poder legislativo, de forma antecipada, regras
uniformes a serem aplicadas caso a caso. Pondera, afinal, que essa situao implica que
no existe (simplesmente porque no foi anteriormente contemplada) uma resposta certa
e adequada para um caso concreto difcil.
Esta problemtica, alm de surgir na lei, se apresenta nos precedentes. Neste passo, Hart
atesta a funo criadora dos tribunais, pois estes criam o direito na mesma medida em
que os funcionrios da administrao o fazem com sua competncia de editar atos
administrativos para dar concreo a uma determinada lei. Todavia, os juzes devem
manter os padres estabelecidos pela regras de reconhecimento, sendo impossvel a
criao de diretrizes padronizadas pelo prprio judicirio, como quer o realismo
jurdico. Os limites de sua interpretao discricionria estariam, portanto, nas leis. Estas
limitam a discricionariedade, mas no a exclui, afirma o autor (1986, p. 155-161).

2. A CONCEPO DE DWORKIN SOBRE O FENMENO JURDICO.
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Em sua obra O imprio do Direito, Dworkin descreve a concepo que entende que
deve ser aplicada para explicar o fenmeno jurdico. Como ponto de partida, o filsofo
estabelece uma premissa inicial de que, na prtica, existe divergncia quanto
interpretao do que seria o direito, ou melhor, uma divergncia sobre a interpretao
daquilo que constitui o fundamento do direito em relao a determinadas proposies
jurdicas[5] trazidas pelos atores jurdicos (1999, p. 8-10). Com efeito, aponta o autor, a
divergncia pode ocorrer em alguns aspectos, mas no em casos centrais a maioria das
divergncias terica e no emprica, ou seja, sobre os fundamentos do direito e no
acerca dos fatos que o constituem. O autor demonstra que na maioria dos casos no
existem divergncias quanto aos fatos histricos todos os juzes esto concordes com
aqueles, porm a divergncia quanto deciso persiste. Esta situao nos faz
demonstrar que o mbito da divergncia outro, ou seja, o problema est circunscrito s
teorias interpretativas a serem utilizadas pelos juzes na aplicao do direito
(DWORKIN, 1999, p. 55-56).
Nesse passo, e conforme o salientado alhures, Dworkin (1999, p. 46) rejeita
expressamente as teorias semnticas do direito, em especial o positivismo jurdico,
porquanto esta teoria semntica est estabelecida na idia de incompletude do
ordenamento jurdico, na medida em que no aceita que os indivduos tenham outros
direitos, fora aqueles que esto previstos por instituies sociais especficas
reconhecidas como produtoras do Direito, alm de no poder responder questo da
divergncia terica existente no Direito.
Ademais, em contraposio teoria de Hart, o direito deve ser considerado como uma
juno de princpios e regras, na medida em que ambas se conformam como padres
jurdicos a serem seguidas no caso de obrigaes jurdicas (DWORKIN, 2002, p. 36).
Os princpios estabelecem uma direo a ser tomada para promover ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, enquanto exigncia de
justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade poltica. Todavia,
necessitam de uma deciso particular para serem aplicados. Devem ser considerados,
nesta medida, como uma inclinao, uma razo para poder decidir algo. Os princpios
tm peso (2002, p. 42), o que as regras no tm. Aqueles no determinam sempre quais
as obrigaes que o pleiteante possui, apenas indicam ou prescrevem determinados
comportamentos. Como as regras operam no campo da validade, seus conflitos so
resolvidos pelos critrios de resoluo das antinomias (2002, p. 39).
2.1. O direito como integridade.
Dessa forma, a fim de buscar a melhor concepo a ser utilizado pelo direito, Dworkin
(1999, p. 112-120) se prope a estudar duas concepes do direito que se afastam da
perspectiva semntica e analisa se elas se adquam ao primado de trazer o direito,
enquanto conceito interpretativo, a sua melhor luz. O autor salienta que para que haja
divergncia de concepes acerca de algo, tem de haver, inicialmente, um mnimo de
consenso a respeito de algum elemento constitutivo do objeto interpretado (1999, p. 86-
88). Nesse passo, aquilo que o autor aponta como consenso nas teoria a fora
coercitiva do direito. Portanto, a concepo mais adequada deve apontar uma melhor
justificativa e fundamentao para o uso da coero por parte do Estado (1999, p.116).
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A primeira destas concepes a convencionalista. Segundo esta doutrina, o direito est
ligado s convenes sociais, de modo que todo direito est assentado nas decises
polticas anteriores e os juzes devem, portanto, obrigatoriamente segui-las. Contudo,
diferente das teorias semnticas, no quer dizer que o juiz no possa superar os
paradigmas quando no haja precedente anterior quando for julgar determinado caso.
