ANLISE ECONMICA DO CONTRATO DE SEGURO: EM BUSCA DO EQUILBRIO DAS RELAES JURDICAS ENTRE SEGURADORA E SEGURADO
CURITIBA 2006 2 KARIN DRONK NACHORNIK VIEIRA GOMES
ANLISE ECONMICA DO CONTRATO DE SEGURO: EM BUSCA DO EQUILBRIO DAS RELAES JURDICAS ENTRE SEGURADORA E SEGURADO
Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito Empresarial das Faculdades Integradas Curitiba, como requisito parcial para obteno do Ttulo de Mestre em Direito. Orientador: Professor Doutor Fbio Leandro Tokars.
CURITIBA 2006 3
KARIN DRONK NACHORNIK VIEIRA GOMES
ANLISE ECONMICA DO CONTRATO DE SEGURO: EM BUSCA DO EQUILBRIO DAS RELAES JURDICAS ENTRE SEGURADORA E SEGURADO
Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do Ttulo de Mestre em Direito pelas Faculdades Integradas Curitiba. Banca Examinadora constituda pelos seguintes professores:
A minha famlia e, em especial, Clarice e Lus, por tudo. 5
Agradeo em especial Clarice, que me deu todo o suporte para a pesquisa, enquanto eu estava finalizando o trabalho em Londres, ao Lus e Vera, que souberam compreender o cansao das ltimas semanas, ao meu Orientador, Fbio Tokars, que me ajudou a desenvolver o tema e a todos os colegas de trabalho que, de alguma forma, contriburam para esta dissertao. 6
O que sabemos uma gota, o que no sabemos um oceano. Newton
7 SUMRIO
RESUMO .................................................................................................................. 10 ABSTRACT .............................................................................................................. 12 1 INTRODUO ...................................................................................................... 14 2 REFERNCIA HISTRICA A RESPEITO DO TEMA .......................................... 18 2.1 IDADE ANTIGA (A.C. at 476 d. C.) ................................................................. 19 2.2 IDADE MDIA (de 476 d. C at. 1453 d. C.) e IDADE MODERNA (de 1453 at 1798) ................................................................................................................ 22 2.3 IDADE CONTEMPORNEA (de 1798 at os dias atuais) ............................... 28 2.4 SOBRE O MUTUALISMO ................................................................................ 30 3 O MODO DE PRODUO CAPITALISTA (NO SENTIDO DE ECONOMIA DE MERCADO) PARA A COMPREENSO DO SEGURO NAS RELAES DE CONSUMO .......................................................................................................... 33 3.1 LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRNCIA ............................................... 40 3.2 VIS ECONMICO - VISO PANORMICA - DA ATIVIDADE SEGURADORA NO BRASIL ........................................................................................................ 43 3.3 A LIVRE CONCORRNCIA E A LIVRE INICIATIVA NO MERCADO SEGURADOR BRASILEIRO ............................................................................. 46 4 O CONTRATO DE SEGURO ................................................................................ 49 4.1 LEGISLAO .................................................................................................. 49 4.2 CONCEITO ...................................................................................................... 52 4.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE SEGURO ..................................................... 54 4.3.1 Partes Do Contrato De Seguro ...................................................................... 54 4.3.1.1 Segurador .................................................................................................... 54 4.3.1.2 Segurado .................................................................................................... 55 4.3.2 Beneficirio .................................................................................................... 55 4.3.3 Estipulante ..................................................................................................... 56 4.3.4 Corretor De Seguros ...................................................................................... 59 4.4 NATUREZA JURDICA ................................................................................... 62 4.4.1 Bilateral Ou Sinalagmtico ............................................................................. 62 4.4.2 Oneroso .......................................................................................................... 63 4.4.3 Consensual ..................................................................................................... 63 4.4.4 De Adeso ...................................................................................................... 64 8 4.4.5 De Execuo Continuada ............................................................................... 65 4.4.6 Aleatrio Versus Comutativo .......................................................................... 66 4.5 DA CELEBRAO DE BOA-F .................................................................... 68 4.6 DO RISCO E DO SINISTRO ......................................................................... 74 4.7 DO PRMIO .................................................................................................. 76 4.8 OBJETO DO CONTRATO DE SEGURO: DO INTERESSE E DA GARANTIA .................................................................................................... 79 4.9 DIREITOS E DEVERES DOS CONTRATANTES ......................................... 80 4.9.1 Do Segurado .................................................................................................. 80 4.9.2 Do Segurador ................................................................................................. 82 4.10 DA EXTINO SUPERVENIENTE DO CONTRATO ................................... 85 4.11 INSTRUMENTOS DO CONTRATO DE SEGURO ........................................ 87 4.11.1 Proposta ........................................................................................................ 87 4.11.2 Aplice, Bilhete E Endosso ........................................................................... 89 4.12 COBERTURA, LIMITE MXIMO DA GARANTIA, LIMITE MXIMO DE INDENIZAO POR COBERTURA ............................................................. 90 4.13 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO ..................................... 91 4.14 CLASSIFICAO DO CONTRATO DE SEGURO ......................................... 96 4.14.1 Seguro De Dano ............................................................................................ 97 4.14.2 Seguro De Pessoa ........................................................................................ 99 4.15 DIREITO COMPARADO: EXPOSIO SOBRE O SEGURO NA INGLATERRA .............................................................................................. 102 4.15.1 Definio E Classificao ........................................................................... 103 4.15.2 Interesse Segurvel E Evento .....................................................................105 4.15.3 Uberrima Fides (Boa-F) ............................................................................ 106 4.15.4 Partes Do Contrato De Seguros E Intermedirios ...................................... 107 4.15.5 O Contrato De Seguro ................................................................................ 108 4.15.6 Regulao Do Seguro ................................................................................ 110 5 O CONTRATO DE SEGURO E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..112 5.1 SEGURADORAS COMO FORNECEDORAS ................................................ 113 5.2 CONTRATO DE ADESO ............................................................................. 113 5.3 CLUSULAS ABUSIVAS E CLUSULAS RESTRITIVAS DELIMITAO DO RISCO NO CONTRATO DE SEGURO .................................................................. 118 9 5.3.1 Clusulas Abusivas ...................................................................................... 118 5.3.2 Clusulas Restritivas ................................................................................... 122 5.4 ELENCO DE CLUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE SEGURO EDITADAS PELO MINISTRIO DA JUSTICA SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO (SDE) ...................................................................................... 126 5.4.1 Portaria n 04 De 13 De Maro De 1998 ...................................................... 127 5.4.2 Portaria n 03 De 19 De Maro De 1999 ...................................................... 129 5.4.3 Portaria n 03 De 15 De Maro De 2001 ...................................................... 130 5.4.4 Portaria n 05 De 27 De Agosto De 2002 ..................................................... 131 5.4.5 Portaria n 07 De 03 De Setembro De 2003 ................................................ 132 6 CONTRATAO DO SEGURO E SUAS CAUTELAS ..................................... 134 7 PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PERANTE OS RGOS REGULADORES ............................................................................................... 137 7.1 ANS .................................................................................................................. 137 7.2 SUSEP ............................................................................................................. 139 8 CONCLUSO .................................................................................................... 146 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................... 150
10 RESUMO
O trabalho objetiva verificar o correlacionamento existente entre o Contrato de Seguro, o Modo de Produo Capitalista, o Cdigo de Defesa do Consumidor e quais suas implicaes na sociedade brasileira, no apenas no aspecto jurdico do tema, mas em mbito multi e interdisciplinar. Buscou-se abordar o contrato de seguro de modo prtico, no que diz respeito esfera jurdica, mostrando sua importncia atravs dos tempos, sua evoluo junto ao mundo capitalista, passando pela livre iniciativa e livre concorrncia, pinando nuances da atividade seguradora no mercado brasileiro, sua conceituao e legislao pertinente, elucidando questes quanto s partes contratantes, a problemtica de sua natureza jurdica no que diz respeito sua classificao. Verifica-se a boa-f no contrato de seguro, princpio geral do direito, dos contratos e da legislao consumerista, que est muito presente no seguro e em sua contratao, tanto na teoria quanto na prtica. Concernente ao risco, este vem apresentado de forma suave ao longo do desenvolvimento do trabalho, para que seja digerido e entendido naturalmente, assim como os instrumentos do contrato de seguro e o mutualismo. Procura-se mostrar a importncia do prmio, que a contra-prestao do segurado ao segurador, seu pagamento e influncia para a consecuo do contrato, uma vez que sem ele, no h o mutualismo, que a reunio de segurados que dividem entre si o prejuzo que cada qual apresentar, esclarecendo que as companhias seguradoras so gestoras deste fundo institudo pelo mutualismo e somente responsveis civilmente pelo que contrataram e pela contra-prestao que receberam. Destaca-se, tambm, o objeto do contrato de seguro e os direitos e deveres de cada contratante, sejam eles entregues s partes por lei ou pelo costume, quais os instrumentos materiais de contratao, se so ou no vinculantes e no que consiste a indenizao. Faz-se a anlise entre seguro de dano e de pessoa, alm de se passar ao Direito Comparado sobre o Direito do Seguro na Inglaterra e a funo social do contrato de seguro no Brasil. Quanto ao contrato de seguro e o Cdigo de Defesa do Consumidor, mostrar-se- a subsuno do contrato de seguro ao Cdigo Protecionista, que as 11 companhias seguradoras so fornecedoras de servios por fora lei e responsveis pelos servios que prestam. Aqui, d-se nfase no que seja o contrato de adeso, as clusulas abusivas e restritivas de direitos, quais as implicaes dos contratos de adeso e, principalmente, do contrato de seguro, que tipicamente de adeso; como os tribunais vm-se posicionando quanto s clusulas delimitativas de risco, que so inerentes da atividade securitria. Neste mister, delineia-se o que se espera da contratao de um seguro, o que fazer para este tipo de relao de consumo seja mais transparente, como expurgar as clusulas abusivas, traduzindo-se no respeito s partes, mutuamente e quais os riscos que a seguradora deve assumir, por sua responsabilidade. Verifica-se, ainda, que muito h de ser feito, mas que as legislaes de contratos, especificamente do seguro, a economia, os princpios de direito constitucional e a legislao consumerista podem e devem coexistir pacificamente.
Contrato de Seguro Histria Mutualismo - Capitalismo Livre Iniciativa Livre Concorrncia Segurado Segurador Beneficirio Estipulante Corretor de Seguros Risco Sinistro Prmio Boa-f - Funo Social do Contrato - Consumidor Contrato de Adeso - Clusula Abusiva Clusula Restritiva Procedimento Administrativo
12
ABSTRACT
The purpose of this work is to verify the connection between the Contract of Insurance, the Capitalist Economic System, and the Consumer Defence Code; and to look at their implications for Brazilian society, focusing not only on the legal aspect, but on the multi and interdisciplinary viewpoints. The contract of Insurance is exposed in a practical way, with respect to the legal environment, demonstrating its importance over the years and its evolution in a capitalist world, pointing up free initiative and free competition, as well as insurance activity in the Brazilian market, its concept and legislation and considering its different parties and its legal nature. Good faith is also studied in the Contract of Insurance, which is a general principle of Law. The risk is presented throughout the work, in a soft way, to be understood implicitly just as mutuality and the instruments of the Contract are. The work considers the importance of the premium, which is the payment in consideration of insurance companies services, and its influence in the contract, as without the premium, there is no mutuality (which is the assembly of insured people that are split among them eventual losses within the group), and it also clarifies that Insurance Companies are managers of the fund raised by mutuality, and only liable under the terms of the contract. Some views are presented on the object of the contract, parties rights and duties, what indemnity is, and material instruments. There is some comparison between English and Brazilian insurance contract law and an explanation of the insurance contracts social function in Brazil as well. Regarding the Contract of Insurance and the Consumer Defence Code, it is shown that Insurance Businesses have to act according to Consumer Defence Principles, what adhesion contract is, limitative and abusive clauses inside the insurance contract, what their consequences are, how the Courts make their decisions, and what the best practices are while contracting insurance. As a conclusion, it is observed that there is a lot to be done with regard to insurance activity and its relation to Law. 13 Insurance legal operators and the market are keen to make public their achievements, and make Insurance a fair, profitable, interesting and well known activity, in most of sectors of the community.
Contract of Insurance History Mutuality - Capitalist Economic System Free Initiative Free Competition Insured Insurer Beneficiary Brokers Risk Claims Premium Good Faith Contracts Social - Consumer Adhesion Clause - Abusive Clause Limitative Clause Administrative Proceedings
14 INTRODUO
O contrato de seguro, apesar de ter seus traos remontando da Idade Antiga e se ter desenvolvido durante todo o transcorrer destes sculos, transformando-se, paulatinamente, no modelo hoje conhecido, bastante presente nos pases de economia mais slida e negcio em ascenso nos pases ditos em desenvolvimento, como o caso do Brasil. Ainda h muito que estudar o seguro, que rea promissora do Direito Brasileiro. Seja o contrato, a atividade financeira, a empresa, a prestao de servio, sua funo social e todas as implicaes que advm da atividade seguradora. O Contrato de Seguro essencialmente inter e multidisciplinar. Pela interdisciplinaridade, entende-se que no basta ser analisado apenas o contedo de Direito Material Seguro, mas a sua relao com outros ramos do Direito, como o Direito das Obrigaes, o Direito dos Contratos, a Responsabilidade Civil, o Direito Penal (seguro no cobre ato ilcito do segurado), o Direito Consumerista, o Direito Tributrio, o Direito Comercial, o Direito Trabalhista, o Direito de Sucesso (sim seguro no herana e, para isso, deve-se compreender bem o instituto. Beneficirio nem sempre herdeiro so termos tecnicamente distintos), o Direito Constitucional, o Direito Administrativo (quando se trata dos rgos reguladores da atividade seguradora), para citar alguns. bem verdade que o presente trabalho abordar de forma direta a relao do Contrato de Seguro e o Cdigo de Defesa do Consumidor, com algumas nuances de Direito Constitucional e Administrativo, mas o que se deve ter em mente essa interdisciplinaridade. Quanto multidisciplinaridade, o Direito do Seguro est intimamente ligado a diversos setores, como a Macroeconomia; as atividades Financeira, Empresarial, Poltica; Sociologia (e por que no Filosofia, para citar eventual mudana de paradigma). Um dos ramos que tem dado azo a muitas questes atinentes ao Direito do Seguro a sua ntima relao com o Direito do Consumidor. Com seu advento, muitas dvidas surgiram e ainda persistem, muitos equvocos podem ser cometidos; os contratos devem ser modificados, no que diz respeito s clusulas abusivas e clusulas limitativas, por exemplo; e ainda no se pode afirmar que as legislaes esto amparando devidamente o negcio e as partes (apesar de o Cdigo de Defesa do Consumidor ser de 1990). 15 Est claro que o mercado segurador deve alterar a forma de seu relacionamento com os consumidores, o que j est acontecendo, devendo mudar algumas estratgias em razo das alteraes que ocorreram e ainda vm ocorrendo, como a globalizao, o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, sem se esquecer do aspecto sociolgico, no que diz respeito funo social do contrato. Tentar-se- mostrar o contrato de seguro de forma prtica, aplicado realidade, contemplando no apenas os aspectos jurdicos, mas alguns aspectos econmicos, que podem ajudar a se observar o seguro sob outro prisma. Dentro do mbito da pesquisa realizada, pensou-se nas obrigaes empresariais, especialmente as das empresas seguradoras; no apenas no que diz respeito ao Direito, mas fazendo uma ligao multidisciplinar (haja vista que neste estgio de crescimento da atividade, no se pode analisar este contrato isoladamente, deixando de lado a economia, a globalizao, os aspectos do mercado e toda a influncia que estes representam para o consumidor, que o destinatrio, e pessoa essencial para que o negcio de seguros cumpra sua funo). A atividade de Seguros um negcio, mas deve estar adequada a preceitos de Direito, que, as mais das vezes, parecem antagnicos, como os deveres da empresa e o direito do consumidor. Como equacionar isso? O Direito funo renovadora, elemento de conservao e transformao das estruturas sociais. regra, conhecimento das regras, mas no to rgidas a ponto de fazer com que nos levemos a rigorismos que hoje j no cabem em nossa sociedade. Sendo o direito um objeto cultural (conduta, lei, processo, procedimento, pensar), deve-se levar em conta, neste estudo, a sua existncia real e ideal, para que haja a possibilidade de valor-lo, perceb-lo, experiment-lo, compreend-lo, dentro do mbito comercial, econmico, securitrio e consumerista. E a se encontra a tica o que seguradores e segurados podem fazer dentro do que ser analisado e como universalizar os benefcios advindos do estudo. A eficincia e a tica vm como responsabilidade social e isto alavanca o mercado. Pensou-se na aplicao prtica do explanado, j que o direito ordenao das relaes sociais, integrando valores e fatos. O fato que ocorre o sinistro, a seguradora deve indenizar o segurado. O cerne entender como se d esse processo (e se se d esse processo), como foram criadas as normas, quais os valores da sociedade envolvidos e qual a tendncia da economia que vem de encontro a isso. 16 Para tanto, importante entender como se deu a evoluo do seguro, o que somente uma perspectiva histrica pode propiciar, adequando as normas que regulam a vida social aos valores e realidade atual, buscando solues justas, benesses e obrigaes no que tange ao contrato de seguro, colocando a necessidade de se estudar este contrato do ponto de vista do cenrio econmico e o que se espera de uma empresa seguradora, porquanto atividade que tem funo social e responsabilidades (e, afinal, livre iniciativa e livre concorrncia so fundamentos da Ordem Econmica). O estudo do modo de produo, da economia de mercado, dentro do enfoque proposto, tambm de suma importncia. O mundo muda constantemente. Por mais de duzentos anos, a economia esteve fundada na produo de bens. A prestao de servios nunca esteve to em alta como hoje, e se estuda, cada vez mais, a diminuio de custos e o aumento da competitividade / produtividade / menor custo possvel. Passar-se- pela histria do seguro e o mutualismo, que princpio de compreenso do seguro, conceito que um dos cernes do contrato de seguro. O estudo da histria e do mutualismo abre os horizontes para o estudo do seguro. Abordar-se- o modo de produo capitalista para a compreenso do contrato de seguro nas relaes de consumo e, haja vista a interdisciplinaridade, a livre iniciativa e a livre concorrncia so abordadas, levando em considerao alguns primados do capitalismo, sob o vis econmico. Quando se tratar do contrato de seguro em si, faz-se necessria a explanao crtica de seu conceito legal, seus sujeitos, sua natureza jurdica, fazendo meno ao risco, ao prmio, ao sinistro, aos direitos e deveres dos contratantes (tendo em vista a relao jurdica entre segurado e segurador), aos instrumentos do contrato, extino do contrato, sua funo social (que deve ser sempre analisada, levando-se em considerao a natureza de cada contrato), celebrao de boa-f (que no atributo apenas do contrato de seguro, mas de todos os contratos), sua classificao de acordo com o Cdigo Civil e ao direito comparado, tratando preceitos bsicos de seguro na Inglaterra, nascedouro do seguro moderno. A partir das consideraes feitas e com nuances econmicas, far-se- a anlise do contrato de seguro e o Cdigo de Defesa do Consumidor, haja vista o escopo do trabalho de mostrar as relaes jurdicas entre segurado e segurador, 17 sendo que a relao de consumo vital, pois sem ela no existe razo de ser do contrato de seguro, onde ser explanando acerca das seguradoras como fornecedoras de servios; o contrato de seguro como de adeso, demonstrando que as sociedades seguradoras podem delimitar o risco e por que isto se d, passando sobre as clusulas abusivas, quais as cautelas que devem ser tomadas quando da contratao de um seguro e do procedimento administrativo correspondente no caso de o consumidor necessitar de amparo antes de chegar via judicial. Pretende-se mostrar como o mercado segurador est estruturado e como as empresas seguradoras trabalham para conseguir o fim almejado, mesclando economia, direito material de seguro, do direito constitucional, do direito do consumidor e nuances de direito comparado (Inglaterra). O escopo do presente induzir viso crtica a respeito do tema, dentro do direito do seguro privado e do direito consumerista, sem, contudo, ter a pretenso de esgotar o tema.
18 2 REFERNCIA HISTRIA ACERCA DO SEGURO
Para adentrar no estudo do seguro como marco importante na economia e no direito, para estudar a obrigao empresarial decorrente, urge que se faa digresso histrica. No se pode olhar para a histria de uma janela, a contemplar um varal de fatos, como ensina Jair Gevaerd 1 ao longo de sua obra. Para o Professor, no tratar da histria de um instituto, ou trat-la como adereo, desprezo ao mtodo. E isso pode gerar confuso conceitual. No se pode comear o estudo de um dos ramos do Direito sem que se analise sua formao concreta. Busca-se apenas estudar a lei, o que dela se pode depreender, mas s vezes no se tem a conscincia direta de que a lei parte de princpios abstratos, que so os alicerces da lei positivada. Ora, a histria mostra a experincia humana e dela se pode resgatar a funo dos institutos, para fins de anlise. A histria faz compreend-los, induz ao raciocnio. Por ela se chega sua gnese. Deve ser interpretada de modo cientfico, jamais ingnuo, porquanto atravs dela que se encontram as respostas para a compreenso do mundo atual. Conhecendo a histria, a formao do instituto, do contrato, pode-se compreender a sua verdadeira natureza e, assim, operadores do Direito, podem fazer a separao do que do que deveria ser. Bretone 2 explica, por exemplo, o sentido da histria jurdica:
Hoje ningum negaria, pelo menos em princpio, que a histria jurdica tem haver no apenas com idias e valores, mas com comportamentos e problemas sociais num tempo e num espao determinados, com a economia e a poltica. Por outro lado, os valores e as idias nascem e morrem, ou conservam-se em contextos que contribuem para a sua explicao.
