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Uma questo biojurdica atual: a autorizao judicial de aborto
eugensico alvar para matar


Ricardo Henry Marques Dip*


SUMRIO: 1. Referncia introdutria ao biodireito: 1.1 Um novo enfoque para antigos
problemas; 1.2 Distiguindo o biodireito natural e o biodireito positivo.-2 O aborto eugnico
e o biodireito natural; 2.1 A qualidade de vida no centro das ocupaes eugensicas; 2.2
Socialmente inteis? Pessoalmente infelizes? Terceiros infelizes?; 2.3 A qualidade de vida
ttulo para o ser?; 2.4 As escusas sentimentais e utilitrias...; 2.5 Adeptos do feticdio, em
busca de uma frmula...(no importa qual); 2.6 O aborto, homicdio de inocentes - 3. O
aborto eugensico e o biodireito positivo brasileiro; 3.1 H abortos diretos positivamente
lictos ou h somente isentos de pena?; 3.2 Uma licitude que, acaso houvesse, maltrataria a
Constituio; 3.3 O aborto eugensico no , no direito brasileiro, sequer hiptese de escusa
absolutria - 4. Autorizao judicial para o aborto eugensico - ou alvar para praticar um
crime: 4.1 A ilimitao dos alvars possveis (enfim, os crimes autorizados) 5 Bibliografia

Ao Desembargador Mrcio Martins Bonilha, cuja trajetria de
Magistrado um exemplo para os juzes humanistas.

Le respect de lhomme en chaque homme est une obligation inconditionnelle... (Jean
Bernard).


1. REFERNCIA INTRODUTRIA AO BIODIREITO

Poucas dezenas de anos tem o termo biotica (de bio, vida, e tica; tica da vida), vocbulo,
parece, atribuvel, na origem inglesa, a Van Rensselaer Potter com seu livro Bioethics:
Bridge to the Future (New Jersey, 1971). Ainda pendente a discusso acerca de sua larga
compreenso e autonomia disciplinar, sobretudo no que respeita etica geral - sem
embargo de a origem da biotica retraar, como quer que depois se entenda essa pretendida
autonomia, seu carter de disciplina moral especfica dos temas biolgicos (no j clebre
dizer, com Elio Sgrecia, que a biotica filosofia moral da investigao e da prtica
biomdica?)_, acha-se em marcha, e em postulado regime de urgncia, a instituio de um
biodireito (tome-se como exemplo a obra De la biothique au bio-droit, dirigida por Claire
Neirinck).
Nessa linha, j em 1991, Paulo Ferreira da Cunha, no seu imperdvel Pensar o Direito,
proclamava a urgncia de criao de um biodireito, disciplina impulsionada, em parte,
por um novo esprito de preocupao pelo Homem e pela sua dignidade, a que os prprios
exageros da ideologia dos Direitos Humanos beneficamente conduziram tambm
(t.II,p.183).

1.1 Um novo enfoque para antigos problemas

Desde logo, no parecem evitveis algumas questes epistemolgicas sobre o biodireito. O
primeirssimo de seus problemas diz com seu estatuto cientfico, com seu relacionamento
quer com a tica, quer com as cincias experimentais da vida. Tem razo Ferreira da Cunha
quando pe em destaque a preponderncia de um novo enfoque de antigos problemas como
capital para o biodireito: uma nova maneira de entender certos problemas jurdicos,
atravessando as novas descobertas e as novas prticas.
No se trata somente de reconhecer uma nova perspectivizao de um objeto material j
encontrado na biotica. Isso renderia ensejo a uma discusso acerca da diversidade e, mais
profundamente, da hierarquizao dos saberes prprios do biodireito. Achamo-nos, mais
alm, em face do tema da separao, da subalternao ou da ontonomia do biodireito em
relao tica e, mais agudamente - mrito ainda de Ferreira da Cunha foi sublinh-lo -,
estamos diante da rediscusso dos pressupostos naturalsticos dos ilcitos (se no de todos,
da maior partes deles).
Afastada a separao entre o direito e a moral - velha tese kantiana de cujos resultados este
sculo suficientemente ilustrativo -, resta dizer que a juridicidade opera como diferena
especfica em relao ao gnero tico. Em outros termos, o direito parte da moral, mas
essa subalternao - de natureza formal (vale dizer, a tica fundamenta o direito, regulando
ultimamente as condutas proximamente versadas no plano jurdico) - no exclui a relativa
autonomia dos saberes jurdicos, rectius: sua ontonomia.
Esse predicado (tambm) do biodireito - o de sua ontonomia - corresponde, na celebrada
lio de Paniker, ao reconhecimento de leis prprias esfera biojurdica, com distino
relativa esfera superior da tica, mas no separao, nem ( o que muito importa)
interferncias injustificadas (p.11).

1.2 Distinguindo o biodireito natural e o biodireito positivo

Retomou Ferreira da Cunha, a propsito, uma antiga lio de Aristteles, que se agudizou
com Santo Toms de Aquino e, adiante, com a escolstica das Espanhas: a diviso do justo
poltico em justo natural e justo legal (ou justo positivo). A referncia bsica a da tica a
Nicmaco: A justia poltica de duas espcies: uma, natural, a outra, legal. natural
aquela que, tem em toda parte a mesma fora e no depende desta ou daquela opinio; legal
aquela que, origem, pode ser indiferentemente isto ou aquilo, mas que, uma vez
estabelecida, impe-se (Bkk.1.134 b 18). Santo Toms aprofunda essa lio, como se acha
por exemplo, na passagem que segue:
... o direito ou o justo algo adequado a outro, conforme a certo modo de igualdade. Mas
uma coisa pode ser adequada a um homem de duas maneiras. Primeira, atendida a natureza
mesma da coisa; por exemplo, quando um d tanto para receber outro tanto; e isto direito
natural. Segunda, por conveno ou comum acordo, dizer, quando algum se manifesta
satisfeito com receber tanto; por convnio privado, como o que se constitui mediante um
pacto entre pessoas particulares; ou por conveno pblica, v.g., quando todo o povo
consente em que algo se considere como adequado ou ajustado a outro, ou quando o ordena
assim o prncipe que tem a seu cargo o cuidado do povo e representa sua pessoa. E isto
direito positivo (Suma Teolgica, IIa.-IIae., Q. LVII, art.2, respondeo)
Em outra questo da Suma Teolgica, o DR. Comum discute se se deve julgar sempre
segundo as leis escritas, concluindo:
Deve dizer-se que (...) o juzo no outra coisa que certa definio ou determinao do
que justo. Mas algo se faz justo de dois modos: de um modo, pela natureza mesma da
coisa, o qual se diz direito natural; e, de outro modo, por certa conveno entre os homens,
o qual se diz direito positivo( IIa.-IIae., Q.LX, art. 5 , respondeo).
Paulo Ferreira da Cunha, filiado a essas slidas lies, sustenta que quando o Direito exige
coisas que a Moral no exige, no a contrariando nos seus princpios, tais coisas passam a
ser moralmente exigveis, isto : o Direito capaz de moralizar certos problemas
sujeitando-os jurisdio (II - p. 181-182)
Essa diviso do justo poltico restitui uma perspectiva formal adequada a todo segmento
jurdico, e, particularmente, ao que nos importa aqui, ao biodireito, pois seu objeto material
- as questes biolgicas humanas - no somente se aprecia desde o ngulo do justo legal (
dizer, de um dado direito posto, hic et nunc), mas, igualmente, a contar do justo natural.
A condio, de resto, para que o justo legal seja moralmente exigvel est posta, como fez
ver Ferreira da Cunha, em que o direito no contrarie os princpios da tica. Por certo: o
justo natural independe da vontade humana, de modo que a lei positiva a contrari-lo s
pode constituir um injusto contra naturam. Ou, em palavras de Santo Toms:
Assim como a lei escrita no d fora ao direito natural, tampouco pode diminuir ou tirar
sua fora, porque a vontade do homem no pode modificar a natureza(IIa.-IIae., Q.LX, art.
5., ad primum).
Pode-se, ento, cogitar de uma dogmtica do biodireito ( a cincia do biodireito posto) e,
no menos, de uma verdadeira dogmtica ( queira-se ou no) do biodireito natural.

2. O ABORTO EUGNICO E O BIODIREITO NATURAL

Pelo termo aborto ( do latim abortus, us: ab, privao, ortus, nascimento) compreende-se a
interrupo da gravidez, com a morte do feto, antes de sua viabilidade extra-uterina (fala-
se, pois, e coerentemente, em feticdio). a morte do produto da concepo antes das
vinte e duas semanas de vida dentro do tero materno, porque um feto dificilmente
vivel, fora do tero, antes dos cento e oitenta dias de gestao (Domingo Basso, p. 360).
Distinguem-se, de um lado, o aborto - parto ou parto prematuro, que ocorre a partir da
dcima-sexta semana da vida do feto dentro do tero materno (Zalba, I - 1.599 e 1600:
Abortus intelligitur eiectio fectus immaturi ex utero materno. Differt ab acceleratione
partus, quae est eiectio praematura fetus nondum plene maturi sed viabilis; tambm Walter
Maffei, Vol. I - p. 396 ). Essa distino apenas terminolgica: nuclear que, parto
prematuro ou aborto (sic et simpliciter), se est a versar a interrupo da vida de um ente
que ainda no nasceu.
Aborto eugnico ou eugentico o aborto fundado em indicaes eugensicas, equivale a
dizer, em indicaes referentes qualidade da vida.
E eugenia (ou eugenesia), em sua origem, era o estudo dos fatores que podem elevar ou
diminuir as qualidades raciais - fsicas ou mentais - das geraes futuras. Desde sua
apario - com Francis Galton, primo de Charles Darwin e fortemente infludo do
evolucionismo - at nossos dias, a eugenia sofreu intensas mudanas, sob o influxo no
apenas das aportaes cientficas, mas igualmente de presses ideolgicas.
Galton e seus seguidores sustentavam que a seleo natural j no se realizava entre os
homens porque os governos e as instituies de caridade passaram a proteger os fracos, os
doentes, os incapazes, o que levou e ainda leva decadncia da raa humana e ao
surgimento de toda espcie de doenas que contaminaram a sociedade. Para interromper
esse declnio, continuam as idias de Galton e de seus corifeus, deveria impedir-se a
propagao dos degenerados, dos dbeis mentais, dos alcolatras, dos criminosos, em
resumo, de todas as pessoas indesejadas na sociedade. o princpio da eliminao dos
indesejveis ( Willke e Willke, p. 80) - nalgum tempo, de alguns; adiante, de todos os
indesejveis. Aos governos, diziam, caberia providenciar a proibio do casamento de
pessoas de raas inferiores, esterilizando-as, ao tempo em que se encorajariam e
auxiliariam as raas superiores ( as do Norte da Europa) a propagar sua espcie
(Andrew Varga, p.77).
Prevalece hoje entre as tarefas que, de fato, esto incumbidas eugenia, a eliminao de
rasgos considerados no desejveis para a espcie humana, de carter fsico e mental
(eugenia negativa), seja por meio (i) da contracepo, seja mediante (ii.) a eliminao de
entes defeituosos, antes ou pouco depois de seu nascimento - vale dizer, por meio do aborto
ou do infanticdio ( Elizari Basterra, p. 117-118).