Nessas situaes no existe o direito, o direito criado e aplicado de forma retroativa de
acordo com uma deciso discricionria do juiz laando mo de argumentos
extrajurdicos. Como o juiz deve se eximir de decidir de acordo com suas convices
morais e polticas, dever buscar a regra que teria pensado o legislador entendido como
legtimo nas convenes sociais. Todavia, esta concepo apresenta falhas
irremediveis e deve ser descartada. Ademais, os juzes adeptos do convencionalismo
no tomariam uma deciso que pudesse alterar convenes, porque da surgiria uma
regra diferente, o que limita sua atividade jurisdicional e de interpretao do direito em
face das sempre cambiantes estruturas sociais.
Uma segunda concepo trazida baila por Dworkin a pragmtica. Trata-se, em sua
essncia, de uma concepo ctica, porque nega que as decises polticas do passado
ofeream justificativas suficientes e plausveis ao uso da forca coercitiva do Estado em
determinado momento. Sua fundamentao, portanto, est na justia ou em outros
valores importantes que sero utilizveis para o progresso da sociedade. Os juzes, por
sua vez, so livres para escolher a regra que vo utilizar no caso em questo. Da mesma
forma que o convencionalismo, o pragmatismo falha em trazer o direito a sua melhor
luz. Nesse sentido, Dworkin pondera que o direito deve levar em considerao a
integridade moral poltica e considerar esses valores como diferentes do valor justia,
portanto, para que seja alcanado h de se levar em considerao uma exigncia de
preferncia entre princpios, seja pelo legislador, seja pelo julgador na aplicao do
direito. Tomando por base as falhas dessas concepes, o autor lana mo de sua
prpria, qual seja: o direito como integridade.
A integridade refere-se ao compromisso de que o governo aja de modo coerente e
fundamentado em princpios com todos os seus cidados, a fim de estender a cada um
os padres fundamentais de justia e equidade (DWORKIN, 1999, p. 201-202).
Segundo Dworkin (1999, p. 203), ser mais fcil entender a interpretao construtiva do
Direito, se se aceitar a integridade como uma virtude poltica, uma vez que as
exigncias da mesma se dividem em integridade na legislao (que solicita aos
legisladores que produzam leis coerentes com os princpios) e a integridade no
julgamento (que solicita aos que julgam o faam tambm de forma coerente com os
princpios).
Conforme o salientado por Dmitruk (2007, p 152-153), o caminho feito por Hrcules
para encontrar a melhor resposta a um problema jurdico difcil , em linhas gerais, o
seguinte: 1) encontrar, uma teoria coerente sobre os direitos em conflito, tal que um
membro do legislativo ou do executivo, com a mesma teoria, pudesse chegar a maioria
dos resultados que as decises anteriores dos tribunais relatam; 2) Selecionar diversas
hipteses que possam corresponder melhor interpretao do histrico das decises
anteriores; caso elas se contradigam necessrio encontrar uma correta; 3) Encontrar a
hiptese correta, a partir do pensamento de que o direito estruturado por um conjunto
coerente de princpios sobre justia e equidade e o devido processo legal adjetivo, e que
esses princpios devem ser aplicados de forma a garantir a aplicao justa e eqitativa
do direito. A partir de uma teoria coerente sobre poltica e direito possvel encontrar
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uma resposta satisfatria quando princpios conflitam (DWORKIN, 1999, p. 253); 4)
Eliminar toda hiptese que seja incompatvel com a prtica jurdica de um ponto de
vista geral. 5) Colocar a interpretao prova. Perguntar-se- se essa interpretao
coerente o bastante para justificar as estruturas e decises polticas anteriores de sua
comunidade (DWORKIN, 1999, p. 288-294). Neste momento, Dworkin justifica o
nome de Hrcules, uma vez que nenhum juiz real poderia aproximar-se da tarefa que a
ele foi confiada. Todavia, esta prtica deve ser acentuada no momento de uma deciso,
para que esta se justifique politicamente e possa evitar o poder discricionrio do juiz.
2.2. O poder discricionrio.
Em franca oposio ao pensamento de Hart, Dworkin rejeita a idia de que os juzes so
completamente livres para decidir os casos difceis, como defendem os positivistas,
apoiados apenas em suas prprias consideraes acerca daquilo que seria melhor para o
caso. Ou seja, refuta a idia de que possam agir como legisladores, criando o direito
para o caso concreto de forma retroativa.
O autor, em seguida, define o poder discricionrio como o poder de tomar decises de
acordo com padres estabelecidos por uma determinada autoridade (2002, p.50). Nesse
sentido, estabelece uma analogia com o espao vazio dentro de uma rosca, i.e., a
discricionariedade seria um espao vazio de deciso circundado de restries. Em
seguida, o autor a divide em trs sentidos. Os dois primeiros so os sentidos fracos e
dizem respeito indeterminao de uma deciso de algum submetido s ordens de
outrem e a impossibilidade de reviso da deciso que dada em ltima instncia,
respectivamente (2002, p. 51-52).