Por isso que o contexto e a histria so de suma importncia. Muitas vezes, o contrato de seguro chegou e ainda chega a ser tratado como forma de filantropia, quando se indeniza pelo que no foi contratado, quando se pleiteia um direito que no se tem. Talvez esse tipo de interpretao foi, de algum modo, acentuado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Nem sempre os princpios do seguro so observados em primeiro plano e, pouco a pouco, parece que se vai desnaturando a atividade, de modo que no s as empresas seguradoras so punidas, mas tambm
1 GEVAERD, Jair. Direito Societrio teoria e prtica da funo. p.53-109. 2 BRETONE, Mario. Histria do Direito Romano. p. 27. 19 toda a sociedade, que arca com o prejuzo, porque isso se reflete na subscrio dos riscos, nos valores de prmios, na oferta de seguros e, portanto, na economia, j que o seguro deve ser visto como integrante da economia capitalista e como forma de proteo dos bens, sejam eles mveis, imveis, de produo, e o mais sublime deles, a vida. Sempre houve perigos, riscos. O risco, segundo Aurlio 3 , o perigo ou a possibilidade de perigo. Juridicamente, possibilidade pelo dano. Um dos elementos do contrato de seguro o risco. Tentar-se- mostrar como ele foi percebido ao longo dos tempos e como o contrato de seguro foi-se delineando.
2.1 IDADE ANTIGA (A.C AT 476 D.C)
Desde os primrdios, quando os homens ainda viviam em pequenos grupos, estavam sujeitos a diversos riscos (menos sofisticados do que hoje, mas igualmente riscos), na luta pela sobrevivncia, travando lutas constantes com o meio ambiente e com quem ou o que vivia nele. Sobre o risco, Pedro Alvim 4 ensina que a expectativa de sua ocorrncia acabou gerando a atitude permanente de vigilncia que constitui um dos privilgios do esprito humano. Ora, o que isso representa para o seguro, com tantos produtos e servios? Como se sabe, a atividade empresarial securitria cuida de minimizar os prejuzos ocasionados pela ocorrncia do risco. Algo to simples, to bvio, suscitou o aparecimento desta atividade econmica, peculiar, complexa, sofisticada, fundada na transferncia do risco. A ttulo ilustrativo, no que diz respeito ao risco e sua precauo, os homens formaram comunidades, a partir das suas famlias, (...) indivduos acasalados e seus filhos no adultos. Esta unidade serviu de ponto de partida para a evoluo de todos os atuais tipos de unidades sociais em que a qualidade de membro determinada numa base de parentesco consangneo ou por casamento 5 , a fim de socializar, de trocar experincias, de cooperar, de se organizar, de ter sentimento de unidade, de se proteger, tanto em virtude das
3 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 4 ALVIM, Pedro. O Contrato de Seguro. p. 1 5 LINTON, Ralph.O homem: uma introduo antropologia. p. 207 20 adversidades do meio ambiente, de animais, quanto proteo das mulheres, das crianas e dos idosos e, assim, teriam mais foras perante qualquer perigo, qualquer incerteza ou algo que pudesse vir da natureza ou de sua prpria inexperincia como homem. Viviam em grupo para sobreviver, para ter mais estabilidade, agregando sua cultura, sua lngua, seus interesses comuns, seu valores e idias. Poder-se-iam agrupar, tambm, segundo suas necessidades, peculiaridades, por motivos religiosos e econmicos (considerando-se, claro, as caractersticas da poca em que estavam inseridos). Com a evoluo, com as novas instncias da vida em sociedade, cada qual com seu grau e sua experimentao, as necessidades foram aumentando, cada qual em seu contexto. O amadurecimento do esprito humano, da importncia da solidariedade, assegurava a vida de todos da comunidade, como explica Pedro Alvim 6 . Esta digresso histrica leva aos primrdios no mutualismo, que nada mais do que ajuda mtua, em linha geral. mais fcil suportar os perigos com a unio de pessoas do que sozinho. Algumas comunidades foram em busca de conquistas, terras, uniam-se em batalhas para agregar povos e maiores pores de terras, instituir seus cultos. Algumas sociedades se foram tornando mais complexas, estes homens formaram cidades, tcnicas de construo foram desenvolvidas. As conquistas no eram fceis para estes povos. O que antes era coletivo torna-se, aos poucos, privado. Surgiam as primeiras associaes, ainda rudimentares, religiosas, polticas, comerciais, martimas. Gladimir Poletto 7 explica que os povos mesopotmios, conquistadores, organizavam-se para atravessar os desertos para atingir terras longnquas e os desbravadores firmavam acordos entre eles para enfrentar o risco de perda de seus camelos. Caso um mercador perdesse o seu, este seria reposto por todos os outros. E assim, o autor segue mostrando que os mesopotmios foram os criadores da primeira forma de seguro at hoje conhecida, sem deixar de lado que a idia de seguro vem da ajuda mtua das famlias, com a solidariedade, que significava a preveno dos riscos. Os povos que praticavam o comrcio por certo necessitavam dessa solidariedade entre os comerciantes.
6 ALVIM, P. Obra citada, p.1 7 POLETTO, Gladimir Adriani. O seguro garantia em busca de sua natureza jurdica, p. 3. 21 Dentre os povos mesopotmios estavam os amoritas, que se estabeleceram na Babilnia e Hammurabi foi seu mais importante rei. Os babilnicos tambm tinham mtodos de transferncia de riscos, gravado no Cdigo de Hammurabi, por volta de 1750 a.C. Pode-se tirar essa concluso das leis n 23, n 24 e n 126 do referido Cdigo 8 :
23. Se o ladro no for pego, ento aquele que foi roubado deve jurar a quantia de sua perda; ento a comunidade e... em cuja terra e em cujo domnio deve compens-lo pelos bens roubados. 24. Se vrias pessoas forem roubadas, ento a comunidade dever ... e ... pagar uma mina de prata a seus parentes. 126. Se algum que no tiver perdido suas mercadorias disser que elas foram perdidas e for acusado de inventar mentiras, se ele clamar seus bens e extenso dos danos frente aos deuses dever ser totalmente compensado pelas perdas reclamadas.
Tambm os hebreus e fencios que navegavam pelos mares Egeu e Mediterrneo tinham este tipo de mentalidade: caso algum mercador perdesse seu navio, os participantes da viagem ajudariam a reconstruir outro. A Grcia, em outro exemplo, tinha princpio associativo grande. Buscava-se o socorro mtuo. O socorrido podia ser socorrente e vice-versa, de acordo com as adversidades enfrentadas por cada um. Diz-se que os habitantes da ilha de Rodes criaram o conceito de mdia geral, onde os mercadores que embarcavam suas mercadorias em conjunto pagavam um prmio proporcional para que fossem todos ressarcidos em caso de naufrgio ou de danos causados por alguma tempestade. Roma tambm tinha suas associaes de benevolncia, as sodalitias ou collegia, com o intuito de ajudar os mais pobres, como socorro mdico e funerrio. Porm, sua organizao ainda era precria, pois a grande maioria se valia do que a autoridade governamental da poca provia. No havia lucro, apenas a transferncia do risco. Portanto, tambm entre os gregos e romanos encontram-se estipulaes, acessrios ao contrato de transporte, que cobriam o risco de perdas ou danos das mercadorias transportadas.
8 As reticncias so parte das leis que no conseguiram ser lidas em virtude da destruio do material onde foram deixadas. 22 2.2 IDADE MDIA (DE 476 D.C AT 1453) E IDADE MODERNA (DE 1453 A 1798)
Com o declnio do Imprio Romano, na entrada da Idade Mdia, a sociedade foi-se desagregando. As cidades no eram mais seguras, tanto para o comrcio como para a indstria da poca. Os menos favorecidos iriam, ento, procurar amparo junto aos nobres, mais ricos, que transformaram seus castelos em feudos. Ali, as pessoas sentiam-se mais seguras, todas unidas por objetivo comum, que era a sobrevivncia. No havia liberdade. Com o passar do tempo, associaes de comerciantes foram criadas, corporaes de ofcio e artes. Nos burgos, a sua organizao j era melhor e maior seu poder econmico. Serviam as associaes para amparar a velhice, a doena, o desastre, a morte, o incndio. O homem comeou a sentir a necessidade de liberdade e notou que podia sair dos feudos e tentar perspectivas de vida que jamais imaginara que pudesse ter. Pedro Alvim 9 explana que a guilda medieval representou o mais avanado passo mutualista, realizando muitas das atribuies que hoje so pertinentes s obrigaes de seguros. Com esses exemplos, pode-se notar que sempre houve e sempre haver a transferncia do risco. Entretanto, os riscos martimos so os que chamam mais ateno. Todos os compndios citam a atividade martima como uma das mais ativas precursoras do ramo de seguro porque os navegadores, ainda sem grande organizao, queriam o lucro para seus negcios, alm de ser atividade de muita intensidade na poca. Invenes, descobrimentos advindos da navegao, Renascimento, absolutismo, guerras religiosas, formao de potncias econmicas, colonialismo... o inicio da Idade Moderna. Comea o desenvolvimento do capitalismo, a poltica econmica do Estado Moderno. Enquanto durasse a viagem, os envolvidos estariam ligados. Como os riscos eram enormes, dada a falta de tcnica e fragilidade das naus, era mais prudente que se associassem. Caso algum perdesse seu navio, os outros navegadores ajudavam na compra de outro. H traos histricos de que tal ocorria entre os fencios, palestinos e hebreus, posto que tambm navegavam. Nota-se que
9 ALVIM, P. Ob.cit., p. 6 23 a atitude dos povos diante da situao de perigo, da concretizao do risco, inerente a todos os povos. Seria esta a primeira espcie de seguro? No h dvidas de que as expedies martimas foram marco importante para o seguro. Mas o que se quer mostrar aqui que princpios como o do mutualismo, o da preservao, o da boa-f, o da confiana, o da segurana e institutos como prmio, indenizao, risco e associao tiveram sua forma embrionria a. As formas contemporneas apenas aperfeioaram algo que sempre existiu, inerente raa humana e de acordo com sua evoluo. Continuando essa digresso por mar, no se assegurava apenas a paz do proprietrio da embarcao, mas do dono da carga e de quem fretava o navio. E cada um participava na pseudo-indenizao de acordo com o preo de suas coisas. Surgiu o contrato de emprstimo a risco martimo, onde o capitalista emprestava dinheiro aos empresrios da atividade martima. Se corresse tudo bem, o capitalista recebia o dinheiro, mais juros. E isso fazia com que houvesse a transferncia do risco. Parecia uma forma de seguro, entretanto no era, haja vista que o segurador no adiantava nada seu, como o capitalista. As transaes sobre os riscos sempre existiram. No quer dizer, contudo, que foram ancestrais diretos do seguro, mas do a noo de como e por que temos o instituto como hoje. O risco continua a existir e se vai aperfeioando, tornando-se cada vez mais requintado (entretanto o seguro, tal qual o conhecemos hoje, muito mais recente). Tambm houve a interveno da Igreja nos negcios. Em 1234, o Papa Gregrio IX proibiu a prtica da usura e o Contrato de Emprstimo Martimo (ou Contrato de Dinheiro a Risco Martimo) foi, ento, proibido. Como no se desrespeitavam ordens do clero, comerciantes utilizavam-se de expedientes, como um contrato de compra e venda, onde o banqueiro declarava-se dono dos bens da nau e, caso esta no chegasse ao porto de destino, anulava-se essa compra e venda. Depois, tornou-se clusula do contrato de compra e venda, onde se declarava que as mercadorias chegariam ao destino. E essa garantia se tornou pacto acessrio do contrato e que poderia viver isolada. Comearia, assim, o contrato de seguro primitivo, que foi evoluindo. Notcias histricas trazem o seguro ao sculo XIV. Encontrou-se documento datado de 1310, de uma corte de seguros em Bruges, Blgica, onde se autorizou o 24 estabelecimento de uma casa de seguros para assegurar mercadorias de riscos de mar 10 . Esse documento, porm, no merece crdito, segundo Smet 11 , porque, segundo ele, quem o redigiu podia ter errado a data, uma vez que, como foi efetuado nos Pases Baixos e l ainda no havia este costume, no pode datar de tal poca. Eis que em Gnova, segundo Hodgin 12 , surgiu a primeira aplice de seguro martimo para cobrir parte de uma viagem no sculo XIV. Ainda que fosse considerado contrato independente, estava disfarado sobre as formas de venda, emprstimo martimo, troca, para se prevenir que fosse ilegal ou que infringisse as leis de usura. O contrato de emprstimo martimo poderia ser analisado dentro de um contrato de mtuo com um contrato de seguro inserido nele. O maior juro seria pago pelo tomador do emprstimo, representando o prmio, levando-se em considerao que ele no poderia pagar pelo navio em caso de perda. Na poca medieval, associaes de mtuo foram criadas para assegurar as perdas contra certos riscos martimos. Tambm em Gnova, foi criada uma instituio, a Officium Robarie, para compensar os cidados genoveses de atos de pirataria. No sculo XIII, estipulaes de risco foram introduzidas nos contratos comerciais ordinrios e se poderia entender que os contratos de venda ou emprstimo no eram venda nem emprstimo, mas seguro. Arquivos de Florena mostram que nos primeiros vinte anos daquele sculo, era comum este tipo de contratao, normalmente em contratos de emprstimo martimo, sobre o transporte martimo. O primeiro contrato de seguro tinha os moldes de contrato martimo, que depois se desenvolveu em hipoteca naval. No emprstimo martimo, o devedor, que emprestou o dinheiro, declarava que recebeu o dinheiro adiantado e prometia devolv-lo na chegada do navio e das mercadorias ss e salvas). No seguro, o segurador fazia as vezes do devedor, dizia que recebeu a quantia e prometia pag- las no caso de danos ou perdas do navio ou das mercadorias. Portanto, os primeiros
10 HODGIN, Ray. Insurance Law. p.1. 11 ALVIM, P. Ob. Cit. p. 24. 12 HODGIN, R. Ob. cit. p. 20-21.
25 seguradores foram os que davam dinheiro em emprstimo, com as primeiras idias de prmio e aplice. No final do sculo, a forma mudou, como se fosse uma venda. O contrato de venda foi adaptado para os propsitos do seguro. A propriedade segurada era como se fosse vendida para o segurador, com condio resolutiva de chegada a salvo. Por isso que as mercadorias eram por conta e risco do segurador. Da decorrem dois importantes princpios o segurado deve ser o proprietrio das mercadorias ou, pelo menos, ter algum interesse nas mercadorias seguradas. Desde o comeo, o contrato foi de indenizao, no uma mera aposta de chegada de mercadorias a salvo. Se as mercadorias ou o navio no chegassem a salvo, os seguradores seriam os proprietrios das mercadorias (e o segurado j estava indenizado). Durante o sculo XIV, o seguro cresceu. Florentinos e genoveses tratavam o seguro como uma parte do custo do transporte. Gnova parece ter sido o centro do negcio de seguros, pois sociedades de corretores de seguros, empregados somente neste negcio, eram muitas. Por curiosidade, em apenas um dia do ano de 1393, um nico notrio genovs confeccionou mais de 80 contratos! Naquela poca, no havia formalidades que devessem ser preenchidas (alis, no havia nem razo para se pensar nisso no comeo do sculo XIV, j que alguns contratos de seguro eram feitos oralmente). Entretanto, fazer um contrato com um notrio ou corretor/intermedirio juramentado trazia mais vantagens. Antes, eram meros rabiscos, depois ficaram mais sofisticados, com a contratao de intermedirios juramentados mais fcil de se tomar providncias legais com o contrato bem escrito. A forma que foi adotada em Gnova, em Pisa e em Florena influenciou o contrato de seguro hodierno, portanto vm de Gnova e Florena as primeiras formas de legislao de seguro (em 1374, surge o primeiro contrato de seguro e as primeiras aplices vem de Pisa, em 1385 e Florena, em 1397. H documentos de 1435, nas Ordenanas de Barcelona, com tribunal para julgamento que proibia certas prticas abusivas; as Ordenanas de Veneza, em 1468; Estatutos de Gnova, em 1498 e Guidon de la Mer). Com o crescimento da prtica de seguros, melhorou a regulao desse contrato, no tanto no interesse do Estado como no das partes. O contrato de seguro 26 era basicamente de indenizao e a pessoa segurada deveria ter interesse no seguro, na coisa. O contrato de seguro veio, como se nota, originalmente, para riscos do mar. Logo aps, os escravos eram admitidos, equiparados a mercadorias. Ainda no se falava em seguro de vida como conhecido hoje. Chegando terra firme, o seguro era como um jogo, efetuado por particulares, o que gerava muita instabilidade. Mas as primeiras sociedades seguradoras tambm enfrentavam dificuldades, criadas durante a Revoluo Industrial. Esse contrato chegou aos mercadores de Londres, mas no antes do sculo XVI. No havia seguradores, mas o grupo de mercadores se reunia e combinava de ratear os riscos futuros e incertos entre eles. No se falava em regulao, tampouco as disputas eram resolvidas nas cortes. Criou-se, ento, uma cmara de seguros em 1601. Em 1654, Pascal pensou na Teoria das Probabilidades que, junto da estatstica, melhoraram a precificao do negcio. O seguro martimo continuou sendo o principal mercado na linha de seguros. Ento, no comeo do sculo XVII, os mercadores, comerciantes e banqueiros se reuniam na cafeteria/taberna de um senhor chamado Edward Lloyd, em meados de 1692. Esses mercadores l realizavam seus negcios, comeando a mais famosa sociedade de seguros. Quem queria segurar algum navio ou mercadoria ia at l e conversava com quem tivesse interesse de segurar esse navio ou mercadoria. L se escrevia num pedao de papel os detalhes do navio, carregamento, datas, detalhes da viagem. Quem aceitava segurar a proporo do risco, iniciava assinando a folha de papel. Quando o total do seguro estava subscrito, o contrato estava completo e ento surgiu o termo subscrio do risco. Em 1688, a cafeteria de Edward Lloyd transformou-se em um lugar de transao de seguros e, em 1696, ele publicou um informativo Lloyds News, onde se falava dos movimentos dos navios. O nome do proprietrio da cafeteria tornou-se o nome da instituio, existente ainda nos dias atuais, no mais na cafeteria, mas ainda conserva que seus membros sejam pessoas de responsabilidade ilimitada, em que pese nos anos 80 e 90 as companhias limitadas foram autorizadas a ser membros e agora, em termos financeiros, dominam o mercado do Lloyds. 27 O Lloyds influenciou muito o contrato de seguro e o direito do seguro. Os princpios de seguro martimo tambm foram sendo aplicados aos seguros subseqentes, como o seguro de incndio, que teve como fonte de nascimento o Grande Incndio de Londres em 1666 e, posteriormente o seguro de vida e de acidentes pessoais, que cresceu com a implementao das estradas de ferro e Industrializao no sculo XIX. Entretanto, nos sculos XVI e XVII, apenas os riscos contra incndio eram segurados nas propriedades e somente casas poderiam ser seguradas 13 . Em 1667, um ano depois do Grande Incndio de Londres, o dentista Nicholas Bardon, trabalhando com alvar do rei Charles II, da dinastia Stuart, estabeleceu um escritrio de seguros que, em 1680 transformou-se em uma Companhia, comerciando seguros contra incndio em residncias selecionadas em Londres. A ttulo de curiosidade, o seguro de uma casa de tijolos tinha seu prmio calculado em 2,5% do valor anual do aluguel e uma casa de madeira era taxada em 5% do valor do aluguel 14 . Em 1682, City of London apareceu como subscritora de riscos rival, seguindo-se por Friendly Society (sociedade de mtuo) e, em 1696, outra sociedade de mtuo, a Hand in Hand, comeou. Antes do desenvolvimento do seguro de incndio, seguros contra outros riscos, desta vez relacionados a pessoas, eram conhecidos tanto na Europa Continental como na Inglaterra: seguros de vida e acidentes pessoais. Esses seguros eram bem diferentes nos caracteres do seguro de bens (property) - o seguro de vida um contrato de indenizao, pois propicia que o segurado possa fazer provises quando de incapacidades e velhice e, tanto na Inglaterra como em outros pases, uma forma de investimento e essa uma parte que muito difere dos riscos de bens (no seguro de bens, se o risco no se concretizar, no se paga. No seguro de vida, haver o pagamento de qualquer forma, uma promessa de pagamento, de acordo com o pagamento de prmios, estipulado de acordo com probabilidades, isto , universal life o seguro de vida
13 Em 1591, um sistema de seguros estava operando em Hamburgo, na Alemanha e houve propostas para se estabelecer este tipo de seguro e, na Inglaterra, este tipo de seguro se desenvolveu entre 1635 e 1638. Mas como visto, apenas depois do Grande Incndio de Londres, em 1667, que o seguro contra incndio realmente deslanchou na Inglaterra.
14 http://www.ibc.ca/gii_history.asp
28 para a vida toda que pode ser pago em prestaes peridicas ou de uma s vez, ou o term life, para determinado perodo da vida do segurado). Durante os sculos XVI e XVII ainda era pouca a contratao desse tipo de seguro. Foi somente nos sculos XVIII e XIX que os seguros de incndio e vida foram ganhando mais peso, e as regulaes foram emergindo, a fim de regular esse novo contrato. No se pode esquecer que tudo isso deve ser observado levando-se em conta o capitalismo (lucro). Em meados do sculo XVIII, as cortes londrinas comearam a se interessar pelo contrato de seguro, como o Lord Mansfield, que aplicou princpios derivados das leis de comrcio e conceitos de Common Law na soluo das disputas e, at sua aposentadoria em 1788, foi estabelecida uma jurisdio ( esse mesmo o termo - ou competncia) para cuidar das pendncias relativas a seguros. Comea a o desenvolvimento do Direito do Seguro. Nos Estados Unidos da Amrica, a primeira seguradora a comercializar seguros contra incndio foi fundada em 1732. Benjamin Franklin ajudou a popularizar o seguro e, em 1752, foi fundada a Philadelphia Contributorship for the Insurance of Houses from Loss by Fire (espcie de associao de contribuio para o seguro de casas em caso de perda por incndio). Tambm essa companhia se recusava a segurar certos prdios, os quais tinham grandes riscos de serem consumidos por incndio.
