Deficit Do Poder Judiciario Autor Juiz PDF

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Dficit Poltico do Poder Judicirio
Roberto Basilone Leite - Juiz do Trabalho em Santa Catarina,
Mestre e Doutor em Filosofia e Teoria do Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina e Vice-Diretor da
Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho de Santa
Catarina
O Papel do Juiz na Democracia
Sumario
Autor: Roberto Basilone Leite
Sob responsabilidade do autor: Juiz do Trabalho em Santa Catarina, Mestre e Doutor em
Filosofia e Teoria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Vice-Diretor da
Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina
Pginas: 173-261
Id. vLex: VLEX-533866818
http://vlex.com/vid/ficit-pola-tico-do-poder-judicia-rio-533866818
Texto
Para analisar se o Poder Judicirio brasileiro padece de um dficit poltico institucional
estrutural preciso avaliar se e em que medida o Judicirio brasileiro deixa de cumprir
seu papel institucional. Cabe inicialmente ressaltar que o que se tem no Brasil um
dficit de tipo estrutural, em oposio ao conceito de dficit conjuntural. Ambos se
referem situao em funo da qual o aparato Judicirio no consegue desempenhar
razoavelmente suas funes institucionais; contudo, dficit conjuntural aquele por
fora do qual o judicirio est episdica e temporariamente impedido de
desempenhar seu papel democrtico por imposio de algum fator real de poder
como, por exemplo, um programa autoritrio episdico que se instale sobre o alicerce
de uma sociedade democrtica e se mantenha em vigor durante certo perodo,
impedindo pela violncia que os mecanismos judicirios existentes atuem. Um
exemplo: o USA Patriot Act,1
aprovado pelo Congresso dos Estados Unidos em 24 de outubro de 2001 e assinado
pelo Presidente da Repblica George W. Bush dois dias depois, como resposta ao
ataque ao World Trade Center ocorrido em 11 de setembro de 2001, dentre outras
medidas autoriza o FBI a monitorar telefonemas e mensagens de e-mail e a compelir
Verso gerada pelo usurio Pgina 1/116
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governos locais e estaduais a prestar informaes sigilosas, inclusive de natureza
mdica e educacional, sobre qualquer cidado, mediante simples alegao de que tais
medidas interessam s investigaes. Essa norma dotou o governo federal norte-
americano do poder de acesso imediato e direto a um vasto campo de informaes de
carter ntimo relativas a todo cidado que utilize algum dos servios mencionados.
Muito embora essa lei pretendesse possibilitar o aumento da segurana contra
ataques terroristas no pas, por meio de restries aos direitos de privacidade dos
cidados
nacionais e estrangeiros que por ali transitam, sua edio acendeu nos Estados
Unidos o debate em torno de sua legitimidade e validade material, na medida em que
o Patriot Act parece afrontar uma srie de normas vigentes, tais como o Family
Educational Rights and Privacy Act (Lei de direitos e privacidade educacional da
famlia), de 1974; o Right to Financial Privacy Act (Lei do direito privacidade
financeira), de 1978; o Privacy Protection Act (Lei de proteo da privacidade), de
1980; o Debt Collection Act (Lei de cobrana de dvidas), de 1982; o Cable
Communications Policy Act (Lei de poltica de comunicao a cabo), de 1984; o Video
Privacy Protection Act (Lei de proteo da privacidade televisiva), de 1988 e o
Childrens Online Privacy Protection Act (Lei de proteo da privacidade infantil na
Internet), de 1998.
J o Judicirio estruturalmente deficitrio aquele cujo prprio aparato fsico e
funcional no apto para permitir que ele cumpra suas funes institucionais, seja
por falncia do sistema, seja por ter sido construdo de modo inadequado para atuar
no ambiente democrtico. Cada uma das duas situaes em tela conduzem a
diferentes solues: o saneamento do dficit estrutural depende de mudanas na
organizao e nas regras de funcionamento do poder.
Tratamos nos captulos anteriores do conceito de democracia deliberativa e, com base
na noo de esfera pblica poltica, tentamos demonstrar que a sociedade brasileira
no conheceu a vivncia democrtica at 1988. Em seguida, tentamos demonstrar
que o Poder Judicirio brasileiro estruturou-se na forma de um aparato autoritrio e
comeamos a delinear o papel normativo do Judicirio no contexto democrtico. Neste
captulo, pretendemos evidenciar que o formato de Judicirio herdado do Estado
autoritrio brasileiro no tem condies de atender s funes judiciais tpicas do
modelo democrtico. O papel poltico desempenhado pelo Judicirio no a-histrico
mas, ao contrrio, cada tipo de regime poltico implica diferentes exigncias em
relao a esse ramo do poder; interessa, no mbito deste estudo, definir os limites
normativos do papel do Judicirio no modelo democrtico deliberativo. Essa
adequao do aparelho judicirio ao modelo democrtico, que buscamos identificar
com base no grau de eficcia de sua atuao, traz latente a ideia de sua capacitao
para manter a integridade do regime democrtico, e eis j o primeiro elemento
importante concernente dimenso normativa do conceito: Judicirio politicamente
eficaz, ou no deficitrio, aquele que atua no sentido de contribuir para a
manuteno do regime democrtico.
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Tal afirmao fica mais clara se cogitarmos uma situao um pouco mais complexa: se
concebermos o Brasil de 2014 como um Estado ps-autoritrio em transio para a
democracia, que carrega o peso cultural de uma histria social de cinco sculos de
autoritarismo escravista e patrimonialista, o perfil normativo de Judicirio que
traaremos corresponder ao papel que o aparato de justia deve desempenhar no
mbito de uma democracia no consolidada de modo a contribuir para a consolidao
do regime democrtico. Em outras palavras, no Estado em transio do autoritarismo
para a democracia, os juzes devem dar conta de determinadas
funes de modo a contribuir no apenas para a preservao da integridade do
regime democrtico que j no pouco , mas para que o regime caminhe do
modelo transitrio para o modelo democrtico consolidado. As funes do juiz na
sociedade democrtica consolidada podem ser diferentes das funes do juiz na
sociedade ps-autoritria que busca chegar condio de democracia consolidada;
neste segundo caso, as exigncias em face do juiz so maiores.
No Estado democrtico consolidado, o cidado deve ter condies de participar livre e
eficazmente das deliberaes pblicas, o que no acontecia no Estado autoritrio e,
possivelmente, ainda no acontecer plenamente no Estado em transio
democrtica, no qual os mecanismos possibilitadores dessa participao ainda esto
atrofiados ou tero de ser construdos, tanto no que diz respeito implantao de
uma infraestrutura fsica quanto implementao de uma nova cultura poltica
voltada para o debate racional argumentativo e de uma nova cultura cvica em funo
da qual o cidado passe a se perceber coproprietrio da coisa pblica e no mero
fmulo dependente de favores concedidos por agentes estatais ou privados; passe a
se perceber participante e corresponsvel pelo patrimnio pblico, e no mero
destinatrio inerte de benesses e obrigaes oriundas do Estado. As estruturas do
aparato estatal, inclusive Judicirio, portanto, devem ser adaptadas s novas
exigncias durante o perodo de transio para a democracia. Segundo Habermas,
s com a transio para o Estado democrtico de direito que deixa de prevalecer
esse carter de concesso que se faz ao indivduo, de que ele possa integrar uma
organizao, para ento prevalecer a condio de membro integrante do Estado
conquistada agora (ao menos pela anuncia implcita) por cidados participantes do
exerccio da autoridade poltica.2
Essa transio difcil, normalmente dramtica, porque a sociedade tem como ponto
de partida determinada situao concreta, erigida pelo regime autoritrio e
caracterizada por profunda injustia social e corrupo dos padres morais e culturais,
e como ponto de chegada uma situao hipottica totalmente diferente, de ndole
democrtica e caracterizada pela efetividade dos direitos fundamentais e pelo
respeito s diferenas. Esse percurso exige mudanas drsticas e estruturais no modo
de organizao do Estado, de seus poderes e de suas agncias, bem como na prtica
comunicacional cotidiana dos prprios cidados. Em tese, portanto, seria possvel
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identificar diferenas entre o modelo de um Judicirio adequado ao regime
democrtico consolidado e o de um Judicirio adequado ao regime de transio
democrtica, porque o Estado de transio se caracteriza pelo fato de manter
simultaneamente elementos do regime precedente e do sucessor, ou seja, elementos
conservadores do regime autoritrio decadente em conflito, muitas vezes furioso, com
elementos do regime democrtico inicitico. De qualquer forma, neste estudo nos
limitaremos proposta mais modesta consistente em tentar identificar o modelo
normativo de Judicirio adequado para atuar no mbito do Estado
democrtico deliberativo em geral, sem descer a tais detalhamentos, modelo a partir
do qual se poder posteriormente, em estudos mais aprofundados, cogitar as
adaptaes necessrias para o modelo especfico de transio democrtica.
Pois bem, considerando que, no captulo anterior, procuramos perceber que o
Judicirio brasileiro estruturou-se em forma de um aparato autoritrio, cabe agora
esclarecer quais so as funes que permitem qualificar o judicirio como apto ou no
para atender as exigncias da sociedade democrtica para, assim, indagar se ele tem
condies de atender s funes judiciais tpicas do modelo democrtico. Se
partirmos da hiptese de que o Judicirio brasileiro padece de um dficit poltico
estrutural porque no est apto a cumprir sua funo poltica institucional, a par de
termos de inicialmente fixar os limites contextuais dessa funo o que faremos em
seguida , teremos de esclarecer a seguinte questo: de que modo a atrofia da esfera
pblica poltica atua na estrutura e no funcionamento da justia no sentido de impedir
que ela realize suas funes polticas essenciais, considerando que o ato da deciso
judicial no deve ser influenciado pela opinio pblica?
Coloquemos a questo em outros termos: se compreendemos que a deciso judicial
deve refletir o contedo da norma ou do valor constitucional no sentido de garantir os
direitos do indivduo ou do grupo, inclusive contrariando a vontade da maioria, e
portanto que esta vontade majoritria no deve influenciar as decises judiciais, no
parece, primeira vista, correto afirmar que a atrofia da esfera pblica poltica atua
no sentido de impedir que o Judicirio desempenhe eficazmente o seu papel.
preciso, no entanto, atentar para a seguinte distino: a esfera pblica poltica, de
fato, no deve influir no ato concreto da deciso judiciria, porque, por fora da
especificidade das funes de cada ramo do poder estatal, a tarefa de resoluo
jurdica definitiva dos conflitos de interesses constitui atribuio do rgo judicial.
Porm, incumbe esfera pblica poltica apontar o modelo
de Poder Judicirio e de processo judicial que entenda adequados para a sociedade,
bem como os princpios e regras de funcionamento interno e interao desse poder
com as demais esferas sociais; esfera pblica poltica incumbe, ademais, definir o
contedo das normas constitucionais destinadas a dar concretude a tais modelos,
princpios e regras, mediante o estabelecimento do rol de direitos e deveres e dos
mecanismos de sano. Por conseguinte, ainda que entendamos no ser atribuio da
esfera pblica poltica influir diretamente no ato da deciso judicial particular,
devemos concluir que sua atribuio, no entanto, influenciar na elaborao das
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normas que definem, por um lado, a estrutura judiciria e os modos de atuao dos
atores judicirios e, por outro lado, os princpios e normas que devem orientar a
atividade administrativa e jurdica desenvolvida por esses atores.
Ressalte-se ainda o seguinte: os juzes devem estar imunes a presses externas no
porque sejam eles prprios os titulares da soberania, mas porque o poder soberano
assim decidiu, isto , o soberano inseriu na constituio a norma segundo a qual as
decises judiciais diferentemente das decises legislativas no devem ser tomadas
com base em argumentos de oportunidade ou interesse poltico, mas
com base em argumentos jurdicos, vale dizer, no com base na opinio poltica
pblica, mas com base na vontade objetiva que essa opinio poltica pblica, por meio
de representantes parlamentares, consagrou na norma. Isso, por sua vez, impe a
formulao de uma segunda hiptese: o dficit poltico institucional do Judicirio
brasileiro decorre do fato de que no existe uma esfera pblica poltica
suficientemente ativa para influenciar o Estado no sentido de instituir um poder
judicirio capaz de desempenhar eficazmente as funes polticas institucionais que
cabem a ele no mbito da sociedade democrtica. Em outros termos: em decorrncia
dos fatores histricos e culturais que determinaram o processo de formao e
modelagem do Estado brasileiro e de seus ramos de poder, jamais existiu no Brasil
uma esfera pblica poltica capaz de influenciar o aparelho normativo do Estado no
sentido de instituir um aparato judicirio e um conjunto de princpios e regras
procedimentais e processuais que fossem adequados para possibilitar que o aparelho
de justia cumprisse funes institucionais adequadas ao modelo demo-crtico,
justamente porque no era esse o modelo de gesto poltica adotado pelo Estado
brasileiro. Porm, mais do que isso, a sociedade, por causa desses mesmos fatores
histricos e culturais, ainda no conta com uma esfera pblica poltica
suficientemente vigorosa para influenciar o legislador no sentido de realizar as
adaptaes de que o aparato judicirio carece para alcanar esse patamar ideal de
correspondncia demanda democrtica. Isso provoca o dficit poltico estrutural do
Judicirio brasileiro: o que concluiremos se partirmos do pressuposto de que um
Judicirio politicamente deficitrio aquele que deixa de cumprir razoavelmente suas
funes polticas institucionais.
A tarefa consistente em definir quais so as funes institucionais do aparato de
justia no Estado democrtico deliberativo e em indagar acerca da existncia de um
dficit poltico do Poder Judicirio exige que se compreenda previamente o conceito
de ativismo judicial, fundamental para a distino entre os modelos substancialista e
procedimentalista de justia. necessrio questionar se, considerando o papel
normativo do Poder Judicirio na sociedade democrtica, est includa no mbito das
funes institucionais desse poder a deciso sobre questo de contedo poltico. Por
isso, este captulo se inicia pela estipulao dos conceitos de judicializao da poltica
e de ativismo judicial lato sensu
, bem como das duas categorias em que este se subdivide: ativismo judicial poltico e
ativismo judicial jurisdicional.
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4.1. Ativismo judicial e judicializao da poltica
Deve o juiz, no contexto do Estado democrtico, proferir decises sobre questes de
cunho poltico substantivo ou que interfiram na definio de polticas pblicas? Para
responder a essa questo, abordaremos neste tpico alguns aspectos do ativismo
judicial, fazendo a necessria distino entre judicializao da poltica, ativismo
judicial poltico e ativismo judicial jurisdicional, para concluir at que ponto as atitudes
e posturas do magistrado classificveis como politicamente
ativistas podem ou no ser identificadas como funes inerentes ao papel do juiz no
contexto do Estado democrtico. Em outras palavras, pretendemos verificar se o perfil
de juiz que o ativismo judicial poltico tende a desenhar um perfil adequado para o
modelo democrtico de sociedade.
O fortalecimento do Poder Judicirio e sua crescente interferncia na esfera poltica
um fenmeno comum a todas as sociedades democrticas contemporneas. L-se
quase todos os dias nos jornais notcias a respeito de decises judiciais que interferem
em questes polticas. Juzes cassam mandatos de polticos eleitos, como ocorreu em
maro de 2009, quando o Superior Tribunal Eleitoral cassou o mandato do governador
do Maranho eleito em 29 de outubro de 2006, Jackson Lago, por abuso de poder
poltico e econmico, e colocou em seu lugar Roseana Sarney, filha do ex-presidente
da repblica Jos Sarney.3
Juzes baixam portarias proibindo menores de idade de sair rua noite,4
mandam rgos executivos de sade pblica ampliarem a lista de doenas cobertas
pelo oramento pblico ou custear tratamentos mdicos carssimos no exterior.5
Em
abril de 2009, na arguio de descumprimento de preceito fundamental ADPF n 130,
o Supremo Tribunal declarou a Lei de Imprensa (Lei n 5.250, de 1967) incompatvel
com a Constituio.6
Tribunais estabelecem limites para a atuao de rgos do poder legislativo,
interferindo diretamente no funcionamento interno do parlamento: em 2008 o
Supremo proferiu deciso estipulando limites para a atuao de comisses
parlamentares de inqurito do Congresso Nacional, o que motivou crticas por parte
de parlamentares contra tal interferncia, sob o argumento de que essas medidas
enfraquecem e impossibilitam o trabalho da CPI.7
O Supremo Tribunal, em acrdo de maio de 2008 proferido na Ao Direta de
inconstitucionalidade ADI n 2649, manteve o passe livre no sistema de transporte
coletivo interestadual para pessoas carentes portadoras de necessidades especiais.8
A mesma Suprema Corte, em outubro de 2007, no julgamento dos mandados de
injuno n 670, 708 e 712, instituiu uma lei de greve para os funcionrios pblicos,
adotando como base o texto da Lei n 7.783, de 1989, que regulamenta a greve na
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iniciativa privada.9
Esse fenmeno, consistente na interferncia substantiva dos juzes em questes de
mrito poltico, foi objeto de um extenso estudo realizado, entre 1992 e 1995, sob a
direo de Chester Neal Tate e Torbjrn Vallinder, professores de cincia poltica da
University of North Texas
e da Lunds Universitet
da Sucia, respectivamente. Parte dos resultados do estudo foram publicados no livro
The global
expansion of judicial power
(A expanso global do poder judicial, 1997), no qual foram propostas as expresses
judicializao da poltica (judicialization of politics
)10
e ativismo judicial (judicial activism
).11
A judicializao da poltica definida, na referida obra, como a expanso do campo
de atuao dos tribunais ou juzes em prejuzo do dos polticos e/ou administradores
por meio da transferncia do poder decisrio da legislatura ou dos gabinetes
executivos para os tribunais.12
Judicializao da poltica, destarte, um processo scio-poltico por meio do qual o
poder constituinte ou parlamentar amplia a rea de atuao dos tribunais,
juridicizando setores da vida poltica, social e econmica que antes no estavam
sujeitos ao judicial.
Est clara na referida obra a diferena entre os dois institutos: quanto judicializao
da poltica
, o juiz no a escolhe; no o juiz que a promove; ela produto da alterao do texto
constitucional ou legal que amplia a competncia dos rgos judiciais. O ativismo
judicial
de Tate e Vallinder, por sua vez, implica uma tomada de posio por parte do juiz no
sentido de atuar de modo politicamente ativo e implementar linhas de ao
destinadas a expandir o campo de deciso judicial ou amplificar o poder poltico do
tribunal. Do juiz ativista, por definio, pode-se esperar que aproveite cada
oportunidade para usar suas decises no sentido de privilegiar os valores polticos que
ele preza.13
O conceito norte-americano de judicial activism
, no entanto, deve ser adaptado ao ser incorporado terminologia jurdica brasileira.
Como j vimos antes, a expresso inglesa judicial activism
corresponde, no contexto jurdico-antropolgico brasileiro, ao conceito de ativismo
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judicial poltico. O Judicirio brasileiro, por razes histricas, padece de um dficit
poltico consistente em sua incapacidade de dar conta das funes eminentemente
jurisdicionais que se exige do poder judicial no mbito do Estado democrtico. Cinco
sculos de autoritarismo mode-laram a mquina judiciria brasileira de modo a servir
s necessidades do Estado autoritrio, consistentes basicamente em manter o poder
nas mos dos indivduos que a ele ascenderam por vias no democrticas e, por
conseguinte, obstacular o exerccio dos direitos e liberdades do cidado na medida
em que estes oferecessem algum risco potencial preservao daquele objetivo
primordial (qual seja: a manuteno no poder da autoridade ilegtima). Ocorre que a
garantia dos direitos e liberdades constitui a funo tpica e elementar do poder
judicirio no contexto do Estado democrtico, funo essa que tem carter
jurisdicional, poltico formal ou poltico institucional, de modo que o judicirio que, por
qualquer razo, se mostre incapaz de assegurar efetividade aos direitos fundamentais
dos cidados padecer de um dficit puramente jurisdicional, um dficit meramente
de jurisdio, que
podemos chamar de dficit poltico formal ou institucional, ou simplesmente dficit
poltico, porque nesse caso o Judicirio falha no cumprimento da funo poltico-
institucional que a ele incumbe no contexto da sociedade democrtica, que a funo
de garantir os direitos. Note-se que esse dficit poltico nada tem a ver com a
circunstncia de os juzes proferirem ou no decises substantivas de mrito poltico,
nem tem a ver com o conceito de ativismo judicial poltico.
Portanto, para se compreender o conceito de judicial activism
no cenrio jurdico brasileiro imprescindvel estabelecer-se a distino entre
ativismo judicial poltico
e ativismo judicial jurisdicional-democrtico
(referido na presente obra simplesmente como ativismo judicial jurisdicional
), segundo a qual o ativismo judicial poltico
(equivalente ao conceito anglo-americano de judicial activism
) consiste na postura ativista do juiz no sentido de proferir decises judiciais sobre
questes de mrito poltico e estabelecimento de polticas pblicas, ao passo que o
ativismo judicial
jurisdicional
implica a postura ativista do juiz no para interferir em questes polticas
substantivas, mas para o desempenho das funes puramente jurisdicionais inerentes
jurisdio no modelo democrtico de Estado (a saber, a garantia da efetividade dos
direitos e das sanes legais), sendo que esta espcie de ativismo judicial (o ativismo
judicial jurisdicional) s passvel de ser percebido no contexto de um Estado que
padea de dficit poltico de jurisdio, isto , dficit no desempenho das funes
poltico-institucionais inerentes jurisdio.
Assim, conquanto toda forma de ativismo judicial
implique a adoo, por parte do juiz, de uma postura tendente a ampliar o campo de
abrangncia de suas decises, no ativismo judicial poltico o magistrado decide
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questes de mrito poltico, ao passo que no ativismo judicial jurisdicional ele
sentencia sobre matria puramente jurdica relativa garantia de direitos individuais
e sano de atos ilcitos (accountabilities system)
.
As estruturas judicirias anglo-americanas, diferentemente do que ocorreu na histria
brasileira, foram criadas e se desenvolvem durante os ltimos sculos sobre as bases
do Estado democrtico e, por conseguinte, no se encontra, na doutrina que trata da
atuao do judicirio norte-americano onde se cunhou o conceito de judicial activism
, referncias a essa espcie de dficit poltico do judicirio relativo s funes
propriamente jurisdicionais.14
Por isso, nos estudos sobre o judicial activism
os autores norte-americanos no distinguem ativismo Judicial poltico de ativismo
judicial jurisdicional, pelo simples fato de que este segundo tipo de ativismo,
identificvel na realidade jurdica brasileira, representa o modo normal de atuao do
juiz norte-americano, isto , a doutrina daquele pas no percebe a existncia de
dficit de atuao puramente jurisdicional no contexto jurdico daquela sociedade,
que conta com uma vivncia democrtica mais antiga e consolidada.
importante observar que a tendncia judicial poltico-ativista a ampliar o campo de
abrangncia
da deciso judicial no implica necessariamente a ampliao da efetividade
da deciso, pois uma deciso judicial de mrito poltico, que se proponha a solucionar
determinada questo poltica substantiva que afeta certo grupo ou coletividade, pode
se mostrar na prtica inexequvel e, dessa forma, pode acabar se mostrando embora
teoricamente abrangente menos efetiva do que a eventual deciso coletiva
comunicativa que resultasse de um debate livre, racional e argumentativo do qual as
pessoas em geral pudessem ter participado.
Feita essa ressalva, voltemos distino entre ativismo judicial poltico (judicial
activism)
e judicializao da poltica (judicialization of politics
), segundo a qual esta consiste em um processo poltico que independe da vontade
dos juzes, ao passo que o ativismo judicial poltico uma atitude espontnea do
magistrado que adota postura hermenutica flexibilizante no sentido de interpretar as
leis de modo a alargar as competncias do judicirio e abarcar na deciso judicial
matrias de mrito poltico. A judicializao da poltica se realiza, no plano
substantivo, pela ampliao da rea de atuao dos juzes e tribunais no sentido de
rever atos ou decises praticados pelos poderes Legislativo e Executivo e, dessa
forma, interferir em programas de contedo poltico e no processo de definio de
polticas pblicas, que, segundo a concepo liberal clssico-moderna de democracia,
estariam includos na alada exclusiva dos poderes legislativo e executivo,15
e, no plano formal, pela adoo de mtodos e procedimentos tipicamente judiciais
pelos poderes Legislativo (como no caso das comisses parlamentares de inqurito) e
Executivo (como ocorre no contencioso tributrio, agncias e conselhos
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governamentais, tribunais administrativos, ombudsmen de organismos pblicos ou
paraestatais, rbitros e conciliadores).16
Embora as expresses judicialization of politics
e judicial activism
tenham surgido na dcada de 1990, a tendncia expanso poltica do poder judicial
j se percebia desde as primeiras dcadas da independncia norte-americana e,
portanto, desde a implantao do Estado democrtico contemporneo. A prpria
histria se incumbe, como se v, de revelar que o regime democrtico exige um Poder
Judicirio forte, diferentemente do regime autoritrio, no qual um Judicirio forte se
apresenta mais como um problema do que como um benefcio aos interesses do
governante; o Judicirio no Estado autoritrio mantido em atividade, em larga
medida, apenas para alicerar e dar aparncia de legalidade aos atos arbitrrios
praticados pelos agentes pblicos e, portanto, para efeitos formais e simblicos, e as
aes efetivas que os juzes praticam ali tendem a ser prioritariamente aquelas
voltadas ao intuito de conservao do poder nas mos do agente pblico
ilegitimamente provido no cargo.
Um dos marcos iniciais do ativismo judicial poltico, segundo Torbjrn Vallinder,17
a deciso prolatada pela Suprema Corte norte-americana no caso Marbury versus
Madison, de 1803, em que foi declarada a superioridade hierrquica da constituio e
criado o controle de constitucionalidade no sistema constitucional daquele pas.18
A partir da dcada de 1970, com a ampliao das reas de influncia do modelo
democrtico, intensificou-se muito a interferncia dos juzes em questes que
deveriam ser resolvidas na arena poltica por meio do debate democrtico. Essa
expanso da atuao judiciria foi resultado de um conjunto de causas. Tate e
Vallinder fazem um amplo relatrio dos fatores que determinaram a expanso do
poder judicial nos pases democrticos contemporneos. Como fatores histricos
apontam a queda do comunismo no Leste Europeu e a desintegrao da Unio
Sovitica, que fizeram com que os Estados Unidos se posicionassem como a
superpotncia mundial.19
Posto que, desde o trmino da Segunda Guerra, os Estados Unidos haviam emergido
como o modelo de poder democrtico e, consequentemente, a Suprema Corte norte-
americana e o judicial review
adquiriram enorme prestgio dentro e fora de seu pas, os novos regimes
democrticos surgidos na Amrica Latina, sia e frica entenderam conveniente
fortalecer seus tribunais judiciais como forma de evitar o retorno s ditaduras. Na
Europa, logo aps a queda da ditadura nazista, ganhara espao o modelo austraco de
justia constitucional desenvolvido por Kelsen no perodo entre-guerras para exercer o
controle de constitucionalidade das leis. Por outro lado, a criao de rgos
internacionais de defesa dos direitos humanos, em especial a Conveno Europeia
para Proteo dos Direitos Humanos, influenciou o processo de judicializao da
poltica, pois os parlamentos dos pases que participaram daquela Conveno foram
obrigados a adequar suas legislaes s exigncias relativas aos direitos dos
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respectivos cidados.
Atuaram, ainda, no sentido de promover a judicializao da poltica os seguintes
fatores:20
a democracia, a separao de poderes, a poltica de proteo dos direitos, o
acionamento dos tribunais por grupos de interesse e por partidos de oposio ao
governo, a perda de eficcia das instituies majoritrias devido a falhas conjunturais,
a perda de credibilidade nas instituies polticas e a delegao por parte das
instituies majoritrias. A democracia
e a exigncia de separao dos poderes
estimularam a expanso judicial como forma de assegurar condies para que o
Judicirio atue de modo independente dos demais poderes e esteja em posio de
igualdade em relao aos mesmos. Nas modernas democracias ocidentais, a
independncia judicial no se resume ao mbito interno do Judicirio,
mas tambm implica a proteo diante de presses econmicas e sociais s quais os
juzes esto permanentemente expostos. Apenas esses fatores, no entanto, no
seriam suficientes para impulsionar o ativismo judicial, porque a prpria ideia de
separao de poderes induz o juiz a concluir que sua funo consiste apenas em
interpretar as leis, deixando o processo normativo nas mos dos poderes polticos.21
Assim, outro fator que estimulou a tendncia intervencionista dos juzes foi a
existncia de uma poltica de direitos
, ou seja, a implementao de um programa poltico baseado na proteo a um
conjunto de direitos fundamentais definidos na Constituio. A justia constitucional
muitas vezes chamada a atuar como protetora de indivduos ou de minorias tnicas
ou parlamentares que tenham seus direitos ofendidos ou sejam impedidos de
participar do processo poltico caso no haja controle sobre as aes da maioria. A
judicializao da poltica tambm foi incentivada pelo uso das cortes judiciais por
grupos de interesse
que descobriram o potencial utilitrio dos tribunais para atingir seus objetivos, tais
como os grupos de homossexuais que lutam pelo reconhecimento jurisprudencial de
direitos civis decorrentes de sua unio conjugal, as mulheres que buscam em juzo o
direito de abortar em determinados casos ou as entidades cientficas que pugnam
judicial-mente pela autorizao para pesquisas com clulas-tronco.
O uso dos tribunais pela oposio parlamentar
um procedimento que se intensifica nos pases que adotam o controle abstrato de
constitucionalidade, nos quais este acaba servindo como instrumento de resistncia a
iniciativas do governo que a oposio no conseguiria derrotar pela via do processo
majoritrio. Assim, parte da classe poltica, que, por ser minoritria, no consegue
fazer valer sua opinio atravs dos mecanismos habituais do sistema poltico,
transfere para as cortes judiciais tais conflitos, muitas vezes lanando mo de
denncias cruzadas atravs dos meios de comunicao, com o intuito de que a
exposio judicial do adversrio, qualquer que seja o desenlace, o enfraquea ou
liquide politicamente. Por outro lado, diante do fenmeno da hipertrofia do Executivo,
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a oposio encontrou no Judicirio um rgo de soberania do Estado talvez apto a
bloquear e corrigir uma poltica governamental imposta sem dilogo democrtico. Se
os poderes eleitos diretamente pelo povo no conseguem resolver suas questes por
meio do processo poltico ou se os detentores do poder so processados e julgados
nos tribunais por suas aes ilcitas, isso propaga uma imagem negativa
das instituio polticas e, como conseqncia, o povo passa a ver as instituies
majoritrias como entidades inteis e corruptas e acaba por apoiar a ao poltica do
judicirio.22
Por fim, contribui para a expanso do poder judicial a prpria delegao
do poder de deciso que as instituies majoritrias fazem em favor dos tribunais. A
soluo de assuntos polmicos ou que envolvam poltica de direitos acaba muitas
vezes sendo transferida para a autoridade judicial porque os custos polticos da
deciso nesses casos so muito altos e podem prejudicar a imagem do poltico e suas
pretenses
eleitorais. Nesse sentido, a jurisdio se apresenta como um mecanismo de que o
agente poltico se vale para esquivar-se das conseqncias eleitorais de uma deciso
politicamente desgastante.