As criticas do autor americano se voltam, todavia, para o sentido forte de
discricionariedade. Este, por sua vez, obtido quando a deciso a ser dada no est
limitada por nenhum padro de uma autoridade superior (2002, p.52). Em suma, a
discricionariedade no determina que o juiz possa decidir sem seguir padres mnimos
de bom senso e equidade, mas sempre seguindo os padres estabelecidos pela
autoridade. No sentido forte, entretanto, a deciso dotada de discricionariedade no
pode ser equivocada por ser desobediente, pois os juzes aplicam seus prprios padres
nos casos em que as regras no respondem, e os padres invocados por eles no lhes
vinculam ou impem obrigaes jurdicas (2002, p. 58).
Dworkin arremata que os positivistas tm de considerar o carter extrajurdico dos
princpios, porque a regra de reconhecimento no poderia dar justificativa a esses
padres como jurdicos, pois no h regras que determinem sua produo ou existncia.
Do mesmo modo, no podem ser elencados quaisquer princpios tomando por base o
entendimento pessoal do julgador, pois poderia significar a justificao da alterao
radical de regras socialmente enraizadas. Ademais, os julgadores no so livres para
escolh-los, pois nenhuma regra seria obrigatria, caso pudessem elencar os padres
principiolgicos que lhes aprouvessem (2002, p.60).
Nesse sentido, Ikawa (2004, p. 113) conclui que Dworkin prope a existncia de um
dever legal do juiz de analisar de modo mais holstico as fontes da lei, inclusive no que
toca a princpios no convencionais e torna o direito capaz de alcanar mesmo casos
difceis, fornecendo a ele critrios mais objetivos do que o mero recurso
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discricionariedade em sentido forte. Tornando, por conseguinte, o direito capaz de
alcanar casos difceis, sem retirar do juiz a discricionariedade em sentido fraco[6].
3. A RESPOSTA DE HART E A O ATUAL ESTGIO DO DEBATE HART-
DWORKIN.

3.1 O ps-escrito de Hart e a resposta a seus crticos
Na ocasio do lanamento da 2 ed. do Livro The Concept of Law, seus editores,
Penelope A. Bulloch e J oseph Raz, aproveitaram a oportunidade para publicar o ps-
escrito que estava sendo redigido por Hart (que havia morrido poucos anos antes do
lanamento da novel edio) e respondia s crticas feitas por Dworkin, bem como a
outros crticos. De acordo com nota dos editores, o ps-escrito no estava totalmente
finalizado, na medida em que faltaram algumas citaes em notas de rodap,
ratificaes de algumas citaes, alm de constarem alguns erros de digitao que
tornaram, por vezes, o texto incoerente e que escaparam reviso Hart[7]. Todavia, a
publicao do texto foi a oportunidade do autor, de forma sistemtica, responder (ainda
que postumamente) a seus crticos . No prprio texto do ps-escrito, Hart concorda com
alguns crticos, ao afirmar que partes de sua obra so obscuras e incoerentes e aproveita
a oportunidade para esclarec-las e retific-las, oportunamente (1994, p. 239).
Hart comea sua resposta, indagando que seu escopo com O Conceito do Direito difere
radicalmente daquele empreendido por Dworkin. Hart afirma que sua concepo
descritiva (pois moralmente neutra e no possui objetivos de justificao, ou seja, no
intenciona justificar ou criticar a partir da moral ou outras bases, as formas e estruturas
que surgem na sua discrio do direito) e geral (ao passo que no est ligada a nenhum
tipo de cultura jurdica ou sistema legal). De acordo com Hart, a obra de Dworkin
avaliativa e justificadora, bem como est endereada, exclusivamente, ao direito anglo-
americano. Afirma que avaliativa, na medida em que a tarefa legal da cincia do
direito interpretativa, e busca justificativa moral s praticas legais, atravs de
princpios que se encaixam melhor e so coerentes com o sistema, demonstrando o
direito sob sua melhor luz (1994, p.240- 241).
Em seguida, Hart atesta que a viso do positivismo de Dworkin leva em considerao
apenas as divergncias no que diz respeito existncia ou no dos fatos (plain-fact
positivism), na medida em que o positivismo os tomaria como fundamentos das
proposies jurdicas e seus padres esto fixados, previamente, pelo direito (1994,
p.245). Contudo, o que se observa que, em verdade, existem julgamentos de valor e
controvrsias sobre a moral. Hart rejeita a crtica de que sua teoria estivesse fundada no
erro do positivismo, que Dworkin chama de aguilho semntico, uma vez que em sua
teoria no est especificado que todos os sistemas legais contm uma regra de
reconhecimento, ou que, caso o conceito de direito no fosse fixado, cada pessoa teria
uma concepo diferente dele. Aponta que Dworkin tambm ignora o fato de que regras
de alguns pases passam pelo teste de pedigree, na medida em que se validam, tambm,
pelo contedo da regra de reconhecimento, pois tais critrios ltimos de validade
incluem princpios substantivos de justia e valores morais. Ou seja, o teste admite
valores, no apenas fatos (1994, p. 266-267).