2.3 IDADE CONTEMPORNEA (DE 1798 AOS DIAS ATUAIS)
No sculo XX j era possvel segurar quase tudo o que podia ser objeto de evento futuro e incerto e o desenvolvimento do Direito do Seguro indiscutvel. No Brasil, o primeiro contrato de seguro existiu com data de 1665, entretanto a primeira seguradora, a Companhia de Seguros Boa-F, da Bahia, foi fundada em 1808, com a mudana da famlia real, em virtude da abertura dos portos ao comrcio internacional. J em 1810, surge outra Companhia de Seguros, desta vez no Rio de Janeiro. At 1822, as companhias seguradoras estavam adstritas s normas de Lisboa (Casa de Seguros de Lisboa), at que em 1850 o Cdigo Comercial teceu as normas atinentes ao seguro martimo. Poucos anos mais tarde, foi autorizada a comercializao do seguro de vida, mas ainda no nos moldes atuais, uma vez que havia a necessidade de se 29 segurar os escravos. Entretanto, apenas os escravos poderiam ser objeto desse tipo de seguro, pois eram considerados mercadorias, dadas as disposies do Cdigo Comercial, vedando o seguro de vida. Entretanto, em 1855, sua comercializao foi liberada, interpretando-se o Cdigo Comercial no sentido de que se proibia o seguro de vida se feito juntamente com o seguro martimo. Tempos depois, liberar-se-ia a comercializao do seguro de vida pela Companhia de Seguros Tranqilidade e empresas estrangeiras foram-se estabelecendo no pas, em virtude de sua expertise, por volta de 1862. Obviamente tal prtica no era nada salutar para a economia brasileira, uma vez que o lucro dos prmios recebidos aqui eram enviados s matrizes das seguradoras internacionais, gerando evaso de divisas do pas. Em 1895, a Lei n 294 tratava especificamente dos seguros de vida e empresas estrangeiras, estipulando que estas deveriam aplicar suas reservas no Brasil, para fazer poder honrar as indenizaes advindas dos riscos assumidos no pas. Criou-se a Superintendncia Geral de Seguros em 1901, que fiscalizava a atividade e em 1917, com a entrada em vigor do Cdigo Civil, o seguro passou a ser disciplinado em todas as suas formas. Em 1937, com a nova Constituio, estabeleceu-se o Princpio de Nacionalizao do Seguro, que exigia que certos setores da economia (comerciantes, industriais, transportes) fizessem seguro obrigatrio. O IRB-Re (Instituto de Resseguros do Brasil) foi criado em 1939, com o monoplio da atividade resseguradora, persistindo o seu controle at hoje, em que pese se estude uma maneira de abrir as operaes para que haja livre concorrncia (em 2006, o Plenrio da Cmara dos Deputados aprovou o Projeto de lei Complementar n. 249/05, que dispe sobre a poltica de resseguro e outras providncias. Em agosto de 1996, o Congresso Nacional havia aprovado a Emenda Constitucional n. 13, extinguindo o monoplio de resseguro, mas no foi regulamentada, o que est em vias de acontecer caso o Senado Federal aprove o Projeto de Lei supracitado). Em 1966, foi editado o Decreto-Lei n 76, criando a Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), que o rgo que fiscaliza as operaes de seguro e tambm o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP). Em 1996, aprovou-se a entrada de capital estrangeiro, de sorte que grandes seguradoras estrangeiras entraram no pas. 30 2.4 SOBRE O MUTUALISMO
J se explicou, nas origens do seguro, que o mutualismo um dos princpios responsveis pelo surgimento do seguro. Aqui ser visto outras nuances do mutualismo. O Alcoro, livro sagrado dos muulmanos, j dizia que o sinistro, evento futuro e incerto, no era obra do acaso, mas de Al; e o que Al destrua, nenhum seguro poderia reparar 15 . Conta-se que o Profeta estava atravessando um deserto e ao avistar um beduno, questionou-lhe por que no amarrava o seu camelo. O beduno respondeu que colocava sua f e confiana em Al. O Profeta ento respondeu que primeiro deve-se amarrar o camelo, depois colocar sua confiana em Al. O Profeta queria dizer que o beduno deveria reduzir o risco de perder seu camelo. 16 A cultura islmica acredita que somente Al tem o poder de segurar, entretanto o princpio da ajuda mtua deve sempre existir. Os muulmanos chamam o seguro de takaful e atribuem a eles o princpio da mutualidade, j que mercadores muulmanos na Espanha utilizavam o mutualismo para assistir os outros comerciantes caso estes perdessem suas mercadorias nas suas viagens de mar, sendo que, ento, os mercadores europeus aprenderam este princpio com os muulmanos. Como se probe jogo e aposta na cultura islmica, h uma diviso entre os doutrinadores, posto que alguns no aceitam o seguro e outros, como Nejatulla Siddiqi acreditam que o seguro no tem haver com jogo ou aposta, haja vista que os apostadores colocam dinheiro para ter lucro e os que contratam seguros esto protegendo seus interesses. Ele tambm da opinio que no a companhia seguradora que protege a vida das pessoas em um seguro de vida, apenas oferece
15 Apenas a ttulo de ilustrao, o servio financeiro islmico deriva dos princpios da lei islmica, a Shariah, baseada no Quran (Alcoro) e Sunnah, do Profeta Muhammad, governando todos os aspectos da vida das pessoas, tanto pessoal quanto social. Na lei islmica, os juros so proibidos, simples ou compostos, normais ou excessivos, fixos ou variveis. Os muulmanos consideram o capital como fator da produo. apreciada a eqidade, onde h parcerias e diviso de lucros. Pode- se investir em aes, desde que seguidas algumas regras. Os investimentos islmicos desencorajam a especulao, no se pode basear na incerteza, na aposta, investir ou transacionar em atividades que envolvam lcool, tabaco, carne suna, prostituio, instituies financeiras convencionais. Porm, rendas fixas convencionais como debntures e derivativos so aceitos e caso haja alguma renda adquirida considerada impura, adquirida por meios no permitidos, devem ser limpos e doados caridade. Os bancos so mais ativos em commodities, leasing e propriedades e todo o banco tem um comit de conselheiros religiosos (Conselho Shariah). http://hbmeintra.ae.hsbc/intranet/isf.nsf e conhecimento adquirido durante prtica profissional. 16 http://www.icmif.org/2k4takaful/site/riskcontrol.asp 31 compensao famlia; alm do que o seguro trabalha com a lei das probabilidades, no sendo aposta. Ento, s Al tem o poder de reparar e destruir. As seguradoras apenas compensam por alguma perda. 17
Os bancos e seguradoras que desejam explorar o mercado islmico devem sempre observar os requisitos da Shariah, a lei Islmica. por isso que o seguro convencional no aceito dentre os muulmanos, haja vista que o seguro convencional contm elementos contraditrios a Shariah, como jogo e aposta maisir (no seguro convencional, segundo os muulmanos, paga-se uma pequena quantia prmio, para receber uma quantia muitas vezes maior que o pago) e os juros riba (recebe-se uma indenizao muito maior do que se pagou e ainda os fundos de seguro investem seus recursos em instrumentos financeiros, que podem conter juros como retorno pelo investimento). A rainha Elizabeth I, dinastia Tudor, da Inglaterra, h trs sculos atrs, falava sobre a assistncia social e o mutualismo, reforando sua idia, por meio da Poor Relief Act 1601 18 , a Lei dos Pobres, que, em que pese se tratar de assistncia social e de parte da histria da previdncia e assistncia social e no especificamente do contrato de seguro, importante tpico eis que as pessoas capazes de trabalhar, saudveis, deveriam colaborar no sustento de crianas pobres, de idosos e outras pessoas que, por algum motivo, no pudessem prover seu prprio sustento com o trabalho, ou, ento, prover materiais para que os capazes de trabalhar pudessem comear a produzir e assim poder manter-se a si e a sua famlia, organizadas as doaes por grupos que tomavam conta delas (quem no doasse sem motivo justificado, receberia penalidade) e a distribuam. O dogma da religio tambm ajudava, mas se compreende, tendo em vista o momento histrico em que se encontravam. Se a assistncia aos necessitados tornava-se mais leve com a ajuda de todos, com o seguro, mutatis mutandis, o dano torna-se fardo que pesa levemente sob um grande nmero de pessoas. Alm disso, em 1574, Elizabeth I deu permisso a Richard Candaler para que estabelecesse uma Cmara de Seguros para registrar todas as transaes oriundas da atividade seguradora em Londres.
18 http://users.ox.ac.uk/~peter/workhouse/poorlaws/1601frames.html, acesso em 31/10/2005 32 Por toda essa histria e desenvolvimento, o maior mercado mundial internacional de seguros est em Londres, sendo que o lder global em seguro martimo e areo. Mentalidade que vem sendo incutida desde os primrdios da evoluo da civilizao europia. Winston Churchill, ao falar sobre seguro, dizia que se lhe fosse possvel, colocaria a palavra seguro na frente de cada homem, nas portas de cada umbral, para livrar as famlias das grandes tragdias e que o seguro social uma maneira de utilizar a mgica das mdias para prover as massas. Isso tambm se refere ao mutualismo. 19
O contrato de seguro de interesse social. Funda-se na mutualidade dos segurados e no clculo das probabilidades. Assim, concluindo, o mutualismo a reunio de segurados que dividem, por todos, os prejuzos que cada qual poder experimentar. A seguradora uma intermediria, gestora. Ela recolhe os prmios dos segurados (mutualidade) e se utiliza deles para o pagamento das indenizaes, de modo que so os prprios segurados que as pagam.
33 3 O MODO DE PRODUO CAPITALISTA (NO SENTIDO DE ECONOMIA DE MERCADO) PARA A COMPREENSO DO SEGURO NAS RELAES DE CONSUMO
Percebe-se, ento, que o seguro foi criado como forma de minimizar perdas, com natureza indenitria, mediante a transferncia de um risco, pagamento de determinada soma, que garantiria a indenizao no caso de concretizao do risco predeterminado. Quem era o segurador auferia lucro, no caso de no concretizao do risco. E mais: as relaes se tornaram cada vez mais especializadas, de forma que os seguradores tiveram de se especializar, organizando-se em sociedades, a fim de administrar a arrecadao dos valores pagos pela mutualidade, grupo de pessoas que tinham os mesmos interesses a serem segurados, de modo a garantir a esse grupo a segurana necessria e a certeza do recebimento do valor estipulado em caso de sinistro (risco concretizado). O seguro um negcio e como tal deve ser tratado, inserido dentro do modo de produo existente e observado o fator risco, o qual ser tratado adiante. Para o presente trabalho, no se ir adentrar nas espcies de modo de produo e se preferir apenas mostrar o sentido econmico, uma vez que se pode, tambm, analisar o sentido ideolgico, poltico e jurdico do modo de produo. Assim, Gastaldi 20 afirma que o sistema econmico subentende a organizao de vida econmica conforme um ideal filosfico adaptado realidade scio-econmica de um determinado povo ou de um grupo de naes. a organizao da economia que compreende a produo de bens e sua distribuio. A produo advm de trabalho humano, seja braal ou intelectual. Quanto mais especializada a economia, mais peculiar o modo de produo, que est em constante mudana e nunca se encontra completo durante a histria, tendo em vista os avanos dos sujeitos, meios e fins, coordenados pelos sistemas jurdicos, culturais, polticos e econmicos. Tambm no se pode negar a mescla de sistemas ou modos de produo. Em linhas gerais, tratar-se- do capitalismo porque o sistema em que o Brasil e a maioria do globo se inserem, no sentido de economia de mercado, pois mesmo em sociedades que no so capitalistas, pode haver o seguro, como o
20 GASTALDI, J. Petrelli. Elementos de Economia Poltica. p.59. 34 seguro social; alm de estar ligado o capitalismo livre iniciativa e livre concorrncia, fundamental no trabalho que se apresenta. O capitalismo tem seu esprito mximo voltado ao lucro. Pode-se dizer que a essncia do capitalismo est no capital e o trabalho, defesa da propriedade privada, portanto na livre iniciativa e na livre concorrncia, sem que haja restrio nas liberdades individuais. Teoricamente, todos podem usufruir os bens, podem ficar mais ricos e mais pobres, podem satisfazer suas necessidades. No h a totalidade da subordinao do particular ao coletivo, como nos sistemas socialistas. Assim, o capitalismo o sistema econmico que se caracteriza pela predominncia do capital na vida econmica 21 . O capitalismo existe nas sociedades de consumo e o mais vivel principalmente no momento atual da histria, tendo em vista a economia globalizada (que aquela nas quais mercadorias, servios, pessoas e idias movem-se livremente sem barreiras geogrficas 22 ). Seus princpios so a propriedade privada, a livre concorrncia e a liberdade de associao. Com isso, j se pode desenvolver uma parte da tese do seguro e entender o por que da forte tendncia de crescimento deste setor hoje, principalmente no Brasil e nos demais pases em desenvolvimento, vez que nos pases ditos desenvolvidos, o seguro, alm de prestar segurana econmica, j faz parte da cultura desses povos h muito tempo, sendo prtica comumente realizada em quase todos os setores da vida social. Assim como o seguro, as bases do capitalismo tambm remontam de antes do surgimento do Estado Moderno e da Revoluo Francesa. Mas preciso um marco histrico para se centrar o estudo e com a Revoluo Industrial que se l que o capitalismo teve mais fora e forma como conhecemos hoje. Apenas como referncia 23 , a primeira fase do capitalismo o Capitalismo Comercial ou Pr-Capitalismo (sc. XVI a XVIII), iniciando-se com as Grandes Navegaes e Expanses Martimas Europias; os comerciantes, financiados por nobres, reis e rainhas vo desbravar os continentes a procura de matrias-primas que no existiam na Europa e, com isso, mais acirradamente se procura o lucro, mo de obra barata, uso de moeda em vez de escambo. Para o seguro, ento, no mais se fechariam as portas do risco do mar.
21 GASTALDI, J. P. Obra citada, p. 131. 22 HITT, Michael; IRELAND, R. Duane; HOSKISSON, Robert E. Strategic Management: competitiveness and Globalization. p. 12 23 http://www.suapesquisa.com/capitalismo/ 35 Gevaerd ensina 24 :
Conclusivamente, pois, afirma-se que a configurao, em certo momento histrico do modo de produo capitalista (...) engendrou um habitat natural e propcio ao florescimento de instituies e mecanismos bastante satisfatrios produo das necessidades desse mesmo sistema econmico, dos quais perfilam, como exemplos, (i) a autogesto de interesses por meio de corporaes (...).
Com o Capitalismo Industrial, segunda fase, j no sculo XVIII, com a Revoluo Industrial, o capitalismo ganha toda a fora, tendo em vista a mudana do modo de produo (com a introduo de maquinrio substituindo o trabalho braal). O lucro era muito grande, tendo em vista que a automao trazia maior rapidez, as mercadorias eram mais baratas e os salrios baixos, os trabalhadores consumiam os produtos industrializados e assim o capitalismo tomou fora. Para o seguro, abrem-se novas oportunidades. J a terceira fase, o Capitalismo Monopolista-Financeiro iniciou-se no sculo XX. A globalizao (pulverizao de inovaes econmicas pelo mundo e ajustes polticos e culturais que acompanham esse desenvolvimento, aumentando a competitividade, encorajando a integrao internacional e aumentando a tecnologia 25 ) e o sistema financeiro (bancrio) so os grandes marcos. Em que pese a globalizao e o sistema bancrio tenham ajudado na reduo de custos, o comrcio muito mais ativo, mais fcil, pois os valores circulam rapidamente entre as diversas economias e o consumo incentivado propicia cada vez mais lucro, sendo que as instituies financeiras so as que auferem mais lucros nos dias de hoje. Tratando-se de seguros, esta fase muito propcia, pois agora se segura qualquer tipo de bem que tenha valor econmico e interesse de ser segurado, em qualquer lugar do mundo, a qualquer hora, pelo telefone e pela Internet, inclusive. Com a contribuio do capital por uns e do trabalho por outros e com a promessa de que todos tm as mesmas oportunidades de crescimento econmico, o consumismo a grande cultura e no h necessidade de se ser um grande estudioso no assunto para se perceber isso. At mesmo no tempo da Encclica Rerum Novarum, de 1891, o Papa Leo XIII deixava claro que o fim imediato visado pelo trabalhador conquistar um bem que possua como prprio. E, possuindo um bem, com todas as dificuldades
24 GEVAERD, J. Obra citada. p. 67 25 HITT, M.; IRELAND, R. D.; HOSKISSON, R. E. Obra citada. p. 14
36 existentes, dentro de suas possibilidades, as pessoas comeam a se preocupar com a forma de proteo desses bens, a fim de assegur-los dos infortnios, das perdas e dos danos. Apenas algo que no mudou ainda e se diz ainda porque o modo de produo est em constante mutao e os paradigmas de hoje podem no ser os mesmos de ontem que o trabalho existe em maior abundncia que o capital. O capital hoje representado por empresas, que organizam a produo e o trabalho. No Brasil, o Estado, por princpios constitucionais, intervm na economia no sentido de humanizar essa relao, para sobrepor o interesse coletivo ao individual, de forma moderada, para que as empresas respeitem-se mutuamente e os indivduos, como dispe ao artigo 170 da Constituio Federal de 1988. Soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, livre concorrncia, livre iniciativa, defesa do consumidor e do meio ambiente, reduo de desigualdades, busca do pleno emprego e favorecimento a empresas de pequeno porte retratam a preocupao do legislador em abrandar os malefcios do capitalismo e ressaltar seus pontos fortes, posto que nenhum sistema perfeito. E ento h aqueles que, sem reconhecer a importncia do estudo da histria, ou passando por ela apenas como curiosidade, acabam por entender o papel do Estado, difundir os ensinamentos, sem, contudo, realmente compreender o sentido de como se deu a origem de todo esse pensamento e sistema econmico. Entendendo a razo pela qual surgiram os sistemas, compreende-se o modo de agir, pode-se questionar certas atitudes do Estado, das empresas e dos trabalhadores. Podem buscar na sua essncia o embasamento para seus direitos e podem situar cada instituto jurdico. O seguro est inserido dentro deste sistema, para assegurar a propriedade individual, assegurar a vida, trazer mais segurana para os adquirentes de bens. As empresas seguradoras, em seu turno, alm de garantidoras dos infortnios, devem zelar pela ordem econmica, devem manter a economia alinhada dentro dos princpios constitucionais, econmicos, polticos e sociais. Da a funo do modo de produo na economia e no seguro. Garante-se o bem-estar social, garante-se o lucro, expande-se a economia e, portanto, o desenvolvimento. As empresas seguradoras inovam na prestao de seus servios e, luz do que se entende como consumo, as classes menos favorecidas esto recebendo maior ateno, de sorte que se estuda hoje uma forma de oferecer 37 seguros a preos menores, igualmente eficazes. Conseqncias do desenvolvimento, da demanda, da oferta e da procura. Neste mister, Martins 26 explana:
A lei, sabe-se, de aplicabilidade geral. No obstante, em se tratando de seguros, h que se discutir certos dogmas presentes no capitalismo. No se poder reger a atividade, mxime sob a influncia do liberalismo econmico com a mesma batuta utilizada para faz-los em mercados de bens tradicionais. O que pode parecer abuso de posio dominante a alguns, transparece ao segurado como a garantia slida de seus ativos. A maior eficincia de uma seguradora pode resultar na insolvncia de outra, mormente em mercado de crescimento vegetativo baixo. At a no h novidade. Mas em matria de seguros, como se v, as barreiras de sada so altas. H que se ter um cuidado maior. a poupana de muitos para a garantia de tantos outros, no futuro, que se est em jogo.