Estas so as condies estruturais que estimulam o fenmeno da judicializao da
poltica
. Porm, os efeitos desse fenmeno so bastante acentuados quando, a par da
coexistncia desses fatores heteronmicos, os prprios juzes se dispem a adotar
uma postura ativista e aqui j estamos tratando daquele outro fenmeno, que a
doutrina brasileira costuma chamar simplesmente de ativismo judicial
, expresso que, no entanto, como vimos, se mostra ambgua e insuficiente para a
realidade brasileira, o que nos levou a adotar a expresso ativismo judicial poltico
. Tate e Vallinder observaram23
que os magistrados politicamente ativistas procuram utilizar cada oportunidade em
que iro exercer o poder de deciso para expandir o espectro poltico sobre o qual ela
dever incidir. Assim, as decises de mrito poltico, que deveriam ser resultado de
um amplo debate racional entre defensores de diferentes pontos de vista, acabam
muitas vezes sendo gestadas no mbito judicial, o que, outrossim, coloca em xeque o
dogma da neutralidade do juiz, na medida em que este pode passar a exercer papel
poltico partidrio e, portanto, a ser influenciado por convices ideolgicas ainda
quando no reconhea ou nem sequer se d conta dessa circunstncia. Sunstein
recorda que no se deve sacramentar os agentes judicirios como seres neutros e
livres de paixes, interesses e fraquezas, pois perfeitamente presumvel que tais
elementos podem ser levados em considerao ou mesmo influir inconscientemente
no processo de deciso, a tal ponto que os juzes muitas vezes tm uma larga
margem de manobra para determinar o resultado final e o alcance da deciso.24
A ampliao do campo de atuao do poder judicial no um fenmeno isolado,25
mas se insere no contexto das transformaes que o Estado e o direito vm sofrendo
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no mundo. No apenas o poder judicial que vem se expandindo, mas todos os ramos
da mquina estatal. Esse crescimento, verificado especialmente na rea legislativa,
parece estar longe de ser concludo e seu efeito provocar uma transformao no
funcionamento de todos os rgos que compem o aparelho da administrao
pblica. A intensificao da interveno legislativa26
na vida privada e a consequente hipertrofia dessa funo se tornou um problema
tpico dos Estados modernos: os parlamentos assumiram tarefas to numerosas e
diversificadas que, para evitar a paralisia, tiveram de transferir aos outros poderes
parte de sua atividade; inicialmente transferiam apenas ao Executivo, mas depois
passaram a faz-lo tambm aos rgos judiciais e, atualmente, a pessoas privadas
dotadas de autoridade delegada formal ou informal. A prpria lgica de
funcionamento dos
colegiados parlamentares no permite que suas decises polticas acompanhem a
velocidade das transformaes da sociedade, pois a criao da legislao demanda
um procedimento complexo e demorado, o que faz com que inmeras demandas
sociais sejam veiculadas no mbito dos poderes Executivo ou Judicirio, onde a
soluo poder ser mais clere.
interessante o enfoque filosfico que Rosanvallon adota sobre o tema. Em sua obra
La dmocratie inacheve
(A democracia inacabada, 2000), o professor do Collge de France faz a crtica da
democracia representativa rousseauniana, que ele vincula a uma soberania de tipo
monista (moniste
) e unitria (son unit
).27
Ao longo do sculo XX foi-se tornando evidente que o instituto da representao
legislativa no tem condies de garantir sozinho aquilo que Philip Pettit chama de
liberdade como no dominao (freedom as non-domination
).28
Diante do risco da atuao arbitrria do parlamentar, muitos cientistas polticos
abandonaram a crena no projeto da democracia representativa em prol de uma
democracia deliberativa e passaram a buscar novos mecanismos institucionais de
participao e de representao do cidado nas decises pblicas ou, nas palavras de
Pettit, passaram a buscar institucionalizar instncias contramajoritrias que atuem
como mecanismos de disperso do poder.29
Por outro lado, as atrocidades cometidas, em nome da racionalidade e do interesse
pblico, por ocasio das Guerras Mundiais evidenciaram que o fato de a democracia e
os direitos estarem consagrados em textos constitucionais no basta para assegurar
sua efetividade; a Constituio precisa estabelecer mecanismos institucionais capazes
de proteg-los. O Poder Judicirio passa, assim, a ser apontado como a instituio
designada para proteger a constituio e os direitos.
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Essa discusso atravessou o sculo XX. Em 1929 Carl Schmitt publicou o ensaio Das
Reichgerichts als Hter de Verfassung
(O tribunal do Reich
como guardio da Constituio), reeditado, em verso ampliada, em 1931, sob o
ttulo Der Hter der Verfassung: Beitrge zum ffentlichen Recht der Gegenwart
(O guardio da Constituio: estudo acerca das vrias espcies e possibilidades de
defesa da Constituio). Nele Schmitt defendia a tese de que o guardio supremo da
Constituio deve ser o presidente do Reich
, no o Poder Judicirio e nem sequer a corte suprema do pas.30
No mesmo ano, logo aps o lanamento do livro de Schmitt, Kelsen publicou o ensaio
Wer soll der Hter der Verfassung sein?
(Quem deve ser o defensor da Constituio?), contestando direta e explicitamente o
mencionado texto de Schmitt e alertando para a circunstncia de que Schmitt
pretende
ampliar as atribuies do presidente do Reich mediante uma interpretao mais que
extensiva
do artigo 48 [da Constituio alem de 11 de agosto de 1919, conhecida como
Constituio de Weimar], de forma a que ele se torne nada menos do que o senhor
soberano do Estado, ou seja, que ele alcance uma posio de poder cuja extenso
Carl Schmitt no consegue ocultar, mesmo no a reconhecendo como ditadura.31
Existe hoje uma forte vertente terica que defende a adoo do modelo deliberativo
de democracia, com a conseqente instituio de mecanismos de controle da
atividade dos agentes pblicos e a abertura de novos canais de participao do
cidado nas decises polticas. Subsiste, no entanto, larga margem de discordncia no
que tange extenso e natureza dos modos alternativos de participao e ao papel
poltico do Poder Judicirio dentro desse novo contexto. Para Rosanvallon, o modelo
de constituio proposto por Condorcet o mais adequado para viabilizar o
funcionamento das sociedades de massa contemporneas. Nesse modelo, a
participao democrtica do cidado se d no apenas pela via do voto, mas, com
apoio no conceito de soberania complexa (souverainet complexe
),32
busca-se instituir uma pluralidade de modos alternativos de exerccio do direito
poltico de participao e de implementao da vontade comum, aderindo aos
instrumentos de representao mecanismos de participao direta ou semidireta.
Uma das formas alternativas de participao poltica est precisamente na via
judiciria, em situaes nas quais o Poder Judicirio convocado a decidir questes
de cunho poltico substantivo e interferir na definio de polticas pblicas. O ativismo
judicial poltico, no contexto dessa doutrina, visto como uma resposta positiva dos
juzes ao processo de pluralizao dos modos de expresso da vontade popular e de
exerccio pelo cidado de seu direito de participao poltica.
A tendncia judicializao da poltica e das relaes sociais verificada em todo o
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mundo ocidental contou, no Brasil, com dois fatores adicionais de motivao: de um
lado, a grave atrofia da esfera pblica, provocada por sculos de intenso ativismo
normatizante do poder executivo; de outro, a hegemonia dos interesses do poder
econmico no processo de produo das leis e de formulao das polticas pblicas. A
todo momento so noticiadas pela imprensa decises que revelam a tendncia atual
de interferncia substantiva do judicirio brasileiro em questes de cunho poltico. H
inmeros exemplos. 1) Em sentena proferida em 8 de abril de 2010 na ao civil
pblica ajuizada pela Colnia de Pescadores Z13 contra a Unio, o juiz federal Nicolau
Konkel Junior extinguiu o Parque Nacional de Ilha Grande, em Umuarama/Paran,
criado por decreto federal de 30 de setembro de 1997, por entender que, uma
dcada depois da edio do decreto, o IBAMA ainda no promoveu nenhum ato de
desapropriao, mantendo o estado de incerteza dos
proprietrios de reas localizadas no permetro destinado ao parque nacional.33
2) Desentendimentos ocorridos entre a direo da empresa Vale do Rio Doce e
moradores de assentamentos de sem-terra localizados em Ourilndia do Norte e So
Felix de Xingu, no Par, culminaram, em julho de 2008, com a ocupao da Estrada de
Ferro Carajs por trabalhadores ligados ao Movimento Sem Terra (MST) e ao
Movimento dos Trabalhadores na Minerao (MTM). Diante desse fato, o juiz federal
de Marab, Carlos Henrique Haddad, deferiu liminar proibindo a ocupao da ferrovia,
sob pena de multa diria, e, depois de concretizada a ocupao, condenou os lderes
do movimento, Eurival Martins Carvalho, Raimundo Benigno e Luiz Salom, ao
pagamento de multa no montante de R$ 5.200.000,00.34
3)
Aps um acidente ocorrido em 2004, que danificou a ponte sobre o rio So Joo, na
Serra do Mar, a Amrica Latina Logstica (ALL), que opera a ferrovia Curitiba--
Paranagu, realizou reformas na ponte. No acidente, 35 vages despencaram de uma
altura de 55 metros. A reforma empreendida pela ALL destinou-se a tornar a ponte
mais resistente, com o que, no entanto, perderam-se as caractersticas arquitetnicas
originais da construo, que data do sculo XIX. Em vez do ao original, produzido na
Blgica em 1885, foi usado um ao moderno, mais resistente. Em vez de parafusos,
foi empregada solda. O prprio desenho arquitetnico das vigas foi modificado, a fim
de suportar o fluxo crescente de composies cada vez maiores. Por isso, o juiz
Fernando Andriolli Pereira, da comarca de Morretes, no litoral paranaense, ao julgar
uma ao civil pblica impetrada pela Procuradoria do Estado do Paran, determinou
que a ALL recuperasse as caractersticas arquitetnicas originais da ponte.35
O processo de judicializao da poltica tem como marco consolidador no Brasil a
promulgao da Constituio de 1988, que implantou no pas o regime democrtico
de governo e na qual foram institudos vrios instrumentos processuais que
estenderam a margem de interferncia do cidado nas decises e aes estatais pela
via judicial, tais como a ampliao do rol de atores legitimados para ajuizar ao
popular e ao direta de inconstitucionalidade, includo, neste caso, o Conselho
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Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partidos polticos, confederaes sindicais
e entidades de classe de mbito nacional, o que ampliou a comunidade de
intrpretes da constituio;36
a expanso do rol de competncias do ministrio
pblico; a criao do mandado de injuno e do mandado de segurana coletivo. O
conceito de comunidade aberta de intrpretes da Constituio
, desenvolvido por Peter Hberle, foi assimilado por Habermas para a concepo de
seu paradigma formal ou procedimental do direito, o qual se caracteriza por no
adotar nenhuma concepo particular acerca do conceito de bem (ao contrrio dos
flsofos liberais) e nenhum sistema de valores vinculado a certa identidade cultural
(ao contrrio dos filsofos comunitaristas), o que significa dizer que ele no atribui em
princpio ao direito nenhum contedo material, mas se limita a definir o direito
legtimo de acordo com padres procedimentais discursivos muito embora um dos
critrios de validade do processo comunicativo seja o respeito a um ncleo central
intangvel de direitos humanos. Habermas afirma, nesse sentido, que quanto mais o
pblico for unido atravs dos meios de comunicao de massa e incluir todos os
membros de uma sociedade nacional ou at todos os contemporneos, o que o
transformaria numa figura abstrata, tanto mais ntida ser a diferenciao entre os
papis dos atores que se apresentam nas arenas e dos espectadores que se
encontram na galeria.37
Quando diz que todos os cidados devem participar do processo hermenutico,
Habermas no pensa num tipo de participao perifrico. A legitimidade desse
processo s se aperfeioa quando os cidados deixam a platia e vo para o palco,
deixam a periferia do acontecer histrico e passam a influir no seu cerne,38
onde se situam os poderes parlamentar, administrativo e judicirio.
Autores substancialistas como Cappelletti veem a criao jurisprudencial da poltica
como uma via civicamente saudvel de efetivao dos direitos fundamentais, por
contar com uma espcie de legitimao democrtica e representativa.39
Dworkin afirma que a interferncia dos tribunais em questes polticas essencial
preservao da democracia porque transforma o debate fundado em valores num
debate fundado em princpios.40
Ocorre que os benefcios imediatos apontados pelos autores substancialistas como
resultado do ativismo judicial poltico no compensam os danos estruturais causados
ao sistema democrtico. A legitimao democrtica representativa41
que se pode vislumbrar na atividade jurisprudencial de natureza simblica e
retrica, j que de facto
o juiz no tem legitimidade poltica que o autorize a se posicionar como representante
da vontade popular sobretudo o juiz brasileiro, que escolhido, na base do sistema,
mediante exame de seleo baseado em conhecimento tcnico-jurdico avaliado por
meio de provas escritas e orais ou, nos tribunais, mediante indicao oligrquica por
parte do restrito grupo de juzes que compem o tribunal, sem nenhuma participao
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sequer
do quadro de juzes componentes das instncias inferiores, tanto menos com
participao da comunidade jurdica que ter de passar a se sujeitar s decises
daquele que vier a ser escolhido para o cargo vitalcio.
Outrossim, o efeito, mencionado por Dworkin, consistente na substituio dos valores
pelos princpios
como base de argumentao dos debates,42
s ser til para o objetivo de preservao da democracia
se no deslocar o debate da arena poltica para o recndito insondvel dos gabinetes
de tribunais nos quais se decidem os processos judicirios, isto , se no dificultar
ainda mais a j difcil tarefa de estimular o dissenso poltico e a participao cvica do
cidado nas discusses e deliberaes pblicas. possvel que o debate poltico
alicerado mais em princpios do que em valores proporcione decises mais profcuas
e equitativas, desde que isso no acarrete a frustrao da finalidade primordial do
sistema democrtico, que consiste em persuadir os cidados a expor suas ideias
dissidentes e permitir que essas ideias sejam livremente debatidas e influenciem na
deciso, se for o caso; esse desiderato de Dworkin, no entanto, ser nocivo para a
democracia e, em certos casos, desastroso se a substituio da base
argumentativa do debate (do patamar axiolgico para o patamar deontolgico) exigir
que o ncleo decisrio seja retirado dos espaos democrticos deliberativos e
deslocados para o interior de varas e cpulas judicirias hermticas ao debate pblico
e ao dissenso poltico.
ingnua e perigosa a proposta de, com fundamento na necessidade de criao de
vias alternativas de participao, transferir para o rgo judicirio o direito
fundamental de deliberao, que pertence legitimamente ao cidado, porque tal
proposta se baseia na crena infundada de que juzes super-heris ou juzes Hrcules
tero melhores condies do que a coletividade de cidados ou seus representantes
polticos para chegar deciso poltica correta. O que o Estado, inclusive o Estado-
juiz, pode fazer para ampliar as vias de participao no internalizar o debate
poltico para dentro dos tribunais, enquadrando-o aos rigorosos limites, disciplina e
formalidades do processo judicirio, mas o que pode e deve fazer agir no sentido da
implementao ou fortalecimento de mecanismos capazes de estimular uma
cidadania ativa, cujas prticas propiciem a efetiva participao do cidado nas
decises pblicas, diretamente ou por meio de representantes legitimamente
escolhidos por ele, orientados pelo ideal comunicativo de constante aperfeioamento
do processo democrtico.
Um amigo norte-americano mostrou-me recentemente um documento que foi a ele
encaminhado pela Prefeitura de Vancouver, cidade canadense na qual ele possui um
imvel de veraneio. O documento intitulado Notice of Rezoning Application 140
West 1st Avenue (Requerimento Aviso de Rezoneamento Primeira Avenida, 140) e
sua finalidade , em sntese, comunicar a meu amigo que a construtora GBL
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Architects requereu Prefeitura de Vancouver autorizao para acrescer mais trs
andares a uma obra consistente em quatro edifcios de 14
andares. Essa obra fica a quatro quarteires de distncia do imvel de meu amigo. A
Prefeitura de Vancouver enviou essa mesma comunicao aos proprietrios de todos
os imveis que se situam nos dezoito quarteires mais prximos ao local em que a
referida construtora pretende reformar seu conjunto de prdios. Os proprietrios que
residem fora do Canad receberam tal comunicao, por trz vezes, em seu endereo
domiciliar, como o caso desse meu amigo, que reside atualmente no Brasil.
evidente que os proprietrios residentes no Canad tambm foram notificados. A
comunicao da Prefeitura de Vancouver traz informaes gerais sobre a obra objeto
do requerimento, um mapa que indica o local exato da obra e os quarteires vizinhos,
bem como endereos, links e telefones por meio dos quais se pode conseguir
informaes complementares. A finalidade dessa correspondncia permitir que o
proprietrio do imvel prximo quela obra apresente eventual impugnao ao
pedido de concesso de autorizao para a ampliao dos prdios.
notrio que, no Brasil, o processo de concesso de alvars para construo ou
reforma de obras, mesmo de grandes obras, tramita nas prefeituras quase em
condio de sigilo administrativo, de modo que nem sequer os vizinhos imediatos da
obra conseguem obter informaes sobre ela ou sobre os impactos urbanos e
ambientais que ela dever produzir. Vejamos um exemplo: tramita em Florianpolis,
h alguns anos, o projeto para a construo de uma terceira ponte entre a ilha e o
continente, que, em proporo incomparavelmente mais grave do que o exemplo
acima mencionado, afetar de modo direto e imediato toda a organizao da malha
viria da capital do Estado, j que se pretende instalar essa nova ponte na principal e
nica avenida de acesso rodovirio ilha. H entidades que entendem que o projeto
irracional do ponto de vista urbanstico e estratgico, inclusive porque a terceira
ponte contribuir para aumentar ainda mais o afluxo de trnsito automotivo na
direo do gargalo da cidade, ao passo que as autoridades, por outro lado, no
acenam com nenhum projeto de melhoria do transporte pblico, tal como a
implantao de balsas para acesso ilha, sistema mais barato, limpo e eficaz. Essas
entidades tambm apontam que o projeto da terceira ponte ter o efeito de gerar
enormes lucros a indivduos que se beneficiaro de terrenos beira-mar que sero
acrescidos mediante aterramento pblico.
O processo de elaborao do projeto de construo da ponte, no entanto, vem sendo
desenvolvido em nvel praticamente sigiloso, de modo que ningum, nem mesmo os
cidados residentes no local que ser diretamente atingido pela enorme obra,
consegue obter informaes precisas e consistentes sobre o projeto, ainda que as
busque diretamente nos rgos estatais. O jurista substancialista diria: o cidado
florianopolitano que queira opinar no projeto da ponte deve buscar o poder judicirio,
ou seja, ingressar com uma ao judicial, torcendo para que um juiz politicamente
ativista solucione o problema. Cabe indagar, no entanto: ser que esse o melhor
encaminhamento da questo consistente na falta de espao de participao do
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cidado brasileiro? Ser que a melhor soluo acreditar em um ativismo poltico
judicial que leve o juiz a interferir no problema e, quem sabe, impedir (ou no) a
construo da ponte? Ou seria melhor a sociedade brasileira
passar a concentrar seus esforos no sentido de abrir espaos de participao dos
cidados e estimular positivamente o debate pblico? Para o morador de Vancouver,
no exemplo acima, esse espao existe e se exterioriza pela via de um processo
administrativo instaurado para cada pedido de alvar de construo ou reforma de
obra, processo no qual qualquer proprietrio ou morador minimamente afetado pela
obra no s pode se manifestar, como comunicado e convocado por escrito para
tanto, em qualquer lugar do mundo em que se encontre residindo. No exemplo de
Florianpolis, um cidado que resida no prprio local em que o governo pretende
implantar a enorme ponte, se ele eventualmente conseguir alguma informao
tcnica sobre o projeto, ainda assim no encontrar espao para se manifestar em
condies de debate pblico livre, racional e argumentativo; no existe nenhum
processo administrativo destinado a que ele, ou qualquer outro cidado ou entidade
cvica interessada, apresente sua opinio, sugesto ou crtica. No existe a o espao
de participao
que o prprio governo abre no caso de Vancouver.
Esse exemplo parece til para demonstrar que o espao de participao do cidado
brasileiro precisa ser bastante ampliado. O problema, nas cidades brasileiras, por
sinal, anterior ao momento do pedido de alvar da obra pela respectiva construtora;
o problema aqui est j na prpria elaborao do plano diretor urbano da cidade, cujo
processo normalmente conduzido de modo a que os cidados atingidos pelo plano
diretor no apenas no participem do processo, mas que no tenham sequer
conhecimento de seu andamento e de seu contedo exceo de construtores e
empresrios do ramo imobilirio, que, consequentemente, passam a influenciar
livremente, sem oposio e segundo seus prprios interesses, no processo de
definio e votao das regras que iro definir o tipo de crescimento urbano que a
cidade dever sofrer. Os casos acima confrontados servem, ainda, para ilustrar o que
se deve entender por espao de participao
. O proprietrio do imvel em Vancouver comunicado, mediante correspondncia
explcita, clara e completa enviada a seu endereo pessoal, ainda que esteja residindo
em outro pas, acerca da existncia de pedido de alvar para uma simples ampliao
de imvel prximo a sua propriedade, e justamente essa comunio abre para ele um
foro poltico-administrativo ao qual ele pode dirigir sua eventual impugnao ao
pedido. Existe, portanto, esse espao de discusso pblica, institudo pelo poder
pblico municipal, no qual o cidado pode efetivamente manifestar sua opinio e
apresentar argumentos e documentos tendentes a demonstrar que aquela construo
pretendida vai ser prejudicial a seus direitos em particular ou ao bairro.
O que a sociedade brasileira precisa primordialmente no de juzes politicamente
ativistas aos quais os cidados possam encaminhar aes destinadas a obter decises
judiciais que ocupem o espao que deveria estar sendo preenchido por decises
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polticas resultantes de amplo debate e negociao empreendidos em foros pblicos
dos quais os cidados pudessem efetivamente participar com seu voto, crticas e
sugestes (ou at para os quais fossem convocados, como no exemplo de Vancouver).
Trata-se, na verdade muito embora seus defensores no mais das vezes no o
percebam , de uma proposta conservadora do status
cultural
autoritrio e antidemocrtico, embora, a uma anlise superficial, ela possa parecer
progressista e modernizante. Cabe ressaltar, tambm, que o ativismo judicial poltico
exige o aumento incalculvel da quantidade de magistrados a fim de dar conta da
demanda. Alm disso, importante lembrar que a propositura de ao judicial
envolve uma via crucis
que a maioria dos cidados no tm disponibilidade, vontade ou coragem para
empreender e envolve custos para as partes e custos sociais de manuteno de um
Poder Judicirio inflado, abarrotado de processos e, por isso, dispendioso e lento. A
melhor soluo, portanto, no est em estimular o cidado a recorrer ao Judicirio
esperando que um juiz politicamente ativista decida com acerto questes de natureza
poltica. A transio democrtica precisa que a socie-dade conjugue seus esforos no
sentido de instituir espaos de participao direta e efetiva dos cidados afetados
pela deciso poltica que ser tomada.
O pensamento substancialista, neste ponto, objeta: considerando que no existem
espaos de participao, que os agentes polticos no pretendem instituir tais espaos
e que a maioria dos cidados brasileiros no tm interesse
ou capaci-dade
para participar do debate pblico, no resta outra soluo seno apelar ao Judicirio.
As duas assertivas merecem algumas consideraes.
Em primeiro lugar, no podemos licitamente afirmar que o brasileiro no tem
interesse
em participar das discusses pblicas enquanto no existirem espaos de
participao livre e efetiva, conhecidos e reconhecidos como tais pela prpria
sociedade. E evidente que no vale como contra-argumento dizer que, em deter-
minada ao judicial ou projeto de lei especfico, a sociedade foi chamada a participar
mas nenhum ou poucos interessados se apresentaram. Esse contra-argumento
puramente retrico, pois bvio que, no contexto de uma sociedade e de uma
estrutura estatal forjada ao longo de quinhentos anos de autoritarismo e sigilo
forado, no ser uma simples convocao judicial isolada, em determinado processo,
que ir modificar essa realidade social caracterizada pela atrofia da esfera pblica
, alm do que seria hipocrisia ignorar que, nesse contexto, os prprios mecanismos de
publicidade, chamamento e convocao dos cidados so extremamente falhos e
ineficazes; alm disso, a sociedade do Estado ps-autoritrio acostumou-se a no
confiar no processo poltico, que, no ambiente autoritrio, sempre foi depravado pelo
comportamento de seus poucos atores consistente em no respeitar sequer as
normas constitucionais que definem esse processo e que estabelecem o rol de direitos
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fundamentais. O povo do Estado ps-autoritrio nunca teve oportunidade de vivenciar
a poltica
, no sentido cientfico do termo, pois sempre esteve sujeito mera politicagem
de tipo patrimonialista, de modo que no ser uma convocao isolada, lanada no
meio desse imenso nevoeiro de desinformao e violncia simblica, que ir
recuperar esse tecido muscular h sculos atrofiado.
Mais do que isso, acreditamos ser correta justamente a assertiva contrria, ou seja, a
de que os cidados brasileiros no fundo tm interesse e efetivamente participaro dos
debates pblicos no dia em que existirem espaos devidamente divulgados, aceitos
pela sociedade como espaos vlidos e confiveis, aos quais
qualquer interessado possa acorrer em horrios viveis e por meios factveis para o
cidado comum, que normalmente trabalha o dia todo e, por outro lado, no tem
talento oratrio para proferir grandes discursos argumentativos. Lembremo-nos do
exemplo do espao de manifestao proporcionado ao cidado canadense a respeito
do pedido de alvar de construo em Vancouver. O cidado interessado em
participar do debate pblico naquele caso, se no tiver interesse ou condies de
comparecer para acompanhar e manifestar-se pessoal e verbalmente no grupo de
discusso oficialmente instaurado pela Prefeitura, pode enviar, de qualquer lugar do
mundo, sua manifestao escrita a ser anexada ao processo administrativo que j foi
previamente aberto para esse fim. Ali o processo, ou seja, o espao de discusso foi
criado e, mais do que isso, foi instalado pelo prprio poder pblico municipal, o que a
princpio gera a expectativa de maior liberdade de manifestao da opinio, pois no
se trata de um mero espao alternativo de origem conflituosa fundado por grupos de
oposio ou de contestao. Portanto, no exemplo da cidade de Vancouver sim
poderamos validamente indagar se o cidado canadense tem interesse ou no
de exercer seu direito de participao, porque ali essa possibilidade de fato existe. No
caso brasileiro, no entanto, o espao de discusso pblica nem sequer existe, razo
pela qual a afirmao de que o cidado brasileiro no tem interesse em participar
puramente especulativa e virtualmente desfundamentada.
Em segundo lugar, o outro dogma conservador segundo o qual o brasileiro no tem
capacidade
para participar da discusso pblica e por isso no se deve permitir que o faa
incorpora argumento empregado h sculos pela doutrina clssica do autoritarismo,
que hoje se percebe anacrnico e paradoxal mas outrora chegou a influenciar
intelectuais como Machado de Assis, Olavo Bilac e Lima Barreto.43
Oliveira Vianna, importante defensor da doutrina autoritria nos anos 1930-1940,
descrevia o Estado como elemento civilizador, com base no suposto de que a
sociedade civil dbil, incapaz; que o povo no est cultural e politicamente
preparado para exercer papel ativo nos negcios pblicos. Precisa ser tutelado,
administrado, por um poder estatal cada vez mais corporativo, organizador e
modernizador.44
Delineava, dessa forma, a ideia de um Estado forte expresso assim empregada
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de modo equivocado e imprprio, pois, como vimos, o Estado autoritrio na verdade
um Estado fraco
instrumentalizado por grupos privados fortes
de modo a atender os interesses particulares destes grupos.
Ora, se a populao de determinado pas ps-autoritrio dotada de baixa instruo e
se acreditarmos que isso implique que as decises coletivas sero menos corretas do
que as decises tomadas por sua elite governante ou por pequenas aristocracias
estatais, preciso notar, inicialmente, que esta crena no implica a invalidade da
democracia em si, ou seja, no alcana o fundamento terico da
democracia, mas apenas refere uma situao episdica verificada em certo momento
e local histricos. Bastaria substituir esse exemplo pelo de uma comunidade em que
as pessoas contassem com boa escolaridade que o problema deixaria de existir, o que
demonstra que esse dogma conservador ao contrrio do que seus defensores muitas
vezes sugerem no pe em cheque a democracia enquanto modelo poltico.
Por outro lado, carece de respaldo cientfico a prpria assertiva de que, em uma
sociedade caracterizada pelo baixo nvel cultural, as respectivas elites estatais sero
compostas de pessoas melhor preparadas (inclusive em termos morais e ticos) para
a tomada de decises do que os prprios governados, mesmo porque os indivduos
integrantes das elites normalmente so oriundos da prpria comunidade e ostentam
os mesmos traos e deficincias culturais de seus conterrneos. Ademais, falsa a
ideia de que cidados que decidem questes polticas de modo monocrtico ou no
mbito de pequenos grupos sero menos influenciados por fatores emocionais ou
ideolgicos do que os componentes de um grande grupo que viesse a decidir essas
mesmas questes. Ao contrrio, no grande grupo muito maior do que no petit-
comit
a possibilidade de que o cidado autoinfluenciado por fatores irracionais ou
inconscientes seja confrontado com argumentos divergentes capazes de desmascar-
lo ou convenc-lo desde que haja liberdade de manifestao no debate pblico. Os
cidados, outrossim, ainda que analfabetos, sabem o que melhor para seu bairro e
sua comunidade e dispem de propostas muitas vezes surpreendentes, simples e
inovadoras e, no raro, eles o sabem melhor do que qualquer bacharel exmio em
conceitos tericos mas ignorante para os problemas reais do cotidiano especfico
daquela comunidade.