2.1 A qualidade de vida no centro das ocupaes eugensicas

O ncleo da tese abortista eugensica a qualidade de vida: existem malformaes
genticas - disse um autor contemporneo - devidas a anomalias hereditrias, alimentos
txicos, radiaes atmicas etc., malformaes que, verificveis por tcnicas de diagnstico
precoce, devem levar ao aborto, para evitar que as criaturas, suscetveis de nascer
deformadas, sejam fonte de sofrimento para si prprias e para os demais ( apud Herrera
Jaramillo, p.377) Por isso, fala-se em uma eutansia pr-natal (Willke e Willke, p. 135).
(Assinale-se, no entanto, que parte considervel, seno a maior, das prognoses eugnicas
so predies meramente estatsticas: tenho em mos cpia de um pedido de alvar para
matar formulado perante um rgo judicial de ***, de pedido esse instrudo com um
atestado de diagnstico mdico que afirma, de modo textual, serem praticamente nulas as
oportunidades de sobrevivncia do recm-nato. Est dito, em resumo, que a sobrevivncia
ultra-uterina da criana a ser assassinada, fato contingente, estatisticamente improvvel...
Se soubera o mdico prognosticante, ele que se mostrou tamanhamente cauteloso em seu
juzo futurolgico, que facilmente se obteria, no caso em exame, o alvar administrativo
para o pretendido feticdio, dispensaria, provavelmente (prognstico estatstico), o
eufemismo com que tratou de amenizar a traio de seu juramento profissional.
Paradoxalmente, porque o feto no ter condies - projeta-se, de modo conjectural - de
viver futuramente, decidiu-se que ele no poderia viver desde logo. Sobre o suposto
hipottico de que ele no ter condies de viver ou de bem viver - embora viva (fato
naturalmente incmodo) - , autorizou-se que no vivesse mais. Ao profano aparentaria que
a jurisdio tudo pode...At, ousaria algum indagar, aos juzes se desculparia a instigao
ao cometimento de um crime - art. 31, CP? E, por acaso, o feito corria perante uma seo
da corregedoria do Juzo ***. Nem de jurisdio se cuidava, pois. A vtima, esta no se
defende. Ningum recorre por ela. O curator ventri uma reminiscncia do direito romano).
Sabe-se que j em Esparta se adotara o aborto eugnico, e Aristteles o perfilhou na
Poltica ( Livro IV, cap. XIV); em nossos tempos, avulta como expresso das preocupaes
eugensicas o regime nacional-socialista alemo: a lei nazista conhecida como Lei
Esterilizadora, datada de 14.07.1933, destinava-se preveno da descendncia
hereditria mrbida. Essa lei - diz Elizari Basterra (p.119) - pode considerar-se como o
ponto de partida de um amplo programa eugensico intitulado destruio da vida privada
de valor. No est demais observar que era nodal, no direito da Alemanha nacional-
socialista, a invocao do sadio sentimento do povo, fonte alternativa para o direito
posto.
Pode afirmar-se que esse fato histrico - o das preocupaes e o das prticas eugensicas no
socialismo hitlerista alemo - se acha raiz das declaraes pr-vida encontradas,
proximamente, na Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes
Unidas (1948) e no chamado Cdigo dos Investigadores de Nuremberg, e, mais
remotamente, em estatutos especificados como o Convnio Europeu sobre a Proteo dos
Direitos do Homem (Roma, 1950), a Declarao dos Direitos da Criana (Resoluo n.
1.386, ONU, 1959), a Carta de So Jos da Costa Rica, a Declarao dos Direitos do
Deficiente Mental (Resoluo n. 2.856, ONU, 1971) e a Declarao de Helsinki, da
Associao Mdica Mundial (1964). Com efeito, concluindo o processo de Nuremberg, um
juiz norte-americano se admirou do excesso das atrocidades ali comprovadas, a que outro
magistrado respondeu: chegaram a esse extremo desde a primeira vez em que condenaram
um inocente (apud Herrera Jaramillo, p. 381).
Essas apontadas declaraes, surgidas historicamente como um contraponto imediato ou
reflexo da praxe nazista, corroboram a slida afirmao doutrinria de que os abortos
eugensicos - a bem dizer, todos os abortos diretos - so opostos do justo natural.
Com efeito, o pressuposto fundamental do aborto eugnico o de que s tm direito a
nascer e a viver os sadios fsicos e mentais, porque os enfermos sero infelizes e faro
sofrer terceiros. Mas o homem no perde, devido a essas limitaes, por mais graves que
elas sejam, o seu direito vida e a sua dignidade pessoal, como a no perdem os idosos
decrpitos e os doentes em estado desesperado (Bigotte Choro, p.327). A se acha,
exatamente, um dos graves perigos da biotecnologia: o risco, diz Jean Arnold de Clermont,
de passar da preveno dos deficientes recusa de aceit-los, de assisti-los e de am-los
quando eles existem(p.29).

2.2 Socialmente inteis? Pessoalmente infelizes? Terceiros infelizes?

H um pressuposto, para logo, na proposta eugensica que acena a uma hiptese no
comprovada, qual a de que as pessoas humanas incapacitadas so verdadeiramente
infelizes. Socialmente inteis. Alm disso, de que elas fazem sofrer os que as rodeiam.
Impedir-lhes a vida - deve supor-se - faria menos infelizes os que as cercam.
Socialmente inteis? Jerme Lejeune, o famoso descobridor da sndrome de Down,
participou certa vez de um debate, pela televiso, com um mdico abortista, Monod, e, a
tantas, lhe fez esta indagao: Sabendo-se que um pai sifiltico e uma me tuberculosa
tiveram quatro filhos, o primeiro, cego de nascena; o segundo, morto logo aps o parto; o
terceiro, surdo-mudo; o quarto, tuberculoso. A me ficou grvida de um quinto filho. Que
fazer?. Respondeu-lhe Monod: Eu interromperia essa gestao. A isso, concluiu
Lejeune: O senhor teria matado Beethoven (Herrera Jaramillo, p.379). (Na verdade, tal o
disse Tihmar Toth, todos devemos ser gratos pela circunstncia de que os eugensicos no
hajam vivido em pocas antigas, no podendo, pois, impedir o nascimento de figuras
mundiais pelo s fato de se prognosticarem corcundas, coxos, ou balbados - apud Filemn
Castellano, p. 159).
Pessoalmente infelizes? Reflita-se sobre o texto seguinte, de Hellergers. em 1967, fiz um
estudo em Baltimore, sobre duzentos e cinqenta suicdios consecutivos, precisamente em
razo do debate sobre o aborto; porque nos diziam: prefervel no viver sendo
incapacitado. Em minha estupidez, pensava que provavelmente haveria muitos
incapacitados entre os suicidas. Dos duzentos e cinqenta casos consecutivos, zero, zero,
nenhum incapacitado. Somos ns que pensamos que eles preferem no viver... no eles!
apud Basso, p. 408).
Terceiros infelizes? Em certo sentido, essa hiptese no de todo desacertada: no o
medo infelicidade alheia o que impulsiona ao aborto ou ao infanticdio, mas o medo
infelicidade prpria (Basso, p.408). A anomalia do filho uma vergonha para alguns pais.
H nisso um racismo cromossmico mais enraizado do que se costuma pensar: mas
desumano e intolervel - disse Bigotte Choro (p. 327) - sacrificar os dbeis ao bem-estar e
egosmo dos fortes.
Tributrio diretamente desse egosmo resvalo para o aborto econmico ou de
mascaramento social: a idia de que alguns tipos de vida no so dignos de serem vividos
emprega-se, assim o observou Arleen Salles, para encobrir casos onde no existem
problemas fsicos, mas a mulher no tem os meios para criar o menino que vai nascer, ou
em que a gestante uma adolescente (p.176).
Alguma vez se alardeia a piedosa preocupao dos eugenistas com o melhoramento da
espcie humana. Suposta essa inteno, caberia, em todo caso, objetar no ser lcito a
uma gerao dispor das geraes futuras (Oliveira Ascenso, p.21).