Importante salientar que os preos so determinados pelo modelo de demanda e fornecimento 27 , levando-se em conta a demanda, o fornecimento e o equilbrio de mercado. A demanda descreve os comportamentos do consumidor no mercado, o fornecimento (oferta) descreve o comportamento das empresas no mercado e o equilbrio de mercado conecta a oferta e a demanda, descrevendo como os consumidores e as empresas interagem no mercado. Demanda e fornecimento so interdependentes. A demanda a varivel do preo de uma mercadoria ou servio e a quantidade de mercadoria ou servio que os consumidores desejam comprar. Analisa-se as preferncias dos consumidores; a mudana de informao sobre determinado produto ou servio (pois o consumidor, sabendo mais sobre o produto ou servio, pode compr-los mais ou menos); a receita dos consumidores (quando aumenta a receita, aumenta a demanda e vice-versa para mercadorias normais ou quando a receita aumenta, a demanda diminui, nos casos de mercadorias inferiores, ou seja, o consumidor, com seu aumento de receita, pode comprar mercadorias mais atrativas e vice-versa); o nmero de consumidores na populao (quanto mais consumidores, mais demanda); expectativas dos consumidores para o futuro (se os consumidores esperam que o preo das mercadorias ou servios aumente, compraro antes do aumento, por outro lado, se os preos das mercadorias ou servios tm expectativa de declnio, os consumidores esperaro por este declnio);
26 MARTINS, Joo Marcos Brito. Direito de Seguros Responsabilidade civil das seguradoras.p.8 27 TAYLOR, John B. Principles of Macroeconomics. p. 66-69
38 preo das mercadorias diretamente relacionadas (se baixar o preo de uma scooter, cai a demanda por bicicletas). A oferta ou o fornecimento tem como variveis o preo de determinada mercadoria ou servio e a quantidade de mercadorias que as empresas querem vender a determinado preo. Verifica-se a tecnologia, que faz com que haja aumento na produo; preo das matrias-primas (quanto mais alto o seu preo, maior o preo do produto final); nmero de empresas no mercado (mais empresas, mais produtos, maior concorrncia); expectativas para o futuro (se as empresas esperam que o preo de determinado produto ou servio subir, elas seguram pelo menos uma parte de sua produo. Quanto maior o preo, menor a demanda e vice-versa); governo impostos e regulaes (quanto maior a tributao, menor a produo e vice-versa). Ora, as companhias seguradoras, cientes dessa realidade, tambm esquematizam seu modo de produo na venda de seu servio, analisando criteriosamente cada varivel, a fim de oferecer servios mais competitivos ao mercado, a fim de que os consumidores venham a se beneficiar e, portanto, consumir. E a que encontramos uma das funes da macroeconomia, que busca a explicar o funcionamento da economia como um todo 28 . Dados sobre rendas, preos, desemprego e outras variveis so analisados em diversas pocas e em diversos pases. O governo e as empresas estudam todas essas variveis (empresas, consumidores, o que compram, o que produzem, quanto gastam, quanto lucram) para sintetizar a situao econmica e assim traarem suas estratgias. Com isso, v-se que o estudo muito mais profundo do que parece e no adianta tentar esquivar-se de preceitos mercadolgicos, econmicos, polticos e sociais ao se estudar o contrato de seguro. O Direito do Seguro abraa todas as variveis e um operador do Direito que decidir enveredar-se por esta rea tem de ter viso inter e multidisciplinar. Como a mola mestra do capitalismo a produo e o consumo dessa produo, e que a produo existe para ser consumida, o Estado Brasileiro disciplina o modo de produo capitalista por meio de rgos, preceitos e princpios (dentre eles a livre concorrncia, tendo a livre iniciativa como fundamento da Ordem
28 MANKIW, N. Gregory. Macroeconomia. p.4
39 Econmica, que tambm fundamento do Estado Democrtico de Direito artigo 1 o , IV da Constituio Federal), disciplinando a atividade econmica e o consumo. Ao ditar a Constituio Federal, em seu artigo 170, que a ordem constitucional brasileira fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, tendo como base, dentre outros, os princpios da propriedade privada (uma das caractersticas do capitalismo), livre concorrncia e defesa do consumidor, reduo de desigualdades sociais, mostra-se claramente a iniciativa do Estado de regular, da melhor maneira, a economia, equacionando as relaes econmicas, pois como o prprio art. 174 da Constituio Federal diz, o Estado o agente normativo e regulador da atividade econmica. Alm disso, aproximamos este estudo ao artigo 5 o da Constituio Federal, que, ao ditar os direitos fundamentais, colocou, no por acaso, em seu inciso XXII, a proteo ao consumidor. Ora, o capitalismo tambm pressupe a idia de desigualdade entre o capitalista, o consumidor de seus produtos e servios e os trabalhadores, dada a sua noo histrica, principalmente aps a Revoluo Industrial, onde esse quadro se mostrou mais que evidente. Durante todos esses anos, o poderio econmico sempre imperou e o consumidor estava merc do empresrio (entendendo o sentido como o produtor, o industrial, o prestador de servios, enfim, o fornecedor, na acepo que hoje damos ao termo). Na nsia de tentar equilibrar essa relao, que por certo desigual (e mais adiante haver o detalhe), o legislador constituinte elegeu como direito fundamental, dentre outros, a proteo ao consumidor, que tem suas bases no princpio da igualdade. Entretanto, como princpio da ordem econmica tambm est a livre iniciativa, h que se lembrar sempre que ambos os princpios esto no mesmo patamar. V-se que o sistema complexo, pois, no dever-ser, todas as partes esto abraadas, haja vista serem dependentes umas das outras (sem ser o caso aqui de avaliar a eficincia e eficcia dessa norma, mas mostrar como essa norma vem-se concretizando), seja o consumidor, o empresrio (no sentido de ser o dono dos meios de produo para realizar a atividade econmica), o trabalhador e o prprio Estado. No se trata do escopo do presente discorrer sobre as relaes trabalhistas, portanto ser focado o binmio fornecedor-consumidor, tampouco discorreremos sobre usurios de servios pblicos, tambm consumidores. O foco do trabalho avaliar a relao econmica de consumo entre particulares (no apenas pessoas 40 fsicas, mas tambm jurdicas, quando uma empresa contrata seguro para si, no caso, por exemplo, de um seguro patrimonial contra incndio ou responsabilidade civil de empregados ou como estipulante, num seguro de vida ou de sade para os empregados da empresa).
3.1 LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRNCIA
O mercado segurador brasileiro est deste modo desenvolvendo-se porque assegurada a livre iniciativa e a livre concorrncia na Constituio Federal de 1988 (livre concorrncia, pilar do capitalismo). Em pequena digresso histrica, o Estado Liberal procura o Estado mnimo, proteo ao indivduo, que poderia praticar atividades econmicas, j que o Estado no deveria praticar atividade econmica, mas proteger a sociedade. Comea o Estado a intervir, levemente, at se tornar o que conhecemos hoje: um misto de todos os modelos. Vem a Constituio Econmica e nossa atual Constituio define quais so os princpios que regem a ordem econmica - isso importante porque a economia pode mudar, a Constituio Econmica tambm, podendo, inclusive, estar escrita ou no; porm os princpios sempre sero a base, sempre fundamentaro a ordem. A Constituio Econmica busca o estatuto econmico do pas, ordem jurdica fundamental da economia, organiza a economia para instaurar a ordem econmica, estabelecendo limites e preceitos para a interveno estatal, garantia e fundamento da ordem econmica (que mais abrangente, pois so normas jurdicas que podem ou no estar dentro da Constituio Econmica). Refere-se aos princpios da ordem econmica, instituindo-os e limitando a interveno do Estado na economia, fundamento e garantia de um sistema econmico. Isto muito importante para a atividade seguradora, eis que essa interveno do Estado garante a atividade dos dois lados da moeda: o lado das empresas e o lado dos consumidores. De um lado, protege os interesses dos clientes e, do outro, institui normas que fazem com que o mercado seja regrado e, ento, a economia cresce de forma eficiente e saudvel, o que propicia o crescimento do pas, gerando riquezas, distribuindo-as e gerando segurana e estabilidade. Com essas normas, pode-se garantir a funo da atividade seguradora, 41 seja ela o lucro ou o resultado de sua atividade, que garante segurana aos consumidores deste tipo de servio. Com isso, pode-se adentrar no artigo 170 da atual Constituio e se falar um pouco da Liberdade de Iniciativa. Este princpio mostra que todos podem desempenhar alguma atividade, todos tm as mesmas oportunidades. A Liberdade de Iniciativa tambm garante o princpio e o direito propriedade (veja-se que cada princpio e cada fundamento est ligado a outro de igual importncia e vice-versa). Todos podem as mesmas coisas, mas isso no quer dizer liberdade absoluta. Algumas regras de mercado devem ser observadas e este princpio deve interagir com os demais (de sorte a no ferir a defesa dos consumidores) e jamais deve ferir a justia social. O Estado s pode atuar caso os particulares no possam ou no queiram intervir (Estado Subsidirio - deve garantir a liberdade do particular). Neste mister, cabe abordar que a livre iniciativa garante a liberdade de contratar, de gerir os negcios, de participar da economia, de exercer o comrcio, a produo, o oferecimento de servios coletividade, sem a necessidade de autorizao dos rgos pblicos, a no ser nos casos em que a lei assim exija (art. 170, pargrafo nico). , como diz Jos Afonso da Silva 29 , o princpio bsico do liberalismo econmico. S podemos entender plenamente este contexto tendo em vista o modo de produo hoje existente. Por trs deste fundamento, podemos encontrar a justia social, a busca pelo pleno emprego (quanto mais se abrem as portas para o comrcio, indstria e prestao de servios, mais postos de trabalho so abertos, conseqentemente alcana-se o bem estar da populao). A livre iniciativa tambm traz em seu bojo o princpio da igualdade, para que todos tenham a mesma oportunidade de empreender, gerando mais riquezas, consumo, empregos, o que propicia o crescimento do pas (no apenas econmico, mas social, cultural, educacional, mais sade e segurana. Cria, indiretamente, conscincia, garra, esperana de crescimento pessoal e profissional. So finalidades do ser humano que ajudam no crescimento da economia do pas). Ocorre que a livre iniciativa desperta a livre concorrncia, o que saudvel. O Estado toma o cuidado de intervir e equilibrar essa concorrncia quando negativa para os cidados, para aqueles que usufruem o que a livre iniciativa proporciona.
29 SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 725. 42 A livre concorrncia necessria para que haja a competitividade, para que haja o desenvolvimento, para que se criem melhores condies de vida e de mercado. Pinto Ferreira 30 , citando Carlo Barbieri Filho:
Concorrncia disputa, em condies de igualdade, de cada espao com objetivos lcitos e compatveis com as aspiraes nacionais. Consiste, no setor econmico, na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espao no mercado.
Para proteger a livre concorrncia, para que todos possam exerc-la igualitariamente (princpio da igualdade), foi editada a Lei n 8.884/94 (lei concorrencial), durante a abertura da economia; agora se estuda modificaes para melhor atender o atual mercado, aumentar a produtividade, reduo de custos, melhorar a qualidade de produtos e servios e, assim, os consumidores ganham, alm de a economia brasileira tomar um rumo de maior produtividade e efetividade. sabido que com a livre concorrncia surgem os avanos, as melhores tcnicas, o controle efetivo do Estado. Tudo o que for contra pode gerar monoplios, oligoplios, concorrncia desleal. A livre concorrncia propicia desenvolvimento, melhora a condio de cidado (direito do consumidor, por exemplo), mas, para que este fim seja alcanado, o Estado editou esta lei, importante na preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, como diz o seu prembulo. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) tem por funo promover o bem estar social, vedar abusos contra a ordem econmica, propiciando aos cidados mais produtos e servios de qualidade e a menor custo. Isto torna a economia eficiente. H tambm a Secretaria de Direito Econmico e ambos atuam nas anlises econmicas das empresas, pesquisam os impactos das fuses, incorporaes e cises, evitando a concentrao de poderes em uma s empresa, analisam condutas, a fim de tomar medidas necessrias defesa da ordem econmica quando h prticas anticoncorrenciais 31 . Do mesmo modo, quando uma seguradora aliena uma carteira a outra, todos os setores responsveis da economia
30 FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. v. 6, p. 245. 31 A concorrncia de seguros sofre varias limitaes, como as de ordem microeconmica. No caso de resseguros, o monoplio estatal ainda em patica, em que pese sua extino em 1996 e a aprovao de Projeto de Lei, no fim de 2006, para a abertura do monoplio de resseguros no Brasil. Espera-se que haja abertura efetiva do mercado ressegurador no Brasil em 2007. 43 neste aspecto so envolvidos, bem como o rgo regulador do tipo de seguro, para que a alienao da carteira (ou fuso, ciso ou incorporao da empresa) se d de modo lcito e transparente, sem que haja danos coletividade segurada. Quanto mais se instiga a concorrncia, mais oportunidades se abrem, sejam elas de empregos, de negcios, de circulao de riquezas, de preo acessvel, de competitividade, de qualidade, de quantidade. Mas igualmente podem ocorrer problemas com o incentivo, da a legislao se atentar a este problema e proteger o mercado.
3.2 VIS ECONMICO - VISO PANORMICA - DA ATIVIDADE SEGURADORA NO BRASIL
Nos ltimos anos, o seguro e a nova previdncia privada vm contribuindo para o crescimento do PIB brasileiro 32 . Para se ter idia, segundo fontes da SUSEP (Superintendncia de Seguros Privados), IRB-Re (Instituto de Resseguros do Brasil), BACEN (Banco Central do Brasil) e IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), o mercado de seguros contribui por aproximadamente 3.39% do PIB brasileiro, contra 2,53% em 1995. Deste total, estima-se que somente o setor de seguros tenha contribudo em 2,55% em 2004, o setor de capitalizao com 0,37% e previdncia privada com 0,46% neste mesmo ano. O capital estrangeiro contribuiu para o setor de seguros, em 2003, com 33,22% e com 14,53% em capitalizao desses nmeros. De acordo com a Fenaseg (Federao Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalizao), em 2003, 200 mil novos empregos foram gerados no setor, sendo cerca de 44 mil diretamente nas empresas seguradoras, 145 mil nas corretoras de seguros e 11 mil na prestao de servios. Em janeiro de 2004, o mercado segurador cresceu 24,79%, de acordo com a Fenaseg, onde se arrecadou 3,759 bilhes de reais em prmios, contra 3 bilhes de reais em janeiro de 2003. O ramo que mais contribuiu foi o ramo Vida, produzindo 1,302 bilho de reais, com incremento de 75,61%, em relao ao mesmo ms, em 2003,
32 O PIB (Produto Interno Bruto) uma das variveis estudadas em macroeconomia, que informa sobre a renda do pas e a despesa realizada na produo de bens e servios, sendo a soma da renda total de todas as pessoas na economia e a despesa total da economia na produo de bens e servios. Como medida de desempenho econmico, mede rendas.
44 indenizando 258,6 milhes de reais. O ramo Sade teve aumento de 11,42%, indenizando 509,4 milhes de reais; o ramo Automvel cresceu no percentual de 3,02%, com indenizaes de 552 milhes. Isso gerou o percentual de 61,46% em relao ao mesmo perodo de 2003. Estimou-se que em 2005, o mercado se encerrou com volume de prmios de 39,5 bilhes de reais. Houve crescimento do ramo de Automvel de 8,6% e os demais ramos 8,9% em relao a 2004. Os prmios emitidos em 2005 chegaram a 2,05% do PIB 33 . Apenas por referncia, o lder mundial de seguros o Estados Unidos, seguido por Japo, Inglaterra, Frana, Alemanha e Itlia, ficando o Brasil na vigsima primeira posio, de acordo com a Fenaseg. O que poderia ser feito para melhorar a participao dessa atividade na economia com a ajuda do Direito? Alm de ser o contrato de seguro responsvel pela ajuda no crescimento do pas, um contrato altamente regulado pelo Estado, com definies e conseqncias jurdicas, o que traz inmeras implicaes, sejam elas de ordem tributria, trabalhista, contratual, empresarial, comercial, administrativa e outras. O doutrinador argentino Stiglitz 34 mostra sua anlise econmica, que interessante. Sob sua ptica, descreve a eficincia, que entendida como a maximizao da riqueza ou da utilidade e a minimizao de custos em condies que se correlacionam com a racionalidade para selecionar melhor as alternativas a seu alcance, sendo fim em si mesma, o que a consagra como protagonista da finalidade do ordenamento jurdico. O Direito busca o mercado eficiente e uma das propostas do estado neoliberal, Estado mnimo, garantidor da regulao do mercado, como sistema de captao e distribuio de recursos. Deve-se, assim, envidar esforos para que haja a exigibilidade com eficincia e efetividade. O contrato deve ser veculo e o Direito deve desanimar o descumprimento dos contratos. O seguro, como contrato, deve estar ligado a preceitos de microeconomia, maximizao de utilidades e minimizao de custos, deve buscar o equilbrio contratual entre empresa e consumidor. Tambm se enfatiza o dever de informao das empresas aos consumidores, para que haja
33 Fonte: Fenaseg www.fenaseg.org.br 34 STIGLITZ, Rubn S. Derecho de Seguros, tomo III, p.283-296. Estado mnimo, garante de la esfera autorregulada del mercado, como sistema ptimo y nico de asignacin y distribucin de los recursos.
45 utilidade recproca e informao quanto ao objeto contratado, alm do dever de cooperao e lealdade. Precisa-se de teoria e prtica, alm de novos valores e reflexo, para que haja mudanas saudveis no mercado. Deve-se aumentar o mercado de capitais e a poupana em longo prazo, bem como a renda da populao, incluso social, para que o setor de seguros cresa mais rpido. As empresas seguradoras devero investir em gesto transparente e eficiente, em planejamento estratgico, aes sociais. Seria a oportunidade de aproveitar que o risco Brasil est mais baixo, assim como os juros e a inflao. tica, responsabilidade social, conquista de clientes. Por anos se teve a mentalidade de que somente as seguradoras tinham vantagens com o contrato de seguro. Porm, sabe-se que as seguradoras honram cerca de 99% dos sinistros cobertos por elas, de acordo com o Plano Setorial da Fenaseg de 2004. A mudana de paradigma ainda no ocorreu de fato, mas a busca incessante. A mentalidade do Judicirio, dos advogados e dos consumidores est, aos poucos, sendo alterada. Se as pessoas e operadores do direito tiverem conscincia a funo do contrato, como funciona o negcio segurador, quais os deveres e as obrigaes das partes contratantes, desafogar-se- o Judicirio no que diz respeito aos pleitos securitrios, principalmente no que tange s aes de sinistro, que significam cobrana de indenizaes, sejam elas totais ou diferena no pagamento. Quanto mais se sabe sobre o contrato, quanto mais transparncia na atividade, melhor a relao jurdica entre segurado e segurador. Maior crescimento da economia, maior segurana social, menos aes judiciais. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor um dos grandes responsveis pelas mudanas, tendo em vista suas prescries acerca dos direitos fundamentais do consumidor, como o direto informao, e sobre clusulas abusivas e delimitativas de direitos, sem falar na atribuio de responsabilidade objetiva a quem prestar servio defeituoso, de m qualidade, deficiente, enganoso, responsabilizando toda a cadeia, para garantir ao consumidor segurana, no apenas jurdica, mas social. As empresas seguradoras e seus rgos reguladores preocupam-se com os direitos dos clientes. Os rgos reguladores editam resolues e circulares para que as seguradoras ajam uniformemente, sempre deixando espao para que haja alguma inovao benfica ao cliente. 46 A cada ano que passa, as fiscalizaes nas empresas seguradoras tornam- se mais rgidas e, ao analisar as diversas empresas, esses rgos reguladores vo aprimorando, tambm, suas tcnicas e regulamentaes. As seguradoras, ao seu turno, implantam melhorias e estratgias para fidelizar o mercado, incutindo a cultura do seguro, que serve para garantir a segurana aos bens adquiridos ao longo da vida, o que cria a idia de poupana com os planos de previdncia privada. Confia-se na certeza de buscar a satisfao das necessidades do consumidor, que adquire bens, que espera fazer poupana para se garantir no futuro. Com o seguro, as pessoas melhoram a qualidade de suas vidas, porque tm a convico de que esto protegidas e se sentem amparadas nos diversos setores, como sade, previdncia, invalidez, morte e perda de bens patrimoniais, alm de seguro de responsabilidade civil, garantindo a atividade econmica dos profissionais prestadores de servios.
3.3 A LIVRE CONCORRNCIA E A LIVRE INICIATIVA NO MERCADO SEGURADOR BRASILEIRO
De tudo o que foi dito e se aplicando ao mercado segurador, consegue-se entender o porqu da forte atuao do Estado, por meio de normas que disciplinam e fiscalizam a atividade seguradora, o que faz com que a concorrncia seja disciplinada. H grande controle do Estado, principalmente quanto s provises tcnicas das empresas seguradoras, que so o capital destinado por estas, a fim de garantir as indenizaes caso ocorram os riscos assumidos. Este controle faz com que haja a represso aos abusos, com que se garanta a concorrncia e se desenvolva a livre iniciativa, imprescindvel ao crescimento econmico do pas. Entretanto, o Estado poderia ajudar ainda mais este crescimento, com a reduo de impostos (ou sua correta utilizao) e a fiscalizao eficiente, por exemplo. Sem isso, a concorrncia fica a cada dia mais difcil, visto que a liberdade de ao das seguradoras fica mais restrita, pois os preos aumentam em virtude da poltica econmica, fica difcil de oferecer um servio diferenciado das outras seguradoras (j que as coberturas bsicas de cada contrato so ditadas pela 47 SUSEP) e cada vez mais rduo atingir, por exemplo, as classes C e D da populao brasileira. Destarte, algumas seguradoras acabam por dominar o mercado que, como facilmente se pode notar, sofre diversos abalos e elevaes. A economia mais rpida que a regulamentao e o consumidor busca preo, j que os produtos, tendo em vista a rgida regulamentao, so muito parecidos (todos devem oferecer garantias bsicas), e o mercado no pode oferecer tantas distines, sob pena de no vender, no produzir e o caos social se instalar neste mercado (insegurana quanto aos riscos, desemprego, etc.), porque no podem as seguradoras subsidiar produtos e deixar a qualidade de seus servios despencar, o que reflete diretamente na imagem da empresa, causando propaganda negativa (mais eficiente que a positiva) e, conseqentemente, a queda das vendas, a utilizao das provises tcnicas para garantir as indenizaes e, portanto, o desequilbrio do mercado. Assim, a concorrncia pouco se instala realmente, e desfavorece o consumidor brasileiro. Dever-se-ia pensar em longo prazo, no reduzindo as despesas se tal fosse impossvel, entretanto reduzindo os ganhos, de modo que se conquiste o consumidor, incutindo a idia de seguro como essencialidade. Seria uma idia de fidelizao em longo prazo. Sabe-se que o mercado deve ser mais competitivo no sentido de preos e qualidade. Pelo que se pode compreender, as seguradoras procuram seguir alguns passos no sentido de contribuir com o Governo, que deve, em contrapartida, auxiliar para que realmente haja a livre concorrncia deste setor e viabilidade do negcio. Esse pensamento gera aumento de volume de vendas (produo), fidelidade do cliente e, ento, o seguro poderia receber mais incentivos do Poder Pblico. Ganharia ele, o consumidor, as empresas e a economia de modo geral, porque incontestvel o volume de emprego que uma seguradora gera, a especializao do setor, trazendo investidores internacionais e nacionais, a gerao de capital, aumento de poder aquisitivo, a satisfao da populao que no precisa sofrer os prejuzos de uma catstrofe sem nenhuma reparao, etc. O Estado no pode e no consegue suportar tudo. O setor de seguros traz segurana e estabilidade sociedade (exemplo disso o crescimento no ramo de seguro sade e de seguro de vida, alm da previdncia privada aberta), pois uma seguradora pode atuar garantindo os direitos bsicos do cidado, garantindo a moradia no caso de sinistro, a sade que o Sistema nico de Sade no consegue 48 propiciar, ajuda na invalidez de um trabalhador, que a Previdncia Social no pode suportar, a assistncia funeral que o Estado no consegue prover, o estudo a quem perde as condies de comea-lo ou termin-lo. Como ainda h instabilidade econmica, fica complicada a livre concorrncia, porque com a atual poltica econmica, que exige que as seguradoras possuam reservas ou provises, o capital exigido para a atividade elevado e o seguro ainda no to popular quanto deveria, o que reflete no preo, portanto diretamente no mutualismo (grupo de segurados que contribuem para um fundo comum prmio, administrado pela empresa seguradora, para garantir a indenizao pela concretizao do risco dessa coletividade), ento o mercado segurador enfrenta a dificuldade de crescimento maior. E quem perde a sociedade brasileira.