De qualquer forma, se estamos tratando de uma sociedade em que nunca existiu
espao razovel de participao, no h como exigir que seus membros que, por isso
mesmo, nunca praticaram a democracia, aprendam, do dia para a noite, a exercitar a
ao comunicativa e a participar de modo adequado e eficaz do processo pblico de
discusso. Ocorre que, se essa mesma sociedade no comear, em algum momento, a
promover a abertura de espaos de participao, nunca se chegar a consolidar a
democracia no pas. O argumento poltico-ativista judicial que aponta a ao
judiciria como a alternativa possvel para a soluo de litgios polticos diante do
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insolvel problema da falta de espaos de participao democrtica tem um tom
de lamento de quem j se prostou imposio da herana cultural de tradio
autoritria derivada de cinco sculos de histria poltica: assim sugere o
conservador ativista , se no h no Brasil espaos democrticos de participao,
devemos nos conformar com isso e manter o modo autoritrio de funcionamento de
nossas instituies, transferindo agora, do Poder Executivo para o Judicirio, o
tradicional modo paternalista e no participativo de soluo das questes polticas.
Essa no , a nosso ver, a postura mais adequada para consolidar o regime
democrtico na sociedade que se encontra em fase de transio.
De fato, a transio do modo autoritrio de vida social e poltica para o modo
democrtico no se realiza de modo instantneo e, mais do que isso, implica um
percurso lento e povoado de imensas dificuldades, riscos e erros, a tal ponto
dramtico que Habermas afirma ser inimaginvel quanto tempo ser necessrio para
atravessar este vale de lgrimas, e quais sero os sacrifcios exigidos at l?.45
Apesar disso, parece no existir atalho. Se, como dizia Drummond, at amar se
aprende amando,46
que se dir da arte de viver democraticamente? Saber falar de modo racional,
argumentativo e adequado, e saber ouvir, respeitando e considerando a possibilidade
de acerto das opinies divergentes? Democracia se aprende fazendo democracia, no
mantendo-se procedimentos paternalistas e autoritrios e substituindo a ingnua
confiana em um salvador da ptria executivo por um salvador da ptria judicial.
4.1.1. O dissenso como matria-prima do processo democrtico
A multiplicidade de grupos sociais e culturais e a pluralidade de opinies e de projetos
de vida so caractersticas centrais das sociedades ocidentais atuais. Ainda que haja
consenso quanto ao que Tocqueville chamava de pontos mais essenciais (les points
les plus essentiels
)47
referindo-se convergncia poltica verificada nos Estados Unidos em relao a
temas como a forma do Estado e o sistema de governo , as sociedades pluralsticas e
heterogneas so marcadas pelo dissenso sobre questes polticas importantes, tais
como o conceito de igualdade, os limites recprocos entre liberdade de expresso e
direito privacidade, aborto, assistencialismo social ou discriminao racial.
Dependendo das crenas polticas, filosficas ou religiosas que acalenta, cada
indivduo ou grupo defender diferentes doutrinas e opinies acerca de temas como
esses.
Cabe ao Estado organizar suas instituies de forma a possibilitar a convivncia livre
e igualitria entre membros portadores de crenas e projetos de vida antagnicos.
Apesar das divergncias, os membros da sociedade tm de conseguir conviver entre
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si e, sem recorrer ao uso da violncia, manter em atividade um sistema econmico
eficaz, estruturado em termos de um ideal de justia e de respeito aos diversos
projetos de vida e vises de mundo elementares da sociedade pluralista. Posto ser
impossvel ao indivduo conceber a si mesmo na posio de objeto de sua prpria
anlise tendo em vista as limitaes decorrentes de sua condio de sujeito
histrico , o discurso argumentativo se apresenta como a nica maneira de se chegar
autoconscincia sem ter de recorrer auto-objetivao. Assim, o dissenso contnuo
presente na democracia pluralista se apresenta, em termos mais ou menos
paradoxais, como um problema capital inerente a esse modelo de regime, pois tende
a gerar instabilidade poltica e pode conduzir a divergncias insolveis, mas, ao
mesmo tempo, como uma condio imprescindvel para o aperfeioamento da
sociedade.
Carl Schmitt afirmava que o pluralismo existente e estimulado no Estado liberal
autodestrutivo, porque nele se atribui s diversas agremiaes no polticas (tais
como as religiosas, econmicas e culturais) a prerrogativa de influenciar e interferir
nas decises do poder soberano e atuar sobre a vontade estatal, porm essas
agremiaes no polticas so desprovidas de um sentimento de responsabilidade
estatal, j que suas aes so animadas unicamente por seus interesses estratgicos
e egostas. Quando a teoria pluralista questiona a unidade [do Estado] e o coloca,
enquanto associao poltica, lado a lado com outras associaes essencialmente
iguais, por exemplo, religiosas ou econmicas, ento ela precisa antes de mais nada
responder adequadamente a questo do contedo especfico do poltico,48
nus do qual, segundo Schmitt, ela no consegue dar conta, porquanto, nesse
contexto, O Estado se transmuda simplesmente em uma associao que faz
concorrncia a outras associaes; ele se torna uma sociedade
ao lado de e entre muitas outras sociedades que subsistem dentro ou fora do
Estado.49
A teoria poltica pluralista, assim, se atola num individualismo liberal, porque em
ltima anlise ela no faz outra coisa seno jogar uma associao contra outra, a
servio do indivduo livre e suas livres associaes, quando ento todas as questes e
todos os conflitos vm a ser decididos a partir do indivduo. Na verdade entende
Schmitt [no modelo pluralista] no h nenhuma sociedade poltica ou associao
poltica, existe apenas uma [...] comunidade poltica50
desprovida de unidade.
Schmitt v o Estado como a unidade poltica decisiva,51
de modo que s poder assegurar harmonia e estabilidade o Estado que contar com
unidade poltica
, e o pluralismo democrtico, ao permitir (e, em Sunstein, estimular) o dissenso
permanente entre diferentes pontos de vista, solapa esse ideal de unidade. Por sinal,
a exigncia schmittiana de unidade
do poder do Estado resulta precisamente de sua natureza poltica, ao que se
depreende do seguinte postulado defendido em Der Begriff des Politischen
(O conceito do poltico, 1932): que o Estado
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seja uma unidade, e mesmo a unidade que d a norma ou a medida, isto se baseia
em seu carter poltico.52
E, com base nessa concepo, ele conclui que esta teoria poltica pluralista
sobretudo pluralista em si mesma, isto , ela no tem nenhum centro unitrio
[...]; ela ignora o conceito central de toda teoria do Estado, o poltico, e no discute
nem mesmo a possibilidade de que o pluralismo das agremiaes pudesse conduzir a
uma unidade poltica
construda de maneira federalista.53
Sob essa tica, a prtica democrtica liberal apoiada no pluralismo de opinies e
projetos de vida conduz a sociedade poltica
schmittiana a uma situao de
discrdia insolvel paralisante e diviso estrutural do corpo poltico que, por sua
vez, acarreta a fragmentao e o enfraquecimento do poder central decisrio, com a
consequente dissoluo da prpria vontade estatal, e o desencadeamento de um
processo de decadncia poltica rumo a um Estado instvel e ineficiente. O argumento
de Schmitt se aproxima da crtica que Hobbes faz ao governo misto,54
com base no argumento de que a distribuio do poder entre grupos sociais
incompatvel com a unidade do poder. Destarte, a manuteno da unidade poltica
pretendida por Schmitt s se consegue pela imposio da vontade da maioria
episdica ou do grupo oligrquico responsvel pela elaborao das leis e, portanto,
titular do poder soberano. s opinies minoritrias divergentes e aos dissensos
individuais no deve ser atribuda a possibilidade de interferir nas decises soberanas,
pois isso serviria para fragmentar e fragilizar a soberania.
Schmitt, no entanto, neglicencia algumas premissas essenciais. As Constituies
modernas asseguram certos direitos individuais fundamentais que no podem ser
desrespeitados nem mesmo pela vontade da maioria. Ademais, no se trata de mero
conceito abstrato ou postulado terico, mas de dado emprico, o fato de que a
sociedade contempornea caracterizada pelo pluralismo e pela tenso entre
diferentes concepes de mundo e projetos de vida razoveis, no mago dos quais
esto embutidos direitos fundamentais protegidos pela constituio, de modo que o
Estado democrtico no pode estar alicerado em uma unidade poltica
tal como pretende Schmitt, alcanada pela via da imposio aos membros da
sociedade das decises aprovadas por um grupo que detm com exclusividade o
poder poltico. Essa postulada unidade poltica
dependeria da instituio de mecanismos estatais poderosssimos que fossem
capazes de impr aos indivduos e grupos sociais uma homogeneidade poltica, social
e cultural artificial, contrria realidade contempornea, e nesse caso j estaramos
atuando no na esfera de uma democracia, mas na de um Estado autoritrio.
O pluralismo da sociedade democrtica contempornea, sob a tica liberal, se
caracteriza pela diversidade das concepes individuais sobre a vida digna e sobre o
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bem, ao passo que, para os comunitaristas, a marca do pluralismo est na
multiplicidade de identidades sociais. Habermas v o pluralismo como a inexistncia
de vises ticas, religiosas ou tradicionais de mundo capazes de instituir um sistema
de valores compartilhados que possa alicerar um consenso bsico entre os cidados.
Ele questiona como integrar socialmente mundos de vida em si mesmos pluralizados
[isto , privados de uma viso tica forte e universalizante] e profanizados [isto ,
privados de garantias meta-sociais], uma vez que cresce simultaneamente o risco de
dissenso nos domnios do agir comunicativo desligado de autoridades sagradas e de
instituies fortes?55
.
Ora, o sistema poltico e o sistema de direito devem se estruturar de modo a permitir
que cada membro da sociedade encontre nela condies de viver segundo suas
preferncias individuais razoveis, sem ser constrangido a ajust-las a programas
impostos por um grupo ou cpula hegemnicos e, por outro lado, sem que esse
exerccio de autonomia privada implique obstruo ou desrespeito s preferncias
individuais dos demais cidados e grupos ou ponha em risco a efetividade dos
projetos pblicos ou a estabilidade poltica do Estado. Alm do mais, desde que o
Estado seja organizado segundo um modelo democrtico que tenha condies de
operacionalizar com eficincia a diversidade poltica, social e cultural presente nas
sociedades ocidentais contemporneas, certo que a tenso e o embate
comunicativo entre as diversas concepes e propostas trazidas deliberao pblica
atuaro no como algo nocivo (como quer Schmitt), mas como um fator de evoluo e
melhoria da sociedade. Para neutralizar as desvantagens do dissenso, basta que a
sociedade crie mecanismos capazes de solucionar ou operacionalizar os desacordos
intersubjetivos inconciliveis ou, como sugere Sunstein, capazes de tornar
desnecessrio o acordo quando ele se mostrar inatingvel.
Como se quisesse poupar energia analtica e argumentativa, Schmitt tenta forar para
dentro de um molde simplista a realidade social moderna, que , por natureza,
extremamente complexa. funo da constituio criar pr-condies para o bom
funcionamento de uma ordem democrtica na qual os cidados sejam efetivamente
capazes de se autogovernar. O mecanismo fundamental para assegurar o bom
funcionamento do sistema a deliberao
entre os participantes dissentneos, fundada num processo racional de argumentao
(Habermas) assentado em um alto grau de reflexo e em um sistema eficaz de
responsabilidade poltica (Sunstein), no qual os cidados portadores de convices
ticas divergentes possam chegar ao consenso naquilo em que ele seja necessrio
para permitir a convivncia social.
A deliberao pressupe o dissenso. No por outra razo, o dissenso constitui um dos
pilares da teoria de Sunstein, na qual apontado como o principal instrumento de
combate aos perigos e malefcios advindos dos processos de conformao social: Se
no for controlado pelo dissenso, o conformismo capaz de produzir resultados
perturbadores, prejudiciais e, algumas vezes, surpreendentes.56
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Conformismo o fenmeno provocado pelo efeito coercitivo que a opinio pblica
exerce sobre os membros da sociedade, noo que se apoia no conceito de tirania da
maioria
(tyranny of the majority
), formulado em 1859 por John Stuart Mill: A proteo, portanto, contra a tirania do
governante no suficiente: necessrio proteo tambm contra a tirania da
opinio e da vontade imperantes; contra a tendncia que tem a sociedade de impr,
por outros meios, tais como a sano civil, suas prprias ideias e prticas como regras
de conduta queles que deles dissentem; [e contra a tendncia da sociedade de]
obstar a evoluo e, se possvel,
impedir a formao de qualquer individualidade que no esteja em harmonia com
suas escolhas e obrigar a todos a se adaptarem ao seu prprio modelo.57
Mill ressalta que a tirania social (social tyranny
), isto , a tirania que exercida pela prpria sociedade contra alguns de seus
membros, pode ser mais grave do que a opresso praticada pelo governante, pois
naquela hiptese os atos de terror dirigidos contra os dissidentes no encontram
nenhum tipo de limitao material e no esto sujeitos a nenhuma norma
procedimental. Se a deciso tomada pela parcela majoritria do povo consistir em ato
que implique o desrespeito ou a agresso a direito fundamental do indivduo, a
prpria sociedade executa ad locum
sua deciso, sem mediadores. Destarte, a opresso social se exerce sobre o indivduo
escravizando sua alma,58
porque se faz presente na vida privada do indivduo, em praticamente todos os
momentos e lugares, obstruindo o livre desenvolvimento de sua personalidade.
Para evitar que se instale tal pseudodemocracia mal estruturada que se faz
necessrio pensar frmulas adequadas para promover certo equilbrio poltico
consistente em assegurar aos grupos no hegemnicos a proteo em face do
despotismo das instituies majoritrias. Nesse sentido, o dissenso deve ser
instrumentalizado, no interior do processo democrtico, de modo a impedir que se
mantenha uma situao de obscurantismo monista ou de ignorncia pluralstica
(pluralistic ignorance
)59
e a permitir se instale uma situao de conhecimento pluralstico (pluralistic
knowledge
),60
pois o dissenso que faz com que se amplie o rol de argumentos introduzidos no
debate social. Precisamente ao apresentar seus argumentos discordantes, o cidado
revela os valores, ideias e sugestes que pode oferecer para enriquecer a discusso e
que, do contrrio, ficariam ocultos e ignorados pelos demais participantes do debate.
As divergncias e crticas, ao serem reveladas, por um lado tornam-se disponveis
para serem tomadas como objeto de reflexo pelos demais debatedores e, por outro
lado, so confrontadas com os demais argumentos e concepes de bem a elas
opostos. Portanto, ao mesmo tempo que a publicizao dos argumentos contribui para
10/10, 21:28 h
o amadurecimento da reflexo dos demais debatedores, ela sujeita o prprio autor do
argumento crtica e assim o induz a repensar e questionar suas crenas e
convices.
John Rawls, na obra A theory of justice
(Uma teoria da justia), publicada nos Estados Unidos em 1971, inaugurou o
movimento que pretendia revigorar a crena no direito com apoio na releitura da
tradio racionalista kantiana luz do paradigma filosfico-poltico liberal. Segundo a
concepo rawlsiana idealista e internalizada do direito, seu fundamento de validade
e legitimidade reside no
consenso original61
(original agreement
) a respeito de uma concepo de justia equitativa ou justia como eqidade62
(justice as fairness
). Esse consenso original resulta de um procedimento hipottico do qual todos os
membros da sociedade participam, denominado posio original63
(original position
) e destinado produo do sistema de normas constituinte e regulador do Estado e
da vida social. Ao se colocarem na situao hipottica da posio original, os sujeitos
vestem-se com o vu da ignorncia64
(veil of ignorance
), que simboliza o estado de despojamento exigido das partes como forma de garantir
a imparcialidade dos cidados-legisladores e a justia procedimental na elaborao do
sistema de direitos. Encoberto sob o vu da ignorncia, o sujeito desconhece certas
particularidades sobre si mesmo e sobre a sociedade: qual o seu lugar na sociedade, o
seu status
social, os seus talentos naturais, a sua concepo de bem, o seu plano de vida
racional.
Posteriormente, em 1993, no livro Political liberalism
(Liberalismo poltico), em face de crticas sua teoria da justia veiculadas nos anos
anteriores, Rawls elaborou uma concepo poltica do conceito de justia,
introduzindo a noo de consenso sobreposto65
(overlapping consensus
), concebido como o meio de possibilitar que, numa sociedade pluralista, cada
indivduo possa concordar livre e racionalmente em aderir a uma concepo pblica
de justia por parecer-lhe verdadeira ou razovel, segundo sua prpria viso
abrangente e as razes morais, filosficas e religiosas vinculadas a essa viso. O
direito tem aptido para configurar as instituies bsicas da sociedade de modo a
constituir um esquema fundamentado na justia como equidade, o que permite que o
direito passe a gozar da anuncia racionalmente motivada de todos os cidados. O
direito, assim, recolocado na posio privilegiada de um instrumento capaz de
implementar e manter uma sociedade bem ordenada
sob as modernas condies de vida.
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O que interessa ressaltar que est latente na teoria do direito de Rawls a
centralidade do consenso
, que chega at as ideias fundamentais a partir das quais a justia como eqidade
desenvolvida.66
Os valores polticos conflitantes aos quais Rawls se refere so valores fundamentais,
determinantes da estrutura da vida social e da prpria existncia do cidado tais
como os valores da igual liberdade poltica e civil, da igualdade de oportunidades, do
respeito mtuo e da reciproci-dade econmica e que supem divergncias difceis
de serem superadas. Esses valores, segundo Rawls, exprimem o ideal poltico liberal
segundo o qual, como o poder poltico o poder coercitivo de cidados livre e iguais
enquanto corpo
coletivo, esse poder deve ser exercido, quando esto em jogo elementos
constitucionais essencias e questes bsicas de justia, somente de formas que se
pode esperar que todos os cidados endossem, luz de sua razo humana
comum.67
Sunstein concorda com a ideia de que os membros de uma sociedade demo-crtica
devem chegar a um consenso racional (agreement)
68
acerca de como regulamentar normativamente o processo poltico deliberativo no seio
do qual sero produzidas e interpretadas as normas. No entanto, ele redimensiona os
elementos conceituais estabelecidos pela doutrina pretrita, quando decide dar
nfase no necessidade de consenso
para a convivncia social estvel, pacfica e produtiva, mas ao valor e
imprescindibilidade do dissenso
como forma de possibilitar a tomada de decises justas e corretas. O papel de
destaque que a teoria da democracia contempornea confere ao consenso obscurece
alguns aspectos importantes da questo, tais como a percepo de que o consenso
a resultante de um dissenso
prvio, que renasce a cada movimento da sociedade; que a qualidade da deciso
consensual depende da quantidade de argumentos divergentes introduzidos no
debate pblico; e que a busca da deciso correta est permanentemente ameaada
pela tendncia humana ao conformismo.
Consideram-se legtimas as decises polticas que derivam do processo de
deliberao pblica, ao qual atribuda a funo de operacionalizar os conflitos de
interesses e opinies relativos ao tema em discusso, por meio da viabilizao e
gerenciamento de um debate livre, racional e eficiente no qual os argumentos
favorveis e contrrios sejam confrontados e avaliados em face do objetivo da busca
do bem comum e da justia social, o qual deve respeitar o ncleo intangvel
representado pelos direitos fundamentais. At aqui no h novidade. Ocorre que, ao
tratar da estrutura da deliberao, Sunstein atribui um papel de destaque ao dissenso
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, o qual apontado por ele como o elemento no qual se apia o processo deliberativo
por se apresentar como o mecanismo capaz de evitar os problemas gerados pela
tendncia conformista dos indivduos.69
De fato, muito embora o consenso seja o principal indutor de estabilidade e ordem
social, as influncias majoritrias tendentes ao conformismo podem conduzir no
apenas estagnao, mas a decises incorretas e injustas, em razo de no terem
sido validamente introduzidos no debate ideias e argumentos contrrios que
pudessem revelar o equvoco daquelas decises tidas como corretas.
O advento do modelo democrtico de Estado, concebido para eliminar o nepotismo
dos governos monocrticos ou oligrquicos, permitiu que os cidados passassem a
participar das decises importantes da comunidade. Contudo, justamente a
proeminncia da vontade majoritria que pode, em certas circunstncias, instituir
outra forma de nepotismo, conhecida como tirania da maioria
, a qual no
exercida apenas por meio do aparelho estatal, mas tambm diretamente pelas
foras sociais, sob a forma de controle social. Para evitar que a vontade da maioria se
torne tirnica preciso que existam mecanismos constitucionais de proteo e
articulao dos grupos minoritrios, destinados a estimular
que os indivduos e minorias sustentem pblica e livremente os seus pontos de vista,
bem como mecanismos capazes de efetivamente garantir as liberdades fundamentais
do indivduo em face de decises majoritrias que as ofendam.
A idolatria que o Iluminismo prestava vontade majoritria
j era criticada em meados do sculo XIX por Wilhem von Humboldt, que sustentava,
na obra Ideen

zu einem Versuch, die Grnzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen
(Ideias para um ensaio: os limites do Estado que determinam sua eficcia, 1851),
que a ao e as decises da maioria devem estar sujeitas a limitaes para no
impedir o aperfeioamento do indivduo e, em ltima anlise, da prpria sociedade. A
dependncia absoluta do cidado s decises polticas majoritrias ou ao controle
social leva ao conformismo: Os indivduos desejam conforto, comodidade,
tranquilidade... e tudo isso prontamente provido a tal ponto que no existem
choques de individualidade. Mas o que o homem tem e precisa manter em vista
algo bem diferente trata-se da variedade e da atividade. Apenas estas desenvolvem
o carter diversificado e vigoroso.70
O desenvolvimento pleno das potencialidades do indivduo depende de que seja
proporcionada a ele liberdade para que exercite sua fora criativa e produtiva e de
que seja ele exposto maior variedade possvel de situaes. Tanto a ausncia de
variadas opes de vida quanto a falta de liber-dade tolhem o aperfeioamento do
indivduo que, de resto, constitui o seu fim enquanto ser humano. Considerando que
cada indivduo diferente dos demais, o seu aperfeioamento depende de condies
diferentes.
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Por isso Sunstein aponta o dissenso como um servio valioso e imprescindvel que o
indivduo presta sociedade. Na fbula Kejserens nye Klder (A roupa nova do rei,
1837), o escritor dinamarqus Hans Christian Andersen narra a estria de dois
pilantras que, apresentando-se como alfaiates, prometem a certo rei janota
confeccionar roupas lindas e carssimas que, no entanto, apenas as pessoas
inteligentes conseguem enxergar. A fim de no passarem por estpidos e
incompetentes, todos fingiam ver a tal roupa que na verdade no existia, at que, em
um desfile pblico, uma criana gritou Mas o rei est nu!,71
e ento os demais se encorajaram a denunciar a nudez do rei.
Inspirada no conto de Andersen, a compositora irlandesa Sinad OConnor escreveu a
cano The emperors new clothes
(As roupas novas do rei), na qual alude ao risco que o dissidente corre de sofrer
represlias em razo de sua postura crtica:
The emperors new clothes
(Sinad OConnor)
Everyone can see whats going on
They laugh cos they know theyre untouchable
Not because what I said was wrong
Whatever it may bring
I will have my own policies
I will sleep with a clear conscience
I will sleep in peace
Maybe it sounds mean
But I really dont think so
You asked for the truth and I told you
Through their own words
They will be exposed
Theyve got a severe case of
10/10, 21:28 h
The emperors new clothes.72
Por variadas razes, o indivduo tende a assentir s opinies hegemnicas,
mesmo quando percebe que elas esto erradas, a tal ponto que ele passa a
desprezar as evidncias de seus prprios sentidos, curvando-se aos
interesses ou s presses externas. Esse fenmeno, que Timur Kuran chama
de knowledge falsification
(falsificao do conhecimento),73
consiste na atitude de fazer declaraes pblicas que no representam o
verdadeiro conhecimento do declarante. No difcil perceber que a
falsificao do conhecimento provoca enormes distores nos resultados do
debate pblico.
Sunstein menciona experincias cientficas que foram realizadas para
demonstrar a tendncia humana de concordar com a maioria mesmo quando
os sentidos apontam em outra direo e a identificar de que forma as
presses sociais fazem uma pessoa afirmar algo que evidentemente
incorreto. Em um experimento conduzido por Solomon Eliot Asch e publicado
na dcada de 1950,74
os
testes consistiam em exibir aos participantes dois cartes, um deles
contendo uma linha reta, e o outro, trs linhas retas. O participante teria de
identificar qual das trs linhas do segundo carto era de comprimento
idntico linha impressa no primeiro carto. A resposta era evidente, pois
era grande a diferena entre a linha correta e as incorretas. Cada grupo era
composto de sete a nove integrantes, os quais eram orientados a responder
de maneira incorreta, exceto um deles, que era chamado de sujeito ingnuo
e que, portanto, respondia de modo espontneo e no sabia que os demais
estavam orientados a responder incorretamente. Com base em inmeras
experincias, Asch observou que o sujeito ingnuo, quando interrogado
isoladamente, respondia de forma correta, mas quando a pesquisa era
respondida em grupo, 36% dos sujeitos ingnuos acompanhavam a opinio
errada dada pelo restante do grupo. Quando indagados depois da
experincia, eles explicavam que, embora seus sentidos indicassem
nitidamente o contrrio, haviam optado pela resposta errada por dois
motivos: a presso dos colegas,75
ou mais propriamente, a presso implcita na opinio amplamente
majoritria compartilhada pelo grupo; ou a informao, isto , a dvida do
sujeito ingnuo acerca do acerto de sua prpria opinio em face da
unanimidade contrria.
Um governo fascista ou dspota, que se impe pela fora sem se preocupar
em oferecer nenhum argumento razovel de legitimao do poder,
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proporciona um exemplo ainda mais ntido dessa tendncia conformista do
ser humano: mesmo que o cidado perceba que as decises do governo so
erradas, ele tender a concordar com elas enquanto estiverem sendo
convalidadas, ainda que tacitamente, pela maioria. Considerando que a
garantia da liberdade de manifestao das opinies herticas constitui
pressuposto indispensvel para a construo e manuteno de uma cultura
poltica democrtica saudvel e emancipatria, e tendo em vista a tentativa
de proteger o indivduo dissidente de presses em certas situaes
especiais, uma das sugestes oferecidas por Sunstein consiste na criao de
canais por meio dos quais o cidado possa manifestar anonimamente sua
opinio divergente. Muito embora baseada no reprovvel expediente do
anonimato, a proposta no deixa de ser pondervel para uso provisrio em
sociedades em fase de transio ps-autoritria que ainda se mostrem
fortemente influenciadas pela cultura tradicional autoritria, a qual tende a
penalizar ou ridicularizar o indivduo dissidente de forma apriorstica e
desfundamentada.
A experincia democrtica recente na maior parte dos pases. Em muitos,
ela teve incio h poucas dcadas como o caso do Brasil ou ainda nem
se iniciou. A histria da civilizao a histria do autoritarismo e da luta por
sua superao, autoritarismo que se exteriorizou sob diferentes roupagens
e nomes em cada poca e regio. Ao longo dessa trajetria milenar de
dominao ilegtima e de violncia, o ser humano desenvolveu a tendncia a
se retrair, a no aderir e at a condenar as opinies dissidentes que se
opem postura majoritria. A prpria estrutura
cultural e institucional das coletividades foi sendo moldada para, por um
lado, desestimular, marginalizar e punir aquele que diverge e critica as
ideias dominantes e, por outro, premiar aquele que a elas se curva.76
Por outro lado, o modus vivendi
autoritrio que essa longa marcha civilizatria imprimiu na prpria estrutura
das relaes sociais impede, muitas vezes, que o cidado consiga adotar
uma postura tolerante e reflexiva em face das opinies divergentes, de
modo que o debate se transforma em simples exerccio de exposio
unilateral de opinies pessoais desprovidas de argumentao e de coerncia
lgica e, s vezes, descamba para a troca irracional de ofensas pessoais.
Isso torna extremamente difcil a tarefa de fomentar e organizar, na
sociedade ps-autoritria em transio democrtica, um sistema poltico
fundado na participao ampla e livre dos cidados no debate pblico.
Os indivduos que dizem honestamente o que pensam e expem
publicamente suas opinies divergentes e argumentos crticos normalmente
no se beneficiam dessa atitude mas, ao contrrio, se prejudicam. Com isso,
no entanto, prestam um valioso servio comunidade. Por essa razo,
Sunstein afirma que o direito liberdade de expresso no visa a proteger
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apenas, ou primordialmente, o indivduo dissidente, mas se destina a
proteger a discordncia e o dissenso polticos, provendo as fundaes
para o governo democrtico. Com a proteo aos dissidentes se pretende
proteger no apenas os indivduos participantes do debate, mas tambm um
nmero incontvel de pessoas que iro se beneficiar da coragem, ou da
insensatez, daqueles de dissentem. Quando algum abre o bico a respeito
de uma trapaa ou fraude governamental, os verdadeiros ganhadores so os
membros da comunidade, no o denunciante. Por isso, a proteo legal ao
denunciante representa um esforo para assegurar o fluxo livre das
informaes.77
De fato, os custos do ato de dissentir geralmente so pagos pelo dissidente.
O cidado que expressa sua opinio crtica muitas vezes se torna impopular,
pode vir a ficar desempregado78
ou sofrer outros tipos de punio mais severas. interessante notar que
existe uma ideia corrente, fundamentalmente errnea, de que o silncio do
conformista serve para proteger a ordem, a paz e os valores sociais, ao
passo que a postura crtica adotada pelo dissidente tem natureza egostica e
tende a causar problemas, pois o dissidente s se preocupa consigo mesmo
e com seus prprios projetos, de modo que contribui para destruir a
harmonia do grupo. Sunstein demonstra o erro grosseiro contido nessa
noo: No mais das vezes, os dissidentes beneficiam os outros, enquanto
os conformistas beneficiam a si prprios.79
O autor se refere aos conformistas como free-riders
, que se beneficiam da ao dos outros [isto , da ao dos dissidentes] sem
ter contribudo em nada para tal.80
A traduo literal de free-rider
caroneiro, mas parasita a palavra portuguesa que melhor reproduz o
sentido atribudo por Sunstein expresso inglesa, a sugerir o beneficirio
oportunista que se esconde ou se recusa a colaborar nas aes divergentes
desencadeadas por outros cidados e apenas usufrui das vantagens
alcanadas graas quelas aes.