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Acerca da discricionariedade judicial, Hart afirma que a margem de criao de direito
que atribui aos juzes limitada por inmeros constrangimentos a que no esto
sujeitos, por exemplo, os rgos legislativos (1994, p. 273). Afirma, ainda, que os juzes
no podem introduzir reformas de larga escala, mas devem agir como um legislador
prudente faria, decidindo com suas prprias crenas e valores. Uma das possibilidades
da justificao da discrio seria o uso da analogia para regular casos semelhantes, pois
o juiz estaria lanando mo de uma regulamentao que est em conformidade com
princpios ou razes subjacentes, baseadas no direito existente (1994, p. 274). Segundo
Hart, sempre que julgam um caso difcil, os juzes no se desatinam a legislar de forma
desmedida, mas realizam uma atitude interpretativa semelhante aquela que Dworkin
defende, uma vez que os juzes citam qualquer princpio geral, ou qualquer objetivo ou
propsito geral, que se pode considerar relevante para determinada rea do direito
(1994, p. 275). Todavia, isso no elimina o processo de criao do direito, na medida
em que o juiz deve escolher, por exemplo, a melhor analogia para o caso, confiando em
seu senso do que melhor para o deslinde do caso. Com efeito, explica, o direito
incompleto e, em alguns casos, no oferta nenhuma resposta. Os Tribunais devem,
portanto, exercer a funo restrita de fazer a lei, chamada discricionariedade judicial.
Mesmo com a crtica de Dworkin, o autor continua a defend-la, pois aponta que o
argumento daquele de se apoiar em juzos morais, em busca de fatos de uma
objetividade moral, seria relegar ao juiz um julgamento discricionrio do que ele julga
mais correto como padro moral ao julgar um caso. Da afirmar sua relutncia em acatar
teorias controversas acerca do status da objetividade moral.
Hart aceita a crtica de que sua teoria possibilita a aplicao do Direito ex post facto,
bem como entende injusta quaisquer aplicaes retroativas do direito. Porm, nos casos
difceis essa injustia mitigada, uma vez que, como esses casos foram deixados sem
regulamentao pelo direito, inexistindo, dessa forma, conhecimento prvio da
sociedade de seus direitos e deveres jurdicos, no h de se falar em expectativas
justificadas frustradas. Complementa que esta possibilidade de criao do direito no
seria antidemocrtica ou injusta (1994, p. 275-276)
3.2. O atual estgio da discusso.
Com base no que foi exposto acima, pudemos identificar as formulaes tericas acerca
da concepo de direito de Hart e Dworkin, assim como sua implicao na interpretao
do mesmo para cada autor. Atravs das distintas formulaes, podemos traar algumas
consideraes a respeito dos argumentos expendidos pelos autores e sua principal e
pontual discordncia.
poca em que Hart formula suas respostas (1994), Dworkin j havia lanado sua
empreitada mais refinada ao pensamento positivista, representada pela obra The Laws
Empire (1986), que configura um aprimoramento de seu pensamento, especialmente,
em funo das respostas dos tericos que seguiam a doutrina de Hart[8], bem como do
prprio, as suas teses expostas nos ensaios Model of Rules I e II[9].
Portanto, n O Imprio do Direto podemos observar que Dworkin no mais combate o
positivismo atravs do argumento de que aquele modelo no comportaria a existncia de
princpios jurdicos, uma vez que a regra de conhecimento, tal como formulada por
Hart, impossibilitaria o reconhecimento daqueles padres como jurdicos, pois seu teste
para aferio de um padro como jurdico ou no, seria apenas de origem (pedigree) e
81

no de contedo. Todavia, Hart nunca limitou sua teoria apenas s regras e fez questo
de salientar isso em sua obra, permitindo que a teoria da regra de reconhecimento
pudesse abarcar princpios e valores morais, que deveriam ser levados em considerao
pelo julgador nos casos difceis (HART, 1994, p. 263).
O que se depreende desse refinamento na teoria de Dworkin, que o direito deve ser
considerado como um conceito interpretativo e suas disposies devem ser
interpretadas, de forma construtiva, sob sua melhor luz, para que se possa justificar a
utilizao da coero estatal. Esta interpretao se coaduna com aquilo que o autor
considera como um princpio importante: o da integridade. Nesse passo, o direito como
integridade requer que se interpretem as decises polticas passadas de maneira a dar-
lhes a melhor interpretao, de acordo com as finalidades do direito.