49 4 O CONTRATO DE SEGURO
4.1 LEGISLAO
Feito o estudo preliminar do seguro na economia e como se tem desenvolvido, volta-se os olhos ao contrato de seguro sob a ptica do Direito, nunca esquecendo a inter e multidisciplinaridade que este contrato exige. O contrato de seguro contrato que pressupe relao de consumo, entretanto, alm de estar adstrito a normas prprias, gerais, principiolgicas, tambm est sob a gide da legislao consumerista. A verdade que vrias legislaes foram sendo necessrias para regul-lo. No Brasil, o seguro vem disciplinado em alguns estatutos bsicos:
a) Cdigo Comercial - (seguro martimo, ainda em vigor arts. 666 a 730); b) Cdigo Civil (aspectos contratuais arts. 757 a 802); c) Decreto-Lei n 73/66 (que criou o Sistema Nacional de Seguros Privados, constitudo pelo Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, que interfere em todos os setores empresariais, tcnicos ou de gesto; a Superintendncia de Seguros Privados, rgo fiscalizador SUSEP; o Instituto de Resseguros do Brasil IRB; as sociedades autorizadas em operar seguros privados; os corretores de seguros habilitados), combinado com o art. 192, II da Constituio Federal, com status de Lei Complementar, at que esta venha a ser editada; d) Decreto n 60.459/67 regulamenta o Decreto-Lei n 73/66; e) Decreto n 61.867/67 regulamenta os seguros obrigatrios previstos no artigo 20 do Decreto-Lei n 73/66 e d outras providncias; f) Decreto n 802/69 declara a Rede Ferroviria Federal S/A e as demais ferrovias existentes no pas isentos das obrigaes estabelecidas no Decreto-Lei n 73/66; g) Lei n 6.194/74 dispe sobre o Seguro Obrigatrio de Danos a Pessoas Causados por Veculos Automotores de Via Terrestre ou por sua Carga, a pessoas transportadas ou no (DPVAT); h) Decreto n 85.266/80 dispe sobre a atualizao dos valores monetrios dos seguros obrigatrios a que se refere o Decreto n 61.867/67; 50 i) Lei n 7.944/89 institui a Taxa de Fiscalizao dos Mercados de Seguro, de Capitalizao e da Previdncia Privada Aberta, e d outras providncias; j) Lei n 9.656/98 Contrato de Planos e Seguros Privados de Assistncia Sade, que j nasceu com modificaes de Medidas Provisrias, editadas incansavelmente. O texto original, bem como suas alteraes tm vigncia pelo perodo da Medida Provisria, que hoje, aps a Emenda Constitucional n 32/2001, de sessenta dias, prorrogvel por igual perodo. Isto quer dizer que os contratos fechados na vigncia da Medida Provisria vo estar regulados por ela. Se ela concedeu direitos que perderam a eficcia aps os sessenta dias, para aqueles contratos em especfico, os direitos sero assegurados. Do mesmo modo, se outra medida vier a conferir mais direitos ou restries, quem contratou no perodo destas alteraes, no ter direito s benesses da primeira, mais agradvel; l) Lei n 10.190/01 altera os dispositivos do Decreto-Lei n 73/66, da Lei n 6.435/77 e da Lei n 5.627/70 e d outras providncias; m) Lei Complementar n 109/01 dispe sobre o regime de Previdncia Complementar e d outras providncias; n) Lei n 10.185/01 - dispe sobre a especializao das sociedades seguradoras em planos privados de assistncia sade; o) Regulamentao advinda da SUSEP, CNSP(Conselho Nacional de Seguros Privados), ANS (Agncia Nacional de Sade Complementar) e IRB.
O estudo apresentado do contrato de seguro luz do Cdigo de Defesa do Consumidor de fundamental importncia, pois h a real necessidade de mostrar s pessoas, consumidoras em geral, seus direitos, seus deveres, o que esperar ou no da contratao de um seguro. importante, tambm, s seguradoras, que se devem adaptar s normas da legislao consumerista para que possam ganhar o mercado sem ferir os direitos dos consumidores e suas garantias, o que lhes causaria prejuzos que, na atual conjuntura da economia mundial, no se deve arriscar a t- los. 51 Ser, ento, abordado o contrato de seguro de per se, seus elementos, sua contratao, seus aspectos peculiares e sua subordinao s leis de consumo de modo a esclarecer um pouco mais o tema proposto. norma de ordem pblica e interesse social o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Sua natureza cogente. Porm, um de seus preceitos bsicos o dever de manter a essncia dos contratos, preservando sua frmula. A se depara com a seguinte questo: o Cdigo de Defesa do Consumidor permite e admite clusulas restritivas, desde que no sejam abusivas. da essncia do contrato de seguro a restrio, haja vista que o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil, que dita os preceitos do contrato de seguro e so complementares entre si 35 . Ento, por que algumas seguradoras so obrigadas a pagar indenizaes por riscos que no contrataram, tendo suas clusulas limitativas de risco taxadas de abusivas? E desde o advento da lei protetiva, que medidas vm tomando para se acautelar nas contrataes? Estariam as seguradoras praticando abusividades? O Estado vm tomando providncias no sentido de proteger a parte aderente do contrato? Os segurados esto tendo maiores cuidados na contratao do seguro? Quais seriam eles? Quais os mecanismos de proteo que lhe so garantidos? Em nosso pas, ainda so poucos os que se dedicam ao tema com profundidade, de sorte que penoso o domnio de tal especialidade. Certamente, o assunto deve ser mais estudado e difundido, pois o momento atual da economia na sociedade necessita de harmonizao entre a defesa do consumidor e as estipulaes que o contrato de seguro exige. Estudar o contrato de seguro , sem dvida, tarefa rdua com a qual se depara. evidente que as companhias seguradoras visam ao lucro, mas seus objetivos so os de garantir o risco, minimizar os prejuzos que o segurado possa sofrer, uma vez que no tm por escopo evitar que estes ocorram. O tema aludido traduz importantes consideraes, tanto prticas quanto tericas, para o esclarecimento deste contrato.
35 Art. 2035 do Cdigo Civil: Nenhuma conveno prevalecer se contrria os preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
52 4.2 CONCEITO
O contrato de seguro nada mais do que a transferncia do risco de algum para outro. Ocorrendo esse risco (sinistro = risco concretizado), quem aceitou a sua transferncia tem o dever indenizar 36 a parte que transferiu esse risco, vez que recebeu remunerao previamente acordada para tanto. A SUSEP define o contrato de seguro como:
(...) aquele que estabelece para uma das partes, mediante recebimento de um prmio da outra parte, a obrigao de pagar a esta, ou pessoa por ela designada, determinada importncia, no caso da ocorrncia de um evento futuro e incerto ou de data incerta, previsto no contrato 37 .
Este conceito legal se desdobra em vrios, como o que seja prmio, o que seja segurado e segurador, o que o interesse legtimo do segurado, o que so os riscos predeterminados e qual a natureza jurdica deste contrato. E mais. Na prtica, este contrato s se torna possvel quando o custo do risco dividido. E quem arca com esse custo a mutualidade de segurados, ou seja, uma comunidade de pessoas que se unem para arcar com o eventual prejuzo que uma pessoa dessa comunidade tenha sofrido, que o chamado mutualismo.
36 No sentido de compensao, ressarcimento, contraprestao por essa transferncia, dando a idia de reparao econmica, repor o patrimnio, eis que o bem material tem seu valor econmico e pode ser expresso em pecnia. Entretanto, para os seguros de vida, em que pese se utilize a mesma expresso, indenizao, o melhor seria compensao, tendo em vista que no se pode mensurar a vida humana e, no caso de uma indenizao por morte, estaria o seguro compensando pela morte de uma pessoa, j que impossvel de se atribuir valor monetrio a uma vida, deixando o beneficirio in dene, sem dano. Dispe o Cdigo Civil, em seu artigo 757: Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legitimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados - LOUREIRO, Carlos Andr Guedes. Contrato de seguro. Em seu artigo, Loureiro explana: Contudo, a redao no NCC apresenta uma tcnica mais apurada j que evita utilizar-se do verbo "indenizar" que, no entendimento de Slvio Venosa, imprpria, pois envolve a idia de inadimplemento de obrigao e culpa, quando, no contrato em questo, contraprestao contratual. Apesar disso, chama-se a quantia paga ao segurado de indenizao. A definio apresentada no NCC para o contrato de seguro genrica, assim como todo o tratamento dado por este diploma legal ao instituto. Tendo em vista o imenso campo de abrangncia dos seguros na sociedade hodierna e a rpida evoluo das necessidades sociais, o legislador preferiu deixar para a legislao extravagante a disciplina das diversas subespcies de seguro. Ao Cdigo restou a disciplina geral deste contrato, que, pela sistemtica brasileira, unitrio, embora integrado por espcies diferentes.
A definio de contrato de seguro acolhida pela norma comentada constituda a partir de cinco elementos: garantia, interesse, risco, prmio e empresarialidade. (...) O artigo correspondente no Cdigo de 1916 (art. 1.432) era firmado nas idias de indenizao e bilateralidade estrita, frutos da concepo individualista. O novo dispositivo (art. 757), alm de afastar o conceito de indenizao como elemento essencial do contrato, como figurava no antecessor (art. 1.432), e introduziu o conceito de interesse, acolhe uma viso moderna na qual os elementos garantia e empresarialidade compatibilizam a textura legal com a realidade econmica e tcnica intrnseca ao negcio jurdico do seguro: a comutao entre prmios e garantia, e a imperiosa massificao de sua operao.
Na viso moderna, o contrato de seguro um contrato de massa de diluio do risco onde cada um contribui com uma parcela caso o risco se efetive. A seguradora a gestora do montante (arrecadado com o pagamento oriundo da comunidade de pessoas). O Cdigo Civil diz, em seu artigo 757, que: Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Silvio de Salvo Venosa 39 explana que:
O seguro, em sua essncia, constitui a transferncia do risco de uma pessoa a outra. Tecnicamente, s se torna possvel quando o custeio dividido entre muitas pessoas, por nmero amplo de segurados. Embora o contrato de seguro seja negcio jurdico isolado e autnomo entre segurador e segurado, somente se torna vivel se existe base muturia para custe-lo, e um amplo nmero de segurados. Cabem cincia aturia o exame estatstico e o clculo de seguros de determinado segmento da sociedade. So feitos clculos aproximados dos sinistros que ordinariamente ocorrem, efetuando-se complexos estudos de probabilidade. O mutualismo constitui a base do seguro. H, portanto, tcnica sofisticada e especializada na constituio das vrias modalidades de seguro, que, se no for eficiente, pode fazer soobrar a empresa seguradora, jogando por terra o importante sentido social do instituto, razo pela qual h a intensa fiscalizao da Superintendncia de Seguros Privados (Susep) em toda a movimentao financeira do segurador.
Assim, os elementos do contrato de seguro so suas partes, ou seja, segurado e segurador, risco e prmio, segundo Pedro Alvim 40. Elemento, segundo Maria Helena Diniz 41 , :
38 TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flavio de Queiroz B.; PIMENTEL, Ayrton. O contrato de seguro. p. 29-30. 39 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie. p. 377. 40 ALVIM, P. Ob.cit., p. 269. 54
(...) d) tudo que entra na formao de um ato, de um fato ou coisa; cada uma das partes mais simples do todo composto, que pode ser identificado em qualquer ramo ou instituto do direito material ou do direito formal; da falar-se em elementos do direito, elemento do negcio jurdico etc; e) no sentido epistemolgico, o conceito e o juzo, ou seja, o elemento do conhecimento, o princpio ou as primeiras proposies de uma cincia (Lalande).
Segundo este entendimento, pode-se incluir o mutualismo como elemento.
4.3 SUJEITOS DO CONTRATO DE SEGURO
4.3.1 PARTES DO CONTRATO DE SEGURO
4.3.1.1 Segurador
Segurador o contratante que, assumindo o risco, indeniza o segurado pelos riscos que venha a sofrer. pessoa jurdica, sociedade annima autorizada pelo Ministrio da Fazenda, submetida fiscalizao da SUSEP e no esto sujeitas falncia ou concordata, apenas regime de liquidao. O pargrafo nico do artigo 757 do Cdigo Civil estabelece que somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. Isso de suma importncia, devido ao aparato jurdico que hoje precisa haver em vista da evoluo do contrato e sua funo social. Antigamente, um segurador poderia ser pessoa fsica, porm o segurador individual carecia, por diversas razes, das condies favorveis para estruturar, tcnica e economicamente, uma empresa de seguros 42 . Hoje, com regulaes, fiscalizaes, imprescindvel que o segurador seja pessoa jurdica autorizada pelo Poder Pblico para atuar, pois o negcio de seguro atividade muito complexa, que envolve reservas (provises) tcnicas para garantir a tomada dos riscos, planos tcnicos, gesto financeira, a legislao e regulamentao a que est adstrito no simples, de sorte que apenas uma empresa para tal fim constituda que tem a capacidade
41 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico.vol. 2, p.281. 42 ALVIM, P. Op. Cit. p. 179. 55 para assumir este negcio, pois deve ser especializada para poder se subsumir s exigncias do governo para o seu funcionamento. Segundo Eduardo Fortuna 43 , a Seguradora administra o grande nmero de interesses que compem a massa de segurados, devendo, assim, gerir de forma racional a aceitao de riscos, cujos limites so difundidos pela SUSEP. Para arcar com eventuais sinistros, constituem um fundo de reserva tcnica que garanta o pagamento desses sinistros. uma grande investidora institucional do mercado financeiro e, por isso, sujeita-se s normas do Conselho Monetrio Nacional (CMN) sobre a aplicao de suas reservas tcnicas (ou provises tcnicas). A definio de volumes de riscos a serem aceitos por uma Seguradora, bem como o valor dos prmios a serem cobrados matria bastante complexa, envolvendo matemtica financeira e, acima de tudo, matemtica atuarial.
4.3.1.2 Segurado
Segurado o titular do risco. Pode ser pessoa fsica ou jurdica. Segundo Maria Helena Diniz 44 :
o que tem interesse direto na conservao da coisa ou da pessoa, fornecendo uma contribuio peridica e moderada, isto , o prmio, em troca do risco que o segurador assumir de, em caso de incndio, abalroamento, naufrgio, furto, falncia, acidente, morte, perda das faculdades humanas etc., indeniz-lo pelos danos sofridos.
Para Silvio Rodrigues 45 , o contratante que mediante o pagamento de um prmio obtm a transferncia do risco para o segurador.
4.3.2 BENEFICIRIO
Segundo a Circular SUSEP n 302, de 19 de setembro de 2005, artigo 37, beneficirios so:
Pessoas fsicas ou jurdicas designadas para receber os valores dos capitais segurados, na hiptese de ocorrncia do sinistro. Pargrafo nico: Nos seguros prestamistas, em que os segurados convencionam pagar prestaes ao estipulante para amortizar dvida contrada ou para atender a compromisso assumido, o primeiro beneficirio o prprio estipulante, pelo valor do saldo da dvida ou do
43 FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro: produtos e servios. p.325-326. 44 DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos. p. 438. 45 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. 3 p. 336. 56 compromisso, devendo a diferena que ultrapassar o saldo, quando for o caso, ser paga a um segundo beneficirio, indicado pelo segurado, ao prprio segurado ou a seus herdeiros legais. (exemplo disso o seguro do sistema financeiro da habitao).
Assim, pode-se entender que nem sempre o beneficirio o segurado, em que pese o seja na maioria dos seguros de dano e de pessoa. Nos casos de seguros de vida com indenizao por morte, o beneficirio do seguro no a parte. Ele terceiro atingido pelo negcio, aquele que receber a indenizao no caso de falecimento do segurado.
4.3.3 ESTIPULANTE
Muitas vezes se ouve falar na figura de estipulante quando se trata, principalmente, de seguros estipulados por empresas em favor de seus funcionrios ou em seguros chamados obrigatrios 46 . A definio de estipulante clara na legislao e nos atos normativos da SUSEP e do CNSP.
46 A ttulo de curiosidade, segue o disposto no Decreto-Lei n 73/66, atinente aos seguros obrigatrios: Art 20. Sem prejuzo do disposto em leis especiais, so obrigatrios os seguros de: a) danos pessoais a passageiros de aeronaves comerciais; b) responsabilidade civil do proprietrio de aeronaves e do transportador areo; (Alnea alterada pela Lei 8374/91). c) responsabilidade civil do construtor de imveis em zonas urbanas por danos a pessoas ou coisas; d) bens dados em garantia de emprstimos ou financiamentos de instituies financeiras pblicas; e) garantia do cumprimento das obrigaes do incorporador e construtor de imveis; (Alnea revogada pela MP 2221/01). f) garantia do pagamento a cargo de muturio da construo civil, inclusive obrigao imobiliria; g) edifcios divididos em unidades autnomas; h) incndio e transporte de bens pertencentes a pessoas jurdicas, situados no Pas ou nele transportados; i) crdito rural; j) crdito exportao, quando julgado conveniente pelo CNSP, ouvido o Conselho Nacional do Comrcio Exterior (CONCEX); (Alnea alterada pelo Del. 826/69). l) danos pessoais causados por veculos automotores de vias terrestres e por embarcaes, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no; (Alnea acrescentada pela Lei 8374/91). m) responsabilidade civil dos transportadores terrestres, martimos, fluviais e lacustres, por danos carga transportada. (Alnea acrescentada pela Lei 8374/91). Pargrafo nico. No se aplica Unio a obrigatoriedade estatuda na alnea "h" deste artigo (NR). (Pargrafo acrescentado pelo Lei. 10.190/01). Art 21. Nos casos de seguros legalmente obrigatrios, o estipulante equipara-se ao segurado para os efeitos de contratao e manuteno do seguro. 1 Para os efeitos deste Decreto-lei, estipulante a pessoa que contrata seguro por conta de terceiros, podendo acumular a condio de beneficirio. 2 Nos seguros facultativos o estipulante mandatrio dos segurados. 3 O CNSP estabelecer os direitos e obrigaes do estipulante, quando for o caso, na regulamentao de cada ramo ou modalidade de seguro. 57 O artigo 1 o da Resoluo CNSP n 107/04 (assim como o artigo 2 o da Circular SUSEP n 20/98, com alguma modificao 47 ), diz que Estipulante a pessoa fsica ou jurdica que contrata aplice coletiva de seguros, ficando investido pelos poderes de representao dos segurados perante as sociedades seguradoras, nos termos desta Resoluo. 48
O estipulante titular de diversos deveres, tambm elencados na Resoluo supracitada, sendo que se destaca: a) fornecer seguradora todas as informaes necessrias para a anlise e aceitao do risco, previamente estabelecidas por aquela, incluindo dados cadastrais; b) manter a sociedade seguradora informada a respeito dos dados cadastrais dos segurados, e quaisquer alteraes, seja sobre risco e eventos que possam tornar-se sinistro; c) fornecer ao segurado, sempre que solicitado, quaisquer informaes relativas ao contrato de seguro; d) discriminar o valor do prmio do seguro no instrumento de cobrana, quando este for de sua responsabilidade; e) repassar os prmios seguradora, no prazos estabelecido; f) repassar aos segurados todas as comunicaes ou avisos inerentes aplice, quando for diretamente responsvel pela sua administrao; g) discriminar a razo social e, se for o caso, o nome fantasia da sociedade seguradora responsvel pelo risco, nos documentos e comunicaes referentes ao seguro, emitidos para o Segurado;
4 O no recolhimento dos prmios recebidos de segurados, nos prazos devidos, sujeita o estipulante multa, imposta pela SUSEP, de importncia igual ao dobro do valor dos prmios por ele retidos, sem prejuzo da ao penal que couber. (Pargrafo acrescentado pela Lei 5627/70). 47 Estipulante de seguros a pessoa fsica ou jurdica que contrata seguro coletivo, ficando investido pelos poderes de representao dos segurados perante a sociedade seguradora, e tem uma srie de responsabilidades, como enviar a seguradora os dados necessrios elaborao e atualizao das tbuas biomtricas (artigo 3o da mesma Circular). 48 Interessante mostrar o contedo do pargrafo nico ao artigo 10 desta Resoluo, posto que elenca as obrigaes do estipulante e das seguradoras em seguros coletivos: Pargrafo nico. As aplices coletivas em que o estipulante possua, com o grupo segurado, exclusivamente, o vnculo de natureza securitria, referente contratao do seguro, sero consideradas aplices individuais, no que concerne ao relacionamento dos segurados com a sociedade seguradora.