Por isso, dada a tendncia que tem o ser humano de recusar-se a expor sua
opinio divergente81
e a refletir sobre as opinies divergentes, no basta que o Estado garanta
em toda sua plenitude a liberdade de expresso e de manifestao; o Estado
e a sociedade precisam implementar mecanismos poderosssimos capazes
de persuadir o cidado no apenas a participar mas sobretudo a exteriorizar
propostas dissidentes e crticas.82
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Eis o grande desafio da filosofia poltica do sculo XXI: conceber
mecanismos capazes de inverter a lgica estratgica que orienta o
comportamento da maioria das pessoas no sentido de concordar com a
opinio majoritria e ocultar suas divergncias; considerando que o
dissenso (dissent
) a matria-prima do processo democrtico, substituir o obscurantismo
monista da ignorncia pluralstica (pluralistic ignorance
) pelo conhecimento pluralstico (pluralistic knowledge
).83
A verdadeira cruzada que a filosofia poltica enfrenta hoje, portanto, est
relacionada questo do dissenso e do equacionamento do papel dos
dissidentes: o aperfeioamento da sociedade democrtica depende de que
esta passe a estimular de modo eficaz cada cidado a no se acomodar
diante das ideias preponderantes e a preservar e valorizar o esprito crtico
o que implica dissentir da opinio majoritria , ainda que para isso seja
necessrio criar meios de reconhecimento, estmulo positivo e premiao ao
dissidente. Esse um grave problema enfrentado atualmente pelas
democracias: as presses sociais, em vez de serem operacionalizadas no
sentido de abrir espao e premiar as ideias divergentes e crticas, por via de
regra atuam no sentido de obstruir essas ideias, seja custa de vantagens e
elogios oferecidos ao conformista, seja custa de ameaas de sano e
isolamento ao dissidente. Quanto mais a sociedade estiver estruturada em
torno de padres conformistas, mais estar sujeita aos riscos e perdas
decorrentes da estagnao social e cultural. Por isso que a sociedade
democrtica precisa criar mecanismos capazes de fazer frente tendncia
humana ao conformismo e, dessa forma, prestigiar a diversidade cultural,
estimular a comunicao crtica e instituir mecanismos eficazes para
promover a insero no debate pblico de argumentos e propostas
divergentes. O estmulo ao dissenso cria a oportunidade para que um novo
argumento construtivo trazido pela minoria, e livremente defendido em
arena pblica, possa convencer os demais e vir a se tornar majoritrio. O
objetivo da poltica de valorizao do dissenso no permitir que a vontade
da minoria sobrepuje a da maioria,
mas permitir que a minoria possa defender livre e abertamente suas ideias
divergentes e tentar fazer com que elas venham a ser inteira ou
parcialmente acolhidas pela maioria dos membros da sociedade no contexto
do processo comunicativo vinculado a critrios de legitimao, com base na
fora dos argumentos racionais.
Neste ponto, podemos antecipar uma reflexo sobre o Poder Judicirio: no
momento em que o tribunal ocupa o espao poltico da cidadania e passa a
decidir questes que deveriam ser debatidas e decididas pela prpria
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sociedade, ele est atuando exatamente no sentido contrrio ao que a
filosofia poltica atual recomenda: em vez de persuadir e estimular a
participao, o Estado-juiz est reforando a tendncia perpetuao da
atrofia da esfera pblica. Quanto menor for a quantidade de pontos de vista
divergentes trazidos ao debate, mais pobre ser a deliberao. Quando o
juiz profere uma deciso poltica, ele suprime a deliberao pblica; a
sentena judicial toma o lugar da deliberao poltica. Por isso, caminha na
contramo da rota da democracia o tribunal que politicamente ativista no
sentido de avanar para alm dos limites da discusso jurdica e decidir
questes de mrito poltico, as quais deveriam estar sendo discutidas pela
sociedade: o Estado-juiz tem um papel poltico, sim, nesse enredo, que o
de contribuir para a implementao de mecanismos capazes de persuadir os
cidados a participarem do debate pblico e exporem suas sugestes e
divergncias.
Se at mesmo os constitucionalistas norte-americanos que atuam no
contexto de uma sociedade dotada de maior vivncia democrtica84
sustentam que os Estados Unidos devem criar mecanismos eficazes para
no apenas permitir, mas efetivamente estimular
o cidado a manifestar seus pontos de vista discordantes no debate
pblico,85
essa precauo se mostra muito mais premente em uma sociedade que no
tem vivncia democrtica e na qual, por conseguinte, os instrumentos
persuasivos participao e ao dissenso precisam ser ainda mais eficazes e
poderosos, pelo simples fato de que as foras inibidoras do dissenso so a
muito mais presentes e eficazes. De fato, na conjuntura de uma sociedade
que nunca vivenciou efetivamente a democracia e que, em consequncia
disso, j marcada pela atrofia crnica da esfera pblica, o ativismo
paternalista do Judicirio muito mais preocupante, porque ele vai gerar
dificuldades adicionais, e talvez at inviabilizar, a pretenso de consolidao
de um regime democrtico deliberativo substantivo, baseado no debate
racional, na participao poltica e no comprometimento cvico com
responsabilidade. O papel do Judicirio na democracia garantir os direitos
do indivduo e das minorias previstos na constituio, dentre os quais
consta o direito de participao poltica; portanto, quando o juiz decide
matria poltica est no apenas deixando de garantir o direito de
participao e, com isso, descumprindo seu papel poltico-institucional,
que o de garantir os direitos , como est de certa forma contribuindo
para obstruir o exerccio desse direito fundamental pelo cidado.
A implementao de mudanas que promovem o aperfeioamento da socie-
dade se realiza por meio de decises majoritrias legtimas, porm elas
surgiram um dia, por imperativo lgico, como propostas de minorias.
Grandes reformas conceituais ou institucionais foram resultado da ao de
minorias inicialmente insignificantes: os primeiros crticos da teoria
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geocentrista que, contrariando a opinio amplamente majoritria,
defendiam a ideia de que a terra gira em torno do sol eram, no incio,
ridicularizados e s vezes punidos;86
a tese darwiniana de que o ser humano o resultado de mutaes bem
sucedidas de ancestrais homindeos, atualmente acolhida pela maioria,
manteve-se proscrita durante as primeiras dcadas.87
Em meados do sculo XIX, poucos se declaravam favorveis aos movimentos
contra a discriminao das mulheres ou contra a prtica comercial da
escravido de pessoas. O gnio filosfico da escritora Olympe de Gouges
comparado hoje ao de Rousseau e Voltaire.88
A obra musical da compositora brasileira Francisca Edwiges Gonzaga
equiparada de Heitor Villa-Lobos e de Alfredo da Rocha Vianna Filho, o
Pixinguinha.89
No entanto, Marie Gouze, uma das responsveis pela vitria da Revoluo
Francesa, decepcionada com os rumos do movimento, publicou em 1791 a
Dclaration des droits de la femme et de la citoyenne
(Declarao dos direitos da mulher e da cidad) e, por isso, foi condenada
guilhotina em 1793 por seus companheiros. Chiquinha Gonzaga, por sua
vez, teve de escolher entre a famlia e o hbito domstico de compr
msicas e tocar piano, considerado imprprio para uma mulher casada; aos
22 anos de idade, em 1869, foi expulsa da fazenda onde morava com o
marido e os filhos, renegada por seus prprios pais. Nesses exemplos,
apesar da enorme desvantagem numrica e das graves sanes sociais que
eram impostas aos dissidentes, aquelas propostas inicialmente minoritrias
e repulsivas acabaram sendo acolhidas pela opinio majoritria e, por sinal,
em tempo relativamente curto, se considerarmos que tanto o trabalho
escravo quanto a dominao masculina sobre as mulheres constituem
prticas que remontam origem da civilizao.
Considerando que os argumentos dissidentes que levam s mudanas
comeam necessariamente a ser veiculados, em algum momento, por uma
pequena minoria, necessrio concluir que todo processo de mudana
calcado em uma deciso majoritria tem de ser desencadeado a partir de
uma primeira manifestao crtica que posteriormente, em algum momento,
poder vir a ser acatada pela maioria. Sunstein afirma que as maiorias
produzem o cumprimento
enquanto as
minorias produzem a converso
,90
isto , as pessoas tendem a se curvar opinio da maioria mesmo que no
estejam convencidas, ao passo que s aderem opinio da minoria quando
estiverem efetivamente persuadidas do acerto desta opinio. Portanto, uma
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sociedade na qual no exista espao de manifestao de opinies
dissidentes est fadada estagnao e consequente corrupo de suas
estruturas, j que toda evoluo social ou cultural comea com a
apresentao inicial de um argumento crtico minoritrio.
Convm lembrar, no entanto, que a questo da validade da opinio
majoritria no se confunde com a questo da tendncia majoritria a
perpetuar essa opinio. O dissenso minoritrio serve para prover o debate
de argumentos novos e, assim, permitir que a sociedade submeta a si
prpria a um permanente processo de avaliao crtica das condies sob as
quais se verificam as relaes entre seus integrantes e entre eles e os
estrangeiros. O grande grupo, por ser dotado de maior amplitude,
independncia e imparcialidade, capaz de oferecer respostas melhores a
questes difceis do que o pequeno grupo,91
desde que o processo comunicativo observe certas condies de validade.
Aristteles j destacava que quando diversos grupos se renem para
deliberar, eles tendem a chegar a decises melhores; a qualidade geral da
coletividade supera as qualidades dos melhores grupos, porque, na deciso
coletiva, cada um contribui com sua cota do que tem de bom e moralmente
vlido, ao passo que os defeitos individuais se dissipam no todo: pode
acontecer que estando reunida a maioria (da qual cada particular,
isoladamente, pouco se preocupa com a virtude) ela valha mais
coletivamente do que os poucos outros: assim como o jantar, como j se
disse, aonde todos levam sua contribuio pode ser melhor do que aquele
cujas despesas so pagas por um s. No povo, cada um tem sua parte de
prudncia e de virtude, e quando esto reunidos o conjunto mais ou
menos como um homem que tivesse vrios ps, vrias mos e um nmero
maior de sentidos. A mesma estimativa deve ser feita sobre sua inteligncia
e seus hbitos morais.92
Um grupo isolado considera uma parte do problema; outro grupo considera
outra parte; mas quando todos se renem, eles passam a enxergar o
problema como um todo, em todas as suas facetas: Assim, vemos que o
pblico julga melhor do que ningum sobre msica e poesia. Uns criticam
um trecho, os demais um outro, e todos captam o forte e o fraco do conjunto
da obra.93
Na obra A constitution of many minds
(Uma constituio elaborada por muitas mentes), publicada em 2009,
Sunstein demonstra por que, do ponto de vista artimtico, quanto maior for
a quantidade de membros do colgio decisrio, maior ser a probabilidade
estatstica de acerto da deciso.94
Ele se baseia no Condercet
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jury theorem para demonstrar que, se voc assumir que a probabilidade de
que cada debatedor responda corretamente superior a 50%, quanto mais
aumentar o nmero de debatedores mais voc se aproximar de 100%.
A grande extenso horizontal que possuem os grupos maiores e o espao
mais amplo para debates que eles proporcionam ao indivduo, em
comparao com grupos menores, proporcionam um campo de teste muito
mais exigente para qualquer argumento que pretenda prevalecer sobre os
demais, o que permite o maior aperfeioamento das ideias. Quando os
crticos da democracia reiteram a tese hobbesiana de que os grandes grupos
so menos capacitados para a tomada de deciso do que uma pequena elite
intelectual,95
na verdade, embora s vezes no percebam, eles esto se referindo no
verdadeiramente democracia, em termos ontolgicos, mas a uma
pseudodemocracia ou a um arremedo formal de democracia. Em outras
palavras, essa crtica se dirige contra o que no h
de democrtico no regime criticado, o que nele falta de democracia, no ao
pouco que ele eventualmente tenha de democrtico, no democracia em
si. Esse argumento mope muitas vezes apresentado nos seguintes
termos: a democracia de determinado pas no tem valor porque grande
parte do povo manipulada como massa de manobra. Ocorre que, se
considerarmos uma sociedade na qual a maioria transformada em massa
, no sentido schilleriano,96
e impedida de participar racionalmente, de modo efetivo e livre, do processo
de tomada de decises, as quais sero direcionadas para atender
unicamente aos interesses da elite dominante, no conseguimos vislumbrar
a, por mais que nos esforcemos, a concluso de que o problema esteja no
regime demo-crtico, pois parece claro que o problema est na dimenso
no democrtica do regime histrico considerado, est na burla ao modelo
democrtico por meio da implantao dissimulada de mecanismos
autoritrios sob a fachada da democracia. Concluso: o que no funciona o
modelo autoritrio disfarado de democracia; o modelo democrtico
funciona; e o que temos de fazer, portanto, no bravejar cegamente contra
a democracia em si, mas sim refletir de forma inteligente sobre como
expurgar do contexto daquele regime de transio democrtica o que ele
ainda guarda de resqucio cultural autoritrio herdado dos governos
anteriores. O conceito de democracia no pode ser manchado pelo fato de
existirem regimes autoritrios que se utilizam inapropriadamente de tal
designao. Seria como morder uma ma podre e sair dizendo que as
mas tm um sabor muito ruim.
4.2. A efetividade dos direitos
O papel do Poder Judicirio no Estado democrtico de direito consiste em
garantir os direitos dos cidados, dentre os quais se incluem os direitos
polticos. Desse postulado decorrem dois corolrios. Primeiro: se cabe ao
judicirio, nesse
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contexto, garantir no apenas a autonomia privada, mas tambm os direitos
polticos por meio dos quais se expressa a autonomia poltica do cidado,
podemos licitamente definir como funo e nus do judicirio garantir a
regularidade do processo democrtico, cujo elemento bsico o direito de
participao. Em que, no entanto, consiste exatamente essa garantia
processual, o que investigaremos mais frente. Segundo: o dever
funcional de garantir os direitos exige do Judicirio que assegure a
efetividade do sistema de responsabilidades que permeia o sistema de
direito e confere a ele validade e facticidade. Em outras palavras, dizer que
ao Judicirio cabe garantir os direitos significa, a contrario sensu
, dizer que a ele cabe atuar de modo que, por um lado, impea que o infrator
da lei ofenda o direito de outrem ou compense a ofensa j perpetrada e, por
outro, atue no sentido de desestimular eficazmente a infrao. Neste ponto,
nos defrontamos com outra ordem de problemas graves, ligados questo
da corroso da conscincia normativa provocada pela sensao de
impunidade generalizada, que corresponde perda da validade do direito
considerada sua dimenso de adeso espontnea e, consequentemente, da
facticidade do direito considerada a impositividade da norma. Assim, para
situar cada um dos elementos componentes desse postulado sinttico,
vamos reconstruir, de modo bastante suscinto, os passos do processo
democrtico deliberativo de produo do direito, o que permitir identificar
a posio e o espao que esto resguardados para a atuao judiciria
nesse processo.
A pretenso de validade do direito se inspira no ideal de autopreservao da
sociedade moderna, porquanto, se os cidados no identificam em seu
sistema de direito uma dimenso de validade, no existe outro fator capaz
de fundamentar a adeso espontnea dos indivduos s leis, o que conduz
desintegrao social. Ocorre que uma das tendncias que marcam a atual
crise da sociedade burguesa justamente a de estar a lei parlamentar
progressivamente perdendo seu efeito impositivo.97
O regime liberal democrtico moderno pode ser caracterizado como aquele
no qual o sujeito de direitos, dotado de ampla margem de liberdade de ao,
est autorizado a fazer tudo o que a lei no proba e que no implique
ofensa a direito de outrem. Reitere-se que o conceito de democracia
, neste estudo, compreendido no como mera forma de governo baseada
no poder popular, mas no sentido substantivo de democracia constitucional
deliberativa
, para a qual, segundo Rawls, crucial a presena de uma razo pblica
que espelhe a opinio e a vontade dos cidados quanto a elementos
constitucionais essenciais e questes de justia bsica.98
Para a preservao de um regime cujas relaes estejam baseadas na
liberdade de atuao individual, indispensvel que cada indivduo opte
por respeitar as normas, porque, do contrrio, isto , se os cidados no
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contexto de uma sociedade liberal optarem por adotar a postura
transgressora, o sistema social ir se desintegrar at reduzir-se condio
de caos ou at que se implante um regime de governo no democrtico, que
impor a reintegrao sistmica da sociedade.
Parece bvio que no possvel conceber um regime razoavelmente eficaz
de liberdades privada e poltica no qual os cidados no prestem adeso
espontnea ao direito porque, em tal modelo hipottico baseado em
relaes infracionais
, teria de existir, em tese, um fiscal ao lado de cada cidado o que, por
sinal, desnecessrio no contexto de um regime autoritrio, no qual a
liberdade dos cidados controlada atravs de aparelhos repressivos
coletivos. A eficcia de um regime poltico de liberdades depende
essencialmente de que cada cidado seja um fiscal dos direitos
em potencial. A perda de referncias ticas decorrente do desencantamento
do mundo foi agravada, no Brasil, pela obstruo ao surgimento de uma
esfera pblica poltica, obstruo essa que se impunha com base na fora da
tradio patrimonialista e na assimilao retrica de um positivismo
distorcido de modo a justificar o formalismo jurdico extremo que excluiu do
direito brasileiro seu contedo tico. Essa percepo do direito, formalista e
vazia, somada viso hierrquica e discriminatria das relaes sociais, fez
com que o indivduo perdesse a noo de que, quando desrespeita uma
norma abstrata qualquer, est, no plano concreto, ofendendo o direito de
outro cidado, e que, por trs do pedao de papel99
atravs do qual a lei se revela, existem pessoas cujos direitos a norma visa
garantir.
O sistema de direito democrtico liberal possui, portanto, um duplo aspecto
de validade, na medida em que composto por regras de liberdade e regras
de coero. Essa dicotomia reconduz, de certa forma, distino,
fundamental na teoria de Habermas, entre agir comunicativo e agir
estratgico. Muito embora o agir estratgico corresponda a um agir jurdico,
porque se vale de meios legais
para tentar fazer prevalecer interesses privados, ele (o agir estratgico)
tem, no entanto, algo em comum com o agir antijurdico ou infracional, que
a recusa em adotar a postura comunicativa. Poderamos indagar: o que
preciso para se garantir o reconhecimento mtuo entre os sujeitos de
direito no mbito de um regime de direito democrtico liberal? A resposta :
preciso que haja obrigaes ilocucionrias. De fato, ao atribuir liberdade
comunicativa a capacidade de possibilitar o reconhecimento intersubjetivo
custa de um consenso construdo com os meios fornecidos pelo direito,
Habermas pressupe, no interior das relaes de reconhecimento
intersubjetivo, a presena de obrigaes
que s se verificam no contexto do agir performativo, j que, no contexto do
agir estratgico, as liberdades subjetivas de ao garantidas pelo direito se
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desligam e se desoneram de quaisquer obrigaes ilocucionrias ou
comunicacionais. Em outras palavras, as liberdades que garantem a
autonomia privada liberam o sujeito tambm das obrigaes correlatas
liberdade comunicativa. Por isso, se a autonomia privada no
complementada pela autonomia pblica, sua legitimidade fica seriamente
comprometida, pois as relaes intersubjetivas, nesse caso, se do no
interior de um ambiente dominado por comportamentos estratgicos,
orientados ao xito particular do sujeito, o que inviabiliza as pretenses de
reconhecimento recproco e conduzem a luta por reconhecimento
a um impasse.
Pode-se dizer, portanto, que a liberdade comunicativa s vigora entre atores
que assumem uma atitude performativa frente s pretenses de validade
que se entabulam reciprocamente. Considerando, outrossim, que a ao
comunicativa depende sempre da intersubjetividade, compreende-se por
que a liberdade comunicativa supe obrigaes ilocucionrias, que exigem
dos sujeitos a adoo de uma postura orientada busca do consenso pela
via discursiva. Tais obrigaes ilocucionrias, intrnsecas ao agir
performativo, consistem no compromisso, previamente assumido pelos
participantes da discusso, de subordinar seus projetos de vida aos
contedos normativos da deciso consensual resultante da tomada de
posio mtua, desde que essa deciso esteja lastreada em razes que
possam ser aceitas em comum por todas as partes por ela afetadas. Para o
sujeito que baseia suas decises na liberdade meramente subjetiva (no
comunicativa), no importa saber se as razes que resultam decisivas para
ele poderiam ser aceitas tambm pelos demais. Da por que a autonomia
privada do sujeito jurdico consiste, em sua essncia, na liberdade negativa
de retirar-se do espao pblico das obrigaes ilocucionrias para uma
posio de observao e de influenciao recproca.100
Justamente porque a autonomia privada dispensa o sujeito de direito de
prestar contas de, e de apresentar razes publicamente aceitveis para,
seus planos de ao, que essa autonomia precisa ser complementada pela
autonomia pblica, que delimita o campo de ao do sujeito pela estipulao
de obrigaes ilocucionrias correspondentes liberdade comunicativa.
Sem isso, a pretenso de garantia de liberdades subjetivas inviabiliza a si
prpria, posto que s existem verdadeiras liberdades subjetivas onde so
asseguradas iguais
liberdades subjetivas; se a liber-dade subjetiva de um ator no estiver
limitada pela dos demais atores, a liberdade de cada um no passar de
mera previso formal empiricamente irrealizvel. A imposio dos limites
necessrios para garantir a condio de igualdade
das liberdades que pressupe certas obrigaes. Cada um pode usufruir
integralmente de sua liberdade contanto que no cause dano liberdade do
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outro. No h nada de autoritrio na frmula que ope liberdade o medo
da punio; ela , antes, o pressuposto de viabilidade da democracia liberal.
Por outro lado, as prprias liberdades comunicativas devem estar adstritas
a limites bem definidos, para evitar que terminem por anular as liberdades
subjetivas. Para que um sistema de direitos seja capaz de fazer valer, de
modo equilibrado, a autonomia privada e a autonomia pblica dos cidados,
ele deve, em primeiro lugar, prever aqueles direitos subjetivos que os
sujeitos outorgam-se reciprocamente a fim de regular sua convivncia com
os meios assegurados pelo direito positivo. Essa regulao, no entanto, tem
de se dar em bases de legitimidade, a qual s pode ser extrada, nas
sociedades democrticas contemporneas, dos procedimentos de
autolegislao. O triunfo da racionalidade moderna e o desencantamento do
mundo assinalam a ruptura entre direito e moral, Estado e religio, cincia e
magia. At o sculo XVII, a tradio e a religio continham fundamentos
ticos de carter
mtico ou sacro, coletivamente impositivos, que eram suficientes para
garantir a aceitao do direito e, assim, assegurar a integrao social. Com
o advento da modernidade, aquelas cosmovises ticas se desintegraram e
deram lugar a uma moral ps-tradicional da conscincia, a qual, por no ser
dotada de impositividade e no exercer influncia persuasiva sobre os
indivduos, no serve mais de fundamento para o direito.101
A sociedade pluralista moderna, nesse sentido, passa a ser o palco em que
cada indivduo ou grupo age em consonncia com seu prprio projeto
existencial ou viso de mundo, sem sujeitar-se a nenhuma norma tica ou
religiosa, de modo que se torna necessrio encontrar alguma justificao de
cunho racional para a normatividade das regras jurdicas.
A funo do juiz, no Estado democrtico de direito, se insere neste contexto
como aquela qual incumbe garantir, em ltima instncia, o respeito aos
direitos privados e polticos e, por consequncia, a legitimidade do
procedimento democrtico de formao do direito. O que distingue o direito
dos outros sistemas normativos sua coercitividade. A coercitividade do
direito, na verdade, deriva da autoridade normativa inerente ao poder
poltico do Estado, ou seja, o soberano se vale do poder poltico de que
dispe para tornar obrigatrias as decises jurdicas normativas, a fim de
instrumentalizar o direito no sentido de promover a integrao da
sociedade. Destarte, o direito tem a funo instrumental de garantir
estabilidade ao Estado.102
Porm, o direito, enquanto sistema de normas de conduta destinado
organizao da convivncia intersubjetiva, no tem fora prpria para impor
essas normas; para isto ele depende do aparato estatal judicirio. Portanto,
o poder poltico institucionaliza o direito, o direito institui as normas de
convivncia que se pretendem obrigatrias e os tribunais garantem a
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efetividade do direito expressa no binmio validade-facticidade, que implica
coercitividade. A segurana jurdica de que o cidado depende para poder
elaborar seu projeto de vida resulta, assim, de um processo complexo que
se inicia com a deciso poltica de instituir a norma pretensamente
coercitiva ou seja, instituir o direito e se consolida com a deciso jurdica
por meio da qual o tribunal confere efetividade ao direito.
O que se tenta aqui deixar claro que o medo da sano no representa um
pressuposto autoritrio mas, ao contrrio, representa uma premissa
possibilitadora das liberdades do cidado no contexto da sociedade
pluralista e que conduz segurana jurdica inerente certeza da
efetividade das liberdades fundamentais. No exerccio da funo consistente
em garantir que o ato ilcito seja punido
e, com isso, propagar a certeza da sano, o juiz no pode ser substitudo
por nenhum outro agente pblico ou privado. Considerando tal
indelegabilidade, imprescindvel que ele desempenhe essa funo com
eficcia. No o fazendo, o juiz estar contribuindo decisivamente para o
colapso do regime democrtico. O princpio constitucional que atribui a
certos direitos o carter de direitos fundamentais e,
dessa forma, estabelece que tais direitos esto excludos da esfera de
disponibili-dade do legislador poltico, constitui, em si, apenas uma restrio
retrica ao poltica. Esse princpio s ter eficcia enquanto a norma
constitucional tiver fora normativa suficiente para impedir o ato revogador,
e tal fora normativa se apia, por um lado, no reconhecimento pblico da
validade do sistema de direito ao qual, como vimos, s se chega hoje pela
via do processo comunicativo, e que re-mete autonomia poltica do
cidado e, por outro lado, na atuao de um Poder Judicirio capaz de
assegurar a efetividade dos direitos, dentre os quais o direito de
participao, que remete autonomia privada do indivduo.
Note-se que ambas devem ser garantidas pelo Poder Judicirio: a autonomia
privada, expressa nos direitos individuais, e a autonomia pblica, que
permite ao cidado participar da esfera pblica poltica. Ainda que a
constituio disponha que os direitos fundamentais representam clusula
ptrea e esto fora do alcance do legislador poltico, o fato que essas
clusulas podem, na prtica, ser modificadas, mediante atuao
inconstitucional de indivduos exercentes de cargos estatais e, na hiptese
extrema, a prpria constituio pode ser inteiramente revogada, no caso,
por exemplo, da queda do governo pela via revolucionria ou golpista. Se
partirmos do pressuposto de que as prprias normas fundamentais da
constituio, definidoras do modelo de Estado, podem in concreto
ser alteradas ilegalmente pela autoridade poltica, perceberemos o grau de
importncia do papel do Poder Judicirio no Estado democrtico, enquanto
garantidor da eficcia de direitos fundamentais que, em si, so abstratos e
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retricos, pois dessa garantia judicial que resultar a fora normativa da
constituio, a validade e a facticidade do direito e, consequentemente, a
possibilidade de preservao da integrao social em um contexto
democrtico deliberativo. Dependendo da postura que assuma, o juiz atuar
como pea fundamental para a garantia dos direitos e da origem
democrtica do direito e, portanto, para a preservao do ordenamento
jurdico democrtico ou, ao contrrio, ser responsvel por sua runa. Um
sistema judicirio incapaz de assegurar os direitos e a regularidade do
processo democrtico no tem condies de garantir a validade do direito,
que pressupe a adeso autnoma dos cidados, e esse vcuo na estrutura
social deixado pelo que podemos chamar de ausncia de jurisdio
tende a ser preenchido pela ao oportunista de agentes no democrticos
oficiais (agentes estatais autoritrios e patrimonialistas) ou no oficiais
(oligoplios monopolistas, grupos terroristas, esquadres da morte etc.). Os
esquadres da morte, os linchamentos, a vingana privada caractersticas
da sociedade regida pela chamada lei da selva ou lei do mais forte
surgem onde no existe um Estado srio capaz de punir os infratores dos
direitos alheios de modo exemplar e, assim, pedaggico.
O regime democrtico exige mais do juiz do que o regime autoritrio. Este
pressupe um judicirio fraco, que se submeta aos interesses dos
governantes e de seus apaniguados; aquele pressupe um judicirio
suficientemente forte para impor, at mesmo ao governante, o respeito
ordem constitucional e ao sistema de direito. Habermas acentua que,
quando o tribunal assume o nus de garantir
direitos liberais e definir uma ordem de valores republicana, ele na verdade
est fazendo mais do que isso; ele est zelando para que o processo de
criao do direito se realize, em primeiro lugar, em consonncia com os
critrios procedimentais de legitimao estabelecidos pela comunidade e,
em segundo lugar, de modo a resguardar os direitos humanos
democraticamente definidos na constituio. Nesse sentido, ao Judicirio,
enquanto intrprete da Constituio, cabe assegurar a efetividade do
processo de criao democrtica do direito, tornando efetivo um sistema
de direitos que faz valer o nexo interno entre autonomia privada e
pblica,103
ou seja, um sistema de direitos que, por estar apto a garantir na mesma
medida e simultaneamente a autonomia privada e a autonomia poltica, se
apresenta como a soluo mais eficaz para se preservar o carter
democrtico do processo de produo e aplicao do direito. Disso decorre
que proteger os direitos fundamentais sem garantir as identidades culturais
diferenciadas no suficiente para assegurar ao ordenamento jurdico a
legitimidade de que ele necessita. Essa legitimidade s se configura quando
o sistema proporciona a participao discursiva dos indivduos no processo
de criao e aplicao do direito, de forma a garantir, ao mesmo tempo, os
10/10, 21:28 h
direitos individuais e o reconhecimento das identidades culturais das
diversas comunidades sociais.
Para o cumprimento dessa dplice funo, o juiz se vale do processo de
interpretao do direito, por meio do qual realiza, no plano interno, a
aplicao de um direito contingente, e no plano externo, uma
fundamentao racional. Ocorre que, no que tange fundamentao
racional extrnseca, o processo hermenutico deve garantir
simultaneamente a segurana jurdica
e a correo
.104
Em outros termos: ao aplicar a norma jurdica ao caso concreto, o intrprete
deve garantir a implementao efetiva das expectativas de comportamento
definidas pelo Estado por meio do processo legislativo o que significa dizer
que o intrprete deve garantir a segurana jurdica
da efetividade da norma. Mas isso no basta; o intrprete deve tambm
garantir a correo
da interpretao. Deciso correta
aquela que se apresenta, ao mesmo tempo, como uma deciso consistente
, no que tange legitimidade da norma, e justa
, precisa, no que se refere sua adequao ao caso concreto. Para
conseguir a adequao da deciso, o intrprete faz uso dos chamados
discursos morais de fundamentao e de aplicao105
das leis, os quais supem uma concepo paradigmtica do direito, que
unifica o processo hermenutico com o processo histrico, traz para o
interior do processo hermenutico a reali-dade histrica ou, em outras
palavras, estabelece uma relao circular entre normas jurdicas e estados
de coisas, entre variantes de interpretao e relaes com fatos.106
A concepo do direito paradigmtica, isto , cada sociedade concebe o
direito segundo um paradigma histrico especfico que conforma a doutrina
jurdica, a legislao e acaba por influenciar o prprio ato hermenutico. Por
isso, a interpretao e aplicao da norma ao caso concreto tomar rumo
diferente de acordo com o paradigma esposado pelo tribunal interpretante.
luz do paradigma comunicativo do direito, que estabelece uma relao
interna entre autonomia privada e autonomia pblica, a justia que cabe ao
tribunal realizar consiste em garantir simultaneamente os direitos
individuais fundamentais e a participao nas decises pblicas, de modo a
promover concomitantemente o bem-estar individual e os projetos coletivos
compartilhados.