Nesse sentido, podemos observar que a distino mais efetiva entre as teorias dos
autores reside nas implicaes da diviso entre moral e direito[10]. Dworkin apregoa a
existncia de princpios morais vinculantes, que devem ser levados em considerao no
momento da deciso do juiz, no de forma arbitrria, mas que devem ser buscados de
forma construtiva, atravs do apoio institucional conferido a esse princpio, da busca do
histrico poltico-institucional das decises passadas e se elas se coadunam com os
princpios morais da comunidade no momento do julgamento. Hart, por outro lado,
leva em considerao apenas a moral convencional como formadora da regra social,
deixando de lado a concorrencial, que no fruto do consenso, levando em
considerao apenas a aceitao de uma parte dos deveres a serem assumidos pelo juiz.
Ou seja, dentro de sua regra de reconhecimento, apenas uma parte da moral
considerada pelo autor, aquela formulada pelo consenso. Ademais, ainda que busque
princpios morais para o julgamento (apenas aqueles considerados jurdicos), o juiz
ainda possui o poder discricionrio de invoc-los ou no, bem como de escolher aqueles
que considera mais relevantes, de acordo com sua conscincia, e no atravs de uma
moral objetiva que o vincule como uma obrigao jurdica.
O poder discricionrio dos juzes ao interpretar o direito e decidir os casos difceis o
principal ponto de divergncia entre os autores, em funo das distintas concepes que
possuem a respeito da moral no Direito. Hart refuta a possibilidade de valores morais
objetivos vinculantes ou que os juzes tenham uma obrigao jurdica (advinda desses
direitos morais) de julgar um caso de uma determinada forma, a fim de se chegar a uma
resposta correta, como defende Dworkin. O jurista ingls defende que o juiz tem o
poder de criar o direito como um legislador prudente, que leve em considerao os
precedentes como guia, a analogia como maneira de garantir uma espcie de analogia e
que no realiza transformaes radicais, com base em padres e valores morais
presentes na regra de reconhecimento que no o vinculam juridicamente, podendo deles
dispor da maneira que julgar mais correta.
4. O DEBATE HART-DWORKIN E A JURISPRUDNCIA BRASILEIRA:
QUAL DOS JURISTAS O VENCEDOR?

Tomando como base o que fora salientado acima, podemos, atravs da anlise de alguns
casos pontuais, estabelecer qual concepo de Direito adotada nas fundamentaes
dos juzes. Longe da pretenso de abarcar uma vasta gama de julgados, selecionamos
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alguns, bem como algumas discusses, que so exemplificativas das divergncias
tericas compartilhadas pelos juzes, alm de demonstrar as problemticas implicaes
de determinadas interpretaes jurdicas. Com efeito, a adoo de determinada
concepo sobre o Direito condiciona, diretamente, o tipo de interpretao que o
julgador lanar mo para decidir um determinado caso. Em face dessa questo,
perguntamos: em nosso pas, os juzes decidem pelo modelo de Hart ou Dworkin?
A adoo de uma concepo de Direito baseado na teoria de Hart pode levar a
resultados indesejveis e, na maioria das vezes, injusto. De acordo com este autor, os
juzes, em face da textura aberta das regras, deve interpret-las de acordo com suas
escolhas acerca do que entendem como moralmente relevante, ou seja, os juzes
estariam autorizados a utilizar os princpios jurdicos que julgarem relevante, de forma
discricionria, sem que estejam submetidos a nenhuma parmetro objetivo de
julgamento ou de obrigaes jurdicas de decidir de uma determinada forma.
Como exemplo desses casos, lembramos duas decises de juzes singulares que
causaram espanto na comunidade jurdica no ano de 2007 (no muito tempo atrs). A
primeira delas, da lavra do Dr. Manoel Maximiano J unqueira Filho, juiz da 9 Vara
Criminal Comarca de So Paulo, capital, decidiu que no havia nenhuma conduta
criminosa no ato de chamar um jogador de futebol de homossexual. No satisfeito, o
juiz fundamentou sua deciso no sentido de que (...) o futebol jogo viril, varonil, no
homossexual (....) Quem se recorda da Copa do Mundo de 1970, quem viu o escrete de
outro jogando (Flix, Carlos Alberto, Brito, Everaldo e Piaza; Clodoaldo e Grson;
Jairzinho, Pel, Tosto e Rivelino), jamais conceberia um dolo seu homossexual (...).
Para o juiz, o que no se mostra razovel a aceitao de homossexuais no futebol
brasileiro, porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o
entrosamento, o equilbrio, o ideal.
Outro exemplo de discricionariedade judicial podemos observar na deciso do Dr.