58 h) comunicar, de imediato, seguradora, a ocorrncia de qualquer sinistro, ou expectativa de sinistro, referente ao grupo que representa, assim que deles tiver conhecimento, quando esta comunicao estiver sob sua responsabilidade; i) dar cincia aos segurados sobre como proceder na liquidao de sinistros; j) comunicar SUSEP qualquer irregularidade quanto ao seguro contratado; k) fornecer SUSEP quaisquer informaes solicitadas; e l) informar a razo social e, se for o caso, o nome fantasia da sociedade seguradora, bem como o percentual de participao no risco, no caso de co-seguro, em qualquer material de promoo ou propaganda do seguro, em caracter tipogrfico maior ou igual ao do estipulante. Porm, os direitos e deveres de cada parte devem estar estipulados tambm contratualmente. O estipulante, da mesma forma, no pode, nos seguros contributrios, dentre outros: a) cobrar dos segurados valores alm dos especificados pela sociedade seguradora; b) rescindir o contrato sem anuncia prvia e expressa de um nmero de segurados que represente, no mnimo, trs quartos do grupo segurado, assim como qualquer modificao em aplice vigente depender da anuncia prvia e expressa de segurados que representem, no mnimo, trs quartos do grupo segurado; c - venda casada, ressalvada a hiptese em que tal contratao sirva de garantia direta a estes produtos. As seguradoras, a seu turno, devem, ento, incluir no contrato todas as obrigaes do estipulante e informar ao segurado a situao de adimplncia do estipulante ou sub-estipulante, sempre que lhe solicitado. O artigo 21 do Decreto-Lei n 17/66:
Nos casos de seguros legalmente obrigatrios, o estipulante equipara-se ao segurado para efeitos de contratao e manuteno do seguro. Pargrafo 1 o : Para efeitos deste Decreto-Lei, estipulante a pessoa que contrata seguro por conta de terceiros, podendo acumular a condio de beneficirio.
O Cdigo Civil reza: Ar. 801: O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurdica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule. 59 1 o O estipulante no representa o segurador perante o grupo segurado, e o nico responsvel, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigaes contratuais. 2 o A modificao da aplice em vigor depender da anuncia expressa de segurados que representem trs quartos do grupo. 4.3.4 CORRETOR DE SEGUROS O artigo 9 do Decreto-Lei n. 73/66 deixa claro que os seguros sero contratados mediante propostas assinadas pelo segurado, seu representante legal ou por corretor habilitado 49 , de forma que sujeito importante e as mais das vezes imprescindvel para a contratao de seguros vultuosos ou bastante especficos (como no caso de um risco de plataforma de petrleo). O corretor de seguros deve deter a experincia, o conhecimento profundo do ramo de seguro em que atua, sendo, portanto, profissional que assessora o seu cliente, o segurado, na escolha das melhores aplices que podem ser contratadas e que vo de encontro ao que o cliente necessita. Segundo Pontes de Miranda 50 , o conceito de corretor : (...) intermedirio independente, que com outorga de duas pessoas para adquirir e alienar, em nome delas, verifica que quiseram o mesmo (acordo de vontades) e, sem que os interessados precisem estar presentes, d por concludo o negcio jurdico. (...) Intermedirio independente, no empregado de qualquer dos interessados, e a funo, em vez de ser entre ele e (A + B), entre ele e A e entre ele a B. Assim, o corretor de seguros intermedirio autnomo de um contrato de seguro. Pela Circular SUSEP n127, de 13 de abril de 2000, pessoa fsica ou jurdica, intermedirio legalmente autorizado a angariar e promover contratos de seguro entre as sociedades seguradoras e as pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado, devidamente registrado, e deve cumprir o que a SUSEP estipula a respeito de sua profisso e habilitao.
49 No apenas o Decreto-Lei n. 73/66 e a Circular SUSEP n. 127/2000 tratam das obrigaes, direitos e outros assuntos concernentes ao corretor de seguros. A Lei n. 4594, de 29 de dezembro de 1964 e o Decreto-Lei n. 296, de 1967 tambm regem o tema. 50 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. p. 335-336. 60 Para a sua habilitao, o artigo 7 da mesma Circular mostra, dentre outros requisitos, que o corretor apresente declarao que ateste o no exerccio de cargo ou emprego em pessoa jurdica de Direito Pblico, cargo de diretoria em sociedade seguradora, resseguradora, de capitalizao ou em entidade de previdncia privada aberta e a inexistncia de vnculo empregatcio com elas. Percebe-se que o corretor de seguros no funcionrio da seguradora, por mais que a sua comisso seja paga por ela, desde que o corretor seja legalmente habilitado (de acordo com os atuais usos e costumes, pois no contrato de corretagem em geral, paga a comisso do corretor quem contratou os seus servios 51 ). Muitas vezes, em viso leiga, confunde-se o corretor de seguros com agente da seguradora, seu empregado ou preposto. Porm, se se analisar o que os artigos 24 e 25 da supracitada Circular prescrevem, pode-se compreender que ele responde isoladamente por seus atos, no vinculando nem a seguradora, nem o segurado: Art. 24. O corretor de seguros responde civilmente perante os segurados e as sociedades seguradoras pelos prejuzos que causar, por omisso, impercia ou negligncia no exerccio da profisso. Art. 25. Cabe responsabilidade profissional, perante a SUSEP, ao corretor de seguros que deixar de cumprir as leis, regulamentos e resolues em vigor, ou que der causa dolosa ou culposa e prejuzos s sociedades seguradoras ou aos segurados.
51 Art. 724 do Cdigo Civil: A remunerao do corretor, se no estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, ser arbitrada segundo a natureza do negcio e os usos locais. Vale lembrar que o Cdigo Civil no tem o condo de excluir a aplicao de outras normas da legislao especial (art. 729). No se pode confundir o contrato de corretagem de seguros com o contrato de agncia, pois, de acordo com o art. 710: Pelo contrato de agncia, uma pessoa assume, em carter no eventual e sem vnculos de dependncia, a obrigao de promover, conta de outra, mediante retribuio, a realizao de certos negcios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuio quando o agente tiver sua disposio a coisa a ser negociada. O art. 775 dispe que Os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem. Porm, caso uma seguradora vier a utilizar o agente como fugura para a contratao de um seguro, ser configurada a colocao do seguro como direta e a importncia que deveria ser cobrada a ttulo de comisso, se fosse contratado mediante corretagem, deve ser recolhida a FUNENSEG, Fundao Escola Nacional de Seguro.
61 Assim, dados os usos e costumes da profisso de corretor de seguros, o corretor o defensor dos interesses do segurado, mas no da seguradora (o corretor busca qual o melhor contrato para o segurado, qual o melhor preo, qual a melhor aplice em termos de custo-benefcio, etc. Pode, at mesmo, pagar o prmio seguradora em nome do segurado). Por isso que em determinados casos, a seguradora, notificando o corretor de seguros, deixa ciente o prprio segurado, de acordo com especificaes da SUSEP (no caso de uma recusa de proposta, por exemplo, mas no caso de uma notificao de cancelamento do contrato, as seguradoras devem tomar o cuidado de avisar o corretor e o segurado, para se precaver de futuros problemas advindos do dever de informao). Os corretores de seguro normalmente tm como atividade, de acordo com Marcello Bittencourt 52 : a. Realizar cotaes dos prmios securitrios junto s sociedades seguradoras; b. Auxiliar o segurado no preenchimento da proposta de seguros privados; c. Protocolar a proposta de seguros nas sociedades seguradoras; d. Receber a aplice de seguros e remeter ao endereo do segurado, aps verificar se h alguma pendncia contratual; e. Assessorar o segurado ao longo do perodo contratual; f. Manter contato com as sociedades seguradoras, na hiptese de ocorrncia de sinistro; g. Realizar os endossos e as averbaes solicitadas pelos segurados ao longo do perodo contratual.
O mencionado Procurador, tambm, expressa em sua manifestao, que a prtica e a experincia diria fazem com que os corretores de seguros, de uma maneira geral, consigam constatar com antecedncia as anomalias do mercado segurador como um todo, indicando fatores circunstanciais a revelar ao corretor de seguros irregularidade em alguma Sociedade Seguradora, quando h:
a. Elevada quantidade de indenizaes no liquidadas durante um perodo regular; b. Cotao dos prmios muito abaixo da mdia de preos praticados no mercado nacional de seguros; c. Baixa repentina no valor das aes da sociedade de seguros na bolsa de valores, ou de empresas ligadas, em se tratando de pool de empresas; d. Decretao de direo fiscal, interveno, ou de liquidao extrajudicial da sociedade de seguros; e. Reteno do repasse da comisso de corretagem a vrios corretores de seguros em um dado perodo; f. Mudana de diretoria repentina;
52 In: www.fenacor.com.br: Bittencourt, Marcello Teixeira. Quando Procurador Federal em exerccio na SUSEP, explanou, na Revista de Direito, da Procuradoria da SUSEP, em 2002, as atividades do corretor de seguros. 62 g. Dficit reiterados das sociedades de seguros que constem em seus balanos contbeis; h. Demisses repentinas em grande escala.
O corretor de seguros est sujeito s penas de multa, suspenso temporria do exerccio da profisso e cancelamento de registro, dependendo da infrao cometida. Quem avalia o tipo da infrao e qual a penalidade aplicada a SUSEP. 4.4 NATUREZA JURDICA
Quanto natureza jurdica do contrato de seguro, a doutrina pacfica em defini-lo como contrato bilateral ou sinalagmtico, oneroso, consensual, de adeso e de execuo continuada. Alguns autores, como Maria Helena Diniz, colocam, ainda, a boa-f como natureza jurdica. Apresenta alguma divergncia doutrinria quando se fala em contrato aleatrio ou comutativo.
4.4.1 Bilateral ou Sinalagmtico
No que tange ao acordo de vontades, um contrato bilateral quando h duas ou mais partes contratantes (no se faz contrato consigo mesmo, unilateral) com interesses antagnicos. Assim, um contrato bilateral pode ter vrios compradores de um lado e apenas um vendedor. um contrato bilateral porque uma parte, composta de vrias pessoas, deseja comprar, e a outra parte deseja vender. Seria diferente de um contrato plurilateral, por exemplo, onde pode haver mais que duas partes, como num contrato de sociedade por exemplo, onde cada acionista de uma sociedade annima deve integralizar seu capital e no se pode furtar disso alegando que outro scio no integralizou a sua parte. No que diz respeito aos seus efeitos, o contrato pode ser unilateral ou bilateral; este gera obrigaes e direitos para ambas as partes, aquele obrigaes apenas a uma parte. O contrato de seguro , pois, bilateral, ou seja, ambas as partes declaram sua vontade e se obrigam mutuamente, com direitos e deveres da advindos. Segurado e segurador tm direitos e obrigaes recprocas. Em linhas gerais, o segurado tem o dever de pagar o prmio e o direito de receber sua contraprestao caso o risco se concretize. O segurador, por sua vez, tem o dever 63 de indenizar o segurado e o direito de receber o prmio. Num contrato plurilateral, tal no ocorre, como exposto acima. Assim, sem sombra de dvidas, o contrato de seguro contrato bilateral. Dispe o Cdigo Civil, artigo 476: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. O contrato de seguro tambm sinalagmtico, haja vista a dependncia recproca das obrigaes. Assim, para que uma parte possa exigir da outra as suas obrigaes, deve ter cumprido as suas.
4.4.2 Oneroso
Oneroso, porque as partes procuram vantagens de cunho patrimonial. O segurado transfere o risco e paga o prmio, a seguradora deve pagar o segurado em caso de sinistro. Caso no ocorra o sinistro (risco concretizado), ainda assim o segurado deve pagar o prmio.
4.4.3 Consensual
Decorre da vontade das partes, ou seja, as partes entram em consenso e o vnculo est formado. este o escopo da consensualidade: no h necessidade de mais nada, a no ser o consenso das partes, para vincul-las, para formar o contrato, ou seja, no h a necessidade de nenhuma formalidade. Maria Helena Diniz discorda, classificando-o como formal:
(...) visto ser obrigatria a forma escrita, j que no obriga antes de reduzido a escrito, considerando-se perfeito o contrato desde o momento em que o segurador remete a aplice ao segurado, ou faz nos livros o lanamento usual da operao (CC, arts. 758 e 759). A forma escrita exigida para a substncia do contrato 53 .
O artigo 758 do Cdigo Civil assim versa: O contrato de seguro prova-se com a exibio da aplice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatrio do pagamento do respectivo prmio.
53 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. p. 464 64 Ora, a documentao matria probatria, no faz parte da substncia do ato. 54 O que se diz que a aplice e a proposta so instrumentos do contrato. Quando se vai pleitear a indenizao, o segurado no precisa mostrar sua aplice para comprovar que tem o seguro. Os dados do segurado, de sua aplice e de sua proposta, normalmente esto em sistema computadorizado. Caso haja alguma falha, comprova-se que se tem o contrato por meio dessa aplice, ou comprovao do pagamento do prmio, ou quando haja necessidade de acionar a seguradora perante o Poder Judicirio, onde se deve comprovar a legitimidade do pleito. Para se contratar o seguro, no se exige nenhuma formalidade. Ele pode obrigar mesmo antes do instrumento comprobatrio escrito, posto que aps a aceitao da proposta, a seguradora tem 15 dias para emitir a aplice. Se o sinistro ocorrer neste tempo, no a falta da aplice que vai fazer a seguradora se furtar do pagamento da indenizao.
4.4.4 De Adeso
O contrato de seguro contrato de adeso, eis que o segurado no participa da elaborao das clusulas, que so previamente estipuladas pelo segurador, com a fiscalizao e instruo da SUSEP e, no caso de seguro-sade, da ANS. Isso no impede que algumas clusulas sejam manuscritas ou datilografadas e sejam
54 A ttulo de curiosidade, antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, havia (e ainda existe) quem defendesse a formalidade do contrato de seguro (Maria Helena Diniz, Pedro Alvim). Mesmo nesses primrdios no havia muito consenso em relao a isso, em que pese a doutrina majoritria, aps 1966 defendesse a consensualidade, pois o Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 1.433 dizia que o contrato no obrigava enquanto no reduzido a escrito, portanto, formal. Exigia que as clusulas e condies estivessem plasmadas, como se o contrato fosse a principal fonte do seguro, pois o Cdigo antigo dizia que o contrato no obrigada antes de reduzido a termo e seria perfeito quando da remessa da aplice ao segurado. Os que defendiam a consensualidade expressavam que a formalidade escrito no da substncia do ato, isso seria, apenas, carter probatrio, eis que o contrato se concretiza quando do consentimento das partes. Tal assertiva se corroborava quando o Decreto-lei n 73/66 possibilitou que a aplice fosse substituda por bilhete de seguro, mediante aceitao verbal do interessado (como o caso do seguro obrigatrio de veculos e individual de acidentes pessoais). Hoje no restam dvidas quanto a ser consensual, no apenas por causa da edio do Novo Cdigo Civil, que deixou cair por terra a divergncia, mas tambm porque se adapta s facilidades da vida moderna na contratao do seguro, que pode ser feito por telefone, fax, internet e outros meios, sendo que a remessa do documento comprobatrio enviado posteriormente. Logicamente, quando o seguro vultuoso, as partes tomam maiores cautelas, utilizando-se das formalidades originalmente estabelecidas. Este o atual pensamento da doutrina e jurisprudncia a respeito. Esta dvida est dissipada com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, que deixa claro ser o contrato consensual quando esclarece que o contrato pode ser provado pela apresentao da aplice ou bilhete e, na falta destes, por qualquer meio comprobatrio do pagamento do prmio.
65 inseridas no contrato, posto que isso no desconfigura a natureza da adeso, desde que no modifiquem a natureza do contrato. Porm, ningum obrigado a contratar e, caso o proponente no aceite as condies do contrato, no obrigado a aderir a ele. Da advm a importncia da boa-f da seguradora, que tem o dever de ser transparente e redigir as clusulas de maneira clara e precisa, em vernculo, possibilitando o amplo conhecimento por parte do segurado. O contrato de adeso veio para facilitar a vida moderna, dando celeridade s contrataes, posto que se submete regulao, funo que o Estado toma para si para proteger a parte mais fraca (que no participou da elaborao das clusulas contratuais). As clusulas de contratos de adeso sempre sero interpretadas de modo a beneficiar a parte mais fraca da relao, de forma a se buscar a paridade contratual. No caso dos seguros, protege-se o interesse dos segurados como um todo e isso se d especialmente com o advento da defesa do consumidor. O Cdigo Civil tambm marca, em seu artigo 423: "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
4.4.5 De Execuo Continuada
No que tange aos contratos de execuo continuada, estes se caracterizam pela diferena de tempo no adimplemento das obrigaes de cada parte, ou seja, uma parte vai adimplir com a sua obrigao antes que a outra, ou vai haver um tempo determinado para que a obrigao se cumpra. No caso de um contrato de execuo imediata, o que ocorre que as obrigaes so adimplidas reciprocamente, como, por exemplo, numa compra e venda, onde o vendedor entrega a coisa e o comprador entrega o dinheiro. O contrato de seguro um contrato de execuo continuada. Segundo Maria Helena Diniz 55 , destina-se:
a subsistir durante um perodo de tempo, por menor que seja, pois visa proteger o bem ou a pessoa. Sua execuo se realiza escalonadamente, sendo necessrio que a obrigao do segurado seja satisfeita dentro dos termos convencionados, sob pena de rescindir-se por tratar-se de obrigao de trato sucessivo. Os efeitos passados sero mantidos, cessando-se os que decorrem dali para a frente.
55 DINIZ, Maria Helena. Obra citada. p. 464. 66
Ora, o contrato de seguro deve subsistir por algum tempo, ainda que clere, ou seja, enquanto a aplice estiver vigente, por mais que o segurado j tenha pago todo o prmio e o risco se concretize no ltimo dia de cobertura, 360 dias depois da contratao. A seguradora, ento, tem o dever de indenizar. Ou o contrrio, o segurado pagou apenas uma parcela do prmio, ocorreu o sinistro, a seguradora deve indenizar. Tambm no importa o prazo do contrato. Pode-se pactuar um contrato de seguro para uma data certa, para o dia de um evento, por um dia apenas. Mesmo assim, o contrato ser de execuo continuada, haja vista que haver o dever de indenizao somente se houver a concretizao do risco, at aquela data (ou hora) prevista.
4.4.6 Aleatrio versus Comutativo
Autores como Pedro Alvim 56 , Maria Helena Diniz 57 , Silvio de Salvo Venosa 58 , Silvio Rodrigues 59 e Celso Marcelo de Oliveira 60 classificam o contrato de seguro como aleatrio e essa a doutrina majoritria. Isto porque dado o risco futuro, que ningum pode prever, no se sabe, ao final, quem ter vantagem no prejuzo. A lea, a incerteza, a aba essencial do contrato de seguro. No h equivalncia nas prestaes, haja vista que o risco pode no se concretizar. O contrato aleatrio, segundo Maria Helena Diniz 61 :
aquele em que a prestao de uma ou de ambas as partes depende de um risco futuro e incerto, no se podendo antecipar seu montante. As partes colocam-se sob a perspectiva de uma lea, que se ir refletir na existncia ou na quantidade da prestao combinada, expondo-se elas eventualidade recproca de perda ou ganho. Por exemplo, no contrato de seguro, o segurado, em troca do prmio, poder vir a receber a indenizao, se ocorrer um sinistro, ou nada receber, se aquele no advier.
56 ALVIM, P. Ob. Cit. p.123. 57 DINIZ, M. H. Ob.cit.. p. 464. 58 VENOSA, S. S. Obra citada. p. 377. 59 RODRIGUES, Silvio. Obra citada. p. 330 60 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contrato de Seguro. Vol. 1, p. 32-34. 61 DINIZ, M. H. Dicionrio Jurdico. v. 1, p. 838. 67 O Dictionary of Legal Terms 62 define contrato aleatrio como aquele cuja performance de uma das partes depende de um evento incerto, como o caso de seguro de incndio, que aleatrio porque incerto o quando e se os benefcios sero pagos. J no caso dos que defendem a comutatividade do contrato de seguro 63 , o fazem defendendo o objeto do negcio da seguradora, que justamente essa incerteza. O contrato comutativo aquele em que a vantagem das partes certa,
62 GIFIS, Steven H. Dictionary of Legal Terms. p.18: An aleatory contract is an agreement in which performance by one party depends upon an uncertain or contingent event for example, a fire insurance contract is aleatory because it is uncertain when or if benefits will be paid. 63 A classificao de contrato comutativo defendida por Tzirulnik, Cavalcanti e Pimentel, in O Contrato de Seguro, p.30-31: A comutatividade do contrato tem por base justamente o reconhecimento de que a prestao do segurador no se restringe ao pagamento de uma eventual indenizao (ou capital), o que apenas se verifica no caso de sobrevir leso ao interesse garantido em virtude da realizao do risco predeterminado. Tal prestao consiste, antes de tudo, no fornecimento da garantia e devida durante toda a vigncia material do contrato. A comutao ocorre entre prmio (prestao) e garantia (contraprestao). Ao obter garantia do interesse para a hiptese de realizao do risco predeterminado (sinistro), o segurado obtm uma vantagem ou atribuio patrimonial sem a qual permaneceria em estado potencial de dano. por isso que a garantia, como prestao devida pela seguradora, deve estar respaldada em provises patrimoniais bastantes que, ausentes, caracterizam inadimplemento independentemente da efetiva ocorrncia de sinistros. Luigi Farenga sintetiza com grande preciso: De outra parte, ainda que os intrpretes sejam tradicionalmente inclinados a definir o contrato de seguro como contrato aleatrio, categoria de contratos esta diferenciada pela incerteza (alea), no momento da estipulao, sobre qual das partes vir a suportar o maior sacrifcio ou qual ter maior vantagem, por conseguinte com um substancial desequilbrio entre as prestaes, na realidade, esta configurao no parece completamente satisfatria no que diz respeito operao securitria. No se pode falar, com efeito, de alea na perspectiva do segurador, pois, para este ltimo, a ocorrncia do sinistro, e a conseqente obrigao do pagamento da indenizao, constitui evento amplamente previsto e precisamente calculado com instrumentos atuariais. O que no se pode prever qual entre os riscos assegurados se realizar em sinistro a ser indenizado; mas a circunstncia absolutamente indiferente para o segurador. No se pode falar de alea para o segurado, pois o eventual pagamento da indenizao no significa uma vantagem, mas a simples recuperao econmica de um dano inesperado. A no-ocorrncia do sinistro no pode, igualmente, ser concebida como uma perda, significando inutilidade do pagamento do prmio. Tambm a garantia do futuro tem seu custo: o segurado paga para encontrar tranqilidade, no com a esperana de que ocorrer o sinistro (...). O segurador no arrisca nunca, porque os riscos so amortizados pela massa dos prmios recolhidos e pelo clculo segundo hipteses atuariais. O prmio pago pelo segurado, a seu turno, constitui o correspectivo necessrio para sustentar os custos desta particular atividade empresarial, medida que o benefcio para o segurado imediatamente perceptvel mediante a segurana e tranqilidade no futuro que justificou um sacrifcio econmico. Em concluso, a colocao do contrato de seguro no mbito dos contratos aleatrios somente tem significado se se considerar o contrato um contrato isolado em relao a uma componente da prestao do segurador (pagamento da indenizao, da renda ou do capital). Entretanto, uma vez que se identifique a funo do contrato na neutralizao do risco e se considere a operao isolada inserida numa massa de riscos homogneos, o conceito da aleatoriedade perde grande parte de seu significado.