No que tange delimitao da funo do Judicirio no Estado de direito
liberal democrtico deliberativo, derivam da reflexo anterior dois
argumentos que conduzem a uma mesma indagao. Primeiro argumento:
a opo por um ou por outro paradigma de direito uma opo
10/10, 21:28 h
eminentemente poltica, e no jurdica. Ou seja, de natureza poltica a
escolha que o juiz faz quanto ao princpio hermenutico que dever orientar
o ato de aplicao da norma ao caso concreto: a interpretao se apoiar no
paradigma liberal, que privilegia o direito individual; no paradigma
republicano, que prioriza um projeto compartilhado coletivamente; no
paradigma comunicativo, que tenta conciliar os direitos privados
fundamentais com os programas coletivos pela via da deliberao pblica?
Segundo argumento:
preciso esclarecer se a incumbncia atribuda ao Judicirio de garantir a
soberania popular, os direitos polticos e a efetividade de projetos coletivos
compartilhados pressupe que o juiz deva proferir decises sobre questes
de mrito poltico. Uma avaliao aodada desses dois argumentos pode
levar e efetivamente tem levado seguinte concluso:
ora, se a escolha do princpio hermenutico orientador do processo de
deciso jurdica representa um momento poltico
da atividade judiciria e se, alm disso, incumbe ao juiz a funo de garantir
a soberania popular e a validade do processo democrtico, podemos concluir
que incumbe ao rgo judicial tomar as decises de contedo poltico
necessrias para dar efetividade aos projetos coletivos eventualmente
abrangidos pelo paradigma hermenutico por ele adotado e para
implementar o processo democrtico.
No nos parece, no entanto, estar correta essa concluso. Quando
afirmamos que cabe ao juiz garantir a liberdade de concretizao de
projetos compartilhados coletivamente por segmentos da sociedade, a
autonomia poltica e o prprio processo poltico, no estamos dizendo que o
juiz deve substituir-se esfera pblica poltica e passar a definir ele mesmo
os projetos coletivos e as polticas pblicas; o Judicirio deve atuar como
mecanismo de garantia da efetividade dos projetos e polticas definidos
pelos cidados pela via comunicativa ou, mais do que isso, deve garantir
que o procedimento democrtico deliberativo de fato acontea, em
consonncia com as regras constitucionais e de modo que permita
sociedade definir, racional e autonomamente, aqueles projetos e polticas e,
depois disso, deve ainda assegurar que pessoas pblicas ou privadas no
criem obstculos ilcitos realizao de tais projetos e polticas
legitimamente estabelecidos.
Como se v, surgem divergncias tericas no momento de demarcar os
limites do papel privilegiado que a democracia atribui ao Poder Judicirio.
Um Judicirio
forte, necessrio para a preservao do regime democrtico, aquele que
ocupa espaos de deciso poltica que foram negligenciados pelos poderes
polticos ou aquele que apenas garante os direitos fundamentais dos
indivduos, dentre os quais o direito de participao? Outrossim, garantir o
10/10, 21:28 h
direito de participao pressupe meramente assegurar a liberdade de
expresso ao indivduo que o requeira ou, mais do que isso, pressupe a
existncia de mecanismos pblicos fortemente estruturados e aparelhados
para persuadir os cidados a exporem publicamente suas opinies
divergentes em espaos pblicos previamente abertos e efetivamente
acessveis a eles? Essas indagaes reconduzem ao debate sobre ativismo
judicial.
4.2.1. Procedimentalismo e substancialismo
Aprofundemos um pouco a questo do ativismo judicial. Se os poderes
polticos se mostram indecisos ou omissos a respeito de determinado
problema de cunho poltico, ou se determinada pessoa fsica ou jurdica
entende que o titular do poder poltico tomou uma deciso que ela
considera politicamente incorreta ou inconveniente, o que deve fazer o
Judicirio: decidir sobre o mrito da questo poltica, decidir sobre a
questo mas sem emitir opinio quanto ao mrito ou simplesmente declarar-
se inteiramente incompetente e no proferir deciso nenhuma sobre a
questo? Duas correntes se destacam ao abordar o tema da interveno
judicial ativista em temas de contedo poltico. Uma delas, conhecida como
subs-tancialista
, defende o ativismo judicial poltico por entender que esse
intervencionismo judicirio de contedo poltico necessrio para que se
consiga garantir os direitos e conter o risco da tirania da maioria. Para os
substancialistas, as decises judiciais devem alcanar a esfera de mrito
poltico para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais e para
compelir os demais poderes a agir em consonncia com a constituio. O
ativismo judicial poltico e a produo jurisprudencial de decises de carter
poltico normativo, sob essa tica, contribuem para o aprimoramento do
projeto igualitrio sem que isso implique prejuzo para as liberdades
fundamentais. As sociedades contemporneas, marcadas pela complexidade
e pelo pluralismo poltico, exigem a ampliao das vias de participao do
cidado na poltica, e o processo judicial representa precisamente um
desses novos canais de participao. Particularmente forte no Brasil, a
corrente substancialista acredita que, se uma questo poltica no pde ser
solucionada pelas vias polticas e se a sociedade no consegue se articular
para sanar esse lapso pela via democrtica, o fato de o Poder Judicirio dar
a soluo de mrito poltico contribui para o aprofundamento da
democracia, e esse ato decisrio judicial de contedo poltico deve ser tido
como legtimo no contexto do regime democrtico, pois, na medida em que
se destinou a preservar direitos previstos na constituio, serviu no para
depauperar mas sim para assegurar tal regime.
Centrada parcialmente em Dworkin, a corrente substancialista sustenta que
a interpretao constitucional na tomada de deciso deve se realizar por
meio de um processo racional fundamentado em padres jurdico-polticos
reconhecidos pela comunidade jurdica. Dworkin menciona a noo
10/10, 21:28 h
consolidada no direito
norte-americano no sentido de que quando os juzes criam novas leis, suas
decises so constrangidas por tradies jurdicas que, no obstante isso,
so pessoais e originais e de que novas decises [...] refletem uma
moralidade poltica do prprio juiz, mas tambm refletem a moralidade que
est engastada nas tradies do direito consuetudinrio, que podem bem
ser diferentes,107
para depois complement-la, afirmando que, segundo a tese dos direitos,
[...] as decises judiciais tornam concretos os direitos polticos existentes,
de modo que a histria institucional age, no como uma restrio ao
julgamento poltico dos juzes, mas como um ingrediente desse julgamento,
porque a histria institucional parte do pano de fundo que qualquer juzo
plausvel sobre os direitos de um indivduo deve considerar.108
A jurisprudncia de contedo poltico da derivada d ensejo a um conjunto
de precedentes que compe uma espcie de constituio no escrita
(unwritten constitution
): H certos benefcios, afirma Terri Jennings Peretti, em aceitar que
temos uma Constituio no escrita, ou pelo menos reescrita continuamente
por juzes no eleitos que decidem em conformidade com suas preferncias
polticas pessoais, luz de seus padres de admissibilidade poltica,109
opinando que a abertura poltica do papel da Suprema Corte norte-
americana no s inevitvel como legtima e desejvel, na medida em
que assegura a estabilidade poltica do sistema e a boa qualidade do
processo poltico.
Na democracia norte-americana, o que justifica o papel politicamente
ativista do Judicirio no plano constitucional, segundo Dworkin, o fato de
que a Suprema Corte o foro de princpios
110
que, por isso mesmo, no se deixa levar pelas barganhas de interesses
inerentes s trocas polticas. Sunstein questiona, afirmando que aquela
corte no o nico foro de princpios do Estado, nem em tese nem de fato, e
aponta vrios exemplos para demonstrar que os maiores resultados
decorrentes de decises tomadas com base em princpios vieram justamente
de deliberaes do legislativo ou do executivo,111
como no caso do movimento trabalhista, do New Deal
, do movimento ambientalista, do movimento pela reduo da
regulamentao estatal e do movimento feminista. Ao comentar decises da
Corte Constitucional norte-americana, Dworkin critica o passivismo judicial
quando afirma que os passivistas citam o caso Lochner
e outros em que a Suprema Corte erradamente, como hoje consenso ,
recorreu aos direitos individuais para impedir ou paralisar programas
legislativos desejveis e justos. Mas poderamos ter mais a lamentar se a
Corte tivesse acatado seriamente o passivismo: as escolas do Sul poderiam
10/10, 21:28 h
ainda estar segregadas, por exemplo. Na verdade, se fssemos coligir as
decises mais
lamentadas da Corte ao longo da histria constitucional, iramos encontrar
muitas nas quais seu erro foi no intervir, quando como pensamos agora
os princpios constitucionais de justia requeriam a interveno. Os
americanos estariam mais orgulhosos de sua histria poltica se ela no
inclusse, por exemplo, os casos Plessy
ou Korematsu
. Nestes dois casos, a deciso da bancada majoritria do Legislativo foi
gravemente injusta e tambm como a maioria dos juristas hoje acreditam
inconstitucional; lamentamos que a Suprema Corte no tenha intervindo
para garantir justia em nome da Constituio.112
Em A matter of principle
(Uma questo de princpio, Harvard, 1985), Dworkin reafirma sua crena
de que a intromisso do Poder Judicirio nas questes polticas substantivas
essencial preservao da democracia, na medida em que transforma o
debate fundado em valores num debate norteado por princpios: A reviso
judicial [...] uma caracterstica penetrante porque fora o debate poltico a
incluir o argumento sobre princpio, no apenas quando um caso chega ao
Tribunal, mas tambm muito antes e muito depois.113
No mesmo sentido, Mauro Cappelletti v a criao jurisprudencial do direito
como uma forma salutar de efetivao dos direitos fundamentais que, por
isso mesmo, no atenta contra a demo-cracia mas, ao contrrio, contribui
para sua consolidao: O fato de que o carter democrtico dos processos
legislativo e executivo seja submetido a limitaes e condicionamentos
reais, frequentemente inevitveis, na verdade no justificaria inteiramente
a concluso de que no se deve fazer contnuo esforo com vistas a
salvaguardar, o mais realisticamente possvel, a legitimao democrtica e
representativa, e que isto no se deva fazer por todas as formas de criao
do direito, inclusive a jurisprudencial.114
A tendncia substancialista estaria, sob essa tica, em consonncia com o
curso natural da evoluo do Estado moderno, que se afasta cada vez mais
do modelo positivista, ineficaz e conservador. Tratar-se-ia da revolta contra
o formalismo, que tendia a acentuar o elemento da lgica
pura e mecnica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao
contrrio, o elemento voluntarstico, discricional, da escolha
115
sempre presente na interpretao que conduz deciso judicial.
A viso substancialista da atuao judicial foi adaptada pela doutrina
10/10, 21:28 h
reali-dade brasileira, na qual problemas polticos elementares parecem
estar muito longe de virem a ser resolvidos a curto prazo: o que caracteriza
a sociedade moderna, segundo Celso Fernandes Campilongo, a separao
de funes entre o direito
e a poltica.116
No entanto, como a representao poltica est em crise117
sustenta aquele autor , deve ocorrer certa interao entre o mundo da
poltica e o do direito: As instituies representativas podem criar o direito
novo, desde que, no processo legislativo, respeitem os limites impostos pelo
prprio direito. Os tribunais tambm podem tomar decises de cunho
poltico inovador, desde que, no processo judicial, observem as balizas
estabelecidas pelo sistema poltico.118
Esta ltima afirmao se mostra um tanto retrica, considerando que no
h, na prtica, como um tribunal, no mbito do processo judicial, observar
as balizas estabelecidas pelo sistema poltico.
A primeira baliza do sistema poltico democrtico contemporneo
justamente o princpio da participao
do cidado nas decises pblicas que, a certa altura, se conjuga ao
princpio da representatividade
a fim de potencializar a inter-ferncia da esfera pblica poltica no processo
decisrio , e notrio que, por um lado, o juiz brasileiro no dotado de
representatividade poltica, j que o acesso ao cargo acontece pela via do
concurso pblico e sua atuao protegida pela garantia de vitaliciedade,
que torna essa atuao virtualmente imune ao controle poltico, e, por outro
lado, no existe a possibilidade concreta de participao comunicativa dos
cidados no processo de deciso judiciria.
Coloquemos as ideias em seus devidos lugares: primeiro, as balizas que o
sistema constitucional estabelece para o Poder Judicirio referem-se ao
processo judicial, no ao processo poltico, j que a constituio no prev,
em nenhum momento, que este processo deva ou possa se desenvolver no
interior da atividade jurisdicional; segundo, as balizas estabelecidas pelo
sistema constitucional para o processo poltico se dirigem ao poder
legislativo e, em certos momentos, prpria sociedade organizada (como no
caso da ao popular, da iniciativa popular de projeto de lei, etc.); terceiro,
o sistema constitucional no deixa espao para que a tramitao do
processo poltico seja deslocada para o interior do processo judicirio. Desse
modo, h certa ambiguidade em dizer que o juiz tem legitimidade para
proferir deciso de contedo poltico partidrio desde que observe as
balizas estabelecidas pelo sistema poltico. Em outras palavras, o juiz tem
de obedecer as balizas estabelecidas pelo sistema poltico para o exerccio
10/10, 21:28 h
da atividade jurisdicional, no para o exerccio da deciso poltica, que a
constituio no atribui a ele. A ambiguidade do postulado ora analisado
est no fato de que, ao proferir deciso normativa de cunho poltico, o juiz
no apenas no est garantindo a principal baliza do regime democrtico,
que o direito de participao do cidado, como est colaborando
decisivamente para manter esse direito soterrado sob a pesada carga da
tradio poltica autoritria de uma esfera pblica atrofiada e paralisada.
Rawls, nesse aspecto, adota posio mais moderada. Para ele, certa dose de
ativismo deve se esperar do Judicirio quando se trate de proteger direito, e
a deciso do tribunal, nesse caso, estaria fundada na razo pblica e na
autoridade superior do povo, uma vez que, ao aplicar a razo pblica, o
tribunal deve evitar que a lei [isto , o direito fundamental previsto na lei]
seja corroda pela legislao de maiorias transitrias ou, mais
provavelmente, por interesses estreitos, organizados e bem-posicionados,
muito hbeis na obteno do que querem. Quando o tribunal assume esse
papel e o desempenha efetivamente, incorreto dizer que francamente
antidemocrtico faz-lo. , de fato, antimajoritrio no que se refere lei
ordinria, pois um tribunal com poderes de reviso judicial pode declarar tal
lei inconstitucional. No obstante, a autoridade superior do povo d
sustentao a isso.119
Outrossim, h autores substancialistas120
que no apenas apiam o ativismo judicial poltico, como sustentam que a
intensificao da interferncia judicial nos demais poderes uma condio
de possibilidade do Estado contemporneo, no qual o juiz deixa de ser mero
aplicador do direito e passa a intervir internamente no processo poltico,
utilizando os poderes inerentes funo judicial para estabelecer valores
fundamentais que devem ser respeitados pelos demais poderes do Estado,
e, com isso, passa a intervir na conduo da poltica para que ela se oriente
no sentido da busca da justia. Segundo essa concepo, a expectativa de
concretizao de uma igualdade substancial, e no apenas formal, teria
provocado a redefinio da relao entre os trs poderes do Estado,121
atribuindo ao Judicirio, em certa medida, a competncia para invocar o
justo contra a lei majoritria. Como resultado disso, o Poder Judicirio e
em especial a justia constitucional deixou de ser uma instituio
politicamente neutra e assumiu o importante papel de garantidor dos
direitos fundamentais, o qual exercita por meio do controle sobre os demais
poderes, inclusive no que tange a matria de contedo poltico.
A outra vertente importante conhecida como procedimentalista e
representada por autores como Habermas, Garapon, Sunstein e John Hart
Ely v o ativismo judicial como uma prtica perniciosa para o regime
democrtico, na medida em que dificulta ainda mais o j difcil
10/10, 21:28 h
fortalecimento de uma cidadania ativa e, em pases de antiga tradio
autoritria como o Brasil, se soma ao ativismo do poder executivo, para
robustecer a muralha que impede o cidado de exercer seu direito
fundamental de participao, obstando assim que a opinio pblica se
converta em vontade com base, no nas crenas e opinies pessoais de um
indivduo ou pequeno grupo oligrquico exercente de funo estatal, mas
com base em um debate livre, racional e argumentativo. importante
ressaltar que Ely defende o conceito de uma
democracia de tipo representativo, em que um sistema constitucional de
proteo das minorias torne mais legtimo o processo poltico de acesso ao
poder estatal e de tomada de decises polticas. Para Sunstein, bem como
para Habermas, o modelo representativo est superado e deve dar lugar
democracia deliberativa, na qual o cidado tem assegurada a sua condio
moral republicana de partcipe das decises pblicas, condio essa que lhe
negada pelo liberalismo individualista.
As vias alternativas de participao no podem transferir para o rgo
judicirio o direito fundamental de deliberao, que pertence legitimamente
ao cidado. A igualdade s efetiva se a sociedade contar com uma
cidadania ativa, cujas prticas propiciem o permanente aperfeioamento do
processo democrtico, de modo que o ativismo judicial poltico pernicioso
para a sociedade na medida em que tolhe ou, no mnimo, desestimula
fortemente o legtimo processo democrtico, que deve ocorrer na esfera
pblica, e no no recndito de gabinetes judicirios. O poder judicial, por
no estar sujeito a nenhum processo de legitimao poltica e a nenhuma
forma de controle social direto, desprovido de legitimidade poltica para
interferir na definio de polticas pblicas e do contedo substantivo dos
direitos. Por isso, Garapon afirma que este novo modelo, que elimina um
desenvolvimento infinito, procede de uma nova economia poltica da justia.
No para o Estado-providncia e para a sua burocracia que nos devemos
virar, mas para si mesmos, para os recursos prprios do grupo social. [...] A
nossa democracia j no tem os meios de fazer respeitar as decises
autoritrias vindas do centro e executadas de uma forma voluntarista. por
isso que necessrio procurar a adeso dos interessados. Isso verifica-se
tanto em relao aco do Estado como aco da justia.122
Ely menciona uma hiptese extrema: se eu defendo a tese de que as
decises de contedo poltico devem ser necessariamente tomadas no
mbito do processo poltico e nunca no mbito do processo jurisdicional, no
fundo estou aderindo concepo ctica segundo a qual o processo de
adotar polticas um valor superior ao contedo das decises sobre
poltica123
ou seja, o processo
10/10, 21:28 h
vale mais do que o contedo e, com isso, estou assumindo o risco de ver
respaldada a constitucionali-dade de um novo holocausto que porventura
venha a ser normatizado pela maioria episdica. Enfatiza ele que esse
exemplo hipottico s serve [...] para fortalecer o enfoque em favor do
qual tenho argumentado,124
segundo o qual a lacuna constitucional, que deixa margem para que um
grupo minoritrio da sociedade seja vtima de discriminao, deve ser
preenchida no por uma deciso judicial, mas por uma deciso aprovada
para propiciar um processo livre e democrtico,125
ou
seja, a prpria constituio deve prever mecanismos democrticos que
permitam sociedade, e mais especificamente s minorias, enfrentar uma
situao como essa formulada no exemplo, de modo que a soluo de tal
problema poltico substantivo no fique a depender da atitude redentora de
algum juiz ou tribunal herico. Assim, considerando que h uns quarenta
anos as pessoas descobriram que os juzes eram humanos e, portanto,
tendiam, em uma variedade de contextos legais, consciente ou
inconscientemente, a fazer escorregar seus valores pessoais para dentro
da fundamentao jurdica de sua deciso,126
e considerando, destarte, a existncia dessa margem inevitvel de
interferncia das convices ideolgicas e idiossincrasias do juiz no
momento da deciso, deve o rgo jurisdicional ser compelido a deixar
claras e explcitas as teorias processuais, e respectivas precondies, que
regero o processo de tomada de deciso. Habermas, da mesma forma,
quando trata do papel da jurisdio constitucional luz da proposta
procedimentalista de John Hart Ely, assevera que o tribunal constitucional
precisa utilizar os meios disponveis no mbito de sua competncia para que
o processo da normatizao jurdica se realize sob condies da poltica
deliberativa
, que fundam legitimidade. [...] Uma prtica de autodeterminao
deliberativa s pode desenvolver-se no jogo entre a formao da vontade de
corporaes parlamentares, programada para decises e institucionalizada
conforme o direito procedimental, e a formao poltica da opinio nos
crculos informais da comunicao poltica.127
No modelo substancialista, no qual predomina a ao judiciria
politicamente ativista, o trabalho de interpretao realizado no julgamento
est desvinculado de qualquer limite em termos de reserva de competncia
legislativa, pois o tribunal no apenas poderia como deveria criar norma
poltica quando entendesse
que houve omisso ou erro
por parte dos poderes polticos. Isso obviamente d margem a que a norma
no escrita, dotada de tamanha elasticidade, em algum momento supere a
10/10, 21:28 h
norma escrita. Dada a possibilidade de o cidado passar a ter de sujeitar-se
a regras que no constam da norma escrita, o problema que se insinua o
seguinte: no h como garantir que a superao da norma legislativa escrita
pela norma judicial no escrita no ir ocorrer em sentido contrrio aos
princpios e valores constantes da constituio. Isso porque a atividade
jurisdicional no est sujeita a nenhuma espcie de controle poltico.
Alertamos, h alguns anos, por ocasio dos debates sobre a proposta de
instituio da smula vinculante, para os riscos implicados na ampliao do
poder dos tribunais para a tomada de decises de mrito poltico:
A anlise um pouco apurada da proposta [de criao do instituto da smula
vinculante] demonstra que um de seus efeitos primrios ser a incluso do
tribunal sumulista entre os rgos legislativos, numa espcie de
metamorfose poltica.
Estar-se- criando, na verdade, um rgo paralegislativo, cujo monstruoso
poder ir alm do de editar normas; aprovar atos normativos
interpretativos das normas legais, que excluir dos juzes a possibilidade de
interpretar a lei segundo sua convico e as caractersticas do processo. A
smula vinculante ter mais fora que a lei e que a prpria norma
constitucional, pois as interpretar e delimitar o que elas dizem e o que
no dizem. Ser a norma acima da norma.
Apenas para ilustrar a ideia, imaginemos que a Constituio diga, sobre
determinado assunto, que sim
, e o tribunal sumulista, por um equvoco qualquer (ningum indene de
erro), interprete que a Constituio, quando disse sim
, pretendia dizer no
. Todos os juzes do pas tero que passar a desprezar a norma
constitucional, que diz sim
, e obedecer a interpretao
assentada na smula, que diz no
, haja vista ser essa interpretao vinculante.
Procura-se apenas ressaltar, com essa conjetura extremada e fantasiosa,
que a smula vinculante, do ponto de vista prtico, abarcar mais poder que
a prpria Constituio, pois esta obriga os juzes sua aplicao, mas no a
determinada interpretao.
[...] Como se depreende, o poder vinculante da smula se apresenta como
uma inovao na rea do direito pblico, pois estabelece uma nova diviso
do poder do Estado, ao instituir o poder paralegislativo, tendente
elaborao de normas interpretativas do direito positivo, a ser exercido pelo
rgo judicirio. [...]
10/10, 21:28 h
Mais do que isso, a smula vinculante confere ao tribunal um modo indireto
de poder constituinte permanente, igualmente privilegiado por agregar,
virtual norma constitucional abstrata e genrica
por ele elaborada, a sua necessria interpretao.
Estar implantado no sistema jurdico nacional um instrumento que
permitir ao tribunal, em dado momento e em tese, at mesmo inverter o
sentido de dispositivos constitucionais, por via de um processo
imensamente simplificado, prescindindo-se, para tanto, das rgidas
exigncias impostas pela Constituio para a aprovao de emendas
constitucionais.
[...] Mais do que fomentar a invaso de competncia constitucional do Poder
Legislativo pelo Judicirio, a smula vinculante apresenta certa feio
totalitarista, na medida em que conduz concentrao do poder nas mos
dos rgos judicirios de cpula, em detrimento da unidade do Poder
Judicirio. A um nico rgo integrante do Poder incumbir, com excluso de
todo o restante da estrutura judiciria, construir a interpretao
jurisprudencial das normas legislativas.128
Esse problema tende a ser minimizado na medida em que a teoria da
constituio consiga incorporar em seus estudos o fator poltico e,
principalmente, na medida em que os juzes passem a explicitar em suas
decises os argumentos polticos e ideolgicos que tenham influenciado no
processo de deciso judicial e que, tradicionalmente, permanecem ocultos
por trs do pano de fundo da deciso ou nos bastidores do debate jurdico
realizado no tribunal. Por sinal, a prtica caracterstica do sistema do Civil
Law
consistente na recusa do juiz em revelar as convices polticas e
ideolgicas que influenciaram a deciso judicial, ou na prpria incapacidade
de perceb-lo, pode ser analisado luz do que Sunstein chama no mbito
do Common Law
de autoristarismo jurdico,129
cujos traos caractersticos so os seguintes: ele [o autoritarismo jurdico]
v as normas, de nvel constitucional ou no, como acordos entre partes
movidas por interesses pessoais. Ele normalmente se mostra ctico quanto
a qualquer esforo no sentido de raciocinar sobre problemas sociais e
econmicos. Ele despreza tais esforos por conceb-los como mera mscara
para o interesse prprio ou como incapazes de resolver as disputas sociais e
polticas, que ele trata como se fossem elas baseadas em premissas fixas e
incomensurveis demais para serem objeto de deliberao.130
Nesse contexto politicamente deficitrio ou autoritrio de argumentao
10/10, 21:28 h
jurdica, a resoluo do problema social ou econmico s seria possvel por
meio da guerra ou de um acordo entre partes que negociam com base em
interesses pessoais.131
Ocorre que inevitvel que as pr-compreenses do intrprete relativas a
valores polticos e morais interfiram na deciso. Esse conjunto de pr-
compreenses fundamenta o sistema de princpios substantivos que orienta
ainda que inconscientemente as decises do intrprete. Sunstein
distingue dois tipos de princpios interpretativos: os princpios semnticos,
cuja aceitao conta como parte do que se dispe a dizer a linguagem
pertinente de forma simples e de maneira lexicogrfica, e os princpios
substantivos, que exigem no uma mera verificao lexicogrfica, mas uma
justificao poltica substantiva. O princpio semntico suficiente para
permitir a compreenso do sentido da norma que dispe, por exemplo, que
o presidente da repblica deve ter no mnimo 35 anos de idade, mas no
suficiente para fundamentar a ideia de que obrigatria a observncia ao
entendimento original dos autores da constituio norte-americana no
momento da aplicao da norma constitucional.132
A compreenso de qualquer texto jurdico exige que o intrprete empregue
algum princpio de fundo, ou princpio interpretativo, seja ele semntico ou
subs-tantivo. Aqueles que negam a existncia desses princpios no
conhecem nem a si mesmos, declara Sunstein; Acreditam que seus
prprios pontos de vista so
to evidentes por si mesmos que de forma nenhuma equivalem a princpios
inter-pretativos, mas, em vez disso, so parte do texto.133
No entanto, os princpios interpretativos esto implcitos no prprio ato da
compreenso do texto. Ainda que o intrprete sustente ou realmente
acredite que sua leitura da norma puramente gramatical, ele ter, ainda
que inconscientemente, se valido de um princpio interpretativo
gramatical ou semntico para a apreenso do significado do texto. O
problema, portanto, no est em saber se existem ou no princpios
interpretativos, j que eles so da prpria essncia do ato hermenutico; a
questo saber se o princpio interpretativo empregado tem carter
substantivo ou meramente semntico. A reside o erro do intrprete
dogmtico quando acredita na neutralidade da deciso por ele proferida por
entender que a sua compreenso da norma se lastreia na literalidade do
texto, na sistematicidade do sistema jurdico ou, ainda, na inteno
originria do constituinte. Na verdade, o originalismo no passa de uma
verso mais proeminente do formalismo no direito.134
Neste caso, o intrprete formalista sustenta que a deciso por ele prolatada
neutra porque ele se limitou a fazer a leitura da norma em consonncia
com o entendimento original dos pais fundadores da constituio. Tal
argumento falho porque o prprio compromisso com o entendimento
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original constitui um princpio substantivo. impossvel at mesmo decidir
como caracterizar o entendimento original sem tomar como base
consideraes de ordem moral.135
Partindo da distino fregeana entre pensamento (Gedanken
) e representao (Vorstellung
),136
Habermas afirma que ns no apreendemos os pensamentos e fatos do
mundo de modo direto, mas sim por intermdio de representaes
; o que chega aos nossos sentidos so meras representaes de objetos e
pensamentos aos quais no temos acesso imediato. Os sons que nosso
crebro pensa ouvir na ver-dade no passam de molculas de ar em
movimento: o objeto (um martelo, uma corda de violo) se movimenta; este
movimento pressiona as molculas de ar mais prximas que vo
empurrando as molculas de ar vizinhas, como num domin; o movimento
das molculas de ar se propaga at alcanar o ouvido interno do ouvinte; o
ouvido interno, dependendo do modo (intensidade e frequncia) como o ar
em movimento colide com a cochlea
,137
libera e envia determinados tipos de neurnios auditivos para o crebro, e
este interpreta aquele simples movimento de ar como um som dotado de
certo tom, volume e timbre. Os sons que pensamos ouvir no passam de
representaes ou interpretaes que nosso crebro faz da movimentao
das molculas de ar. O mesmo ocorre com os demais rgos sensoriais e
intelectivos humanos.
Ocorre que a estrutura do pensamento muito mais complexa do que a
estrutura do ato representativo do pensamento. Por conseguinte,
diferentemente dos pensamentos, que extrapolam os limites da conscincia
individual, a representao est sempre vinculada a um sujeito histrico
situado em determinado tempo e lugar, e essa concretude ftica do ato
representativo o condiciona de diversas maneiras e em relao a cada
sujeito. Habermas considera invivel a pretenso kantiana de que a razo
prtica pode se esclarecer sobre suas prprias limitaes;138
a razo, isolada na subjetividade da conscincia do sujeito, tende a iludir-
se sobre si prpria exatamente quando se arroga de abranger o todo,139
porque a razo est inseparavelmente incorporada prxis social, que
a sociedade e que, portanto, incorpora valores ideolgicos e polticos no
nvel inconsciente do sujeito. Considerando, por um lado, as inevitveis
limitaes dos recursos hermenuticos dogmticos e, por outro lado, a
impossibilidade de impedir que as pr-compreenses do intrprete
influenciem a deciso, a minimizao do problema em pauta qual seja, o
risco implicado na deciso judicial de contedo poltico proferida pelo
tribunal, em face da obscuridade sobre os argumentos polticos que a
10/10, 21:28 h
fundamentam estaria em exigir que o juiz se esforce para identificar e
explicitar essas pr-compreenses, de modo que elas sejam expostas
anlise racional argumentativa e questionadas publicamente. Habermas, no
entanto, no acredita na possibilidade de soluo desse problema pela via
subjetiva, seno pela via discursiva. Pode-se dizer que ele concorda com a
premissa dworkiniana da existncia de uma resposta jurdica correta para o
litgio, porm essa resposta correta se constri a partir de procedimentos
comunicativos racionais, livres e argumentativos que se fundamentem em
uma tica discursiva e, neste ponto, Habermas se afasta do paradigma
liberal e nega a possibilidade de eficcia do ativismo judicial poltico,
incompatvel com a exigncia de que a deciso resulte de um processo
comunicativo.