2.3 A qualidade de vida ttulo para o ser?

Esta a indagao fundamental: a de saber se a qualidade de vida constitui um ttulo para o
ser. Assim formulada, a questo afasta-se dos argumentos meramente sentimentais, das
pretendidas justificaes de carter utilitrio (com suas pressuposies implcitas) e das
consecutivas inferncias generalizadas a partir da anlise emocional de casos singulares.
Capital afirmar que a qualidade da vida futura no um ttulo para o ser. Pois, se fosse,
seria de, coerentemente, asseverar que a m qualidade de vida dos nascidos (de no importa
qual idade) lhes justificaria a morte. o reino puro e simples do despotismo do mais forte.
Se fosse assim, convenha-se (pois a lgica da cultura da morte), Hitler teria razo...
Poucas pessoas se lembram - disse Kenneth Mitzner ( Life in America) - de que os
primeiros fornos crematrios foram instalados pelos nazistas nos hospitais do Estado, e
eram os prprios mdicos os que efetuavam os crimes. Ao princpio, executavam-se apenas
os mais tarados, os que ocasionavam maior molstia. Mas, progressivamente, o preo da
vida foi abaixando. Esvaziaram-se os hospitais psiquitricos. Foi ento a vez das
instituies para crianas defeituosas, logo, das prises, das casas de convalescena, dos
asilos para velhos. Enfim, chegou a vez das raas inferiores. Antes mesmo de que Hitler
apanhasse os judeus, trezentos mil alemes de raa pura haviam sido liquidados como
consumidores inteis. Durante os dez anos que haviam precedido esse massacre, o aborto a
pedido havia preparado os espritos idia de que a vida humana somente valia de
conformidade com o grau de inconvenientes ou dor que pudesse ocasionar queles que a
rodeavam. A mentalidade antivida estava criada. Hitler apenas lhe aperfeioou as tcnicas
(apud Willke e Willke, p.137).
A lgica interna desse processo antivital permite inferir que, uma vez admitido o aborto por
indicaes eugensicas - dizer, o aborto fundado em uma prognose de malformao -,
caberia admitir, a fortiori, a eutansia: com efeito, se uma vida projetada como defeituosa
merece ser interrompida, com maioria de razo cabe a morte de quem factualmente
defeituoso. J no se trata, para j, somente do infanticdio, mas da morte (piedosa...) de
todos os que, ao largo da existncia, com no importa qual idade, se revelarem handicaps,
incapacitados, defeituosos... a lgica da cultura da morte (pobre Beethoven).
Paradoxal, contudo, se revela essa lgica, quando, pretextando com a qualidade da vida,
conclui por destruir exatamente o suposto substancial dessa qualidade, e, acenando
felicidade terrena, busca aniquilar a condio primeira dessa felicidade: a vida, bem a que,
naturalmente, se subordinam, de comum, todos os demais.
O ttulo da vida humana no pode achar-se na qualidade da existncia dos homens, porque
a substncia ( dizer, a vida) no se funda ou justifica por um seu acidente (isto , a
qualidade dessa vida). todo o contrrio: a qualidade, que um acidente, no existe em si,
seno que adere a um suposto que lhe distinto; por natureza, ao acidente incumbe existir
em outro, ao passo que a substncia tem existncia em si, independente do predicamento
qualitativo.
A vida humana atualiza-se por meio de uma forma, de um princpio (justamente diz-se
vital) que anima o corpo, de tal sorte que h a formao da vida do homem pela assinao
da forma ( princpio determinante e atual) a um corpo material ( princpio potencial e
indeterminado: o corpo tem a vida em potncia; a alma o princpio que atualiza a vida).
Esse dado no pode ser menos do que universal, independente da qualidade posterior da
existncia, se que se quer falar em uma espcie humana determinada ( com efeito, se essa
formao no fosse um elemento universal, no seria possvel cogitar mais do que de um
efeito particular; estar-se-ia, assim e designadamente, no mbito do nominalismo: intil
seria falar em homem, em essncia, em substncia ou em vida). a forma, o
princpio vital humano - ou alma - o que atualiza a potncia da vida humana; a se acha o
ttulo da vida do homem, o ttulo de seu ser, no num acidente, qual o de sua mais
qualificada ou mais deficiente existncia.
Alm disso, a considerao da vida racional do homem conduz concluso de que seu
princpio vital , necessariamente, de natureza espiritual. Porque entre seus atos h os de
carter imaterial - em particular, pense-se no conhecimento intelectivo -; logo, a potncia
de que advm (scl., o intelecto) tem natureza imaterial (seria impensvel que o ato
imaterial no fosse a determinao - ou atualizao - de uma potncia tambm imaterial:
nemo dat quod non habet). Essa potncia intelectiva, por sua vez, procede da substncia
humana, que h-de possuir, pelas mesmas razes, a natureza verificada em suas potncias.
Disso resulta que o princpio vital humano de carter imaterial; em rigor, tem-se de ir
mais alm: no apenas imaterial, seno que tambm espiritual; a imaterialidade pode ser
meramente conceitual - por exemplo, os conceitos objetivos, os entes de razo -; se,
ademais, real, como no caso do homem em concreto, cuja existncia um fato,
especializa-se a imaterialidade como espiritualidade. Ora, o que espiritual no se destri
com a corrupo da matria, no morre: o princpio sensitivo e o vegetativo, estes sim
morrem, desaparecem, restituindo potencialidade a matria a que foram aplicados; o
princpio vital racional, ao reverso, porque espiritual, subsiste corrupo da matria, no
morre. Logo, a forma substancial humana, ttulo da vida do homem, espiritual: no
extravel da matria, nem redutvel maior ou menor deficincia do corpo a que se aplica.
Afirma-se, pois, que a alma racional a forma substancial do homem: por ela que o
homem alcana seu ser humano, independentemente do desenvolvimento histrico da vida
do composto humano. Esse o ttulo fundamental para a antropologia, o ttulo tambm
jurdico do direito vida: um ttulo que, por ser universal ttulo de igualdade (como
convm justia). Diversamente, se o direito vida se fundara em sua qualidade
histrica, o ttulo jurdico seria um suposto naturalmente desigual: os entes humanos se
teriam por desiguais em sua essncia, em seu valor, em sua dignidade. Eis o reino tpico da
discriminao. A porta aberta s arbitrariedades. O caminho largo das averses raciais.
No prlogo de seu Venir ou monde, Robert Debr, depois de considerar essa expresso uma
das mais belas da lngua francesa, disse que ela, outrora, somente se utilizava em relao s
grandes personagens. Hoje em dia, continuou o autor, de todos os homens dizemos que
vm ao mundo. Que prova de igualdade!(p.18).
Enfim, a racionalidade do homem especifica-o num quadro tensivo peculiar: o homem deve
guiar-se pela razo, sob pena de comprometer, de recusar sua prpria natureza; mas, em
contrapartida, o homem tem a liberdade (fsica, por certo) de negar sua natureza, de
aniquilar seu ser racional. Essa escolha livre: com o ser ou contra o ser, com a natureza ou
contra naturam.

2.4 As escusas sentimentais e utilitrias...

A fundamentos de ordem tica e, mais alm, de ordem metafsica no cabe responder com
apelos sentimentais (valha o exemplo dos debates na mdia) ou utilitrios. Peo licena para
um testemunho pessoal: estvamos no ano de 1975; uma senhora de Lisboa, com j quatro
filhos, vivia ento no Brasil, fugida da chamada Revoluo portuguesa dos Cravos, e
passava necessidades econmicas; soube um dia que engravidara: um quinto filho era coisa
que, segundo seu prprio querer, no estava a desejar, embora a tanto, por motivos
religiosos, se resignasse. Um grupo de mulheres - para mais, freqentadoras de uma igreja
da Capital de So Paulo -, sabendo das agruras econmicas da gestante lusitana, sugeriu-lhe
que praticasse um aborto, por evidentes motivos utilitrios. A senhora portuguesa no
vacilou em responder a essas mulheres: Do-me tima idia. No matarei a pequena
criana que trago no ventre, mas sim meu filho mais velho. Ele me d mais despesas do que
me dar, de pronto, o futuro recm-nascido. (Ora, quem lhe argir de vcio algum de
lgica? Se o problema de utilidade, com gradu-la se resolve...)
Argumentos sentimentais? Melhor se diria, com uma escritora de nossos tempos, que se
trata de um sentimentalismo desumanizante: Quais so os critrios para julgar e avaliara
dignidade e a aceitabilidade de uma vida? A sade? O bem-estar social ou econmico?
A aceitao pela prpria famlia, pela sociedade ou pelo vivente mesmo? Quem decidir a
avaliao e a aplicao desses critrios? Quem tem poder para decidira vida ou a morte?
(Mara del Carmen Fernndez de la Cigoa Cantero, p. 522
As arbitrariedades prticas e lgicas dos abortistas poderiam compor um notvel
anedotrio, no fora que, por seu contedo, antes componham uma grande tragdia
humana: a tragdia de um totalitarismo que sobreviveu aos escombros da Segunda Guerra
Mundial e queda do Muro de Berlim.
O disparato da lgica abortista, contudo, insere-se notavelmente no irracionalismo a que
se podem perfilhar-lhe as teses. Tome-se este exemplo, referido por Lamsdorff- Galagane:
Algumas legislaes (como a dos Estados Unidos) chegam ao absurdo de que um beb
nascido aos sete meses de gestao, instalado em sua incubadora, goza da proteo da lei,
enquanto outro, cuja gestao seja normal, est exposto durante dois meses mais ao perigo
de que a me decida mat-lo(p.27). O mesmo autor lembra do argumento lgico de
alguns abortistas, no sentido de que o feto no passa de umas clulas, e conclui, de modo
consistente que todos ns, ento e da mesma forma, no passamos de umas clulas...Mas,
ao mesmo tempo em que smile descaso com a vida humana intra-uterina provoca aplausos
de uma classe permissiva, materialista e que passa por democrtica, no se pense que p
aborto de um animal possa merecer a mesma complacncia democrtica: observou
Francisco Faus, numa pequena mas valiosa obra, que um importante dirio paulistano
publicou, em janeiro de 1994, a notcia de que se tornara prenhe a gua Luna, coberta que
fora por um pangar; o dono da gua no desejava um potrinho sangue-sujo e decidiu pelo
aborto (desta vez, lembra Faus com razo, ningum falou em interrupo da gravidez,
eufemismo freqente no jargo abortista); eis que a Unio em Defesa do Cavalo e do Jegue,
com nobilssimos propsitos de defender a vida, protestou e afianou que ajuizaria medida
cautelar para impedir esse aborto. No mesmo dia, adverte Francisco Faus, outra notcia se
estampava no jornal: reclamava-se da lentido do procedimento de reviso constitucional, a
retardar a mais ampla legitimao do aborto de entes humanos... Passam ainda por liberais
a retardar a mais ampla legitimao do aborto de entes humanos... Passam ainda por
liberais os que, entre suas liberaes, livram-se da vida alheia: no se v que maior defesa
da liberdade se acha na preservao da vida? So palavras de Germain Grisez: ... minha
postura seria extremamente liberal, no no sentido de aprovar o aborto, mas no de favorecer
a liberdade do neonato para fazer sua prpria eleio no que se refere vida e defender seu
direito para viver o suficiente e assim ser capaz dessa eleio (p.12)