68 determinada, desde que se forma o contrato. Nos dizeres de Maria Helena Diniz 64 , sobre o contrato comutativo:
Diz-se do contrato em que cada contratante, alm de receber do outro prestao relativamente equivalente sua, pode verificar, de imediato, essa equivalncia. Nesse contrato, as obrigaes ajustadas pelas partes so equivalentes e recprocas.
O contrato aleatrio o oposto: no h equivalncia nas obrigaes: se ocorrer o risco, a seguradora pagar muito mais do que recebeu como prmio e, caso no ocorra o risco, ficar com o prmio e o segurado nada receber. Entretanto, a seguradora sabe que pode ocorrer o sinistro, s no sabe em que extenso. O segurado no tem incerteza, porque receber a contraprestao a que tem direito caso o risco se concretize. Se no se concretizar, o segurado no perde o prmio, porque pagou para ter a segurana de, no caso de sinistro, ser indenizado. Celso Marcelo de Oliveira 65 explica que:
Essa incompreenso da natureza da prestao devida pelo segurador levou Carvalho de Mendona a afirmar, inclusive, que o contrato de seguro somente aleatrio com relao ao segurador, que, dependendo da ocorrncia ou no do sinistro, pode lucrar o prmio ou pagar a indenizao prometida. Quanto ao segurado, sustenta o mesmo autor, este perde sempre. Perde o prmio se no se d o sinistro e nada ganha se ele tem lugar, porque s recebe uma indenizao pela perda efetiva e real que lhe acarretou o sinistro. Este comentrio de Carvalho de Mendona mereceu crtica explcita de Pontes de Miranda, que, colocando a questo nos devidos termos, afirmou: O risco foi coberto at que se desse o sinistro e o segurado obteve a cobertura; mesmo se o sinistro no sobreveio, cobriu-lhe o risco. H sempre a prestao e a contra prestao, porque a entrega da soma em virtude do que aconteceu, devido rea (sic).
4.5 DA CELEBRAO DE BOA-F
Como todos os contratos devem observar o princpio da boa-f (artigo 422 do Cdigo Civil: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f"), o seguro um contrato que deve ser celebrado de boa-f, o que especialmente chancelado pelo disposto no artigo 765 do Cdigo Civil: O segurado e o segurador so
64 DINIZ, M. H. Dicionrio Jurdico. v. 1, p. 839. 65 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Obra citada. p. 33-34. 69 obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e declaraes a ele concernentes. Contudo, Maria Helena Diniz 66 classifica o contrato de seguro como de boa- f. Entretanto, conforme este estudo, prefere-se colocar a boa-f no como natureza, mas como caracterstica do contrato de seguro (e de todos os contratos). Frisa-se a boa-f no contrato do seguro porque da essncia do contrato. Avisam-se os contratantes, mais uma vez, que atendam esse princpio, porque as conseqncias advindas de uma omisso ou uma declarao no verossmil, pode acarretar severos prejuzos a quem no age na mais estrita boa-f, como no caso do segurado que, alm de perder a cobertura, pode ficar obrigado a pagar o prmio vencido. Alm do mais, a seguradora precisa que o segurado aja na mais estrita boa- f, posto que nem sempre possvel, devido falta de tempo hbil e/ou mecanismos de verificao, fazer a anlise total do risco. Muitas vezes, quem faz a proposta do seguro para, posteriormente ser segurado, no pode esperar por uma verificao prvia, que pode tomar dias para ser analisada, pois precisa do seguro o mais rpido possvel (um seguro de viagem, por exemplo, onde a pessoa est embarcando e precisa da cobertura, ou em um caso de seguro de transporte rodovirio, onde a mercadoria perecvel j est embarcada e precisa do seguro. Se a seguradora no confiasse nas declaraes do segurado e fizesse uma investigao prvia, poderia acarretar em prejuzo ao proponente, alm de no ser a conduta esperada. Alm disso, em um contrato de seguro, a confiana primordial, pois acelera as contrataes e faz com que a sociedade em geral possa girar seus negcios de forma rpida e economicamente vivel). Essa confiana e boa-f no impede que o segurador analise o risco que tomar, por meio de vistorias, exames, etc., at mesmo para saber se pode arcar com o sinistro, se sua poltica interna aceita a proposta e outros. A boa-f neste contrato deve ser a mais ampla possvel, at mesmo por causa da celeridade econmica que os dias atuais demandam. Ocorre que a doutrina, ao tratar da boa-f no contrato de seguro, frisa, as mais das vezes, apenas a boa-f do segurado, isto , que ele deve explanar ao segurador, sempre, todas as circunstncias do bem a ser segurado, sem omitir nada que possa influenciar na aceitao do risco. No se pode esquecer, porm, da
66 DINIZ, M. H. Ob.cit. p. 465. 70 relao de consumo, do dever de boa-f do segurador (de informar, de ser transparente quanto ao contrato que, quase em sua totalidade, de adeso 67 ).
67 No que tange ao Princpio da Transparncia e da Boa-f objetiva, pode-se dizer que o princpio da transparncia, que pressupe maior aproximao entre as partes, aparece junto da boa-f, da eqidade contratual e da confiana. Na transparncia, evita-se leso ao consumidor, pois assim, o consumidor tem prvio conhecimento do contrato, dos seus direitos e obrigaes. Decorre do princpio da informao. Exemplo do princpio da transparncia dado por Nelson Nery Junior, in Revista de Direito Privado n. 10, 2002, p. 176: Poderamos figurar com exemplo situao verificada pelo segurador, de defasagem atuarial da aplice do seguro de vida em grupo. Correto nos parece o segurador informar o consumidor de todos os dados atuariais de que dispe, de sorte a demonstrar ao segurado a inviabilidade da manuteno da aplice naqueles termos, concitando sua ateno e mediao para a necessidade de, por exemplo, encerrar-se a aplice no seu termo, isto , no seu aniversrio anual. No mesmo procedimento, seria demonstrao de boa-f e de transparncia a atitude do segurador que fizesse ver ao segurado a convenincia de ele aderir a novo sistema, sob outra base negocial, adequada realidade do mercado, com a aprovao do rgo fiscalizador da atividade securitria no Brasil (Susep). No contrato de seguro, o princpio da transparncia vem como a cincia prvia do contedo do contrato, a proposta dever conter declarao expressa do segurado de que conhece o contrato. Tambm serve para que a seguradora, ao redigir um contrato de seguro, utilize termos contratuais de maneira clara e de fcil compreenso e as limitaes de direitos devem ter o devido destaque. A transparncia tambm quer dizer que o contratante pode comparar preos, produtos e servios. O contrato deve conter veracidade, clareza (ser inteligvel), preciso (clusulas delineadas, particularizadas), ostentao (sem esforo para a localizao) e vernaculidade (ser escrito em lngua portuguesa). A transparncia dever do segurador e direito do segurado. Com ela, assegura-se a informao e a inteno das partes no contrato. No que diz respeito ao Princpio da Boa-F Objetiva, a fim de complementar o estudo, podemos citar as lies de Eliseu Jusefovicz (Contratos proteo contra as clusulas abusivas, p.327), que informa que o princpio da boa-f est no ordenamento jurdico h muito, sendo que no artigo 131, alnea 1 do Cdigo Comercial de 1850, j dizia que A inteligncia simples e adequada, que for mais conforme a boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras. Mais frente, Jusefovicz diz que o princpio da boa-f, na sua concepo objetiva, aceito por muitos autores como mximo balizador do Direito Contratual, capaz de estabelecer um novo paradigma nas relaes contratuais e cita Fernando Noronha, que diz que a boa-f objetiva contrape-se subjetiva, que no mais que uma crena errada, um estado de ignorncia sobre as reais caractersticas da situao jurdica que estiver em causa. Reza o Cdigo Civil: Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Claudia Lima Marques define a boa-f objetiva como sendo uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para agir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes. A boa-f objetiva consiste em dever legal de conduta que se estende a ambos os contratantes. Impede que o fornecedor se prevalea de sua supremacia econmica e jurdica, impede que a relao seja desequilibrada, aplicando as normas consumeristas. parte das situaes abusivas comuns a todos os contratos, como no caso do seguro-sade, a boa-f do fornecedor na formulao do contrato no reside na contemplao absoluta de todo e qualquer servio mdico por preo irrisrio, mas na demonstrao plena da subsistncia do risco para si tambm durante a consumao do contrato. Carlyle Popp (in Direito Empresarial & Cidadania questes contemporneas, p. 338), coloca que a boa-f objetiva vem instrumentalizada no Cdigo Civil de 2002 e elenca a utilizao de critrios para a efetividade de tal princpio: a. preservao do princpio da dignidade humana; b. verificao se os 71 No Cdigo Civil de 1916, encontrava-se a boa-f cabalmente expressa apenas na seo que tratava do contrato de seguro, no artigo 1.443, que prescrevia: O segurado e o segurador so obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstncias e declaraes a ele concernentes. Fora este artigo, a boa-f no mais aparecia explicitamente, haja vista ser princpio dos contratos. Havia a boa-f implcita, como no artigo 1.444 do mesmo Cdigo, que obrigava o segurado a fazer declaraes verdadeiras e completas, no se podendo omitir nenhuma circunstncia que poderia influir na aceitao e cobrana do prmio. Pedro Alvim 68 , citando Clovis Bevilqua:
Diz-se que o seguro um contrato de boa-f. Alis, todos os contratos devem ser de boa-f. No seguro, entretanto, este requisito se exige com maior energia, porque indispensvel que as partes confiem nos dizeres uma da outra. Pela mesma razo, posto em relevo, no seguro, o dever comum de dizer-se a verdade.
Mais adiante, explica que assim deve ser, porque ou se confia no que o segurado diz, ou o negcio se torna impraticvel. Isso se d justamente pelo histrico do instituto, e por isso que se frisa que conhecer a histria dos institutos de suma importncia, para que no seja interpretado o contedo legislativo positivado de forma errnea. Desde o advento da
deveres de conduta foram respeitados; c. uso da qidade; d. reestruturaodos parmetros de moral objetiva e, conseqentemente, de tica; e. princpios da proporcionalidade e razoabilidade. A boa f deve ser aplicada em todo o perodo do contrato, no apenas quando da contratao.
Jurisprudncia:
Contrato de Seguro Princpio da Boa-f Violao. Na forma do art. 1.433 do Cdigo Civil, a boa-f e a lealdade do segurado so deveres fundamentais no contrato de seguro. Falta com este dever o segurado que, aderindo ao seguro de sade em grupo, omite do conhecimento da seguradora fatos que certamente teriam influenciado na aceitao da proposta de seguros, qual sejam a existncia de um infarto e trs cirurgias cardacas. Caracteriza a violao, tambm, o fato de que, trs meses aps a celebrao do contrato, o autor requereu e obteve do INSS aposentadoria por invalidez por sofrer de cardiopatia grave. Recurso no provido. (TJRJ, 7 Cm. Cv. Ap. Cv. n 2001.001.19712, Rel. Des. Paulo Gustavo Horta)
SEGURO. VECULO. PERFIL. FURTO. COBERTURA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Se o autor, quando da contratao do seguro, na modalidade perfil, declarou que deixava o veculo em garagem ou estacionamento fechado, tanto no local de trabalho como na residncia, mostra-se justificada a recusa da r ao pagamento da indenizao perseguida, em virtude do noticiado furto do veculo, ocorrido em frente ao prdio. Declarao inverdica que influenciou no valor do prmio e no risco assumido. Perda do direito ao seguro. Aplicao da clusula XIII, a, do contrato e do art. 765 do novo Cdigo Civil. Situao em que o prprio segurado admite que o veculo ficava, no raras vezes, em frente ao prdio. Apelao da r provida, restando prejudicada a do autor. Voto vencido. (TJRS, 5 Cm. Cv. Ap. Cv. n 70014739577/2006, julg. 28/06/2006,Rel. Des. Paulo Sergio Scarparo).
68 ALVIM, P. Ob.cit., p. 132 72 Constituio Federal de 1988, o consumidor estava margem da relao de consumo e, portanto, conforme estudado, em que pese ser parte indispensvel da sociedade capitalista, abandonado e aniquilado pelo poderio econmico do fornecedor. Como no havia o Direito do Consumidor, interpretava-se que o segurador deveria guardar a boa-f, mas se frisava que o segurado deveria prestar as informaes verdadeiras, sem nenhuma omisso. No havia o aparato jurdico que hoje h para assegurar os direitos do consumidor, no se falava nos direitos do consumidor como hoje. E assim, por muito tempo, frisou-se a boa-f neste sentido, quem sabe porque no artigo seguinte, fazia- se a meno de que se assim no procedesse, o segurado poderia perder o direito garantia. O Cdigo Civil de 2002 mostra a boa-f no artigo 765 supracitado e no artigo seguinte: Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido. Nada de inovao. Entretanto, no se pode mais apenas frisar a boa-f como dever de conduta do segurado. Tendo em vista a interdisciplinaridade, no se pode deixar de comentar que o segurador tem importante dever de boa-f no que diz respeito transparncia do contrato, na sua redao inteligvel, na explicao das clusulas, sem que haja onerosidade excessiva ou clusulas abusivas no contrato, deixando que o segurado seja induzido a erro ou aceite algo que no compreende ou no queria contratar. Ento, deve-se voltar os olhos para a boa-f recproca das partes que so iguais na essncia, obrigao de ambas as partes. No que diz respeito boa-f do segurado, claro est que este tem o dever de informar todas as circunstncias em que se encontra o bem, para que assim, o segurador para analisar se aceita o risco ou no. Aceitando-o, o segurador poder calcular o prmio a ser cobrado. No se pode, ento, colocar a boa-f como caracterstica do contrato de seguro, porque esta qualidade do contrato, eis que um contrato de seguro pode ser celebrado, sim (infelizmente) de m-f, as mais das vezes pelo segurado (o que causa insegurana e desequilbrio, tanto no contrato como na sociedade como um todo). No caso de m-f, se o segurado omitir ou fizer declaraes falsas sobre o bem, com a inteno de lesar o segurador e se beneficiar dessa situao (por 73 exemplo, para pagar um prmio menor quando diz que o condutor principal do veculo algum com perfil mais vantajoso, como pessoas maiores de 24 anos, quando o caso o contrrio; ou conseguir a cobertura como no caso de algum que omite doena preexistente ao contrato para conseguir que a empresa seguradora aceite sua proposta de seguro de vida e, posteriormente, falece ou fica invlido em decorrncia dessa doena, que sabia ser portador), o segurado ento pode perder a garantia e ainda ficar obrigado a pagar o prmio vencido. Portanto, em caso de sinistro e comprovada a m-f, a seguradora pode eximir-se do pagamento da indenizao. A presuno de veracidade das afirmaes do segurado iuris tantum, isto , no absoluta, admitindo-se a prova em contrrio, posto que muitas vezes se celebra o contrato de seguro sem exame prvio do risco, a no ser baseado nas declaraes do proponente, que o segurado. Entretanto, no caso de omisso ou inexatido da informao culposa, h a possibilidade da resoluo do contrato pela seguradora ou a cobrana da diferena do prmio, mesmo aps a ocorrncia do sinistro. Na primeira situao, a resoluo se daria no caso de o risco no ser aceito caso se soubesse da omisso. O exemplo seria uma seguradora que no segura imveis que no possuam sistema completo de preveno a incndios e na segunda situao, uma seguradora que tem prmio diferenciado para quem no tem sistema completo de preveno de incndios, cobrando mais caro, ou que segura uma pessoa que tenha certa doena, mas que, neste caso, o prmio seja muito maior (vale frisar que a delimitao do risco factvel num contrato de seguro, posto que de sua essncia a seguradora no est obrigada a segurar todo e qualquer risco na modalidade em que opera apenas porque seguradora. Ela pode escolher os riscos a que dar cobertura). Se o representante do segurado fizer as declaraes falsas e causar danos ao segurado, o segurado deve usar o aparato jurdico existente para buscar sua compensao junto ao seu representante (assim tambm deve ocorrer quando o contrato tem a assistncia de corretor de seguros). Pode-se notar que a definio do Cdigo Civil de 1916 trazia em seu bojo a boa-f subjetiva, que o dever de conduta das partes. Como explana Flora Schier 69 :
69 SCHIER, Flora Margarida Clock. A boa-f como pressuposto fundamental do dever de informar. p. 43 74 A modalidade de boa-f, no Cdigo Civil Brasileiro anterior, de 1916, era subjetiva, voltada para o individualismo e o voluntarismo, como pode ser verificado pelas determinaes constantes dos arts. 490, 491, 510 e s., que versavam sobre a posse de boa-f, nos arts. 550 e 551, que tratavam da ao de usucapio, no art. 221, que versava sobre o casamento putativo, dentre outros artigos. Era, conforme j relatado, uma boa-f estado.
J o Cdigo Civil de 2002 traz em todo o seu bojo a boa-f de forma objetiva, porque assim encontra-se a evoluo do sistema jurdico existente, para a consecuo do fim social, para que o Estado, indivduos e sociedade vivam em harmonia, no apenas visando ao bem estar das partes. Artigo 422 Cdigo Civil de 2002: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Deve ser observado tal princpio tanto nas fases pr-contratual, ps- contratual e durante a consecuo do contrato. Mudou-se o paradigma, a viso. A mesma autora 70 , citando Judith Martins-Costa:
(...) a expresso boa-f objetiva quer seja um critrio de interpretao dos negcios jurdicos, quer seja uma norma de conduta, impe aos participantes da relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaborao intersubjetiva no trfico (sic) negocial, pela considerao dos legtimos interesses da contraparte. Nas relaes contratuais, o que se exige uma atividade positiva de cooperao e, assim sendo, o princpio a fonte normativa impositiva de comportamentos que se devem pautar por um especifico standard ou arqutipo, qual seja a conduta conforme a boa-f.
4.6 DO RISCO E DO SINISTRO
Muito j se falou sobre o risco at agora, chegando a hora de defini-lo propriamente, assim como o sinistro. Risco o acontecimento possvel, futuro e incerto previsto no contrato (porm, s vezes, incerto o momento em que vai ocorrer, como, por exemplo, os seguros de vida, quando o contratante faz seguro de sua prpria vida, deixando certa quantia em dinheiro aos seus beneficirios pessoas que ele estipula para receber a indenizao - quando de seu falecimento ou incerta pode ser a graduao deste risco), que possa lesar o segurado. O Cdigo Civil deixa claro que o risco dever ser descrito (que o princpio da mutualidade, operao coletiva de poupana), e a aturia vem para criar o
70 SCHIER, F. M. C. Obra citada. p. 42
75 equilbrio quando o risco previsto monetariamente, quando, no artigo 757, diz riscos predeterminados. de fundamental importncia delimitar-se o risco, ou seja, deixar claros os eventos que estaro abraados pela cobertura e quais no estaro. Assim, deve-se explicitar, por exemplo, que o seguro no cobrir as avarias de um automvel decorrentes de atos de terrorismo ou vandalismo, ou que no haver cobertura por morte caso o segurado pratique alguns esportes radicais, como pra-quedismo. Importa que as excluses estejam bem definidas, para que no haja incerteza ou dissabor no caso de uma reclamao por indenizao. importante a delimitao do risco no apenas pelo carter individual, mas da coletividade como um todo. Alm do que, o seguro regido por leis atuariais e clculos, para que se possa tentar mensurar, de forma mais justa possvel, o pagamento da indenizao quando da ocorrncia do risco. Quando se fala de incerteza acontecimento futuro e incerto, fala-se no sentido de que no se sabe se ocorrer, mas perfeitamente pode ocorrer, e por isso est-se falando em seguro. No se fala de incerteza como mera preocupao da pessoa humana, mas de algo perfeitamente possvel de ocorrer. Destarte, que as seguradoras tm como mensurar os prmios, as indenizaes, enfim, podem fazer com que o seguro seja importante mecanismo de segurana social. Exclui-se do risco atos ilcitos praticados pelo prprio segurado, salvo os casos de seguro de responsabilidade civil que tenha essa finalidade. Artigo 762 do Cdigo Civil: Nulo ser o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficirio, ou de representante de um ou de outro. Assim, caso o risco se concretize por ato doloso do segurado, onde tambm podemos incluir a omisso, o ato ilcito, portanto o contrato nulo, ou seja, no haver indenizao. Contudo, se o ato ilcito for culposo, poder haver indenizao, como nos seguros de responsabilidade civil. Sinistro o nome que se d ao fato que se receia e deseja evitar. O sinistro o fato danoso e incerto previsto no contrato. a concretizao do risco, ou o risco concretizado. Depara-se com a seguinte questo: quando a seguradora recebe deciso judicial condenando-a a indenizar algo que no assumiu, quebra-se a mutualidade, onerando os prprios segurados. O segurador pode e deve delimitar os riscos que 76 assumir e quais no assumir. Sobre este caso, j houve (e ainda h) muita polmica, em face do advento da Lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor.