Os tribunais, segundo a corrente procedimentalista, devem assumir um
papel agressivo, em vez de esperar por uma deciso democrtica, em duas
situaes: a) naquela em que se identifique a violao ou obstruo ao
exerccio de direito individual essencial ao processo democrtico e em
relao qual se mostre improvvel que a violao ou obstruo venha a
ser sanada pela via poltica, tal como no caso de obstruo ao direito de
voto ou liberdade de expresso;140
e b) no caso em que um grupo ou interesse minoritrio no consegue espao
para se fazer ouvir no processo poltico em razo de que as lideranas
hegemnicas impedem o acesso daquela minoria ao espao comunicativo
pblico.141
Note-se, contudo, que a postura ativista assumida pelo tribunal nessas duas
hipteses se destina a garantir o funcionamento adequado do processo
democrtico deliberativo e, assim, no implica deciso de mrito poltico
mas deciso de mrito jurdico consistente em garantia de direito. O
tribunal, aqui, pratica ativismo judicial jurisdicional, e no ativismo judicial
poltico.
4.2.2. Minimalismo judicirio
A discusso acerca da extenso poltica do papel do juiz na sociedade demo-
crtica nos leva indagao concernente relao entre democracia e
constitucionalismo: em que medida a proteo constitucional dos direitos
fundamentais interfere no processo democrtico ou, ainda, como se pode
operacionalizar a tenso entre a necessidade de proteo aos direitos
fundamentais e a exigncia de efetivao da vontade coletiva expressa pela
via democrtica? Vista sob a tica deliberativa, a relao entre democracia e
constituio uma relao de complementaridade: a democracia precisa da
proteo constitucional dos direitos fundamentais e, por outro lado, a
constituio s se realiza plenamente se os direitos por ela assegurados
forem exercidos e concretizados na vida real, o que s ocorrer se o
processo democrtico funcionar adequadamente. A prpria definio de
10/10, 21:28 h
demo-cracia deliberativa exclui a deciso poltica substantiva da rbita da
jurisdio. Se a ordem democrtica no prescinde de que os cidados sejam
efetivamente capazes de se autogovernar e se ela supe um compromisso
amplo com a argumentao, no cabe ao rgo jurisdicional proferir
decises que impliquem opo de mrito poltico, pois essas decises
impedem a concretizao do princpio constitucional do autogoverno e a
expresso ampla da argumentao poltica, para a qual o rgo jurisdicional
no tem legitimidade nem aptido.
O aperfeioamento constante da sociedade democrtica depende de uma
postura que seja oposta ao ativismo judicial poltico e capaz de estimular a
participao de seus membros na esfera deliberativa da vida poltica.142
Poderamos, neste ponto, levantar a seguinte objeo: ora, se supormos que
o liberalismo constitucional consegue promover reformas polticas e sociais
pela via judiciria, qual seria o problema? O problema que no basta saber
se possvel implementar reformas polticas e sociais pela via judiciria;
preciso tambm indagar como, com quais consequncias, a que
custo, para que, para quem e em prol de que valores se realizaro
essas reformas. preciso indagar, ainda, sobre as consequncias a longo
prazo da atrofia da esfera pblica.
As condicionantes das reformas, que refletem valores substantivos
constantes do texto constitucional, devem ser definidas no espao
democrtico, pois o rgo jurisdicional no dotado de legitimidade nem de
aptido para deliberar sobre elas. Em outras palavras, resolver a demanda
poltica no o mesmo que resolver democraticamente a demanda
poltica nem o mesmo que resolver de modo politicamente conveniente
a demanda poltica; falta, na hiptese da deciso judicial, a dimenso de
legitimidade, e, ademais, existe o srio risco de que falte tambm, naquela
hiptese, a dimenso de acerto poltico
da deciso, em razo de deficincias estruturais inerentes natureza do
rgo judicirio. O sistema constitucional que se propusesse a buscar no
poder judicirio solues de mrito poltico teria de ser qualificado como um
sistema excepcionalmente pobre para proporcionar uma
reforma social em larga escala.143
Portanto, um erro pretender que o judicirio profira decises de contedo
poltico substantivo sobre assuntos importantes para a sociedade, porque
essa estratgia dispersa energias e recursos que deveriam estar fortemente
concentrados na poltica e na manuteno de mecanismos eficazes de
participao, de modo que a judicializao das questes de mrito poltico
estabelece um quadro no qual a deciso do rgo judicirio acaba por
obstruir um desfecho poltico conveniente, que poderia ter ocorrido se no
tivesse havido a interferncia judicial.
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s vezes o consenso no possvel, em razo de divergncias insuperveis.
Sunstein chama a isso de desacordo duradouro (enduring disagreement
).144
A soluo para o desacordo insupervel, no entanto, no est em transferir
para o judicirio a tarefa de ditar polticas pblicas. A sociedade deve
buscar solues democrticas para essa hiptese. Em relao quele rol de
interesses que no foram atendidos na negociao, os membros da
sociedade podem formular um acordo de compensao dos interesses
inconciliveis;145
parte das matrias discutidas so objeto de consenso substantivo; no
entanto, as disputas de interesses no consensuais podem ser solucionadas
pelo acordo de compensao, que as partes alcanam por meio do processo
democrtico regido por um conjunto de regras procedimentais
que possam ser aceitas por todos, ainda que por razes diferentes. Como
estas regras procedimentais devem ser definidas previamente por consenso
pblico, conclui-se que na base de todo o complexo normativo democrtico
est o consenso, seja aquele que se logrou alcanar em questes
substantivas, seja aquele relativo aos procedimentos destinados obteno
de um acordo legtimo quanto a conflitos de interesses inconciliveis.
Especificamente no que se refere ao acordo entre partidos acerca de
interesses inconciliveis, est bem claro que o grau de legitimidade e justia
do resultado desse acordo no se mede pelo contedo do acordo, mas sim
pela observncia das condies de validade do processo deliberativo, que
tm sua prpria justificao racional. O conceito de acordo parcialmente
teorizado (incompletely theorized agreement
), desenvolvido por Sunstein, se aproxima daquilo que Habermas chama de
acordo de compensao dos interesses inconciliveis, j que o acordo
parcialmente teorizado sunsteiniano aquele por meio do qual os membros
da sociedade entram em consenso quanto a prticas ou resultados, isto ,
quanto s condies do processo deliberativo, mantendo no entanto suas
posies divergentes relativas a certas questes fundamentais
substantivas.146
Ao discorrer sobre o uso criativo que o poder jurisdicional pode empregar
para solucionar demandas polticas substantivas sem opinar sobre o seu
mrito, de modo a fortalecer a democracia, Sunstein elabora um exemplo:
Suponha [...]
que o tribunal seja acionado para proibir o presidente da Comisso Federal
de Comunicaes de editar norma que regulamente a exibio de violncia
na indstria de entretenimento, com base no argumento de que o
regulamento ofenderia a liberdade de expresso. O tribunal tem vrias
alternativas. Ele pode revogar o regulamento com base no argumento da
liberdade de expresso; ele pode manter o regulamento; ou ele pode dizer
10/10, 21:28 h
que um regulamento que trata de questes constitucionais to srias no
pode ser considerado vlido a menos que o Congresso tenha participado de
sua elaborao. A terceira opo bem menos intrusiva do que a primeira,
porque ela respeita mais as prerrogativas democrticas. Ela deixa aberta a
possibilidade de que, caso o parlamento esclarea o ponto duvidoso, a
norma se torne vlida. E se o legislativo resolver aprovar uma lei pertinente
matria, o argumento de sua validade se tornar ainda mais forte.147
Assim, no acordo parcial de compensao de interesses inconciliveis
(Habermas) ou no acordo parcialmente teorizado (Sunstein), os
participantes se propem prvia e consensualmente a aceitar a validade da
deciso que venha a ser tomada pelo grupo caso sejam atendidas as
condies processuais de validade previamente fixadas no prprio acordo,
apesar da persistncia de divergncias substantivas. A teoria democrtica,
portanto, aponta outros caminhos para a soluo do conflito no
consensuvel, distantes da via judiciria, que passam pela instituio de
mecanismos legais aptos a abrir aos cidados vias alternativas de ao
participativa.148
Vejamos outro exemplo. A Smula Vinculante n. 4, editada pelo Supremo
Tribunal brasileiro em 9 de maio de 2008, trata da base de clculo do
adicional de insalubridade, dispondo que o salrio mnimo no pode ser
usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico
ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Segundo a
soluo encontrada pelo Supremo, o salrio mnimo no pode ser usado
como base de clculo, porque a Constituio o probe. Ao lerem apenas a
primeira parte da Smula, alguns juzes concluram inicialmente o seguinte:
se o salrio mnimo no pode ser utilizado, o tribunal inferior dever indicar
outra base de clculo em cada caso. Ocorre que a ltima frase da Smula
determina que o salrio mnimo, conquanto no possa ser utilizado como
base de clculo, tambm no pode ser substitudo por deciso judicial.
Ora, se o tribunal inferior no pode usar o salrio mnimo como indexador,
mas tambm no pode substituir o salrio mnimo por outro indexador, como
deve ele decidir a questo? O ministro Marco Aurlio esclareceu: a
inconstitucionalidade do fator de indexao previsto em lei no autoriza a
substituio pelo Judicirio.149
Portanto, o sentido da Smula Vinculante n. 4 o seguinte: o salrio
mnimo, previsto na
lei ordinria, no pode servir como base de clculo do adicional de
insalubridade, porque essa lei no foi recepcionada pela Constituio de
1988, a qual veda o uso do salrio mnimo como indexador, porm o
judicirio deve continuar aplicando o salrio mnimo como indexador at que
10/10, 21:28 h
o Poder Legislativo corrija tal inconstitucionalidade, posto que no cabe ao
judicirio legislar. O Supremo, como se v, aplicou a tcnica processual da
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade da norma
declarada inconstitucional, desenvolvida pela doutrina constitucional alem
e conhecida como declarao de incompatibilidade.150
A declarao de inconstitucionalidade sem declarao de nulidade foi
aplicada pela corte constitucional alem em casos nos quais a norma
ordinria exclua determinado benefcio a um grupo de cidados sem que
houvesse justificativa plausvel para tal discriminao, de modo que a
inconstitucionalidade decorria da incompatibilidade entre aquela norma e o
princpio da igualdade.151
A amplitude do campo de atuao judicial dos tribunais em rea de mrito
poltico deve ser definida tendo em vista a sua adequao ao potencial
transformador do judicirio152
que, considerando os limites institucionais deste, se mostra bastante
restrito se confrontado com o potencial transformador das foras polticas
da sociedade. Em primeiro lugar, a atuao dos cidados pelas vias polticas
democrticas tem muito mais condies de possibilitar o aperfeioamento
do sistema de direito do que o trabalho realizado dentro de tribunais, j que
estes devem, em princpio, aplicar as leis j existentes. Alm disso, o
envolvimento do cidado no processo poltico de formao da vontade
poltica estimula o esprito cvico de cidadania, o seu comprometimento com
os interesses da comunidade e a adeso voluntria ao sistema de direito
que ele ajudou a construir, ao passo que a transferncia do papel
deliberativo da esfera pblica para o Poder Judicirio tende a fomentar o
paternalismo estatal e o enfraquecimento desses vnculos cvicos e
comunitrios. Em segundo lugar, decises judiciais normalmente so
ineficazes para promover as mudanas sociais necessrias para o
aperfeioamento da socie-dade e para sua adaptao incessante evoluo
econmica, tecnolgica e cientfica. Em terceiro lugar, o fato de o juiz estar
habituado a atuar com foco no litgio impede, por via de regra, que ele
apreenda as questes objetos do debate poltico em toda a sua amplitude e
complexidade. O juiz, por exemplo, que decide impor a um pequeno
municpio a obrigao de custear o tratamento mdico na Europa de um
paciente portador de doena rara, com base no argumento da garantia do
direito fundamental vida, talvez no tenha condies empricas de saber
se esse tratamento comprometer toda a arrecadao disponvel naquela
comunidade para gastos com sade pblica que se destinava a beneficiar
milhares de outros cidados. Essa deciso, por outro lado, pode no indicar
explicitamente, dentre seus
argumentos, que interferiu diretamente na definio da poltica pblica de
sade no mbito daquela comunidade, na medida em que tenha afetado a
10/10, 21:28 h
destinao de uma parcela pondervel das verbas pblicas disponveis. Os
argumentos poltico-econmicos, no entanto, talvez devessem ter sido
ponderados no momento da deciso e talvez pudessem ter levado a
solues alternativas criativas, que seriam passveis de surgir no mbito da
esfera pblica deliberativa, mas que no surgem no contexto da esfera
judiciria, tal como o recurso poltico a apoio federal. Note-se que o
problema aqui no saber qual deciso de mrito ns, pessoalmente,
entendemos seria a melhor; o problema perceber que a esfera pblica
poltica da sociedade democrtica tem melhores condies de chegar
melhor deciso, e se determinada sociedade histrica ainda no tem seus
mecanismos democrticos suficientemente desenvolvidos e eficientes, o
caminho correto atuar, de modo ainda mais intenso, no sentido de
desenvolv-los e torn-los eficazes, e no no sentido de perpetuar a atrofia
da esfera pblica poltica por meio do estmulo ao paternalismo judicial que
agregue ao tradicional ativismo executivo poltico o ativismo judicial
poltico.
A eminente professora Loiane Verbicaro vem desenvolvendo estudos muito
profcuos, sobretudo na rea da filosofia do direito, os quais tm
enriquecido o debate acerca da judicializao da poltica. Sem embargo de
celebrar seu importante contributo terico, cumpre fazer uma pequena
ressalva ao tratamento dado pela autora ao conceito de ativismo judicial em
artigo publicado em 2007, o que faze-mos com o nico intuito, declarado
nesta obra, de compreender, estender e aprofundar esse conceito, a fim de
adapt-lo realidade jurdica brasileira. Destarte, aquela autora oferece a
seguinte crtica ao que chama de minimalismo judicial: O republicanismo
[que ela qualifica como conservador
ou passivista
] de Sunstein, em consonncia com seu referencial terico, defende um
minimalismo judicial; o liberalismo igualitrio [qualificado como progressista
] de Dworkin, ao contrrio, sustenta uma defesa mais substancial do Poder
Judicirio realizao da democracia e dos direitos fundamentais.153
Antes de tudo, causam alguma perplexidade as adjetivaes propostas:
republicanismo conservador
e liberalismo igualitrio progressista
. No est explicitada naquele artigo a justificativa terica para o uso de
tais qualificativos. Se entendermos progressista
como novo
, os adjetivos teriam sido empregados ali de modo inadequado, pois
notrio que, do ponto de vista cronolgico, o liberalismo igualitrio
contemporneo anterior ao republicanismo contemporneo; assim, em
termos cronolgicos, o republicanismo que seria progressista
ou inovador
. Na ver-dade, o liberalismo igualitarista contemporneo aparece em 1971,
por ocasio da publicao nos Estados Unidos da obra A theory of justice
10/10, 21:28 h
(Uma teoria da justia), de John Rawls, ao passo que o republicanismo
contemporneo surge em 1982, com
a obra Liberalism and the limits of justice
(Liberalismo e os limites da justia), na qual Michael Sandel contesta a
proeminncia atribuda por John Rawls justia
e afirma que a justia no passa de uma virtude compensatria,154
que se revela apenas quando a sociedade no tem condies de garantir o
desenvolvimento de virtudes mais espontneas e mais aptas a estimular a
sua melhora moral, como, por exemplo, a fraternidade e a solidariedade.155
Com base nesse raciocnio, Sandel substitui a noo de justia
pela de comunidade
como virtude essencial da socie-dade. Portanto, o termo progressista
no deve ter sido empregado ali no sentido de atual ou inovador ao
referir o liberalismo, nem, por conseguinte, o termo conservador
deve ter sido usado no sentido de antigo ou anacrnico ao referir o
republicanismo, porque o liberalismo que est mais prximo das razes
clssicas conservadoras do pensamento liberal puro, enquanto o
republicanismo que se afastou dessas razes, incorporando elementos
mais recentes desenvolvidos pela crtica social ao liberalismo.
Podemos cogitar, outrossim, que o adjetivo progressista
foi utilizado no sentido difuso de algo que contribui para o progresso da
sociedade, em confronto com o conservador
, que se ope a esse progresso. Estaria a autora, nesse caso, vislumbrando
uma relao causal entre a ao politicamente ativista do juiz e o progresso
poltico da sociedade. Ocorre que ela relaciona o progresso
da sociedade ao xito da democracia nos seguintes termos: o juiz
politicamente ativista que ela vincula ao paradigma liberal igualitarista
progressista porque sua ao politicamente intrusiva e substitutiva da ao
de uma esfera pblica poltica contribui para promover a democracia e isso,
por sua vez, conduz ao progresso
da sociedade. Na expresso da autora: o liberalismo igualitrio de Dworkin
[...] sustenta uma defesa mais substancial do Poder Judicirio realizao
da democracia [...].156
neste particular que queremos suscitar a reflexo no sentido de que a
ideia ali aventada, sem embargo de ter trazido importante contribuio para
o debate, apresenta no entanto uma premissa equivocada. O liberalismo
republicano de Sunstein seria, segundo aquela abordagem, menos
substancial do que o liberalismo igualitarista de Dworkin, no que diz
respeito realizao da democracia. E isso porque, no modelo
sunsteiniano, o juiz interfere na deliberao de mrito poltico apenas em
casos excepcionais. No se nos assemelha teoricamente correto, no entanto,
10/10, 21:28 h
supor que a interferncia substantiva do juiz no processo de deliberao
poltica proporciona uma defesa mais substancial especificamente da
realizao da democracia. H a um excesso de expectativa em face do
ativismo judicial poltico, que chega a configurar o uso imprprio do
conceito de democracia. De fato, racionalmente sustentvel a segunda
parte do postulado
lanado no artigo ora em anlise, qual seja, que o ativismo judicial poltico
proporciona uma defesa mais substancial do Poder Judicirio realizao
[...] dos direitos fundamentais157
individuais e das minorias, os quais esto constantemente expostos aos
interesses majoritrios. Muito embora discordemos do mrito dessa
afirmao, certo que ela sustentvel teoricamente. Porm imprprio,
do ponto de vista conceitual, dizer que o ativismo judicial poltico promove a
defesa mais substancial especificamente do processo democrtico. Por
qu? Porque o elemento central do conceito de democracia o direito de
participao
do cidado no processo decisrio, de modo que o estudioso pode at
acreditar que o ativismo poltico do juiz reforce a defesa dos direitos do
cidado, mas no h como conceber que a deciso poltica do juiz reforce a
defesa do processo democrtico, j que essa deciso do juiz substitui uma
deciso poltica que no ocorreu e que deveria ter sido tomada no contexto
do debate pblico que tivesse possibilitado a participao comunicativa dos
cidados. Ou seja, a deciso judicial substitui, nesse caso, a participao
comunicativa dos cidados e, como a participao o elemento mais
essencial do processo democrtico, conclui-se que o ativismo poltico
judicial enfraquece esse processo, pois reduz a possibilidade de participao
comunicativa do cidado na deciso pblica.
Ao tentar impedir que o juiz se imiscua na atividade poltica deliberativa da
sociedade, a vertente poltico-minimalista defende precisamente a
substncia do processo democrtico ou a realizao da democracia, na
expresso da professora Verbicaro , substncia essa que pressupe a
participao ativa dos cidados nas decises das quais sero destinatrios,
e no o expurgo dessa participao em decorrncia da sentena proferida
pelo juiz salvador da ptria. O fator que ofende a substncia da
democracia justamente a interferncia substantiva
do juiz no processo poltico deliberativo, j que ela sinaliza a substituio da
tradio lusobrasileira do paternalismo governamental por um paternalismo
judicirio que, no final das contas, contribui decisivamente para a
manuteno da atrofia da esfera pblica, pela reduo ou excluso do
espao de participao deliberativa dos cidados no processo poltico. Por
isso que, a nosso ver, o ativismo judicial poltico, vinculado ao liberalismo
igualitarista de Dworkin, no tem melhores condies de promover a
garantia substantiva da realizao da democracia, porque esta pressupe
10/10, 21:28 h
participao popular, e quando o judicirio decide questes polticas
substanciais ele tolhe especificamente a participao
popular, na medida em que assume ilegitimamente o papel que os cidados
deveriam estar desempenhando.
E o que poderamos concluir especificamente quanto expectativa de que o
liberalismo igualitarista de Dworkin, enquanto sustentculo do ativismo
judicial poltico, seja mais eficaz do que o minimalismo judicial poltico, no
sentido de pro-mover a garantia substantiva no da democracia, mas dos
direitos fundamentais? A confiana que muitos estudiosos nutrem na
primazia do ativismo judicial poltico decorre indiretamente da noo de
democracia substativa
latente no imaginrio
filosfico-jurdico latinoamericano. Democracia substantiva , em suma,
aquela na qual o Estado consegue garantir satisfatoriamente a efetividade
dos direitos fundamentais. Ocorre que, no mbito da teoria da democracia
substantiva, a exigncia de garantia de efetividade dos direitos
fundamentais em nenhum momento autoriza a concluso de que poderiam
ser dispensadas ou ignoradas aquelas outras exigncias derivadas do ncleo
de direitos fundamentais, relativas participao do cidado e
legitimidade das decises polticas, e que se poderia, consequentemente,
transferir para o judicirio o papel de representante da vontade popular e
substituto da esfera pblica poltica. Podemos reconhecer, neste ponto, para
fins conceituais, que democracia substantiva aquela que consegue
garantir a efetivi-dade dos direitos fundamentais? Sim, podemos.
Consequentemente, se partirmos da ideia de uma sociedade em que os
juzes tomem decises polticas substantivas por entenderem que os rgos
parlamentares ou o debate poltico pblico no esto desempenhando esse
mister de modo satisfatrio (ou melhor, de modo por eles juzes entendido
como satisfatrio), poderamos ento concluir que essa sociedade mais
apta para assegurar uma defesa mais substancial para a realizao da
democracia e dos direitos fundamentais? No, no poderamos. No que
tange garantia especfica da realizao da democracia (cujo elemento
primordial a participao
), j apontamos as razes pelas quais entendemos que a resposta
negativa. Outrossim, no que diz respeito questo da garantia dos direitos
fundamentais individuais componentes da esfera da autonomia privada
, tambm no possvel reconhecer a aptido do modelo ativista poltico
judicirio para proporcionar tal garantia, pois nessa hiptese no est sendo
garantido o direito fundamental de participao (ou seja, a esfera da
autonomia poltica
). Conforme j vimos anteriormente, a autonomia privada e a autonomia
poltica do cidado devem ser resguardadas de modo simultneo e
equiprimordial, porque o desequilbrio entre as duas dimenses da
10/10, 21:28 h
autonomia conduz desintegrao social pela corroso das estruturas do
regime democrtico.
Em termos mais tericos, Luiz Werneck Vianna et alii
que mantm no Rio de Janeiro um dos grupos de pesquisa e anlise de
sistemas de justia mais importantes do pas propem que se entregue ao
Judicirio a tarefa de solucionar os problemas decorrentes do dficit poltico
do Estado e da sociedade; afirmam que o juiz deve assumir o papel de um
intrprete que pe em evidncia, inclusive contra as maiorias eventuais, a
vontade geral implcita no direito positivo
, especial-mente nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados
como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente
(grifo nosso).158
Ocorre que a amplitude da competncia que atribuem ao juiz o investe, na
verdade, no papel de intrprete da vontade geral, para o qual ele no tem
legitimidade nem aptido. Ao juiz incumbe garantir efetividade aos direitos
individuais
previstos na lei, o que j representa tarefa herclea. Para isso, de fato pode
ter de fundamentar sua deciso nos princpios latentes no sistema de
direito. Entretando, a tarefa de identificar os
princpios latentes (implcitos) no sistema de normas no se confunde
com a tarefa de identificar a vontade geral da comunidade que estaria,
segundo o texto ora apreciado, por sua vez implcita nos princpios
implcitos nas leis. A vontade geral atua no espao comunicativo de
convergncia da opinio dos membros da sociedade, no interior do qual eles
logram alcanar o consenso a partir do debate suscitado pelo dissenso, e do
referido consenso que surgem os princpios que devem reger a vida social.
Isto , a vontade geral do povo determina quais so os princpios, mas os
princpios no so a vontade geral, so fruto dela. O juiz tem autoridade
legal para identificar na norma os princpios definidos pela vontade geral,
mas no o tem para se arrogar o papel de representante da vontade geral e,
em nome dela, estabelecer ele prprio princpios ou direitos que ele afirme
perceber, nas entrelinhas dos princpios jurdicos, que a vontade geral da
comunidade pretenderia estabelecer.
A deciso judicial se destina no a interferir em questes de contedo
poltico, mas a: a) garantir direito fundamental do cidado, inclusive os
direitos polticos como o voto e a liberdade de expresso; b) permitir acesso
ao debate pblico poltico a grupo minoritrio excludo pela maioria poltica;
c) assegurar efetividade ao sistema de responsabilidades estabelecido nas
leis, com a aplicao das sanes legais aos infratores de direitos. De tais
funes resulta o dever judicial de garantir a normalidade do processo
democrtico. Os juzes politicamente ativistas, em que pesem seus
valorosos propsitos e boas intenes, acabam por atuar como fator
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pernicioso para a democracia, pois a atuao deles contribui para inibir o
desenvolvimento das virtudes cvicas dos cidados, atrofiadas ao longo de
cinco sculos de autoritarismo. O estmulo participao poltica, ao
contrrio, tende a inspirar no indivduo o esprito republicano de co-
responsabilidade e de comprometimento com os interesses e o patrimnio
pblicos e tende a conferir sociedade uma perspectiva mais ampla e
positiva a respeito de si prpria, de seu papel, de seus objetivos e de seu
destino enquanto coletividade, pois a deliberao poltica proporciona uma
margem de argumentao muito mais ampla do que aquela que est
disponvel para a deciso judicial. O descomprometimento poltico do
cidado com a deciso judicial, somado impossibilidade logstica do juiz
para perceber e dimensionar as implicaes e repercusses no-jurdicas de
sua deciso de contedo poltico, faz com que a incapacidade do juiz para
dar eficcia s suas decises de contedo poltico atinja um ponto dramtico
nos casos em que haja necessidade de reforma social. Vale reiterar, mais
uma vez, que no estamos nos referindo aqui a decises judiciais que
impliquem ativismo judicial judisdicional, ou seja, decises judiciais em que
se verifique uma tendncia ativista de cunho jurisdicional, e no poltico,
destinada a dar eficcia a direito do cidado ou punio exemplar do
infrator do direito alheio.
4.2.3. A iluso da neutralidade judicial
A crena de que o ativismo judicial poltico constitui uma atitude salutar
para a cidadania democrtica decorre, em parte, da iluso da neutralidade
da deciso
judicial. Essa crena na existncia de princpios neutros que norteariam a
atividade hermenutica dos juzes pode ser percebida no originalismo de
Robert Bork159
e no interpretativismo de Herbert Wechler.160
equvoco, no entanto, pensar que o juiz age com neutralidade quando
profere a deciso. Pode-se cogitar que, na maior parte dos casos, o
envolvimento do juiz com as foras polticas menor do que o do agente
pblico exercente de cargo eletivo, e que o juiz est menos exposto
presso poltica. Porm, a parcialidade do juiz fundada em convices
ideolgicas, morais ou econmicas muito mais difcil de ser enfrentada e
controlada pela sociedade do que a do agente poltico: o fato de o juiz no
estar obrigado a explicitar os argumentos polticos que influenciaram na
deciso impede que esses argumentos sejam objeto de impugnao formal e
de anlise crtica em outra instncia jurdica ou poltica, mantendo-os
virtualmente intocveis, protegidos pelo manto do sigilo. Ademais, como o
sujeito investido da funo julgadora no precisa realizar nenhum esforo
de reflexo no sentido de racionalizar e trazer lume suas tendncias
ideolgicas, com o passar do tempo elas vo submergindo no latbulo do seu
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inconsciente; a tal ponto pode chegar esse processo de interiorizao de
normas e valores sociais e morais161
que muitas vezes o juiz no ter sequer conscincia da influncia que suas
convices ideolgicas causam na interpretao da norma e no julgamento
do caso. Nesse sentido, a dificuldade de controle e soluo de problemas
decorrentes da parcialidade ideolgica no campo da deciso judicial muito
maior do que no campo da poltica, onde os argumentos ideolgicos so
conhecidos e existe espao para debate racional argumentado em torno
desses argumentos.
A ideia de neutralidade, por sua vez, conduz a outro problema: est
implcito nessa ideia um juzo pr-poltico segundo o qual o status quo
sempre justo. Ao optar por se manter neutro em face da norma aplicada, o
juiz pressupe tacitamente que o status quo
estabelecido pela lei ou seja, a atual distribuio das propriedades, rendas
e direitos no deve ser questionado e, portanto, justo. Ocorre que o
status quo
no um fato da natureza, mas uma situao artificial que foi criada pelo
direito, e, ao defender a tese de que essa situao atual (correspondente
tradio ou letra da lei) deve ser mantida, o intrprete, na verdade,
adota um princpio interpretativo que tem contedo substantivo, ainda que
parea no ter. Isso porque, ao optar pelo princpio interpretativo da
neutralidade, o juiz est optando tacitamente por certos valores
substantivos quais sejam, os privilgios atualmente assegurados em
prejuzo de outros valores que o status quo
relegou. Ora, essa postura constitui uma tomada de posio em prol de
valores substantivos, muito embora camuflada sob a aparncia formal de
neutralidade. Destarte, no que diz respeito relao entre jurisdio e
poltica, a postura assumida pelo juiz enseja uma dicotomia que pode ser
simplificada nos seguintes termos: ou o juiz,
no exerccio da atividade decisria, assume a postura de neutralidade, e
nesse caso estar tacitamente optando pela manuteno da estrutura de
valores polticos subs-tantivos em vigor, ou ele adota a postura
politicamente ativista e assume a defesa de valores diferentes daqueles
preferidos pela lei.