2.5 Adeptos do feticdio, em busca de uma frmula ... (no importa qual)

No faz muito um jurista sustentava, em favor da tese abortista, a tese de que a normativa
brasileira (constitucional e infraconstitucional) apenas protegia a vida de relao, no a vida
vegetativa (isto , a vida socialmente intil).
Passando ao largo de que esse passional intrprete faz apropositadas distines onde o
legislador brasileiro, manifestamente, no as fez - isso o que se chama, propriamente, de
encontrar a frmula (enfim, se no fosse essa frmula arbitrria, seria outra...) -, cumpre
ver, a bem da lgica, que no h exemplo de mais palpitante vida de relao do que a
existente entre o feto e sua me. Porque h uma diversidade de relaes a considerar na
coexistncia do feto (De Dinechin, p. 25): h, como se vem por primeiro, as relaes de
carter biolgico; as h, para mais, no plano familiar; no mbito psicoafetivo (sobretudo
com a me; at mesmo as de dimenso espiritual ( freqentemente indiscutidas; uma
arbitrria pauta iluminista a que, de modo apriorstico, cerceia a liberdade de discusso
sobre a realidade sobrenatural
De toda sorte, se se estima a vida de relao sob o aspecto exclusivo de uma vitalidade
intelectual, a apontada tese do jurista pr-feticdio estaria a justificar mais do que o aborto;
justificaria a eutansia, justificaria a morte de todos os enfermos socialmente inteis (no
de olvidar as oscilaes desse conceito elstico de inutilidade social...) e daria razo ao
totalitarismo eugensico. Quando se admite - disseram coerentemente os Willke - que a
vida pode ser destruda origem, se ela no til nem produtiva, quando se faz desse
princpio uma lei nacional, no h mais fronteira racional, lgica entre o massacre dos
deficientes dentro do ventre materno ou fora dele. Passa a ser intil opor o aborto, eutansia
pudicamente chamada pr-natal, eutansia propriamente dita, ao infanticdio. Se se
aceita uma poltica de eutansia em um estgio qualquer da vida humana, onde se
encontrar o limite? (p.138).
No falta que alguns abortistas cogitem da comodidade das mes e de seu consentimento
para o feticdio. Tudo como se o direito vida fosse disponvel ( o que faltaria aos
abortistas exatamente demonstrar) e como se a vida fosse bem menor em relao ao
(suposto) conforto materno. Ao qual conforto, se a tese fosse verdadeira, estaria
logicamente subordinado (por que no? ) o direito vida dos filhos j nascidos, sobretudo
se doentes.
H ainda uma tese quantitativa. O que, em rigor, estaria a justificar o aborto eugensico,
segundo uma sustentao mais implcita que expressa, o provvel tempo de sobrevivncia
extra-uterina do feto. Esse argumento esbarra, para j, num problema inicial: qual o tempo
de sobrevida intra-uterina que se considera suficiente para vedar o feticdio? A quem cabe
determinar esse tempo? Ao mdico de turno? A gestante? A quem cabe decidir sobre a
morte de outrem? Qual o tempo til de sobrevivncia? Um minuto, dois, uma hora, um dia,
um ms... se calhar um ano ou mais?
H uma enfermidade letal - a chamada coria crnica ou coria de Hutington ( em
homenagem a George Hutington, que a descreveu em 1972) a que, particularmente, se
referiu Jean Bernard, relacionando-a ao tema do aborto por indicao eugnica (1994, p.
50-51; 1993, p. 174-175). Trata-se de uma doena do sistema nervoso, hereditria e
familiar, que atinge pessoas de ambos os sexos e se caracteriza tanto por hipercinesia,
quanto por alteraes mentais. enfermidade de prognstico sempre grave, conduzindo o
doente demncia e morte (Maffei, I - 58,652-653). Calha que a coria de Hutington
pode ser diagnosticada no perodo pr-natal. Caberia, ento, dentro da lgica feticida dos
eugenistas, cogitar de um aborto sistemtico que, ao cabo de algumas dezenas de anos,
permitiria a desapario completa dessa enfermidade. O problema primeiro que se pode, no
entanto, sugerir reflexo dos abortistas relativo ao tempo da sobrevida extra-uterina:
ocorre que os sintomas da coria de Hutington se manifestam, salvo rarssimas
antecipaes ( Maffei, I - p. 652), quando os afetados atingem a quarta dcada de sua vida.
Quem dir que quarenta anos de vida hoje bastante a justificar a repulsa ao aborto e no o
sero dois minutos, ou trs dias, ou seis meses? Acrescente-se com Jean Bernard, que ao
largo dessa sobrevida possvel legitimamente esperar que o doente se beneficie dos
progressos das cincias do sistema nervoso.
Eis, pois, em breves traos, um retrato da lgica dos adeptos do feticdio. De admitir-lhe os
supostos, no s estariam por isso autorizados o infanticdio e a eutansia, mas, no fim e ao
cabo, no importa quais ofensas a todos os bens jurdicos inferiores vida.

2.6 O aborto, homicdio de inocentes

A reprovao do aborto por indicaes eugensicas, nada obstante a especializao de
certos argumentos e crticas, contributria do reproche de todos os abortos diretos (com
Zalba: graviter illicitus, nec ullo unquam praetextu iustificari potest), repdio esse que, por
seu turno, participa da condenao de todo homicdio de inocente (Zalba, I - n.1606;
Donald Marquis, p. 177)
Santo Toms indaga se lcito em algum caso matar um inocente (Suma Teolgica, IIa.-
IIae.,Q.LXIV, art. 6) - interficere innocentem. E, como do mtodo de sua exposio na
Suma Teolgica, depois de alistar algumas teses aparentemente inclinadas admisso, in
aliquo casu, do homicdio do inocente, invoca, no sed contra, uma passagem vtero-
testamentria: Innocentem et iustum non occides ( xodo, XXIII - 7). Segue, ento, sua
breve mas precisa soluo:
Pode considerar-se um homem de dois modos: em si mesmo e em comparao com outro.
Considerando o homem em si mesmo, no lcito tirar a vida de ningum, porque em todo
homem, ainda pecador, devemos amar a natureza, que Deus fez e que a morte destri.
Segundo se exps, a morte do pecador s se faz lcita em ateno ao bem comum, que se
destri pelo pecado; ao passo que a vida dos justos conservadora e promovedora do bem
comum, j que eles so a parte mais eleita da multido. Por essa razo, de nenhum modo
lcito matar o inocente.
A licitude, ex toto genere suo, do homicdio do inocente deriva conclusivamente dos
princpios primeiros da lei natural - os princpios sinderticos, e a Revelao no
acrescentou preceito algum regra jusnatural, seno que a declarou. Ao passo que os
primeiros princpios exprimem a lei puramente natural, por isso mesmo designando-se lei
natural primria, os preceitos segundos consistem em concluses prximas e imediatas dos
princpios sinderticos, podendo, assim, designar-se lei natural secundria, de que
constituem exemplo os Dez Mandamentos da Lei de Deus. Por derradeiro, as concluses
mais remotas podem chamar-se lei natural terciria ou de terceira instncia ( por exemplo, a
vedao do duelo).
Os preceitos primeiros da lei natural, a que se reduzem todas suas demais disposies
segundas e terceiras, sintetizam-se em fazer o bem e evitar o mal: bonum est faciendum et
prosequendum, et malum vitandum. Com efeito, do mesmo modo como o ser o primeiro
objeto de apreenso da razo especulativa, o bem o primeiro objeto de apreenso da razo
prtica; dessa maneira, voltada a razo prtica ao humana, dirige-se, por isso, a seu fim,
que a causa primeira da ao; ora, esse fim , por essncia, um bem; logo, o fim de toda
ao o bem, cujo fazer impe a lei natural e cujo estorvo (isto , o mal) ela prescreve
evitar.
Essas distines, embora concernentes ao objeto, refletem no plano da cognoscibilidade da
lei natural. A variao de seus preceitos - primrios, segundos e de terceira instncia -
importa em sua diversa cognoscibilidade, tanto no que respeita ao objeto (cuja apreenso
gnoseolgica varia conforme a categoria dos preceitos), quanto no que se refere ao
suppositum cognoscens ( o homem considerado no apenas individualmente mas, tambm,
numa perspectiva histrica, num plano comunitrio).
Os preceitos primrios da lei natural so evidentes e, bem por isso, indemonstrveis, so
intudos - isto , so conhecidos direta e imediatamente, sem mediao alguma ex quo entre
a potncia gnoseolgica e o objeto do conhecimento. De que segue ser o juzo imediato da
sindrese absoluto e infalvel porque os preceitos intudos so conaturais ao entendimento
prtico - ou seja, brotam espontaneamente do intelecto prtico posto em presena de seu
objetivo.
Diversamente, o conhecimento dos preceitos segundos da lei natural , ut in pluribus,
insuscetvel de falha. No so eles passveis j de intuio, mas se inferem mediante um
discurso; so facilmente deduzveis dos princpios, sinderticos, mas seu conhecimento,
ainda que excepcionalmente, pode ser defeituoso. o que diz Santo Toms, examinando se
a lei natural pode ser delida do corao humano: (Podem ser delidos os preceitos
secundrios) quer por ms persuases, do mesmo modo por que, tambm na ordem
especulativa, do-se erros relativos s concluses necessrias; quer ainda pelos maus
costumes e hbitos corruptos, como se deu com certos, que no reputavam por pecados os
latrocnios ou vcios contra a natureza (...) Suma Teolgica, Ia.-IIae., Q.LXIV, art.6.,
respondeo). Cabe assinalar, por oportuno, que o Aquinense afirma que a culpa pode
dissolver a lei da natureza quanto aos preceitos secundrios (cf. O ad primum do mesmo
artigo.).
Freqentemente, os jusfilsofos trataram a questo do homicdio a partir de uma viso
teolgica ( por exemplo, Domingo de Soto, comentando a lio do Dr. Comum, diz que,
considerando o ente humano em si mesmo, enquanto de natureza racional, no h motivo
algum que autorize a sociedade a matar o inocente; a sociedade, prossegue de Soto, no
dona absoluta da vida dos cidados como Deus; e por isso somente Deus tem poder sobre
a vida do inocente - Livro V,Q.I art. 7), mas isso no a converte numa questo de teologia
revelada. Diz, com razo, Jacques Leclercq, no haver regra mais universalmente admitida
que a da proibio do homicdio de inocentes:
Jamais se encontrou povo em que fosse admitido o direito de matar livremente os
membros da tribo ou da cidade. Ao contrrio, a organizao social tem sempre como fim
primordial proteger a vida de seus membros, e estes so solidrios entre si. O assassino,
dizer aquele que matou um de seus compatriotas, sempre, salvo motivos excepcionais,
tratado como criminoso (t. IV, p.20-21).
As excees - explicveis pela j apontada circunstncia de que pode falhar a inferncia de
um preceito moral secundrio - no inibem a afirmao de que a regra de vedao do
homicdio dos inocentes se impe, universalmente, com carter tico-natural, avultando
como o mais caracterizado dos deveres morais dos homens, qual o do respeito vida dos
inocentes. No importa a qualidade da vida desses inocentes, no lhes importa a raa, no
lhes diferencia, a propsito, o estgio de cultura ou de civilizao: Francisco de Vitoria, por
exemplo, no seu Relectio de Indis, aconselha os prncipes espanhis a defender os ndios da
morte injusta, e diz mesmo que todos tm o direito de defender a vida dos inocentes (cap.
III, n. 14).