Edlson Rumbelsperger Rodrigues, da Comarca de Sete Lagoas, Minas Gerais, em que
decidiu pela inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha (11.340/06), fundamentando
que a Lei Maria da Penha como posta ou editada portanto de uma
heresia manifesta. Hertica porque anti-tica; hertica porque fere a lgica de
Deus; hertica porque inconstitucional e por tudo isso flagrantemente injusta. Ora! A
desgraa humana comeou no den: por causa da mulher todos ns sabemos
mas tambm em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do
homem. Concluiu que Ora! Para no se ver eventualmente envolvido nas armadilhas
desta lei absurda o homem ter de se manter tolo, mole no sentido de se ver na
contingncia de ter de ceder facilmente s presses dependente, longe portanto
de ser um homem de verdade, msculo (contudo gentil), como certamente toda
mulher quer que seja o homem que escolheu amar.
J ulgando sem que padres morais objetivos ou de uma interpretao construtiva, bem
como sem o guia da integridade, o intrprete utiliza suas concepes morais sobre
aquilo que ele julga correto. Dessa forma, adotando essa concepo, so produzidas
decises como as descritas logo acima.
Um exemplo de dissdio jurisprudencial atual que diz respeito a esta discusso, envolve
a aplicao do princpio da insignificncia nos crimes de descaminho. O STJ e o STF
tm jurisprudncias slidas divergentes em relao a mais adequada aplicao do
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princpio em testilha. Segundo interpretao do STJ , no possvel utilizar o art. 20 da
Lei n. 10.522/02 como parmetro para aplicar o princpio da insignificncia, j que o
mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ao de execuo ou arquivamento
sem baixa na distribuio nas execues at R$ 10.000,00 (dez mil reais), e no de
causa de extino de crdito. O melhor parmetro para afastar a relevncia penal da
conduta justamente aquele utilizado pela Administrao Fazendria para extinguir o
dbito fiscal, consoante dispe o art. 18, 1., da Lei n. 10.522/2002, que determina o
cancelamento da dvida tributria igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais) (STJ , 5
Turma, AgRg no Ag 873.362 / RS, DJ e 29/06/2009, Rel. Min. Laurita Vaz)[11].
O STF, por sua vez, entende que a anlise quanto incidncia, ou no, do princpio da
insignificncia na espcie deve considerar o valor objetivamente fixado pela
Administrao Pblica para o arquivamento, sem baixa na distribuio, dos autos das
aes fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio (art. 20 da Lei n.
10.522/02), que hoje equivale quantia de R$ 10.000,00, e no o valor relativo ao
cancelamento do crdito fiscal (art. 18 da Lei n. 10.522/02), equivalente a R$ 100,00
(STF, 1 Turma, HC 96.309/RS, DJ e 24/04/2009, Rel. Min Carmen Lcia) [12].
De acordo com o argumento da integridade, podemos buscar um argumento lgico que
aponta para uma resposta no caso em questo. Ora, se o ilcito penal a mais grave
modalidade de ilcitos no ordenamento jurdico, uma vez que as sanes aos atos
criminosos podem levar privao da liberdade do indivduo, no pode ser coerente
com ordenamento jurdico, bem com os princpios constitucionais que informam o
direito penal[13], que um ato indiferente para a administrao (impossibilidade de
propor execues fiscais ou arquiv-las, quando o valor seja igual ou inferior R$
10.000,00) possa levar a uma reprimenda penal. Ao que parece, o STJ julga o caso da
forma em que o valor fixado na lei, lhe parea conveniente, sem atentar para princpios
que devem lhe ater juridicamente e para a manuteno da coerncia no ordenamento
jurdico.
Por outro lado, o STJ vem fortalecendo jurisprudncia muito interessante, que aponta
o extremo cuidado com valores morais da sociedade, bem como a ateno ao peso dos
princpios que do fundamento a determinadas regras civis substanciais e processuais,
como nos casos em que indefere o cancelamento de registro de paternidade, em aes
negatrias de paternidade, ainda que escoradas por exame de DNA, quando o pleiteante
reconhece a criana espontaneamente, sem nenhum vcio de consentimento (como erro,
dolo ou coao). Nesse sentido, cita-se ementa de um desses julgados:
Direito civil. Famlia. Criana e Adolescente. Recurso especial. Ao negatria de
paternidade. Interesse maior da criana. Vcio de consentimento. Ausncia de
alegao. Mera dvida acerca do vnculo biolgico. Exame de DNA no realizado.