A segunda postura de per si
imprpria, e a primeira, pode conter equvoco. Na segunda hiptese, a
atitude politicamente ativista do juiz esbarra em sua falta de legitimidade
poltica para formular normas genricas e abstratas em nome da sociedade,
que propicia, de resto, uma margem de erro vastssima. O agente judicirio
que se arroga a competncia de criar normas pblicas ou definir polticas
pblicas na verdade est investindo a si mesmo no papel de representante
da soberania popular, para o qual no est constitucionalmente habilitado e
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no tem recursos logsticos. Por outro lado, no que tange primeira
hiptese, h mister de distinguir entre duas situaes possveis quanto ao
juiz que supe que, ao proferir a deciso, consegue manter a neutralidade
poltica pelo fato de que se limita a aplicar a norma nos termos em que ela
est formulada (ou, mais propriamente, nos termos em que ele entende
estar ela formulada): essa sua suposio pode estar certa ou errada, ou
seja, a interpretao da norma por ele realizada pode ou no estar livre da
interferncia de suas ideologias e pr-concepes. Se estas influram na
deciso, ainda que de modo inconsciente, seu postulado de neutralidade
falso, de modo que, em vez de fundamentar indevidamente sua deciso no
princpio interpretativo da neutralidade, ele deveria trazer a lume e
explicitar aqueles argumentos polticos. Se, ao contrrio, o juiz conseguiu de
fato preservar em sua sentena os contedos substantivos exatamente
como constam da lei, sua atuao est correta do ponto de vista
institucional, pois a funo jurisdicional consiste em dar efetividade aos
valores substantivos que a sociedade, por intermdio do processo poltico
democrtico, discrimina na norma. Mesmo assim, seria incorreto dizer que a
deciso em si neutra, pois, como visto, a deciso estar garantindo
determinados valores polticos, preferidos pela lei, em prejuzo de outros
valores, de modo que o que h nesse caso no propriamente neutralidade
da deciso, mas passivismo judicial.
preciso, no entanto, reconhecer que esta ltima hiptese no mnimo
rara, pois se baseia em pressupostos extremamente exigentes: de que os
juzes autores da deciso tentaram de fato proferir uma deciso
inteiramente isenta de influncias ideolgicas; de que as ideologias, crenas
e pr-concepes do juiz de fato no tiveram influncia no ato judicial de
interpretao da norma, nem mesmo no nvel inconsciente, e, mais do que
isso, de que, na aplicao ao caso prtico de conceitos relativos a valores
polticos substantivos constantes da norma, os juzes conseguiram dizer a
que fator ou condio real do litgio corresponde cada um daqueles
conceitos abstratos sem ter necessariamente de recorrer s suas prprias
convices polticas (morais, ticas, econmicas) e opes ideolgicas.
O mais forte argumento em favor do ativismo judicial poltico com que nos
deparamos apresentado por Vianna e Burgos, nos seguintes termos: como
poderemos sustentar a ideia de que o ativismo judicial poltico representa
uma ameaa liberdade, a reclamar um entusistico movimento em prol da
poltica destinado a restaurar as instituies e ferramentas da democracia e
os valores republicanos no homem comum, ou seja, destinado a restaurar a
cidadania cvica, se os tempos atuais se caracterizam pela diluio das
identidades sociais e, com ela, a perda de substncia da vida associativa e
dos partidos, [...] inclusive pelos naturais efeitos derivados do processo de
globalizao em curso?162
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Neste sinttico trecho, os autores destacam alguns problemas fundamentais
relacionados prtica democrtica contempornea e funo judicial. As
identidades sociais e os projetos de vida compartilhados pulverizaram-se e
deram lugar a um sistema complexo de identidades individuais e projetos de
vida particularizados. Consequentemente, a vida associativa em geral e os
partidos polticos em particular esto, cada vez mais, perdendo sua
substncia e sua capacidade de ao. Esse fenmeno a caracterstica
poltica mais marcante da sociabilidade contempornea. Em outras palavras,
a caracterstica poltica central da sociabilidade contempornea
apresentar uma propenso bem menor ao associativismo, ao partidarismo e
ao voltada para a concretizao de projetos de vida compartilhados,
com a correspondente substituio de demandas coletivas, associativas ou
partidrias por demandas voltadas garantia de direitos e satisfao de
interesses particulares.
Portanto, a expectativa liberal procedimentalista, passivista ou minimalista
de que ao Judicirio no cabe substituir a deliberao pblica por uma
deciso judicial de contedo poltico mas, sim, garantir aos cidados o
direito fundamental de participao nas decises polticas, parece ser vista
por Vianna e Burgos como uma pretenso ingnua e utpica, pois, devido
prpria natureza da sociabilidade contempornea, os cidados no
querem e no iro participar da deliberao poltica, por maiores que sejam
os apelos e tentativas de persuaso nesse sentido. Destarte, ou o Poder
Judicirio profere uma deciso judicial concedendo o pedido das partes,
ainda que se trate de matria de contedo poltico como, por exemplo, a
proibio de construo de rodovia em rea cujo projeto poltico mais
adequado seria manter a preservao florestal, ou a proibio de instalao
de um edifcio multicolorido na cabeceira da ponte de acesso cidade, que
implicaria a afronta ao plano poltico de preservao do patrimnio
esttico e cultural da comunidade , ou os interesses polticos da
coletividade, e dos membros individuais dessa coletividade, sero
esmagados pela ao particular de pessoas pblicas ou privadas movidas
por interesses particulares estratgicos, porque, por um lado, os cidados,
dada a natureza (inevitavelmente no associativa) da sociabilidade
contempornea, no tero condies empricas de empreender aes
polticas deliberativas suficientemente fortes para fazer valer os interesses
polticos da coletividade e, por outro lado, no tero a quem recorrer, j que
estamos pressupondo que a) os agentes polticos se omitiram, b) o Judicirio
se declarou incompetente para proferir
deciso de mrito sobre a questo e transferiu esse encargo para a esfera
pblica e c) esta, por sua vez, no dar conta da responsabilidade que lhe
foi atribuda no sentido de chegar a uma soluo pela via deliberativa.
Essa argumentao sem dvida sensibiliza, porm preciso apreender em
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toda sua complexidade a problemtica do papel do Judicirio na sociedade
democrtica. Garapon que se preocupa com o fato de que tudo, hoje,
pode ser questionado perante uma jurisdio, at a poltica estrangeira163
aponta diversas causas para o surgimento da judicializao da poltica,
dentre as quais: a) o enfraquecimento do Estado em decorrncia da
globalizao da economia;164
b) o desmoronamento simblico165
do homem democrtico e a decomposio do poltico na sociedade
democrtica, diante da constatao de que a sociedade civil, dada a sua
apatia, e o poder poltico, dada a sua incapacidade logstica, no conseguem
dar conta de atender as demandas sociais;166
c) a prtica rotineira da aprovao de textos legais mal redigidos e dbios, o
que torna difcil manter em p o princpio liberal clssico segundo o qual o
juiz deve limitar-se a aplicar a lei tal como ela est redigida; d) a
desnacionalizao do direito,167
que permitiu aos juzes passar a interpretar a lei nacional luz de princpios
e normas de carter supranacional; e) o avano do paradigma democrtico
no mundo, que tende a retirar o poder soberano das mos de um rgo
poltico nico e inapelvel e dispersar esse poder entre centenas ou
milhares de autoridades judicirias, j que a justia oferece o espetculo
de um poder desmultiplicado, ele prprio dividido, sujeito a recursos, a
apelos e a revises.168
Outrossim, possvel encontrar exemplos pontuais que parecem confirmar
os argumentos politicamente ativistas ou substancialistas. Se o Tribunal
Superior do Trabalho no tivesse regulamentado a greve no servio pblico,
estendendo para essa hiptese a legislao aplicvel s greves na iniciativa
privada, a questo talvez estivesse at hoje carente de regulamentao,
porque nem o legislativo nem os sindicatos conseguem chegar a um
consenso sequer parcial.
Mas tambm se pode apontar, em sentido oposto, casos como o da Lei Seca
de 2008,169
que proibiu a comercializao de bebidas alcolicas nas rodovias federais e
tipificou como infrao gravssima o ato de dirigir sob efeito de bebida
alcolica,
em qualquer dosagem. Vrias aes foram ajuizadas poca da edio da
lei, buscando a declarao de sua inconstitucionalidade sob diversos
aspectos: o da proibio de venda de bebida alcolica em empresas situadas
em rodovias federais;170
o da obrigatoriedade de submeter-se o motorista ao teste do bafmetro, o
que corresponde a produzir prova contra si mesmo;171
o da presuno formal de culpa pela negativa de submeter-se ao exame; o
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da presuno material de que qualquer dosagem de bebida alcolica induz o
ilcito penal de perigo abstrato a outrem.172
A medida judicial mais notria contra a Lei seca foi a ao direta de
inconstitucionalidade n. 4103, proposta em 4 de julho de 2008 pela
Associao Brasileira de Bares e Restaurantes173
e contestada em maio de 2009 pela Associao Brasileira de Medicina de
Trfego, na qual o relator, ministro Luiz Fux, em 7 de novembro de 2011
designou audincias pblicas, realizadas a 7 e 14 de maio de 2012 com a
participao de representantes do Ministrio da Justia, do Ministrio da
Sade, da Advocacia Geral da Unio, de universidades, do Departamento
Nacional de Trnsito, de organizaes no governamentais ligadas
temtica, do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, da Comunidade de
Juristas de Lngua Portuguesa, de associaes empresariais do setor de
hotelaria, da Federao Nacional dos Policiais Rodovirios Federais, da
Polcia Civil, da Associao Brasileira de Medicina de Trfego, da Associao
dos Defensores Pblicos, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio
Pblico, do Conselho Regional de Medicina e do Fundo Municipal de Trnsito
e da Associao Brasileira de Psiquiatria.
Por sinal, a iniciativa do ministro Luiz Fux no sentido de designar audincias
pblicas na sede do Supremo Tribunal um excelente exemplo de como o
Judicirio pode se valer da autoridade jurisdicional para estimular a
participao e o debate social sobre temas polticos, e nesta hiptese estar
agindo em perfeita consonncia com as funes atribuveis ao judicirio no
contexto do Estado democrtico.
Na ocasio do ingresso das aes contra a Lei Seca, os juzes assumiram
postura favorvel nova lei; o prprio presidente da Associao dos
Magistrados do Brasil, juiz Mozart Valadares Pires, disse que no v
dispositivos inconstitucionais na lei. A lei no atinge nenhum direito
individual, pois no probe a ingesto de bebida alcolica. Voc [...] s no
pode dirigir depois e colocar vidas em risco.174
Mas se o Judicirio tivesse ento invalidado a Lei seca, ter-se-ia permitido
a ocorrncia de milhares de acidentes de trnsito que, segundo quase todas
as anlises estatsticas, acabaram sendo evitados em razo da manuteno
daquela lei. Em outras palavras, se os tribunais acionados nesse caso
tivessem assumido postura politicamente ativista no sentido de interferir na
poltica de trnsito rodovirio do pas definida pelo Legislativo, essa
interferncia teria sido desastrosa. Com efeito, as estatsticas realizadas j
nas primeiras semanas de vigncia da Lei seca indicavam a reduo do
nmero de mortes em acidentes de trnsito entre 15% e 30%, dependendo
da regio.175
Em So Paulo, a imprensa noticiou, em 13 de julho de 2008, a reduo em
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57% do nmero de mortes em acidentes de trnsito.176 Dois anos depois,
as notcias continuavam a indicar a reduo significativa do nmero de
acidentes em todas as regies.177
Se partirmos do pressuposto de que as estatsticas esto corretas e que a
reduo das mortes em acidente de trnsito so consequncia da Lei
seca, no h como negar que est em jogo um valor fundamental garantido
pela constituio, que a vida, inclusive no apenas a vida do prprio
cidado que ingere bebida alcolica mas tambm a das possveis vtimas,
que no o fazem.
Assim, se possvel pinar exemplos de decises judiciais politicamente
ativistas que teriam tido aparente xito em termos polticos, da mesma
forma possvel encontrar exemplos em sentido contrrio, isto , decises
politicamente desastrosas, razo pela qual essa linha de argumentao
intil para efeito de se definir se o ato de prolatar decises judiciais sobre
questes de contedo poltico constitui funo legitimamente atribuvel ao
poder judicirio no mbito do Estado de direito liberal democrtico.
Por outro lado, pode-se cogitar que, se determinado pleito ou projeto
poltico ainda no foi discutido ou acolhido nas instncias polticas, isso se
deve circunstncia de que esse pleito ou projeto simplesmente ainda no
est apto ou no merece ser acolhido, por mais que os pleiteantes e
simpatizantes externos entendam o contrrio. Se a sociedade, pelas vias
poltico-democrticas, ainda no chegou a um consenso sobre determinada
questo de mrito poltico, deve-se considerar que a matria ainda no est
apta a ser regulamentada.
Desde que tenham sido atendidas as exigncias constitucionais de validade
do processo poltico, a simples alegao de demora
para se chegar ao consenso sobre questo poltica substantiva ou mesmo o
fato de determinado pleito no ter obtido sucesso na via poltica, no
autoriza e no justifica que se transfira a rgos estatais desprovidos de
legitimidade poltica como o caso dos rgos judicirios o poder de
deciso de mrito poltico, porque com isso se estar obstruindo e
tumultuando o curso natural da evoluo do debate poltico pblico.
Ademais, quais seriam os critrios e quem seria competente para afirmar
que a soluo pela via poltica democrtica demorou
o suficiente para justificar o encaminhamento da questo para o mbito
judicirio? Outrossim, o insucesso do pleito poltico veiculado pelos canais
polticos no serve como argumento lgico para respaldar a tese de que,
diante desse insucesso, a sociedade precisa que o Judicirio se coloque
como um instrumento complementar de participao do cidado nas
decises polticas, tendo em vista o paradigma da representao complexa
que caracteriza a sociedade contempornea. A deciso judiciria no
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substitui a deciso poltica nem tem o condo de servir como instncia
recursal deliberao poltica pblica. A deciso judicial serve para
garantir direitos, no para agir como instncia revisora para reapreciar a
convenincia do atendimento a pleitos polticos que no obtiveram xito na
via prpria, que a via da deliberao poltica pblica. Se o pleito poltico
no obteve respaldo nos canais legtimos, deve-se presumir que ele
simplesmente no merecia o respaldo postulado; ao proponente, nesse
caso, cabe assumir a postura democrtica consistente em respeitar a
deciso da autoridade poltica a no ser que tenha havido alguma ofensa a
direito individual, que no se confunde com a hiptese ora cogitada e
acarretar uma demanda judicial no para que o juiz reavalie o mrito da
deciso poltica, mas para que garanta o direito ofendido.
Nesse sentido, podemos propor a seguinte assertiva: se as instncias
poltico-democrticas legtimas deixarem de acolher determinado pleito
poltico, no subsiste problema a ser resolvido e no h justificativa para
que tal demanda de mrito poltico seja submetida reviso pelo poder
judicirio, o qual desprovido de legitimidade para decidir sobre esse tipo
de demanda.
H um risco grave nessa crtica polticoativista ao procedimentalismo.
Quando o adepto do ativismo judicial poltico sustenta que se, diante do
insipiente nvel de associativismo da sociedade contempornea, no
atribuirmos ao Judicirio a competncia para decidir as demandas polticas,
tais demandas no encontraro nenhum outro lugar para ser pleiteadas, na
verdade pode-se vislumbrar nesse postulado o pressuposto tcito e talvez
latente de que essas demandas devem
ser atendidas. Analisemos: se no ocorreu a hiptese de ofensa a direito do
cidado ou obstruo ao direito comunicativo de participao de indivduo
ou minoria no processo pblico poltico comunicativo cuja proteo
representa tarefa primor-dial do judicirio , a nica justificativa plausvel
para se defender a tese de que o insucesso
de determinado pleito poltico nas vias polticas autoriza
os cidados interessados a transferirem sua demanda poltica para a via
judiciria seria a justificativa de que o referido pleito deve
ser atendido e, como as instituies polticas legtimas no o atenderam, os
interessados devem obter a concesso de seu pleito poltico no Judicirio. A
reflexo lgica leva a essa concluso: se, por um lado, eu aceitar
que determinado pleito poltico pode vir a ser validamente indeferido
na via poltica legtima (ainda que eu particularmente tivesse convico de
que ele deveria ser deferido) e se, por outro lado, eu reconhecer a validade
do processo poltico, terei de, democraticamente, me conformar com a
deciso tomada por aquela que a via adequada para esse tipo de deciso.
A democracia deliberativa pressupe o direito de o cidado apresentar
livremente seus pleitos, opinies e propostas, e de sustentar seus
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argumentos perante a opinio pblica, mas tambm pressupe o
acatamento das decises prolatadas no mbito do processo poltico
realizado em consonncia com as regras de validade previstas no sistema de
direito. Ora, se o processo poltico dotado de validade, e se a questo
poltica obteve deciso no mbito desse processo seja pelo acolhimento,
rejeio ou adiamento da deciso , a postura democrtica do cidado
consiste em acatar a deciso prolatada pela autoridade constitucional
competente e, se for o caso, continuar com sua atuao poltica destinada a
convencer a maioria, com base em argumentos racionais, a acolher sua
proposta. Desloca-se a discusso poltica substantiva para o mbito
judicirio se houver ofensa a direito, como por exemplo se foi obstaculizado
o direito de participao do indivduo ou minoria, ou inobservncia a
condio de validade do processo poltico; contudo, nestas duas hipteses,
o juiz se limitar a garantir o direito de participao ou determinar a
repetio regular do procedimento poltico invlido e, portanto, em nenhum
dos casos ele substituir a opinio pblica no mister de chegar deciso de
mrito poltico, pois a funo do Judicirio consiste justamente no contrrio
disso, ou seja, consiste em assegurar o direito de participao e a validade
do processo poltico, elementos imprescindveis e insubstituveis para a
manuteno da integridade do sistema democrtico.
possvel identificar, portanto, por trs da crena daqueles que defendem o
ativismo judicial poltico, uma espcie de certeza prvia
de que o pleito poltico ser decidido com mais acerto na via judiciria do
que na via poltica comunicativa, de modo que o pleito poltico rejeitado
nesta via deve ser atendido pela autoridade judicial, e a pretenso poltica
acolhida na via poltica deve ser tolhida pelo juiz. Isso acaba por tornar o
processo poltico democrtico incuo, uma vez que, se o pleito poltico for
rejeitado na via poltica, ser depois concedido na esfera judicial. A certeza
prvia
de que o atendimento ao pleito poltico configura a deciso politicamente
correta, em ltima anlise, torna desnecessrio questionar quem tomar a
deciso ou se o rgo que ir deferir o pedido tem ou no legitimidade
poltica. Para testar essa hiptese, basta inverter o raciocnio. Se, ao
contrrio do que ora conjecturamos, partirmos do pressuposto (que
entendemos correto) de que o pleito poltico pode ser vivel ou no vivel,
ou, em outras palavras, que o acerto da deciso poltica tanto pode estar no
deferimento como no indeferimento da demanda poltica, qual seria o
argumento terico consistente para se criar uma espcie de recurso ao
Judicirio contra uma deciso legtima e vlida que denegou, total ou
parcialmente, a pretenso de contedo poltico no interior do processo
poltico democrtico, recurso esse por meio da qual o tribunal assumiria o
papel defendido pelo ativismo judicial poltico mas a nosso ver esprio de
um mecanismo de participao social complementar
? No conseguimos supor outro argumento que no o argumento
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antidemocrtico de que a deciso de mrito poltico tomada no mbito da
deliberao poltica pblica deve ser revista pelo juiz.
Poder-se-ia, neste ponto, levantar a seguinte objeo: enquanto no
tivermos no pas mecanismos polticos democrticos adequadamente
estruturados e dotados de legitimidade, o melhor a fazer atribuir aos
rgos judicirios a competncia para as decises de mrito poltico. Mas tal
objeo precipitada, pois pretende corrigir um erro com outro erro; trata-
se de equvoco equivalente quele verificado na PEC 33/2011, do deputado
federal Nazareno Fonteles (PT do Piaui),178
que tinha como um de seus objetivos condicionar aprovao do Congresso
Nacional a validade das smulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal
Federal. O instituto da smula vinculante em si um erro, na medida em
que delega a um tribunal judicirio competncia parlamentar de tamanha
amplitude que permite que a corte, na prtica, edite norma com fora de
emenda constitucional, sem que sejam observadas as rigorosssimas
formalidades exigidas pela Constituio para a aprovao dessa espcie de
norma, o que se agrava ainda pelo fato de que se trata de texto normativo
que j vem acompanhado de exegese obrigatria e, portanto,
retira dos juzes o poder de interpretar a norma o que no ocorre nem
mesmo no caso de norma constitucional, que o magistrado tem
independncia e competncia para submeter anlise hermenutica. A
smula vinculante um cancro encravado no sistema de direito brasileiro,
oriundo da tradio autoritarista (muito embora tenha sido implantado
depois da Constituio de 1988), que pode vir um dia a se alastrar em
metstase como um cncer a contaminar toda a organizao do Estado. A
PEC 33/2011 mantm o erro, ou seja, mantm a competncia do Judicirio
para a edio de smulas vinculantes, mas prope que elas sejam aprovadas
pelo Congresso. Eis o equvoco. Um erro seja o instituto da smula
vinculante, seja a interferncia judicial ilegtima na deliberao de mrito
poltico deve ser simplesmente corrigido, expurgado, e no servir de
justificativa para o cometimento de outro erro. Se a competncia judicial
para edio de smulas vinculantes um erro, a norma que o autoriza deve
ser revogada, em vez de se aprovar nova norma atribuindo ao Congresso a
tarefa de aprovao da smula vinculante.
No mesmo sentido, se os canais polticos competentes para a tomada de
decises de mrito poltico no funcionam adequadamente, a sociedade
deve corrigir esses problemas e passar a garantir credibilidade, legitimidade
e eficcia a esses fruns de deliberao, em vez de transferir para os juzes
a competncia para a deciso de mrito poltico.
Empossado como presidente dos Estados Unidos da Amrica a 4 de maro de
1933, Franklin Delano Roosevelt, ao final de seu discurso de posse em que
10/10, 21:28 h
prometia enfrentar a crise econmica conjuntural interna, lanou a seguinte
advertncia: mas se porventura o Congresso deixar de seguir uma destas
duas opes [estabelecidas neste discurso de posse], e se a situao de
emergncia nacional ainda se mostrar crtica, no fugirei evidente rota do
dever que se colocar diante de mim. Requisitarei ao Congresso o nico
instrumento capaz de permitir-me encarar a crise amplos poderes ao poder
executivo para travar uma guerra contra a situ-ao de emergncia, to
amplos quanto aqueles poderes que me seriam conferidos se fssemos de
fato invadidos por um inimigo estrangeiro.179
Era o prenncio do New Deal
, programa por fora do qual o poder executivo norte-americano passou a
intervir com mais rigor na economia, inclusive com fins assistencialistas. J
tivemos oportunidade de tratar, em tpico anterior, sobre o costume,
sempre reiterado pelos adeptos do autoritarismo ao longo da histria, de
apontar situaes de emergncia ou de crise momentnea como
fundamento retrico para a necessidade de instalao do governo
autoritrio. De fato, Roosevelt obteve apoio do Congresso180
para o programa intervencionista do New Deal
, enquanto os adversrios republicanos alertavam que o New Deal os
levaria apenas a uma ditadura
totalitria.181
O que conteve, naqueles anos decisivos, a fria expansionista do poder
executivo nos Estados Unidos foi sobretudo a Suprema Corte que, sob a
presidncia do juiz Charles Evans Hughes, nos primeiros quatro anos do
governo Roosevelt declarou a inconstitucionalidade de doze atos do New
Deal que haviam sido aprovados pelo Congresso. O confronto entre o
Governo e a Suprema Corte chegou ao limiar quando Roosevelt, em 1936,
props o aumento da quantidade de juzes na Suprema Corte, em atitude
golpista que se destinava a garantir a ele maioria de votos naquele Tribunal.
Contudo, o prprio Congresso norte-americano, muito embora apoiasse o
New Deal
, recusou-se a apoiar os esforos presidenciais para consolidar o controle
sobre o judicirio e a burocracia florescente, rejeitando o pacote dos
tribunais em 1937, e sua proposta de extensa reorganizao executiva no
ano seguinte.182
Na mesma poca, os Presidentes das Repblicas coirms latino-americanas,
inspirados na tendncia governamental politicoativista que ento varrera o
mundo, tambm se empenhavam em obter amplos poderes discricionrios,
sempre com base na mesma justificativa enfrentar a crise , com a
diferena de que na Am-rica Latina no esperavam por concesses
legislativas, mas assumiam de imediato o cargo governamental pela fora
das armas.
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interessante refletir um pouco sobre os fatos ocorridos naquela poca. Se
Roosevelt comeou a pleitear poderes excepcionais em 4 de maro de 1933,
no que foi tolhido inicialmente pela Corte Constitucional e, a certa altura,
pelo Parlamento, na Alemanha, da mesma forma, Adolf Hitler requisitou
poderes plenos a partir de 30 de janeiro de 1933, com sua nomeao para o
cargo de chanceler. Note-se que pouco mais de um ms separam a posse de
Roosevelt e a de Hitler. Em nada se assemelham esses dois lderes polticos,
mas fato notrio que ambos buscaram auferir poderes excepcionais na
condio de chefe do Governo. Ocorre que, enquanto os juzes e
parlamentares norte-americanos recusaram a plenipotncia a Roosevelt, na
Alemanha as autoridades acederam ao pedido do lder nazista e, a partir
da, essas duas naes assumiram rotas divergentes, que vieram a colidir
posteriormente, por ocasio da Segunda Guerra Mundial.
Se no temos no pas espaos de deliberao democrtica adequados,
confiveis e legtimos, temos de institu-los. Transferir a deliberao poltica
para dentro de gabinetes judiciais significa perpetuar a situao de
ausncia de tais espaos e a atrofia da esfera pblica. O melhor a fazer
expandir as vias de participao e deliberao poltica, inclusive
empregando os recursos judicirios a sim especificamente para esse fim,
qual seja: abrir aos cidados espaos de participao na deciso poltica.
Mas os tropeos tericos do ativismo judicial poltico no param a. Se
identificamos defeitos nos rgos legislativos de certo pas por terem sido
mal-estruturados
ao longo de cinco sculos de autoritarismo, bem provvel que
encontremos os mesmos defeitos nos demais setores do poder pblico
desse pas e, por sinal, at mesmo nos meios judicirios e nos setores
privados, dado o vasto lapso de tempo de hegemonia autoritria, suficiente
para afetar profundamente a prpria cultura da comunidade. Os
representantes eleitos pela comunidade, por sua vez, so dotados de maior
sensibilidade poltica para perceber, por exemplo, quando determinado tema
est apto a ser objeto de normatizao ou merece s-lo.
Convm encerrar este tpico, no qual expusemos sinteticamente as razes
que indicam que o ativismo judicial poltico diferentemente do ativismo
judicial jurisdicional no capaz de contribuir para o aperfeioamento da
democracia, mas, ao contrrio, um fator de desestmulo participao dos
cidados nas decises pblicas, que dificulta ou inviabiliza o surgimento de
uma esfera pblica poltica. O ativismo judicial poltico se apresenta, assim,
como um movimento, assumido por parte dos integrantes da esfera estatal
judiciria, que se mostra particularmente pernicioso no contexto da
realidade brasileira, a qual nunca contou com uma esfera pblica poltica
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ativa em razo de que a sociedade nunca havia experimentado a vivncia
democrtica at o final dos anos 1980. Concluda, assim, esta anlise,
passaremos, no tpico seguinte, s ltimas reflexes: diante das noes at
aqui fixadas, e em face das condies de formao e evoluo do Judicirio
brasileiro, podemos concluir que ele padece de um dficit poltico?
4.3. Ineficcia e dficit poltico
Nos tpicos anteriores vimos que a funo do Poder Judicirio no Estado
democrtico consiste em garantir os direitos fundamentais do cidado e das
minorias, o que pressupe assegurar a efetividade do direito de participao
e do sistema de responsabilizao do infrator da lei e a regularidade do
processo democrtico. No cabe aos tribunais, no entanto, proferir decises
sobre matria poltica subs-tantiva, pois, do ponto de vista formal, eles no
so dotados de legitimidade poltica; do ponto de vista material, no so
estruturados nem capacitados para esse tipo de deciso; e do ponto de vista
poltico, essa atitude contribui decisivamente para manter a atrofia da
esfera pblica. Por isso, dada a inerente inaptido do aparato judicirio para
conhecer e analisar as causas e consequncias do problema poltico
substantivo, as decises de mrito poltico proferidas pelo rgo judicial
tendem a ser incorretas ou inexequveis, quando no desastrosas. Uma
ltima reflexo se impe, relativa questo do dficit poltico do poder
judicirio.
O Poder Judicirio brasileiro padece de um dficit poltico, o qual, contudo,
no tem os contornos que se costuma a ele atribuir. H autores que
vislumbram o dficit poltico do judicirio no fato de ser o juiz brasileiro
inapto para a tomada de decises de mrito poltico e no conseguir
apreender com clareza a extenso de sua funo poltica, acrescentando
aqueles autores que tal inaptido decorre da circunstncia de estar o juiz
ainda profundamente vinculado tradio autoritria e ao formalismo
positivista. Muito embora contenha algumas premissas corretas,
existe um equvoco semntico nesse raciocnio. A origem do dficit poltico
do Judicirio brasileiro no est no passivismo judicial poltico, mas sim no
passivismo judicial jurisdicional, consistente na incapacidade de cumprir sua
verdadeira funo poltico-institucional em razo de sua inadequao
estrutural e funcional ao modelo de Estado democrtico deliberativo.