3. O ABORTO EUGENSICO E O BIODIREITO POSITIVO BRASILEIRO

O biodireito natural complementa-se, de modo conclusivo e tambm determinativo, pelo
biodireito legal ou positivo. No fora o primeiro - o biodireito natural - e estar-se-ia
incorrendo, de modo inevitvel, em um sociologismo relativista, que terminaria por
justificar as realidades segmentares apenas por serem historicamente locais. No fora, em
contrapartida, o biodireito positivo, e as exigncias do justo natural permaneceriam no
plano meramente tico, em detrimento manifesto do bem comum..
No basta, pois, o biodireito legal: o Estado no pode legislar contra naturam. H alguns
anos, dois funcionrios do governo de Espanha sustentaram publicamente que o Estado,
uma vez que agisse dentro da competncia legal, poderia regular o tema do aborto como
bem lhe parecesse; a isso respondeu com vantagem Monsenhor Yanes, arcebispo de
Zaragoza: Os argumentos que defendem esses impugnadores justificariam os assassinatos
cometidos por Hitler e por Stalin, j que, se se admite s o direito positivo como fonte da
legislao, no se pode dizer com apoio nesse critrio que qualquer dos dois haja agido
mal.
Por outro lado, no basta o biodireito natural. Ferreira da Cunha, depois de advertir que o
direito pode moralizar certos comportamentos, salientou que o inverso pode ser tambm
verdade. A omisso do Estado em punir o aborto - sua descriminalizao - terminaria por
levar ao incremento dos feticdios: Legalizao que permita a liberalizao do aborto ou
da eutansia - diz Ferreira da Cunha- tem (sociologicamente provada) a conseqncia
nefasta de inculcar nas massas (malformadas, deformadas j por media e escola permissivas
e imoralistas) a idia de que tais comportamentos, j legais, so tambm morais, ou, pelo
menos, no imorais (II - p. 182).
O biodireito positivo brasileiro, nisso se afeioando ao justo natural, tem regra
constitucional protetiva do direito vida. Dispe, com efeito, o art. 5 da nossa mais
recente Constituio Federal ( a sexta do perodo republicano):
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade....
Alm disso, outra norma constitucional afiana o escopo de assistir aos deficientes - o que
exclui a idia de mat-los, por certo:
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua
integrao vida comunitria.
E prossegue noutra parte, a Constituio brasileira:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1. O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do
adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo aos
seguintes preceitos:
I - aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia
materno-infantil;
II - Criao de programas de preveno e para atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do
adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia
e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e
obstculos arquitetnicos.
V-se, pois, que a Constituio Federal brasileira prescreve garantir a inviolabilidade do
direito vida, impondo como dever especfico de assistncia social a habilitao e
reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida
comunitria, dever da famlia, dever da sociedade, dever do Estado assegurar
criana(...), com absoluta prioridade, o direito vida. Ora, como assegurar esse direito,
como a famlia, a sociedade e o prprio Estado cumpriro seu dever correspondente, se, em
face de uma prognose conjectural, pedem, consentem, autorizam o feticdio?
A garantia do direito vida reclama o concurso da estatuio penal. Por imperativo abstrato
da justia. Por exigncia concreta de defesa dos homens e da sociedade. Porque a vida,
disse-o Rodriguez Devesa, no apenas o suporte biolgico de uma existncia individual,
mas o suposto primeiro de subsistncia da espcie humana (Vol. II - p. 21). E porque a
vida ocupa esse papel primeiro no plano individual e social humano, os demais valores
perdem fundamento quando se maltrata o bem vital. Saliente-se a relevncia individual -
melhor dito, pessoal - de cada vida humana: no dizer de Jescheck, ela constitui um valor
pessoal incomparvel, de tal sorte que o ordenamento jurdico no pode aprovar o
homicdio ou o abandono de uma s pessoa em favor da sobrevivncia de muitas outras (
47 - I - 2).
Parece que, no raro, se vai implicitando um conflito entre, de um lado, o interesse
econmico familiar ou estatal, a comodidade, a honra, as razes polticas, as demogrficas,
e, de outro, a vida, como se fosse possvel uma coliso entre bens incomparveis. So
palavras de Jean Bernard, da Academia Francesa: O respeito ao homem em cada homem
uma obrigao incondicional que deve ser mantida em face dos perigos do
presente...(1993, p. 223). preciso insistir, ademais, na individualidade, na
irrepetibilidade, de cada vida humana: o embrio - diz Bernard - uma pessoa potencial, o
que significa afirmar que ela existe desde a concepo: O embrio deve ser tido por ser
cujo futuro possvel assina limites ao poder de outrem (1993, p. 216).
A legislao infraconstitucional brasileira, como no poderia deixar de ser ante as regras
superiores, de porte constitucional, trata de proteger, de modo mais direto e prximo, o bem
jurdico fundamental da vida, e, a esse propsito, para alm de um preceito capital no
Cdigo Civil ( art. 4. A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida;
mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro), de logo chamam a
ateno as normas que se acham alistadas no designado Estatuto da Criana e do
Adolescente ( Lei 8.069, de 13.07.1990). Por exemplo, a de seu art. 4: dever da
famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao,
ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria.
Que se h de entender por essa prioridade referida na lei? Ela compreende, entre outras
coisas, diz o pargrafo nico do mencionado art. 4, a primazia de receber proteo e
socorro em quaisquer circunstncias.
Proteo que, por certo, no a de morrer adrede no ventre materno, quando a lei tem por
expresso objetivo a garantia, com absoluta prioridade, dos direitos referentes vida. No
mesmo sentido prescreve o art. 7do Estatuto: A criana e o adolescente tm direito a
proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam
o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
Para mais, o Cdigo Penal brasileiro arrola entre os delitos contra a vida (arts. 121 a 128), o
crime de aborto:
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4(quatro) anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14
(quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante
fraude, grave ameaa ou violncia.