Cerceamento de defesa no caracterizado. O ajuizar de uma ao negatria de
paternidade com o intuito de dissipar dvida sobre a existncia de vnculo biolgico,
restando inequvoco nos autos, conforme demonstrado no acrdo impugnado, que o
pai sempre suspeitou a respeito da ausncia de tal identidade e, mesmo assim,
registrou, de forma voluntria e consciente, a criana como sua filha, coloca por terra
qualquer possibilidade de se alegar a existncia de vcio de consentimento, o que
indiscutivelmente acarreta a carncia da ao, sendo irreprochvel a extino do
processo, sem resoluo do mrito. - Se a causa de pedir da negatria de paternidade
repousa em mera dvida acerca do vnculo biolgico, extingue-se o processo, sem
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resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC, por carncia da ao. -
Uma mera dvida, curiosidade vil, desconfiana que certamente vem em detrimento da
criana, pode bater s portas do Judicirio? Em processos que lidam com o direito de
filiao, as diretrizes devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado, para que no haja
possibilidade de uma criana ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que,
consciente no momento do reconhecimento voluntrio da paternidade, leva para o
universo do infante os conflitos que devem permanecer hermeticamente adstritos ao
mundo adulto. Devem, pois, os laos afetivos entre pais e filhos permanecer inclumes,
ainda que os outrora existentes entre os adultos envolvidos hajam soobrado.(STJ , 3
Turma, Resp 1.067.438/RS, Dje 20/05/2009, Rel. Nancy Andrighi)

CONSIDERAES FINAIS

Para que possamos ter a exata noo do atual estgio da discusso terica acerca do
direito travada entre Hart e Dworkin, precisamos analisar as obras desses autores e as
diferentes formas de abordar os questionamentos suscitados pelo debate, ou melhor,
analisar de que forma os autores respondem s crticas feitas de seus posicionamentos.
Nesse contexto, importante visualizar a obra de Dworkin e a diferena de abordagem
que faz do positivismo nos ensaios O modelo das Regras I e II e o que faz, por exemplo,
na obra O Imprio do Direito. Do mesmo modo, deve-se contextualizar as respostas
dadas por Hart em seu ps-escrito, a fim de que possamos depurar o ponto essencial da
divergncia entre ambos.
Este ponto diz respeito a separao entre direito e moral. Hart favorvel separao e
afirma que sua teoria descritiva pode aceitar a presena de princpios que podem ser
invocados pelo juiz no momento da deciso, todavia, tais princpios, decorrentes de uma
moral convencional e desde que considerados como jurdicos pela regra de
reconhecimento, so utilizados de forma discricionria pelo juiz, na medida em que no
est sujeito a padres na deciso, assim como no possuem obrigao jurdica de
invoc-los para resolver um determinado caso difcil.
Dworkin, por sua vez, utiliza o argumento do direito como integridade para justificar
sua teoria e afastar a posio positivista de que direito e moral esto separados.
Portanto, o direito deve ser considerado como um conceito interpretativo e deve ser
interpretado de forma construtiva, para que seja construdo sob sua melhor luz, a fim de
justificar a utilizao da coero estatal. Nesse sentido, o direito como integridade
requer que se interpretem as decises polticas passadas de maneira a dar-lhes a melhor
interpretao, de acordo com as finalidades do direito.
Por fim, ao analisar algumas decises de nosso judicirio, pudemos observar que, na
maioria dos casos, a formulao proposta por Hart mais utilizada, ainda que
inconscientemente, pelos juzes. Os valores morais que lanam mo para julgar um
caso, no so aqueles advindos de uma construo histrico-poltica, nem de uma moral
poltica objetiva, ou de uma anlise das decises polticas anteriores, seguidas de uma
teoria a respeito de como o direito deve ser interpretado. Ainda que combatam,
impossvel negar que os juzes julgam como querem, ou seja, de acordo com sua prpria
85

conscincia ou daquilo que julgam a melhor forma, para eles, de analisar o fenmeno
jurdico, aumentando, dessa forma, a margem de discricionariedade em suas decises e
pondo em xeque, contraditoriamente, um conceito caro ao positivismo: a segurana
jurdica.
Dworkin tinha razo, portanto, ao tratar da abordagem positivista, e pudemos
comprov-lo aps analisar os casos apresentados, uma vez que, como no esto
juridicamente obrigados a decidir um caso de determinada maneira, lanando mo da
integridade no direito, a fim de reduzir sua discricionariedade, bem como olvidar a
existncia de uma moral poltica objetiva vinculante, os juzes divergem teoricamente,
no daquilo que o direito , mas sim daquilo que eles acham que deveria ser. Por fim,
para responder a pergunta posta na introduo, a resposta parece, agora, simples: Sim,
ainda precisamos discutir o embate Hart- Dworkin no sculo XXI.