4.3.1. Ativismo judicial jurisdicional e dficit poltico
Os defensores do substancialismo costumam deplorar a postura do juiz que
se recusa a interferir na poltica por meio de suas decises, chamando tal
postura simplesmente de passivismo judicial
, em oposio ao termo genrico e ambguo ativismo judicial
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. Ao recusar-se a imiscuir-se em questo de mrito poltico, o juiz passivista
estaria, nas palavras do professor Eduardo Cambi, se colocando na cmoda
posio de um mero espectador inerte
do drama processual, de modo que o passivismo
do Judicirio contrrio ao interesse social na promoo da justia.183
preciso, no entanto, que o leitor, ao interpretar este trecho argumentativo,
se precavenha para o verdadeiro alcance da assertiva ali contida, atentando
sobretudo para o carter dicotmico das expresses ativismo judicial e
passivismo judicial.
inquestionvel que o juiz no deve ser um espectador inerte do drama
processual. Certo tipo de passivismo do judicirio sem dvida contraria o
interesse social de promoo da justia. Porm necessrio delimitar para
que espcie de passivismo
aquele autor aponta quando sugere a existncia de um dficit poltico do
Judicirio? O postulado de que o juiz no deve se limitar a ser um mero
espectador inerte do drama processual no constitui argumento cientfico
capaz de conduzir concluso, de ndole jurdico-constitucional, de que o
juiz deve ser autorizado a invadir a esfera de atuao dos outros poderes e,
menos ainda, a esfera de deciso democrtica que cabe sociedade e
soberania popular que o que ocorre quando o juiz profere deciso sobre
questo de mrito poltico.
correto afirmar que o judicirio deve ser eficaz
, forte
e atuante
, porm ele deve s-lo no para efeito de invadir o mbito de atuao dos
outros poderes ou a esfera da autonomia poltica do cidado; o Judicirio
deve ser eficaz
, forte
e atuante
no desempenho das tarefas jurisdicionais tpicas que a ele competem no
regime democrtico. Mas isto no o mesmo que dizer que ele deve ser
politicamente
ati-vista
, e esta confuso conceitual precisa ser evitada.
Em tese, eu posso efetivamente acreditar que o juiz deve ser eficaz
no desempenho das funes puramente jurisdicionais e, ao mesmo tempo
, deve ser politicamente
ativista
, mas essas duas qualidades no se confundem. No mesmo sentido,
preciso distinguir entre um juiz ineficaz
em matria jurisdicional (ou jurisdicionalmente passivista), ou seja, que no
cumpre seu papel poltico-institucional seja por que motivo for, do juiz
10/10, 21:28 h
politicamente passivista, que especificamente aquele que entende ser
incompetente para imiscuir-se em questes polticas substantivas
mas que, apesar disso, pode ser altamente eficaz, gil e rigoroso no
cumprimento de suas verdadeiras funes institucionais, que consistem em
garantir os direitos, o sistema de responsabilidades e a regularidade do
processo democrtico.
Uma crtica lanada de modo genrico contra o passivismo judicial care-
cer de substrato cientfico elementar se no levar em conta ao menos a
necessria distino entre passivismo judicial poltico
e passivismo judicial jurisdicional
, na medida em que essa crtica estar fundada em uma confuso semntica
instalada em razo do uso imprprio de conceitos imprecisos e claudicantes.
A desconsiderao da existncia dessas duas dimenses que caracterizam a
atuao do juiz leva, por exemplo, ao baralhamento das noes de
passivismo judicial poltico
, ineficcia funcional
do juiz
e dficit poltico
do judicirio. O judicial passivism
(passivismo judicial) do direito norte-americano, no sentido consagrado
por Dworkin,184
diz respeito postura do juiz que entende que ao Poder Judicirio no cabe
interferir institucionalmente em questes cuja deciso caiba autoridade
poltica e que, no mbito de sua atuao judiciria, observa esse princpio.
Corresponde, portanto, ao passivismo judicial poltico
, na terminologia apropriada ao caso brasileiro. Como visto, esse perfil de
magistrado, que se recusa a interferir, por meio de suas decises judiciais,
no mrito de matrias pertinentes esfera da deliberao poltica da
comunidade, nada tem a ver com aquele que se mostre inerte no
desempenho de suas funes propriamente jurisdicionais, consistentes em
garantir os direitos e punir os infratores da lei.
Destarte, quando o professor Cambi se refere ao juiz que se posiciona como
mero espectador inerte do drama processual e de modo contrrio ao
interesse social na promoo da justia,185
deve-se compreender que ele est se referindo ao juiz que se mostra
passivista na esfera de suas atribuies puramente jurisdicionais e, assim,
falha no desempenho das funes poltico-institucionais atribuveis
jurisdio no Estado democrtico de Direito, dentre as quais, por sinal, no
se inclui a funo de proferir decises sobre questes polticas substantivas
nem o papel de substituir-se aos poderes polticos ou posicionar-se como
intrprete da vontade pblica. Portanto, em suma, a postura do juiz que se
coloca como mero expectador inerte do drama social o que, de fato, ofende
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o objetivo social de realizao da justia no postura que se identifica
com o passivismo judicial poltico, mas sim a que se identifica com o
passivismo judicial jurisdicional. Da mesma forma, quando o deputado
federal Flvio Dino declarou, na conferncia de abertura do Congresso
Nacional dos Magistrados do Trabalho de 2010, que o ativismo judicial
imprescindvel, necessrio e positivo para a democracia,186
decerto estava querendo se referir ao ativismo jurisdicional, e no ao
ativismo poltico.
Tentamos demonstrar, ao longo deste sinttico estudo, que o Judicirio
brasileiro, por razes histricas e culturais, no est aparelhado, em termos
estruturais e organizacionais, para desempenhar as funes jurisdicionais
que, no ambiente democrtico deliberativo, dele se exige. Por isso, a
tomada de conscincia dessa distino entre ativismo judicial
poltico
e ativismo judicial
jurisdicional
, torna mais clara a noo de que a sociedade brasileira de fato clama por
que o Judicirio se torne ativista
, no no sentido de interferir nas decises de mrito poltico, das quais o
prprio cidado deseja e deve participar, mas no sentido propriamente
jurisdicional, isto , no sentido de realizar as funes tpicas da justia. A
sociedade anseia por um judicirio forte, que atue no como substituto dos
poderes polticos e esvaziador da autonomia poltica dos cidados, mas que
atue simplesmente mas rigorosamente como judicirio. Porm, como
essa distino no tem sido notada, a prpria doutrina s vezes se confunde
e passa a pleitear que os juzes assumam o ativismo judicial poltico
, quando no fundo o que a sociedade e possivelmente os prprios
estudiosos realmente pretendem que os juzes adotem o ativismo judicial
jurisdicional
, ou seja, que passem a utilizar com muito vigor a autoridade constitucional,
de ordem puramente jurisdicional, de que foram investidos para o fim
primordial de garantir a efetividade dos direitos dos cidados, mesmo
quando isso implique medidas destinadas a assegurar a efetividade do
sistema de responsabilizao do infrator do direito ou a validade do
processo poltico.
A opinio pblica clama por um Judicirio que seja ativista para realizar
inspees judiciais in loco
a fim de identificar infraes ambientais e sanitrias passveis de provocar
tragdias; que seja ativista para determinar de ofcio a produo de provas
necessrias ao esclarecimento de fatos necessrios para a soluo de
litgios judiciais, em vez de continuar comodamente se omitindo dessa
obrigao sob o manto do equivocado princpio positivista segundo o qual a
prova s pode ser produzida por iniciativa da parte interessada; que seja
10/10, 21:28 h
ativista para aplicar, ao sujeito que agride o direito de seu concidado,
penalidade pedagogicamente eficaz e suficiente para desestimular a ao de
outros potenciais infratores. Todos essas posturas ativistas que a sociedade
e, no fundo, a doutrina, esperam do novo modelo de poder judicirio
institudo em 1988, no implicam ativismo judicial poltico, mas ativismo
judicial jurisdicional, o que decerto exigir que o Judicirio seja devidamente
aparelhado e estruturado de modo a permitir que ele passe a dar conta de
suas funes puramente jurisdicionais que, vale reiterar, j so imensas.
No Estado democrtico, incumbe ao Poder Judicirio a atuao destinada a
proporcionar ao cidado a efetiva fruio de seus direitos quando estes
sejam ofendidos ou ameaados pelo comportamento ilcito de outrem e a
aplicao das penalidades aos infratores dos direitos, em condies aptas a
produzir efeito pedaggico geral suficiente para desestimular eficazmente o
comportamento infracional. Se ele no se desincumbir de tal tarefa,
ningum mais poder faz-lo, por se tratar de competncia privativa do
Judicirio nesse modelo de Estado, e a consequncia ser a disseminao da
perda de confiana no sistema jurdico (que Habermas chama de corroso da
conscincia normativa) e da sensao de certeza da impunidade
dos atos de afronta ao direito do outro, o que, por sua vez, conduzir ou
situao de caos social, em que ningum mais v razo para respeitar nem
sequer os mais elementares direitos de seus concidados, ou ascenso de
um novo regime autoritrio, como nico meio de se evitar a total falncia de
uma sociedade que no teve competncia para manter em funcionamento o
modo de vida democrtico.
Ciente da adoo do modelo democrtico pela Constituio de 1988, a socie-
dade brasileira e acreditamos que grande parte da doutrina jurdica
pugnam, no fundo, to somente por essa atividade puramente jurisdicional
garantidora da democracia, a qual o Estado brasileiro, aps quinhentos anos
construindo um vasto e complexo aparato autoritrio, no est
adequadamente aparelhado para fornecer. Propugnam por um juiz firme e
ativo que apenas aja como juiz considerando o perfil de juiz adequado ao
modelo democrtico , o que no significa que queiram tribunais
politicamente ativistas, que venham a ocupar os espaos de soberania que
cabem aos cidados e que devem, a partir de agora, ser a ele abertos e
franqueados, aps sculos de atresia.
Mas como distinguir na ao do juiz a atividade poltica da atividade
jurisdicional? Um critrio para tal distino o seguinte: atividade poltica,
que no cabe autoridade judicial, aquela cuja deciso deve provir da
soberania popular e que, portanto, pressupe a participao democrtica
deliberativa; em outras palavras, a questo tem cunho poltico substantivo,
inadequado para a interferncia judiciria, quando se perceba que a deciso
10/10, 21:28 h
sobre ela deva ser tomada pela sociedade, diretamente ou por meio de
representantes. Parece haver uma concordncia geral em torno da assertiva
de que o judicirio brasileiro padece de um dficit poltico democrtico;
existe, no entanto, alguma discrepncia na delimitao desse dficit, o qual
reside no no passivismo judicial poltico, mas na incapacidade de
desempenhar as funes institucionais tpicas que cabem ao poder judicirio
no Estado democrtico de direito. A deciso de ndole jurisdicional,
diferentemente da deciso de mrito poltico, aquela que no precisa
derivar diretamente da soberania popular e prescinde da discusso pblica.
fcil perceber, por exemplo, que a definio do plano diretor da cidade
comporta uma deciso da qual os cidados devem poder participar
ativamente; trata-se de deciso poltica substantiva. J a ordem de
apreenso de bens de um governante acusado de desvio de dinheiro pblico
uma deciso que no depende de participao popular e que talvez,
dependendo das circunstncias, externe uma postura ativista
do juiz, no no sentido do ativismo judicial poltico, mas no sentido da
simples atuao jurisdicional tpica, muito embora rigorosa, portanto no
sentido do ativismo judicial jurisdicional. Este exemplo hipottico, por
envolver a apreenso de bens de um agente poltico e o desvio de verba
pblica, pode parecer, primeira vista, que demanda uma deciso
poltica, mas, na verdade, se trata de deciso sobre matria meramente
jurisdicional, tanto que ela poderia ser questionada quanto sua legalidade
ou ilegalidade, mas no quanto legitimidade poltica da autoridade
prolatora. No se deve confundir, nesse particular, a natureza do objeto
material da deciso (matria de mrito poltico ou de mrito jurdico) com os
efeitos da deciso, pois evidente que toda e
qualquer deciso judicial, independentemente da natureza de seu objeto,
produz efeitos polticos na comunidade em que prolatada, a comear pelos
efeitos pedaggicos e jurisprudenciais.
Pode-se concluir, assim, que ao menos parte dos doutrinadores brasileiros
que defendem o que chamam simplesmente de ativismo judicial
na verdade pretendem defender o ativismo judicial jurisdicional
, e, dessa forma, no existe diver-gncia substancial em relao tese
exposta neste trabalho, qual seja, a tese de que o Judicirio brasileiro sofre
de um dficit poltico democrtico de jurisdio em razo de deficincia
estrutural e organizacional que o torna incapaz de dar conta das funes
institucionais tpicas que so a ele atribudas no contexto do Estado
democrtico deliberativo de direito. Referidos estudiosos, no fundo,
traduzem um clamor popular que levanta das ruas reais e virtuais, e
justamente a percepo da existncia desse dficit que gera neles o anseio
por que os juzes e tribunais assumam postura ativista, enrgica e arrojada.
H mister, no entanto, de fixar a distino entre poltica e jurisdio, para
tornar claro que parafraseando o professor Cambi agem de modo
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contrrio ao interesse social de promoo da justia tanto o juiz
jurisdicionalmente passivista
, porque deixa de cumprir a tarefa elementar atribuda ao judicirio na
sociedade democrtica, consistente na garantia dos direitos, quanto o juiz
politicamente ativista
, que se vale da autoridade jurisdicional para, extrapolando seus limites,
interferir em questes de mrito poltico que deveriam ser debatidas e
decididas por quem detm a soberania poltica, que a comunidade ou seus
representantes legitimamente eleitos, de modo que esse juiz, em vez de
cumprir sua funo primordial de garantir e estimular o exerccio do direito
fundamental de participao, est, ao contrrio, com sua ao politicamente
ativista, contribuindo para a manuteno dos mecanismos de excluso
social herdados da tradio autoritria. Da mesma forma que o tribunal
jurisdicionalmente passivista, o tribunal politicamente ativista atua no
sentido decisivo de manter o cidado na condio de mero espectador
inerte do drama processual187
poltico, na medida em que esse tribunal, ao ocupar o espao deliberativo no
qual deveria estar atuando a comunidade poltica, impede que o cidado
supere sua condio de mero destinatrio passivo das decises polticas e
que se desate o n que h quinhentos mantm a atrofia da esfera pblica.
Outrossim, a postura classificada como passivismo judicial poltico
aquela em funo da qual o magistrado exercita a atividade puramente
jurisdicional qui com intenso ativismo jurisdicional, com exemplar rigor e
eficcia , acautelando-se, contudo, no sentido de que suas decises no
tomem o lugar da deliberao que, no regime democrtico, est reservada
aos prprios cidados ou a seus representantes polticos. Esta postura
(passivista ou minimalista judicial poltica) no configura dficit poltico do
judicirio, porque a ilegitimidade do magistrado para a prolao de deciso
judicial sobre matria de mrito poltico no passa de condio inerente
funo judicial no mbito da sociedade democrtica.
Dessa forma, a distino entre ativismo poltico e ativismo jurisdicional
uma tentativa de contribuir para que se supere a impreciso conceitual que
tem conduzido, inadvertidamente, a silogismos equivocados, como aquele
segundo o qual, como o juiz genericamente chamado de passivista no
interfere na deciso de mrito poltico, seu trabalho por isso ineficaz e
causa dficit poltico na atuao judiciria. A distino ora proposta tem o
mrito de descortinar o fato de que uma das falhas lgicas, nesse exemplo,
est na premissa maior, oculta, segundo a qual o rgo jurisdicional teria
competncia e legitimidade para proferir decises judiciais sobre matria
poltica substantiva quando entender que est errada a deciso de mrito
poltico tomada pelos rgos de deliberao poltica ou quando entender
que a demora na deliberao suficiente para autorizar o deslocamento da
questo para o mbito decisrio judicial.
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4.3.2. A deliberao como fator de saneamento do dficit
A justia brasileira, nos moldes em que se encontra atualmente constituda,
no se mostra apta para desempenhar com eficcia sua funo poltica
institucional e, por isso, padece de um dficit poltico estrutural. O dficit,
como vimos, no est no fato de que os rgos judicirios interferem na
atividade poltica pblica menos do que deveriam ou de que os juzes so
despreparados para a deciso de mrito poltico; a inaptido dos tribunais
para decidir questes polticas substantivas ou de formulao de polticas
pblicas constitui condio inerente sua funo. Mas, como visto, um
dficit poltico existe, e decorre da incapacidade de realizar com eficcia as
tarefas que de fato o judicirio deve desempenhar, no contexto democrtico,
consistentes em: a) assegurar efetividade aos direitos do cidado, dentre os
quais se inclui o direito poltico fundamental de participao, protegendo-os
da ao transgressora de outros cidados, de atores privados, de maiorias
episdicas e dos demais poderes; b) assegurar a regularidade do processo
democrtico; e c) realizar o controle de legalidade e de responsabilidades
(accountabilities system
) sobre a atuao dos agentes pblicos e privados, aplicando as penalidades
cabveis, de modo a evitar a eroso da conscincia normativa e a perda de
validade do direito.
Quando o tribunal resolve proferir deciso judicial sobre questo poltica
substantiva, em vez de garantir ao cidado o direito fundamental de
participao, est na verdade tolhendo a oportunidade do exerccio deste
direito. Ao desatender suas obrigaes bsicas por razes estruturais de
origem histrica estudadas nos tpicos anteriores , o Judicirio brasileiro
abdica de seu papel de garante do processo democrtico e, com isso,
promove a convico da impunidade geral, realimentando uma cultura
jurdica de menosprezo lei e aos direitos que tende a culminar no caos e
na corrupo dos alicerces do regime democrtico. Nesse contexto, o
Judicirio deficitrio e inapto para o cumprimento de seu papel poltico
institucional se apresenta como responsvel pelo eventual insucesso do
projeto democrtico e retorno ao regime autoritrio.
Uma das causas dessa inaptido est no fato de que a estrutura judiciria
atual quase a mesma da poca colonial. As nicas mudanas significativas
foram a introduo do concurso pblico para ingresso nas carreiras
jurdicas, a adoo dos princpios da vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade dos juzes e a criao do Conselho Nacional de Justia. O
processo de acesso aos tribunais sofreu poucas mudanas, que quase no
tocaram no problema relativo falta de espao de participao e de
fiscalizao social e falta de canais de comunicao entre a esfera estatal
judiciria e a esfera pblica. Assim, o aparelho judicial hermeticamente
fechado participao da sociedade nas decises relativas estrutura e
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organizao do poder, de modo que os integrantes dos tribunais, que
compem as instncias judiciais superiores, formadoras da jurisprudncia,
so escolhidos por pequenas oligarquias polticas para cargos de cpula
vitalcios, revelia da opinio pblica e, na verdade, revelia da prpria
comunidade jurdica.
O processo de escolha para a Corte Suprema no difere, substancialmente,
dos demais tribunais. A Constituio estabelece expressamente, no art. 101,
como condio para a indicao ao cargo de ministro do Supremo Tribunal o
notvel saber jurdico. Na verdade, todas as Constituies brasileiras,
desde a de 1934, previam a exigncia de notvel saber jurdico, e a de
1891 exigia apenas notvel saber. Portanto, mesmo a primeira
constituio republicana, muito embora no prescrevesse que o saber do
candidato fosse jurdico, previa, no entanto, que esse saber fosse
notvel. Notvel
, do latim notabile
, a pessoa eminente, famosa, que se destaca em razo alguma qualidade
particular. Ao exigir notvel
saber jurdico, e no elevado
saber jurdico, nem apenas saber jurdico, o constituinte clara-mente
determinou ao Presidente da Repblica que indique para o cargo um jurista
que detenha sabedoria jurdica reconhecida
pela comunidade, notvel, notria. Nas palavras de Ricardo Fiuza, a
expresso notvel
supe um saber comprovado pela prpria vida do jurista.188
O processo de escolha do ministro da Suprema Corte brasileira, no entanto,
no est guarnecido de nenhum instrumento que garanta efetividade a tal
exigncia. O candidato no precisa ter empreendido nenhuma produo
acadmica, literria ou docente para ser nomeado, bastando ter exercido
algum cargo poltico no governo. Considerando os termos da norma
constitucional, e considerando que, a partir de 1988, o Estado brasileiro se
props a adotar o modelo democrtico, o candidato ao cargo vitalcio de juiz
da Suprema Corte deve contar com um currculo jurdico profissional e
acadmico de destaque no cenrio nacional e suficientemente profcuo para
permitir que a populao conhea seu perfil cultural e ideolgico mas, ainda
assim, a indicao do nome do candidato deve ser submetida a amplo
debate pblico nacional. No entanto, no isso o que ocorre; a sabatina
realizada pelo Senado tem se mostrado, historicamente, como mero ato
formal de confirmao da indicao feita pelo presidente da repblica.
A jurisdio brasileira, dotada de estrutura organizacional herdada da
secular tradio autoritria, no consegue assegurar a efetividade aos
direitos dos cidados, e esse o fator indutor do dficit poltico do
10/10, 21:28 h
judicirio. As estatsticas apontam, reiteradamente, os ndices assombrosos
de corrupo disseminada em todos os nveis e setores pblicos e privados
da sociedade brasileira, a ponto de se falar na proeminncia social de uma
verdadeira cultura infracional,189
sarcasticamente alcunhada pelos socilogos como jeitinho brasileiro
. Isso decorre do fato de que no tem atuado de modo eficaz o sistema de
responsabilizao dos infratores do direito, que, na sociedade democrtica,
representa tarefa de incumbncia do Poder Judicirio. A demora no
andamento dos processos se deve, em parte, circunstncia de que o
sistema processual brasileiro abre ao infrator do direito uma infinidade de
recursos e meios de protelao do processo, o que inviabiliza o
cumprimento das sentenas em tempo razovel. A sensao de impunidade
em face da m-f processual, cuja penalizao legal irrisria, faz com que
os devedores, desprezando a autoridade judicial, empreguem inmeros
subterfgios, lcitos ou ilticos, para deixar de cumprir a obrigao j
definida em sentena transitada em julgado. Da ser inevitvel a seguinte
indagao: como pode algum acreditar que um aparelho judicirio que no
tem sequer condies de garantir com eficcia o ressarcimento adequado e
tempestivo dos direitos ofendidos ter condies de passar, de uma hora
para outra e sem que tenha sido empreendida nenhuma alterao na
estrutura do sistema, a decidir questes de contedo poltico material,
invadindo o espao reservado deliberao pblica? evidente que esse
aparato judicirio, que no est adequadamente aparelhado sequer para
cumprir com eficcia e agilidade sua funo primria consistente em
garantir o direito individual, no ser capaz de solucionar, na prtica,
problemas de amplitude social e macroeconmica que nem mesmo as foras
polticas conseguiram resolver.
O novo sistema constitucional vigente a partir de 1988 apresenta
discrepncias internas no que se refere jurisdio, pois, a par de alguns
avanos na direo do modelo de Estado democrtico, manteve-se em certos
aspectos preso s antigas matrizes ideolgicas moldadas pelos governos
autoritrios que se sucederam desde 1500. A Constituio de 1988
implementou algumas mudanas nos sistemas jurdico e judicirio por meio
das quais colocaram disposio dos juzes ferramentas que permitem a ele
desempenhar razoavelmente bem seu papel institucional, consistente em
garantir os direitos e exercer o controle de responsabilidades dos atores
pblicos e privados. No entanto, permanecem em conflito com essa nova
ordem constitucional certas caractersticas estruturais e culturais
vinculadas tradio autoritria patrimonialista e falta de vivncia
democrtica. Por isso, cabe aos juzes, a partir de agora, identificar essas
incompatibilidades entre a estrutura e a prtica seculares, de ndole
autoritria, e a nova ordem constitucional, de ndole
democrtica, de modo a que se defina com clareza o papel que cabe ao
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Judicirio no Estado democrtico, bem como os mtodos e reformas
necessrios para dar eficcia quelas ferramentas jurdicas e evitar o
desperdcio dos recursos colocados disposio dos juzes com aes no
apenas estreis mas politicamente nocivas, que no se enquadram no rol de
suas competncias, como as que implicam a inter-ferncia indevida do
judicirio em questes de carter poltico substantivo.
O que se deve fazer para sanar esse dficit poltico?
Com base nas reflexes desenvolvidas nos captulos anteriores tentamos
demonstrar que esse dficit decorre, em sntese, dos fatores a seguir
articulados.
a) Em razo de deficincias estruturais e funcionais resultantes do processo
de formao e consolidao de que se origina, o judicirio brasileiro no
capaz de desempenhar com eficcia as funes institucionais que a ele
competem no contexto do Estado democrtico, porque no consegue
assegurar, com amplitude e agilidade equivalente demanda, efetividade
aos direitos dos cidados e regularidade da processo democrtico, seja no
que se refere incapacidade de proferir e executar em definitivo suas
decises dentro de um prazo razovel; seja no que tange incapacidade de
produzir uma jurisprudncia estvel que proporcione sociedade o mnimo
de segurana jurdica quanto interpretao da vasta e confusa legislao
produzida pelos trs nveis (unio, estados e municpios) e pelas trs
esferas (Legislativo, Executivo e Judicirio) de poder; seja no que diz
respeito incapacidade de evitar a eroso da conscincia normativa
decorrente da sensao de impunidade que, ao contrrio, tende a se
disseminar para todas as camadas sociais; seja no que tange incapacidade
de promover a incluso dos cidados no processo decisrio pblico e, menos
ainda, de conferir a esse processo poltico o necessrio carter comunicativo
e deliberativo; seja no que se refere falta de canais de comunicao com a
sociedade e reao que parte desse aparato judicirio oferece a toda e
qualquer tentativa de acesso popular ao espao interno do poder com o
intuito de controle ou fiscalizao.
b) Se, por um lado, o aparato judicirio incapaz de atender razoavelmente
demanda democrtica por justia, por outro lado, no existe hoje no pas
uma esfera pblica poltica suficientemente ativa para influenciar o poder
poltico a realizar mudanas estruturais que possam capacitar o referido
aparelho judicirio para as funes institucionais que a ele competem.
c) Existem foras conservadoras, vinculadas tradio autoritria
patrimonialista, que atuam no sentido de impedir que o modelo democrtico
se instale, e so essas foras que trabalham para, de um lado, manter
inalterado o atual perfil da Justia brasileira e, de outro lado, manter a
atrofia da esfera pblica. Para isso, os prprios juzes, ironicamente, so
instrumentalizados pelas foras conservadoras, de modo to hbil que as
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prprias vertentes judicirias que se proclamam progressistas acabam
colaborando
com o projeto antidemocrtico: a vertente conservadora tende a se opor
sistematicamente a toda e qualquer mudana proposta pela sociedade que
afete a estrutura e o funcionamento do Poder Judicirio e, como no existe
no pas espaos pblicos adequados para o debate racional fundamentado, a
disputa entre juzes e sociedade se mantm no plano dos interesses, e
portanto, no plano irracional; por sua vez, uma vertente judiciria que se
pretende progressista parte, s vezes, para a defesa do ativismo judicial
poltico, com base no qual acredita estar paternalmente ajudando no
processo de emancipao da comunidade, mas, na verdade, est
inadvertidamente contribuindo para manter os cidados margem das
decises e para perenizar a atrofia da esfera pblica, que tanto interessa s
foras autoritrias.
A sociedade no precisa de ajuda paternalista verticalizada, mas precisa de
que sejam institudos espaos democrticos de participao e de
deliberao horizon-tais e mecanismos que permitam o desenvolvimento de
uma esfera pblica poltica forte e ativa. Em razo disso, o trnsito do
modelo autoritrio para o democrtico exige que se produzam mudanas no
poder judicirio tendentes a torn-lo apto a dar efetividade aos direitos e a
garantir e estimular a participao dos cidados nas discusses e decises
pblicas, em vez de tolh-la. As solues devem ser buscadas pela
sociedade, pela via comunicativa, com foco nesse objetivo a efetividade
dos direitos , e abrangem problemas relacionados tanto estrutura
material do aparato judicial como postura intelectual, filosfica e
hermenutica dos juzes e tomada de conscincia de sua funo poltica
institucional no contexto de uma democracia. Esse doloroso processo
autocrtico passa pela necessidade de se indagar sobre a instituio de
canais de participao dos cidados nas discusses relativas organizao
e funcionamento da justia e ao processo judicial.
Tal debate, por sinal, j vem sendo realizado, inclusive pelos prprios
agentes que atuam dentro do espao judicirio, como se observa em
propostas levantadas pelas associaes nacionais. A Associao Juzes para
a Democracia, em dezembro de 2010, apresentou ao Presidente da
Repblica Luiz Incio Lula da Silva sugesto no sentido de que ele,
independentemente de reforma constitucional, regulamentasse um processo
pblico para a indicao de ministro do Supremo Tribunal, prevendo a
mxima divulgao do histrico dos candidatos, prazo para debate e canais
de recepo de opinies e sugestes dos cidados e instituies sociais.
Sustentava a Associao que o atual estgio da democracia brasileira j
no admite que uma deciso de tamanha relevncia fique adstrita quase
que exclusivamente ao chefe do Poder Executivo.190
10/10, 21:28 h
Posteriormente, em agosto de 2011, a sugesto foi renovada Presidente
Dilma Rousseff.191
A Associao dos Magistrados Brasileiros, por sua
vez, empreendeu vrias campanhas em 2010 voltadas para questes
polticas: a campanha Eleies limpas: no vendo meu voto,192
propondo a edio de lei que tornasse mais rigorosas as exigncias para
apresentao de candidatura a cargo poltico; a campanha Gesto
democrtica do Judicirio, destinada a implementar um processo de
planejamento e administrao participativa dos recursos oramentrios dos
tribunais;193
a campanha Cidadania e justia tambm se aprendem na escola, em
funo da qual a Associao editou cartilhas para serem distribudas por
juzes em salas de aula de ensinos bsico e fundamental,194
e em 2012 lanou a campanha Diretas j no Poder Judicirio,195
propondo a eleio para os cargos de gesto nos tribunais.
Eis as breves reflexes que oferecemos ao debate relativo ao papel do
Poder Judicirio na sociedade democrtica, com o intuito de contribuir para
a identificao das causas e origens da inadequao do aparato judicial para
desempenhar com eficcia suas funes institucionais e, portanto, do dficit
poltico institucional de que ele se ressente. Certeza, por ora, s temos uma:
o processo de resoluo dos problemas deve ser implementado pela via
democrtica deliberativa, impulsionado por mecanismos polticos, jurdicos
e sociais que no apenas permitam mas estimulem e persuadam os cidados
a participar do processo comunicativo normativo de modo racional,
argumentativo e livre, expondo e sustentando suas opinies e propostas
divergentes. Esse o nico caminho que pode levar s respostas corretas e
s solues capazes de dar concretude ao projeto de construo de uma
sociedade justa.
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Todo mundo v o que est acontecendo / Eles se riem porque sabem que
10/10, 21:28 h
so intocveis / No porque eu tivesse dito algo errado, / Sejam quais forem
as consequncias / Eu vou ter minhas prprias opinies polticas / Vou
dormir com a conscincia limpa / Vou dormir em paz, / Talvez isso [a opinio
majoritria] parea ter algum significado / Mas a verdade que eu no
penso assim. / Voc pediu a verdade e eu lhe disse; / Por suas prprias
palavras / Eles acabaro se expondo; / Eles tm um problema grave: / a
roupa nova do imperador (New York: Asylum Records, mar. 1990).
Ibid.
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10/10, 21:28 h
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Lei seca
o nome pelo qual ficou conhecida a Mecdida Provisria n. 415, de 21 de
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