3.1 H abortos diretos positivamente lcitos ou os h somente isentos de pena?

O art. 128 do mesmo Cdigo Penal relaciona hipteses em que o aborto (como diz a lei)
impunvel:
No se pune o aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.
A doutrina penal brasileira tende a afirmar que essas referidas hipteses constituem ambas
causas de justificao, vale dizer, excludentes da antijuridicidade ( por exemplo: Magalhes
Noronha, II - N. 286; Paulo Jos da Costa jnior, II - p. 37; Damsio de Jesus, II - p. 136-
137; Fabbrini Mirabete, II - P. 82; Mayrink da Costa, Parte Especial, II - I, p. 191; Fragoso,
Parte e Especial, I, p. 85).
Nada obstante a patente autoridade desses referidos mestres do Direito penal ptrio, as
hipteses previstas em ambos os itens do art. 128, Cdigo Penal, ou configuram isenes de
pena - no limite, dirimentes (causas de excluso da culpabilidade ou da punibilidade) -, ou
se fulminam de manifesta inconstitucionalidade.
A leitura do caput do mencionado art. 128 (No se pune etc.) est, para logo, a sugerir
que a se acham causas isentas de apenamento ou, quando muito, excludentes da
punibilidade, como resulta de avultado critrio hermenutico, assim referido pelo grande
penalista que foi Basileu Garcia: ... o nosso estatuto penal usou do seguinte sistema,
segundo esclarecimentos prestados por um dos autores do projeto - Nelson Hungria: a
expresso no h crime indica a presena de causas justificativas; e as expresses no
punvel, no passvel de pena, est isento de pena e outras semelhantes
compreendem as dirimentes (I -n.95).
Est a cuidar-se das chamadas escusas absolutrias, causas que, excluindo a pena, deixam
subsistir, contudo, o carter delitivo do ato a que ela se relaciona. Sua essncia, lio de
Jimnez de Asa, reside em que no suprimem a ao, nem a tipicidade, nem a
antijuridicidade, tampouco a imputabilidade e culpabilidade, mas, utilitatis causa e por
motivos atinentes relao pessoal ou peculiaridade da conduta concreta de um sujeito, a
lei perdoa a pena (VII -n.1963). Trata-se de causas que impedem a imposio da pena
(assim se expressa Creus, 378). Consagrando uma impunidade, nada obstante a existncia
de uma conduta tpica, antijurdica e culpvel (como se define o crime); pode dizer-se, com
Maurach, que a se encontra um delito impune ( 32 - II - 2). Assim, no CP brasileiro,
acham-se, por exemplo, escusas absolutrias previstas no art. 181 (crimes contra o
patrimnio praticados pelo cnjuge, na constncia da sociedade conjugal, ou por
ascendente da vtima) e no art. 348, 2 (no crime de favorecimento pessoal, ser o
prestador do auxlio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso). Numa frase
expressiva - muito embora seu autor a considere um tanto exagerada -, Jimnez de Asa diz
graficamente: ... nas causas de justificao no h delito; nas de imputabilidade ( e, pode
acrescentar-se, tambm nas de inculpabilidade) no h delinqente; nas escusas
absolutrias no h pena (VII -n.1959).
Deve-se, entre ns, a Walter Moraes, numa das mais valiosas contribuies recentes ao
estudo jurdico do aborto, a lio de que as hipteses previstas nos incisos do art. 128, CP,
configuram escusas absolutrias - causas pessoais de excluso da pena. Por preciso e claro
seu ensinamento, vem aqui de molde sua reproduo:
A punibilidade no pode confundir-se com a punio mesma, que coincide com a
aplicao da pena: pois, induzindo um critrio de suscetibilidade, aptido que afeta o
ilcito, muito embora atire para a idia de pena. Mas est no crime e no na pena. O crime
punvel; a pena no pode ser punvel. Acrescentada, ento , a punibilidade, ao fato ilcito
(tpico e culpvel), torna-o suscetvel de pena, convertendo-o em crime.
(...)
Mas pode tambm ser supressa s a punio - a pena - e, ento, resta o crime inteiro. Um
fato pode ser tpico, antijurdico, culpvel e ameaado com pena, isto , criminoso - de
Frederico Marques a lio - e, no entanto, anormalmente, deixar de acarretar a efetiva
imposio da pena.
Ento, uma coisa ser crime, outra suportar, o crime, pena.
(...)
Ocorre, pois, que a lei, s vezes, autoriza o Juiz de no punir crime configurado, e que s
vezes exime, ela mesma, da punio o delinqente.
Ao ru de adultrio faculta a lei no lhe aplique a pena o julgador, se ao tempo j era
cessada a vida em comum; mas o no apenamento do adultrio no importa certamente em
desaparecimento do crime de adultrio. Tanto isso verdade que o juiz podia igualmente
aplicar a pena (art. 240, 4., inc.II). Ao filho que perpetra estelionato contra o pai, isenta-o
a prpria lei de punio, considerada a relao de descendncia (art. 181, inc. II); mas a
iseno mesma no elimina o delito punvel.
Outras vezes, d-se que a lei suprime exatamente a punibilidade. Pode faz-lo, ou em
contemplao de um fato superveniente ao delito, ou considerada uma circunstncia com o
correspondente cometimento.
Consumado o crime de rapto, se o agente se casa com a vtima, reza o CP que se extingue
a punibilidade (art. 107, inc.VII, c/c 219). Irrogada uma ofensa em juzo, pela parte ou pelo
advogado na discusso do processo, diz o Cdigo precisamente que tal ofensa no constitui
injria ou difamao punvel (art. 142, inc. I).
Se a punibilidade, sendo aptido para a pena, est no crime e no faz sentido que esteja na
pena, segue que, num caso como no outro dos acima dados, o que a lei retira a mesma
criminalidade da ao, apagando o crime. Porque a punibilidade componente distintiva do
crime.
Mas no menos certo que, afastando a punibilidade e desfigurando, assim o crime, a lei
no est a apagar a ilicitude mesma da ao danosa j consumada. No caso do rapto, onde o
casamento age como remdio, no deixa de ser ilcito o que j foi ilcito acabado; assim
como a doena curada no passa a nunca ter sido doena porque remediada depois. No caso
da injria irrogada em juzo, a lei probe s partes e advogados de empregar expresses
injuriosas (CPC, art. 15 ), no pode estar ao mesmo tempo autorizando lan-lo s mesmas
partes e advogados. Desaparece a punibilidade ( o crime), permanece o ilcito.
no nada disto, porm, que sucede no aborto para salvar a vida da mulher ou porque
resultante de estupro a concepo. No caso do art. 128, a lei no declara excluda a
punibilidade ou no punvel o crime, como precisamente faz quanto injria ou difamao
em juzo ou ainda quanto ao furto de coisa comum no valor da quota do agente (Art. 156,
2.). Quanto ao aborto, a lei diz no se pune. Suprime a pena. Fica o crime.
Mais: ainda que se entendesse este no se pune como excludente de punibilidade, estaria
a regra a excluir a ameaa de pena (o crime); subsistiria o delito(p.20-21).
Nessa mesma linha de entendimento, parece vir a plo invocar o abono, no direito penal
argentino, do magistrio de Sebastin Soler - que se refere, no concernente ao aborto, a
casos de impunidad (III - 85, X) - e de Fontn Balestra (p. 78 et seq.), e no espanhol, das
lies de Rodriguez Devesa (II - p.85-86) e de Quintano Ripolls (I - I - p. 634 et seq.)