Bibliografia
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[1] Muitos textos que tm como objeto o debate entre os filsofos anglo-saxes esto
centrados, em sua maioria, nas obras O Conceito de Direito, de Hart e Levando os
Direitos a Srio, de Dworkin. Salientando os ataques feitos pelo ltimo ao conceito de
direito apresentado pelo primeiro. Todavia, poucos dedicam ateno s substanciais
respostas dadas por Hart em seu ps-escrito s contraposies de Dworkin, bem como
aos novos argumentos trazidos pelo ltimo na obra O Imprio do Direito, que diferem
daquelas sustentadas nos ensaios intitulados O Modelo de Regras I e II.
[2] De Austin, Hart utiliza a obra The Province of Jurisprudence Determined (1832).
Por sua vez, Kelsen tem seus argumentos refutados por Hart, com base na obra General
Theory of Law and State (1949).
[3] De acordo com Bobbio (1995, p. 144), as doutrinas realistas do direito
(caractersticas de pases da Common Law) advogam que o direito somente aquilo que
os Tribunais decidem que , ou seja, as leis existentes e no aplicadas ou que ainda no
foram objeto de decises judiciais, no so direito, apenas uma flatus vocis. Para os
formalistas, consideraes acerca do direito independem de questes relacionadas a seu
contedo, apenas a sua forma, ou seja, o que aparenta (BOBBIO, p. 145). Hart afasta o
formalismo ao salientar que, para que se afirme que o direito aquilo que os tribunais
decidem, necessrio que eles se baseiem em regras preexistentes que indiquem como
proceder nestes casos. Quanto ao realismo, ainda que o rejeite na maioria dos casos, em
que haja uma resposta clara na regra e na impossibilidade dos Tribunais de criarem os
mtodos de deciso correta, dele se aproxima em casos em que podem se extrair vrias
interpretaes da regra. Todavia, sua contribuio inestimvel, pois fundamentava a
necessidade de se atentar s prescries e limitaes aos intrpretes trazidas pelas
regras, conforme salienta Oscar Vieira (2005, p. 224)
[4] Podemos citar, no mesmo sentido, o que Kaufmann (2006, p. 236) afirma sobre a
relao entre generalidade, abstrao e equidade. Afirma o alemo que, porquanto que a
lei no pode regulamentar ou prever todos os casos existentes no mundo ftico, as
disposies legais, para que atendam aos critrios da igualdade, devem ser
generalizados ao mximo.
[5] Dworkin (1999, p. 6) conceitua proposies jurdicas como as afirmaes e
alegaes feitas pelas pessoas sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza
[6] Casmiglia (1984) confirma esta concluso ao afirmar que Dworkin sugere a negao
do poder poltico do juiz sem reduzir sua atividade a uma mera operao mecnica,
confirmando a possibilidade de se invocar os outros tipos de poder discricionrio. Em
seu modelo, arremata o espanhol, o juiz garantidor de direito e no criador deles.
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[7] Concept of Law, 1994, Editors Note, p. VIII e IX.
[8] Como, por exemplo, J oseph Raz e Genaro Carri.
[9] Curioso ressaltar que, no Brasil, as principais obras de Dworkin sobre sua teoria do
Direito foram editadas com cronologia inversa de suas publicaes originais. Levando
os Diretos a Srio (2002), Uma Questo de Princpio (2000) e O Imprio do Direito
(1999), no original, respectivamente, 1977/78, 1985 e 1986.
[10] Shapiro (2007, p. 5) chega a essa mesma concluso, e afirma: Dworkins basic
strategy throughout the course of the debate has been to argue that, in one form or
another, legality is ultimately determined not by social facts alone, but by moral facts as
well. In other words, the existence and content of positive law is, in the final analysis,
governed by the existence and conten of the moral law. This contention, therefore,
directly challenges and threatens to undermine the positivist picture about the nature of
law, in which legality is never determined by morality but rather by social practice. For
it judges must consider what morality requires in order to decide what the law requires,
social facts alone cannot determine the content of law.
[11] No mesmo sentido, ver: Resp 1.015.609/RS, 5. Turma, Dje 01/06/2009, Rel. J orge
Mussi; HC 82.226/SC, 5 Turma, Dje 25/05/2009, Rel. Laurita Vaz; HC 107.407/PR, 5
Turma, Dje 25/05/2009, Rel. Laurita Vaz.
[12] No mesmo sentido, ver: HC 96.734/PR, 2 Turma, DJ e 24/04/2009, Rel. Ellen
Gracie; HC 96.976/PR, 2 Turma, DJ e 08/05/2009, Rel. Cezar Peluso; HC 94.502/RS,
1 Turma, DJ e 20/03/09, Rel. Menezes Direito; HC 93.072/SP, 1 Turma, DJ e
12/06/2009, Rel. Carlos Britto; HC 95.749/PR, Dje 07/11/2008, Rel. Eros Grau.
[13]Como, por exemplo, os da subsidiariedade e do fragmenatariedade.