3.2 Uma licitude que, acaso houvesse, maltrataria a Constituio

Fez ver Walter Moraes que, uma vez prevista, sem exceo alguma quanto ao aborto, a
garantia constitucional do direito vida, no poderia, nullo modo, o legislador
infraconstitucional considerar lcito um direto maltrato desse direito:
Pode uma lei ordinria abrir exceo a um preceito constitucional fundamental?
Certo que no.
Pela autoridade prpria, no; s a Constituio pode estabelecer excees aos seus
prprios preceitos; ou autorizar o legislador a abrir excees aos seus prprios preceitos.
(...)
Como, ento, supor, sem fazer injria lei fundamental, que o legislador penal pudesse
autorizar, tornar lcita, a morte da pessoa por nascer? (p.23-24).
Com efeito, a proteo constitucional da vida no pode ser frustada pela legislao
ordinria, e o feto, j tendo direito vida que lhe foi transfundida no ato da concepo
(Adriano Marrey, p. 15), est desde logo protegido do homicdio, por fora de regra de
mximo porte no direito posto.
Entender, pois, as hipteses dos itens I e II do art. 128, CP, como causas de justificao -
i.e., excludentes da antijuridicidade -, importaria considerar o aborto diretamente buscado
como ato, em dadas circunstncias, positivamente lcito, o que importaria licitude
juspositiva aparente, pois em contraste, como visto, com regra maior, originria da
Constituio Federal.
Caberia, de toda sorte, considerar que foi adotado no Cdigo Penal brasileiro vigente (art.
24) o tratamento unitrio do estado de necessidade justificante e da necessitas inculpvel.
Dessa maneira, alguns entendem que, em face do direito posto, tanto o aborto necessrio,
quanto o sentimental, embora no se configurem no plano de um estado de necessidade
justificadora, constituiriam necessitas exculpante. Diz Welzel, a propsito: Exclui-se a
justificadora do fato, se imprpria a utilizao desse bem jurdico como simples meio para
salvar aquele (como, por exemplo, o dar morte a um homem como meio de salvar outro
homem; tal fato no pode ser justificado, seno apenas exculpado; 14-4).
Da que, ante a disciplina unitria do estado de necessidade no Cdigo Penal brasileiro,
essas hipteses acabariam (no plano juspositivo) por ser causas excludentes da
antijuridicidade. E, nessas circunstncias, sem maltrato possvel da regra constitucional,
porque o estado de necessidade de direito natural e, em face de sua ocorrncia, deixa de
impor-se a lei positiva (Amor Ruibal, I - n . 305). Ou, com clebre aforismo: quod non est
licitum in lege necessitas facit licitum. que, na situao de necessidade, no se busca,
diretamente, sacrificar um bem jurdico, mas, isto sim, defender bem jurdico superior (ou,
na necessitas exculpante, de igual valor), com o reflexo indireto de sacrifcio de outro bem.
Quanto, porm, s referidas hipteses dos chamados aborto Necessrio e aborto
sentimental, calha, em resposta, que se negue o suposto: i.e., no h nenhum estado de
necessidade possvel, sequer o exculpante, nessas duas hipteses.
Para logo, caberia dizer que, se essas figuras, referidas na Parte Especial do Cdigo,
configurassem estado de necessidade, no se entreveria a razo pela qual se justificasse sua
previso, uma vez que a regra do art. 24, inscrita na Parte geral, j estaria a abrang-las.
Com efeito: vai-se disciplina especfica do homicdio e l no se acha referncia especial
legitima defesa; vai-se ao tratamento peculiar do furto e ali no se encontra nenhuma
aluso singular ao furto famlico; bastam-lhes as normas da Parte Geral do Cdigo
referentes legitima defesa e ao estado de necessidade. Quando, porm, se cuida do aborto,
por que se dir que os itens I e II do art. 128, CP, so formas de necessitas? (Embora
Fragoso procure afastar a superfluidade da suposta especializao dessas hipteses como
estado de necessidade - Parte Especial, I - p.85 -, a exculpao da parteira, excluda da
letra das hipteses especficas, mostra, por exemplo, com Mayrink da costa, a inocuidade
da aventada especializao - Parte Especial, II - I. P.192).
Alm do mais, ainda que se quisesse ladear a racionalidade legislativa, admitindo-se que o
CP prev duas vezes a mesma necessitas - uma no gnero (art. 24), outra na espcie (art.
128), resta uma segunda etapa de negao do suposto -, a que se refere situao factual.
No h, com efeito, nessas aludidas modalidades de aborto, situao de fato de que se possa
afirmar extravel a necessitas.
Diz Oliveira Ascenso que, se apenas a vida ou a sade da me esto em causa, no h
uma causa de justificao para a prtica do aborto, no ponto de vista substancial, porque o
filho no pode ser instrumentalizado em benefcio da me(p.31)
Cabe aqui ceder a palavra ao mdico. No que concerne ao aborto necessrio ou
teraputico, Costa Jnior, que foi catedrtico de Medicina Legal da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, ali prelecionando na inaugurao dos cursos jurdicos de 1965,
afirmou que a previso do item I, art. 128, CP brasileiro, no encontrava apoio na medicina
ento coeva. E a tanto elencava razes:
Primeiro, porque h outros meios para se tentar salvar a vida da gestante; segundo, porque,
sendo conjecturais os diagnsticos mdicos, nunca haver certeza absoluta sobre o xito
letal; terceiro, porque a interveno abortiva acarreta maiores perigos para a vida da
gestante do que o prosseguimento da gravidez; e quarto, porque o mal causado no ,
pela sua natureza e importncia, consideravelmente inferior ao suposto mal evitado (p.
319).
Passou, ento, em revista o mesmo autor, tambm professor de medicina Legal na
Faculdade de Direito da que foi a Universidade Catlica de So Paulo, as indicaes mais
freqentes para o aborto teraputico - as cardiopatias, a hipertenso arterial, a tuberculose
pulmonar, as perturbaes mentais, os vmitos incoercveis -, rematando o exame: No
longnquo ano de 1903, Eugene Vincent j escrevia: h 30 anos me dedico a partos e jamais
me encontrei em situao que exigisse a prtica abortiva para preservar a sade materna
(p.329). Por isso, Costa Jnior no hesita em dizer que melhor se chamaria esse feticdio
de aborto desnecessrio ou aborto antiteraputico (p.314). A regra do art. 128, I, CP, seria
de todo incua, salienta o eminente professor, pois jamais se daria o suposto de fato para
essa espcie de aborto; mas, prossegue o autor, o que, realmente, o dispositivo enseja
favorecer e ocultar o verdadeiro aborto criminoso (p.316).
J em 1933, Carlos Fernandes, ento docente livre de Clnica Obsttrica da Faculdade de
Medicina do Rio de Janeiro, escreveu uma erudita monografia sobre o tema do chamado
aborto teraputico - De Jura Vitae Necisque -, em que, depois de referir-se larga lista de
at ento no raras indicaes mdicas para esse feticdio (tuberculose, asma, tifo, varola,
cardiopatias, leucemia, anemia perniciosa, nefrite crnica, diabete, glaucoma, miopia grave,
otite mdia supurada, histeria, epilepsia, pielites, dermatose gravdica, entre outras), afasta-
as como suposto para o feticdio teraputico, dedicando-se, de modo particular, refutao
das indicaes correspondentes s afeces cardiovasculares, tuberculose e ao vmito
incoercvel (p. 104 et. Seq0. Em seguida, versando diferentes objees, respondeu-as o
autor, para concluir descaber, em todo seu gnero, o chamado aborto teraputico.
Em resumo, como fez ver Euclides Custdio da Silveira, o grande progresso da cincia
mdica demonstra dia a dia que (...) possvel salvar a vida da gestante, sem sacrificar a do
feto, notadamente por meio da operao cesariana, mas ainda supondo que haja uma ou
outra exceo (datum sed non concessum), raramente - diz ele - o aborto recurso eficaz,
porque a mulher acaba morrendo, mais cedo ou mais tarde (p.127).
Por derradeiro, no tocante ao chamado aborto sentimental, de todo manifesto que a
superioridade da vida - ainda a do feto -, como bem jurdico, no autoriza possa concluir-se
que a imposio de seu sacrifcio em proveito de bem jurdico inferior (a honra da me ou
seu mais satisfatrio equilbrio mental) caracterize um possvel estado de necessidade. Com
efeito, o estado de necessidade, propriamente dito, supe a permisso de sacrifcio do bem
de menor valor, e, a necessitas desculpante reclama a igualdade de valor dos bens
concorrentes (Fragoso, Parte Geral, p. 189; Mayrink, Parte Geral, I - I, p. 824; Magalhes
Noronha, I - p.195;) porque, para evadir um mal menor, no se pode causar malfico mais
grave do que o evitado (Soler, I - 32 - VIII).
Demais, cabe referir o intricado problema de saber, efetivamente, e sobretudo, prognosticar
se o feticdio, na hiptese de me violada, causa o esperado bem psicolgico - ou de honra,
como dizem alguns (parece a implicitarem os abortistas que a mulher violada j no tem
direito honra, a no ser por meio de um homicdio). Em muitos casos, uma atenta e
continuada observao psicolgica leva a concluir que as mes violadas que consentiram no
aborto direto sofrem uma extravitimao: O aborto, em lugar de tranqilizar - diz
Domingo Basso (p. 411) -, constituir um procedimento exacerbante de uma perturbao
psicolgica ainda maior tal como a experincia demonstra.
Em sntese, as hipteses de aborto necessrio e de aborto sentimental, previstas nos
incs. I e II, art. 128, CP, caracterizam escusas pessoais absolutrias, em que o fato praticado
segue sendo ilcito.
Do que poder afirmar-se que, no direito positivo brasileiro, no h aborto direto algum que
no seja ilcito.

3.3 O aborto eugensico no , no direito brasileiro, sequer hiptese de escusa
absolutria.

Mais alm, o aborto eugensico no , no direito ptrio, sequer causa de escusa absolutria.
um ilcito, como todo aborto direto. , ademais, um crime, pois, em qualquer
circunstncia, uma ao tpica, antijurdica e culpvel, na medida em que apenas o aborto
necessrio e o aborto sentimental constituem hipteses legais de escusa absolutria.
firme, neste ponto, a doutrina penal brasileira. Diz, a propsito, Magalhes Noronha, que
o aborto eugensico no acolhido em nossa lei (II - p.64):
No admite ela a cessao da gestao, no caso de possvel deformidade da criatura que
est para nascer, e convenhamos que a autorizao, nesse caso, no deixaria de ser
perigosa. Por identidade de razo, deveria ela ser estendida a outras hipteses, como doena
infecciosa da gestante, que podem produzir conseqncias danosas para o feto. A
admissibilidade se tornaria ampla e por isso mesmo perigosa: acabaria por degenerar,
tornando a exceo regra.
Cumpre notar igualmente a falibilidade do prognstico: no caso concreto, no haver
fatalidade do efeito pernicioso no ente em formao: mais uma razo para no admitir sua
morte antecipada.
Caso contrrio, aberta estaria tambm a porta para a eutansia ou homicdio compassivo,
que repelido pelas leis(id.).
No mesmo sentido, diz Fragoso: O aborto sentimental ( que se realiza em conseqncia de
um crime), todavia, no se confunde com o aborto eugnico (convenincia de evitar
procriao indesejvel) ou com o aborto por indicao social (misria ou dificuldades
econmicas do pas), que so sempre criminosos perante nossa lei (Parte Especial - I, p.
87; tambm nessa direo: Anbal Bruno, IV - I, p. 174-175; Basileu Garcia, RT 324/8;
Fabbrini Mirabete, II - p. 83; Mayrink, Parte Especial, II - I, p. 192; Paulo Jos da Costa
Jnior, II - p. 39).
Vm de Molde estas palavras de Nelson Hungria:
O Cdigo no incluiu entre os casos de aborto legal o chamado aborto eugensico, que,
segundo o projeto dinamarqus de 1936, deve ser permitido quando existe perigo certo de
que o filho, em razo de predisposio hereditria, padecer de enfermidade mental,
imbecilidade ou outra grave perturbao psquica, epilepsia ou perigosa e incurvel
enfermidade corporal.
Andou acertadamente o nosso legislador em repelir a legitimidade do aborto eugensico,
que no passa de uma das muitas trouvailles dessa pretensiosa charlatanice que d pelo
nome de eugenia. Consiste esta num amontoado de hipteses e conjecturas, sem nenhuma
slida base cientfica. Nenhuma prova irrefutvel pode ela fornecer no sentido da previso
de que um feto ser, fatalmente, um produto degenerado (V -p. 313).
pois, de concluir que, demais de ilcito, a exemplo de todos os casos de aborto direto
perante a lei brasileira, o abortamento eugensico, no Brasil, sempre e caracterizadamente
um crime.

4. AUTORIZAO JUDICIAL PARA O ABORTO EUGENSICO - OU ALVAR
PARA PRATICAR UM CRIME
Veicularam algumas revistas jurdicas e, at mesmo, a grande imprensa, a existncia de
pedidos de autorizao judicial para a prtica de aborto necessrio, teraputico e
eugensico.
Surpreendente pretenso essa, que se volta a pleitear uma autorizao judiciria para a
prtica, sempre, de um ilcito, e, alguma vez, tratando-se do aborto eugensico, de um
crime. J o observara Walter Moraes: Nenhum juiz est autorizado a permitir o
cometimento de um crime (no importa que eximido de pena), ou, mesmo no sendo crime,
de um ato ilcito, de uma ao contrria lei (p.25).
Partilhando da concluso que chegou o referido magistrado paulista, Geraldo Batista de
Siqueira sustenta que a prtica forense dos mencionados pedidos de autorizao para o
aborto esbarra em absoluta ausncia de respaldo legal. Diz o autor: A concluso pela
inexistncia de autorizao judicial decorre de texto explcito, indicando, como pressuposto
do aborto legal, apenas o consentimento da gestante ou de seu representante legal. E
prossegue: questo de tipicidade, expressa com a necessria nitidez redacional. A
tipicidade da licitude excepcional prescinde de qualquer ato que no seja o consentimento
da gestante ou de seu representante legal (p. 301 -302; tem ele o expresso abono de
Fabbrini Mirabete, II - p. 83, e de Vicente Celso da Rocha Guastini, p. 1.663).
Da mesma concluso participa lvaro Mayrink da Costa: No h necessidade de
autorizao judicial para a prtica do aborto sentimental ( Parte Especial - II - I, p. 194).
O tema est agudizado na lio de Walter Moraes:
Em caso de cometimento de crime com circunstncia excludente da punibilidade ou da
prpria criminalidade - cometido o fato, apura-se depois a excludente, e no tem cabimento
ir o agente primeiro a um juiz requerer licena para o fato.
Faria sentido algum pedir permisso judicial para difamar um funcionrio pblico,
produzindo desde logo prova da verdade do fato que quer propalar? (p.25).
Est-se, em geral, nessas opinies a referir-se ao aborto necessrio e ao sentimental,
que constituem, como visto, hipteses de escusas absolutrias. Ora, se no tem sentido
pleitear uma autorizao para praticar um ato ilcito com escusa absolutria, que sentido
haveria, a fortiori, em requerer um alvar para cometer um crime (i.e, o aborto eugensico)?
Cabe observar, a propsito, que Geraldo Batista de Siqueira chega mesmo a afirmar que a
autorizao judiciria irrelevante como causa obstativa da persecuo penal (p. 302).
Diz esse autor que a autorizao, embora dotada de judiciaridade, no se reveste dos
atributos da jurisdio, e, o por isso, no tem o condo de produzir a descriminalizao
(id.). Da que, a despeito de um desses alvars para matar, prossegue o mesmo jurista,
nada impede que a Autoridade Policial instaure, de ofcio, inqurito policial ou prossiga na
investigao j iniciada, os quais, remetidos ao Ministrio Pblico, podero dar ensejo ao
oferecimento da denncia (id.). Abona-o expressamente Fabbrini Mirabete (II - p. 83).
A esses motivos, que dizem com a impossibilidade jurdica do pedido de autorizao do
aborto, cabe acrescentar que seu correspondente procedimento administrativo usurpa e
frusta a competncia jurisdicional prpria, que a do Juzo penal, ex post facto.
4.1 A ilimitao dos alvars possveis (enfim, os crimes autorizados)
Em artigo veiculado pelo jornal do Conselho Federal de Medicina (julho de 1993), Antnio
Jajh, ento conselheiro da entidade, referindo-se a um caso concreto de concesso de
alvar para o aborto eugensico, afirmou, com todas as letras, que o fato revelava a ao
de uma quadrilha constituda por Juiz de Direito, Mdicos e Promotor Pblico. (...) Uma
verdadeira quadrilha instalando um novo sistema de Justia: a lei no vale, antiga! O que
vale o que pensam alguns que esto em postos-chave - o moderno! (p. 12). parte forte
da expresso verbal desse mdico - em todo caso, h uma ira que sagrada -, o fato que, a
seu modo, ele aponta quer (i) um factual confinamento da instncia quanto a essas
autorizaes para o aborto, contra cujo deferimento ningum recorre (embora o resultado
final seja um feticdio ), quer (ii) a circunstncia de que est, de maneira apropositada, a
autorizar a violao da lei penal.
Fica-se, porm, a imaginar admitida a prtica dessas autorizaes, se no se estar
afirmando, de caminho, equivalente possibilidade de autorizao de no importa quais
crimes. Hoje, o aborto; amanh, o da eutansia; no futuro, o do furto, o do roubo, o das
violaes etc.
5. BIBLIOGRAFIA
ADRIANO MARREY. O crime de aborto, in RT, v. 329.
LVARO MAYRINK DA COSTA, Direito Penal, Forense, Rio de Janeiro, 1994.
ANDREW C. VARGA. Problemas de Biotica, trad. Brasileira, Unisinos, So
Leopoldo,1990.
NGEL AMOR RUIBAL . Derecho Penal de la Iglesia Catlica, Madrid, Barcelona, s.d.
ANBAL BRUNO. Direito Penal, Forense, Rio de Janeiro, 1984.
ANTNIO JAJH. A Quadrilha dos acima da lei, in Jornal do CFM, de julho de 1993.
ANTNIO QUINTANO RIPOLLS. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal,
Revista de Derecho privado, Madrid, 1972.
ARISTTELES. tica a Nicmaco, compulsada na verso francesa de Jean Tricot, ed.
Vrin, Paris, 1987.
ARLEEN SALLES. La Controversia sobre el aborto, in Decisiones de Vida y Muerte,
organizado por Florencia Luna e pela citada Arleen Salles, trad. Argentina, Sudamericana,
Buenos Aires, 1995.
BASILEU GARCIA. Thalidomide e abortamento, in RT, v.324; Instituies de Direito
Penal, Max Limonad, So Paulo, 4. Ed., s.d.
CARLOS CREUS. Derecho penal - Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1992.
CARLOS FERNANDES. De Jure Vitae Necisque, Rio de Janeiro, 1933.
CARLOS FONTN BALESTRA. Derecho Penal - Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995.
CLAIRE NERINCK (direo). Da la Biothique au Bio-droit, LGDJ, Paris, 1994.
DAMSIO DE JESUS. Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 1981.
DOMINGO BASSO. Nacer y Morir con Dignidad - Biotica, Depalma, Buenos Aires,
1993.
DOMINGO DE SOTO. De Iustitia et Iure, IEP, Madrid, 1968.
DONALD MARQUIS. Por qu es inmoral el aborto, in Decisiones de Vida y Muerte,
organizado por Florencia Luna e Arleen Salles, trad. argentina, Sudamericana, Buenos
Aires, 1995.
EDGAR MAGALHES NORONHA. Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 1971.
EUCLIDES CUSTDIO DA SILVEIRA. Direito Penal - Crimes Contra a pessoa, ed. RT,
So Paulo, 1973.
FILEMN CASTELLANO. Herencia y eugenesia, in Sapientia, Buenos Aires, 1946, n.
2.
FRANCISCO DE VITORIA. Relectio de Indis, Conselho Superior de Investigaes
Cientficas, Madrid, 1967
FRANCISCO HERRERA JARAMILLO. El Derecho a la Vida y el Aborto, EUNSA,
Pamplona, 1994.
FRANCISCO JAVIER ELIZARI BASTERRA. Biotica. San Pablo, Madrid, 1994.
FRANCISCO FAUS. A Lngua, Quadrante, So Paulo, 1994.
GERMAIN GRISEZ, El Aborto - Mitos, Realidades y Argumentos, trad. Espanhola,
Sngueme, Madrid, 1991.
HANS-HEINRICH JESCHECK. Tratado de Derecho Penal, trad. Espanhola, Bosch,
Barcelona, 1981.
HANS WELZEL. Derecho Penal Alemn, trad. Chilena, Jurdica de Chile, Santiago, 1993.
HELENO CLUDIO FRAGOSSO. Lies de Direito Penal, Forense, Rio de Janeiro,
1995.
J.B. DE OLIVIERA E COSTA JNIOR. Por que , ainda, o aborto teraputico?, in
Revista da Faculdade de Direito, USP, So Paulo, 1965, vol. IX.
J.C. WILLKE E WILLKE. Le Livre Rouge de lAvortement, trad. Francesa, France
Empire, Paris, 1973.
JACQUES LECLERCQ. Leons de Droit Naturel -Les Droits et Devoirs Individuels,
Maison dditions e Socit d tudes Morales, Namur - Louvain, 1955.
JEAN ARNOLD DE CLERMONT. La perception des risques biotechnologiques - Le
point de vue protestant, in Biothique et Droit, vrios autores, estudos reunidos por
Raphal Dra e Michle Harichaux, PUF, Paris, 1988.
JEAN BERNARD. Espoirs et Sagesse de la Mdicine, Odile Jacob, Paris, 1993; La
Biothique, Flammarion, Paris, 1994.
JOS DE OLIVEIRA ASCENSO. Direito e biotica, in Direito da sade e Biotica,
vrios autores, Lex, Lisboa, 1991.
JLIO FABBRINE MIRABETE. Manual de Direito Penal, Atlas, So Paulo, 1994.
MARCELLINUS ZALBA. Theologiae Moralis Compendium, BAC, Madrid, 1958.
MARA DEL CARMEN FERNNDEZ DE LA CIGOA CANTERO. biotica y
tenocracia, in verbo, Madrid, 1993, ns. 315-316.
MRIO BIGOTTE CHORO. de Temas Fundamentais de Direito, Almedina, Coimbra,
1986.
NELSON HUNGRIA. Comentrios ao Cdigo Penal, Forense. Rio de Janeiro. 1979.
OLIVIER DE DINECHIN. La perception des risques biotechnologiques - Le point de vue
de lglise catholique, in Biothique et droit, vrios autores, estudos reunidos por Raphal
Dra e Michle Harichaux, PUF, Paris, 1988.
PAULO FERREIRA DA CUNHA. Pensar o Direito, Almedina, Coimbra, 1991.
PAULO JOS DA COSTA JNUIOR. Comentrios ao Cdigo Penal, Saraiva, So Paulo,
1989.
RAIMUNDO PANIKER. Ontonoma de la Ciencia, Gredos, Madrid, 1961.
REINHART MAURACH. Derecho Penal - Parte general, trad. Argentina, Astrea, Buenos
Aires, 1994.
ROBERT DEBR. Venir al Mundo, trad. Espanhola, EMESA, Madrid, 1978.
RODRIGUEZ DEVESA. Derecho Penal Espaol, Dykinson, Madrid, 1994.
SANTO TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica, BAC, Madrid.
SEBASTIN SOLER. Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1987.
VICENTE CELSO DA ROCHA GUASTINI. Na obra coletiva de Alberto Silva Franco e
outros, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, RT, So Paulo, 1995.
VLADIMIRO LAMSDORFF-GALAGANE. Teoria del Derecho, PPU, Barcelona, 1978.
WALTER MAFFEL . Os fundamentos da medicina, Artes Mdicas, So Paulo, 1978.
WALTER MORAES.O Problema da Autorizao Judicial para o Aborto, in RJTJSP,
Lex, So Paulo, v.99.


* Juiz do Tribunal de Alada Criminal de so Paulo; Membro da Academia Paulista de Direito.


Disponvel em:< http://www.providaanapolis.org.br/rdip3.doc> Acesso em.: 13 nov. 2007.