Tal como as partes podiam ter-se abstido de contratar, parece que, contratando, deve reconhecer-se-lhes a liberdade de serem elas prprias a definir, por acordo, as conseqncias de um eventual inadimplemento (ou de um cumprimento defeituoso) do contrato, ao nvel da obrigao de indenizao. Negar, em absoluto, tal possibilidade, traduzir-se-ia, muitas vezes, em impedir a realizao de operaes econmicas delicadas, em prejuzo assim do trfico jurdico e das responsabilidades de autodeterminao dos contraentes, descurando-se a importante funo, que o direito deve desempenhar, de resposta s necessidades prticas da vida. 71
Isto quer dizer que as partes tm liberdade em contratar e, conseqentemente, de pactuar quais sero os riscos cobertos e os que no sero abraados pelo seguro. Porm, de acordo com a legislao consumerista, a seguradora deve precaver-se, delimitando o risco de forma clara a precisa, evitando, assim, decises judiciais que a onerem por um risco no contratado.
4.7 DO PRMIO
a contra-prestao devida pelo segurado ao segurador, em troca da transferncia do risco, que assumido pela seguradora. A seguradora a credora do prmio e devedora condicional da indenizao. No havendo prova regular do pagamento do prmio, a seguradora no ter a obrigao de indenizar. O prmio de suma importncia. Com ele o segurado garante a contraprestao em caso de sinistro e a seguradora, administrando-o, pode fazer frente indenizao e garantir a coletividade dos segurados. O prmio sempre devido por inteiro, ainda que o risco no tenha ocorrido. o que dispe o artigo 764 do Cdigo Civil: Salvo disposio especial, o fato de no se ter verificado o risco, em previso do qual se faz o seguro, no exime o segurado de pagar o prmio. No caso do prmio ser fracionado, a seguradora obriga-se a garantir o risco logo quando do pagamento da primeira parcela (pois ela s se obrigaria se recebesse o prmio integral), se o sinistro ocorrer antes do trmino do pagamento do prmio integral, a seguradora dever assumi-lo, mas, em contrapartida, o segurado
71 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil, p. 592/593. 77 dever pagar o prmio estipulado em sua totalidade, mesmo que o bem j se tenha perdido e j se tenha sido indenizado. O artigo 763 do Cdigo Civil reza que No ter direito indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. Deste modo, enquanto ainda estiver em mora relativa (pois as seguradoras, antes de cancelar o contrato, estipulam um tempo para que o segurado possa purgar sua mora), caso ocorra o sinistro, pode ser que ainda possa haver a indenizao, dependendo do que foi pactuado. Caso contrrio, perde a indenizao (se fosse o contrrio, muitos segurados poderiam ficar em mora e, quando do sinistro, pagariam o prmio. Isso no pode ocorrer no seguro, dado que sem pagamento do prmio, no pode haver contrato, est fora da natureza do contrato). Se ocorrer a mora aps o sinistro, a seguradora tem o direito de exercer o seu crdito. A prtica que se desconta o prmio faltante da indenizao devida quando do pagamento da indenizao. No caso de pagamento de boa-f, por exemplo, o segurado paga o prmio a quem presume ser representante do segurador e, no sendo, a seguradora no se pode eximir do pagamento da indenizao. Nos casos de cobertura de seguros de pessoas, estipula a Circular SUSEP n 302/05, em seu artigo 43: As condies gerais podero prever a reabilitao da aplice ou do certificado individual a partir das 24 (vinte e quatro) horas da data em que o segurado ou o estipulante retomar o pagamento do prmio, respondendo a sociedade seguradora, nesta hiptese, por todos os sinistros ocorridos a partir de ento. Pargrafo nico. No caso de seguros com cobrana de prmio postecipada, a reabilitao se d com o pagamento dos valores referentes ao perodo em que houve cobertura, na forma estabelecida nas condies gerais.
Esta Circular tambm estipula, quanto ao pagamento dos prmios, que se o plano prever o fracionamento do prmio, o critrio adotado dever constar das condies gerais e que se o segurado antecipar o pagamento de qualquer uma das parcelas, dever obter a reduo proporcional dos juros pactuados. J no caso de se configurar a falta de pagamento de qualquer uma das parcelas subseqentes primeira, o prazo de vigncia da cobertura ser ajustado em funo do prmio efetivamente pago, observada, no mnimo, a frao prevista na tabela de prazo curto. 78 Restabelecido o pagamento do prmio das parcelas ajustadas, acrescidas dos encargos contratualmente previstos, dentro do novo prazo de vigncia da cobertura referido neste artigo, ficar automaticamente restaurado o prazo de vigncia original da aplice. Iniciada a vigncia da cobertura, se o sinistro ocorrer dentro do prazo de pagamento do prmio vista ou de qualquer uma de suas parcelas, sem que tenha sido efetuado at a data limite estipulada, o direito indenizao no ficar prejudicado e, quando o pagamento da indenizao acarretar o cancelamento do seguro, as parcelas vincendas do prmio devero ser deduzidas do valor da indenizao, excludo o adicional de fracionamento. Entretanto, se findo o novo prazo de vigncia da cobertura referido neste artigo, sem que tenha sido retomado o pagamento do prmio, dar-se- de pleno direito o cancelamento do contrato de seguro, desde que haja expressa previso contratual neste sentido. J a Circular SUSEP n 107/04, para seguros contratados por estipulantes, prev, no artigo 7 o :
Dos documentos relativos aos pagamentos efetuados pelos segurados, devero constar, explicitamente, o prmio do seguro, a sociedade seguradora responsvel pelo recebimento dos prmios e a informao, em destaque, de que o no pagamento do prmio poder ocasionar o cancelamento do seguro.
A Circular SUSEP n 239/03, que trata sobre o pagamento de prmios relativos a contratos de seguros de dano, em seu artigo 1 o dispe: O prmio de seguro poder ser pago vista ou parceladamente, mediante acordo entre as partes. 1o No ser permitida a cobrana de nenhum valor adicional, a ttulo de custo administrativo de fracionamento. 2o Dever ser garantido ao segurado, quando couber, a possibilidade de antecipar o pagamento de qualquer uma das parcelas, com a conseqente reduo proporcional dos juros pactuados. A mesma Circular dispe, sobre pagamentos de prmios, que no caso de fracionamento do prmio e configurada a falta de pagamento de qualquer uma das parcelas subseqentes primeira, o prazo de vigncia da cobertura ser ajustado em funo do prmio efetivamente pago. A sociedade seguradora dever informar ao segurado ou ao seu representante legal, por meio de comunicao escrita, o novo prazo de vigncia ajustado, porm, findo o novo prazo de vigncia da cobertura referido neste artigo, sem que tenha sido retomado o pagamento do prmio, operar de pleno direito o 79 cancelamento do contrato de seguro, desde que haja expressa previso contratual neste sentido. E quando o pagamento da indenizao acarretar o cancelamento do contrato de seguro, as parcelas vincendas do prmio devero ser deduzidas do valor da indenizao, excludo o adicional de fracionamento. Sobre resseguro, para conhecimento, dispe a Circular PRESI 006/2003, o IRB Instituto de Resseguros do Brasil:
Os seguros afetos a Carteira de Responsabilidade Civil Geral (Ramos R.C. Geral, R.C. de Administradoras e Diretores D&O e R.C. Profissional) contratados em moeda estrangeira e sujeitos cesso de resseguro podero ter seu prmio fracionado, em at sete prestaes mensais, iguais e sucessivas, observada a tabela transcrita no verso, bem como o quantitativo Mximo de parcelas correspondente a 2/3 (dois teros) do nmero de meses de vigncia do seguro. Conforme indicado na supracitada tabela, facultado ao segurado o pagamento antecipado dos juros, juntamente com a primeira parcela do prmio.
No se pode confundir prmio com indenizao. Se porventura alguma sentena obrigar a seguradora pagar o prmio ao segurado, tanto melhor, vez que o prmio sempre ser muito menor que a indenizao 72 .
4.8 OBJETO DO CONTRATO DE SEGURO DO INTERESSE E DA GARANTIA
O objeto do contrato de seguro , em suma, a proteo do risco, que traduzido em interesse segurvel, que representa a relao econmica ameaada. Assim, qualquer patrimnio ou atividade humana segurvel. H vrias modalidades de seguro que visam compensao do dano, seja ele patrimonial ou moral, como, por exemplo, a vida, as comunicaes via satlite, a responsabilidade civil, a construo civil, as residncias, os automveis, as aeronaves, as embarcaes, a sade, as partes do corpo humano, os animais, os agrrios, os transportes, o mtuo, a locao, o crdito, o industrial, o comercial, enfim, inmeros patrimnios e o que mais se tiver interesse. A pessoa que faz o seguro sobre o interesse no precisa ser o titular do bem, entretanto, deve ter alguma ligao para com ele. Por exemplo, um automvel, que pertence ao pai de uma pessoa que o dirige, tem interesse em fazer um seguro
72 diferente do conceito de prmio no jogo e aposta, onde, nestes casos, o prmio desejado, futuro e incerto.
80 e pode constar como segurado, pois ele tem interesse, em caso de sinistro, de que o bem seja reparado/substitudo. Entretanto, no se pode fazer um seguro de vida sobre a vida de uma pessoa que se conhece apenas pela mdia, por exemplo, como um artista de televiso que se admira, porque no se tem relao com essa pessoa, visto que isso mais se caracterizaria como jogo, aposta, mas nunca o seguro, que pressupe a legitimidade do interesse. J a situao contrria no caso de um seguro sobre a vida do cnjuge, ascendente ou descendente, ficando o proponente obrigado a declarar o seu interesse pela preservao da vida do segurado, sob pena de falsidade: Artigo 790 do Cdigo Civil:
No seguro sobre a vida de outros, o proponente obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservao da vida do segurado. Pargrafo nico: At prova em contrrio, presume-se o interesse, quando o segurado cnjuge, ascendente ou descendente do proponente.
Essas assertivas tambm decorrem do princpio da boa-f. O valor desse interesse representa a cobertura para cada garantia, ou seja, num seguro de automvel, haver as garantias de casco, responsabilidade civil, acidentes pessoais de passageiros, danos corporais, etc. O interesse fazer o seguro sobre o auto, que se vai desdobrar nas garantias e o valor de cada garantia a cobertura. Caso haja qualquer risco predeterminado, haver o pagamento do valor da cobertura por meio da indenizao.
4.9 DIREITOS E DEVERES DOS CONTRATANTES
A obrigao dever originrio, previsto na lei. A responsabilidade obrigao sucessiva decorrente da violao de obrigao originria (dever). a obrigao derivada, a sombra da obrigao. Quem deve responder quem violou o interesse originrio.
4.9.1 Do Segurado
O segurado deve pagar o prmio conforme o convencionado: ou vista ou parceladamente, sob pena de resciso do contrato ou caducidade da aplice. Muitos casos h em que a seguradora reabilita a aplice aps o pagamento das prestaes 81 atrasadas, desde que efetuado em certo perodo, estipulado por ela. Se atrasar o pagamento do prmio, ter de pagar os juros legais. Esta obrigao presumida. Ainda, se a aplice ou estatutos estipularem taxa maior, o segurado dever pag-la (porm, pensa-se ser esta clusula abusiva, frente ao Cdigo de Defesa do Consumidor) 73 . Caso o risco no venha a se verificar, o segurado, ainda assim, deve pagar o prmio 74 . O segurado deve prestar informaes exatas ao celebrar o contrato e se abster de tudo o que possa aumentar o risco, excetuando-se, a, os casos de caso fortuito e fora maior, sob pena de perder o seguro. O segurado deve, tambm, assim que ocorrer o sinistro, comunicar seguradora e tomar as precaues devidas para que o sinistro no seja agravado (por exemplo, tentar apagar o incndio, chamando o corpo de bombeiros em vez de assistir o bem se deteriorar). Se houver agravamento do risco pelo segurado, a seguradora pode aumentar o prmio. O segurado deve informar a seguradora caso haja o agravamento de risco e no pode agravar o risco intencionalmente, sob pena de perder a garantia. A SUSEP, em sua Circular 302 75 , de 19 de setembro de 2005 diz
73 Art. 763. No ter direito indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. 74 Art. 764. Salvo disposio especial, o fato de se no ter verificado o risco, em previso do qual se faz o seguro, no exime o segurado de pagar o prmio. 75 Circular SUSEP 302/05: Da Perda de Direitos Art. 78. Dever constar das condies gerais, dispositivo especfico prevendo que o segurado perder o direito indenizao se agravar intencionalmente o risco. Art. 79. Dever constar das condies gerais e da proposta que se o segurado, seu representante, ou seu corretor de seguros fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou no valor do prmio, ficar prejudicado o direito indenizao, alm de estar o segurado obrigado ao pagamento do prmio vencido. Pargrafo nico. Se a inexatido ou a omisso nas declaraes no resultar de m-f do segurado, a sociedade seguradora poder: I na hiptese de no ocorrncia do sinistro: a) cancelar o seguro, retendo, do prmio originalmente pactuado, a parcela proporcional ao tempo decorrido; ou b) mediante acordo entre as partes, permitir a continuidade do seguro, cobrando a diferena de prmio cabvel ou restringindo a cobertura contratada. II na hiptese de ocorrncia de sinistro com pagamento parcial do capital segurado: a) cancelar o seguro, aps o pagamento da indenizao, retendo, do prmio originalmente pactuado, acrescido da diferena cabvel, a parcela calculada proporcionalmente ao tempo decorrido; ou b) mediante acordo entre as partes, permitir a continuidade do seguro, cobrando a diferena de prmio cabvel ou deduzindo-a do valor a ser pago ao segurado ou ao beneficirio ou restringindo a cobertura contratada para riscos futuros. III na hiptese de ocorrncia de sinistro com pagamento integral do capital segurado, cancelar o seguro, aps o pagamento da indenizao, deduzindo, do valor a ser indenizado, a diferena de prmio cabvel, efetuando o pagamento e deduzindo do seu valor a diferena de prmio cabvel.
82 que dever constar nas Condies da aplice dispositivo especfico que preveja que o segurado perder os seus direitos caso agrave intencionalmente o risco, bem como dever constar expressamente na aplice que os direitos sero perdidos caso o segurado ou seu representante ou corretor de seguros fizerem declaraes inexatas ou omitam circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou no valor do prmio, prejudicado o direito a indenizao, alm de estar obrigado ao prmio vencido (artigos 78 e 79), com idia de reforar o disposto no Cdigo Civil. Caso haja diminuio do risco no curso do contrato, o prmio normalmente continua o mesmo, a no ser que a diminuio do risco seja considervel, caso em que o prmio pode ser revisto. Nos seguros de danos, no pode pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse junto outra seguradora, a no ser que comunique sua inteno por escrito ao primeiro segurador e desde que a quantia no ultrapasse o valor do interesse segurado. O direito indenizao pode ser transmitido a terceiro como acessrio da propriedade ou direito real sobre a coisa segura. Caso o segurador venha a falir (entre aspas, uma vez que as sociedades seguradoras no esto sujeitas ao regime falimentar, pois tm outro regime jurdico a liquidao), o segurado poder recusar-se a pagar o prmio. O segurado tem direito informao sobre seu contrato, em todas as fases, antes, durante e depois e deve ser respeitado no apenas como cliente, mas como pessoa humana no todo.
4.9.2 Do Segurador
O segurador deve pagar em dinheiro o prejuzo (no a importncia calculada) ou a reposio da coisa, quando convencionada (porm, quando se tratar de tutela especfica, como nos casos de seguro-sade, deve dar o aparato para o
Art. 80. Dever constar das condies gerais que o segurado est obrigado a comunicar sociedade seguradora, logo que saiba, qualquer fato suscetvel de agravar o risco coberto, sob pena de perder o direito cobertura, se ficar comprovado que silenciou de m-f. 1o A sociedade seguradora, desde que o faa nos 15 (quinze) dias seguintes ao recebimento do aviso de agravao do risco, poder dar-lhe cincia, por escrito, de sua deciso de cancelar o seguro ou, mediante acordo entre as partes, restringir a cobertura contratada ou cobrar a diferena de prmio cabvel. 2o O cancelamento do seguro s ser eficaz 30 (trinta) dias aps a notificao, devendo ser restituda a diferena do prmio, calculada proporcionalmente ao perodo a decorrer.
83 fornecimento do servio, porquanto o dinheiro no serve para tutelar o bem da vida segurado, ou seja, a sade). A seguradora no precisa pagar a indenizao se houver vcio intrnseco da coisa. No pode segurar a coisa por mais que valha e deve cumprir as formalidades da lei. Exclui sua responsabilidade se no houver nexo causal entre o evento segurado e o efeito; se houver culpa exclusiva da vtima ou por fato exclusivo de terceiro e/ou da vtima; caso o segurado no declare vcio intrnseco da coisa (em seguros de dano). Quanto ao caso fortuito (imprevisvel e inevitvel); fora maior (inevitvel, mas previsvel) 76 , o Cdigo Civil, no captulo atinente ao inadimplemento das obrigaes, em seu artigo 393, prev que:
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico: O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Assim, a seguradora no responsvel por eles, a no ser que expressamente preveja certas circunstncias de caso fortuito ou fora maior como cobertas. Essa a essncia do contrato de seguro e ento, de acordo com a norma geral do Cdigo, ainda est abrigada a no responder pelos prejuzos causados devido a caso fortuito ou fora maior. 77
76 Fora maior (Direito Civil) - um acontecimento relacionado a fatos externos que impedem o cumprimento das obrigaes. Esses fatos externos podem ser: ordem de autoridades (fato do prncipe), fenmenos naturais (raios, terremotos, inundaes, etc.) e ocorrncias polticas (guerras, revolues, etc.). Ver art. 393 do Cdigo Civil. Caso fortuito (Direito Civil) - um impedimento, para o cumprimento de uma obrigao, relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, ou seja, um acontecimento interno, irresistvel e que no emana de culpa do devedor, mas decorre de circunstncias ligadas a sua pessoa ou sua empresa. Ex. o devedor adoece; uma mquina de sua empresa apresenta um defeito oculto. Ver art. 393 do Cdigo civil. http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/66/00/660/ - Dicionrio Jurdico DireitoNet
77 A ttulo de curiosidade, a respeito de fora maior em transportes de cargas: A respeito do assunto, o decidido no Resp n 416.353/SP (DJU de 12/08/2003), da relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, verbis: "Porm, este Tribunal j teve vrias oportunidades para julgar lides semelhantes e firmou entendimento no sentido de que o roubo de cargas, furto ou assalto a mo armada caracterizam casos de fora maior, ensejadores da excluso da responsabilidade da empresa transportadora. Vide os seguintes julgados: "Responsabilidade civil. Transporte de mercadoria. Roubo. Fora maior. Ao regressiva proposta pela seguradora.- O roubo da mercadoria em trnsito, uma vez evidenciado que o transportador tomou as precaues e cautelas a que se acha obrigado, configura fora maior, suscetvel de excluir a sua responsabilidade.Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 218852/ SP, 4 Turma, rel. o em. Min Barros Monteiro, DJ 03.09.2001); RECURSO ESPECIAL N 222.821 - SP (1999/0061901-3) RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONALVES 84 Flavio Cavalcanti 78 , a esse respeito, explana: Observa-se, assim, que a razo de ser do contrato de seguro vem de encontro ao ponto nodal de nossa questo. O seguro suprime os efeitos econmicos dos fatos imprevisveis (em particular) ou irresistveis. Ora, em havendo aplice cobrindo o fato ocorrido, estava disponvel para o contratante o instrumento jurdico para evitar o efeito danoso. Em outros termos, quando o mercado segurador oferece cobertura que garanta os riscos, no se pode dizer que esses riscos se situam no mbito da imprevisibilidade ou da inevitabilidade. No apenas se trata de acontecimento previsvel (em geral) como sua incidncia j foi estatisticamente apurada, submetida a clculos atuariais e colocado sob proteo contratual. No podem, por outro lado, serem vistos como inevitveis. O fato em si pode at ser inevitvel. Mas suas conseqncias, diferentemente, so evitveis. E, repetimos o antes exposto, a lei desejou caracterizar como caso fortuito ou fora maior as situaes em que o prejuzo inevitvel. O fato que dispe de proteo securitria tem suas conseqncias evitveis, no podendo ser invocvel, ao nosso entender, o caso fortuito ou fora maior pela parte, quando do seu acontecimento. Chega-se concluso, destarte, que devem ser elencados, o mais detalhadamente, relativo ao contrato e ao objeto que se est discutindo, para o que se d a cobertura e para o que no se d cobertura. Casos genricos devem ser tratados de acordo com a norma do Cdigo Civil. Quando a aplice delimitar o risco, o segurador no responde por outros. Essa uma das caractersticas do contrato de seguro. Observa-se, ento, que o Cdigo de Defesa do Consumidor no pode desnaturar o contrato, razo pela qual
EMENTA: CIVIL. INDENIZAO. TRANSPORTADORA. ROUBO DE CARGA. FORA MAIOR. RESPONSABILIDADE. EXCLUSO. 1 - O roubo de mercadoria durante o transporte caracteriza-se como fora maior, apta a excluir a responsabilidade da empresa transportadora perante a seguradora do proprietrio da carga indenizada. Precedentes iterativos da Terceira e Quarta Turmas. 2 - Recurso especial conhecido e provido. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Barros Monteiro votaram com o Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Cesar Asfor Rocha. Braslia, 17 de junho de 2004 (data de julgamento). MINISTRO FERNANDO GONALVES, Relator.
REsp 416353 / SP ; RECURSO ESPECIAL - 2002/0022060-2 - Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102), T4 - QUARTA TURMA, 25/11/2002, DJ 12.08.2003 p. 229. EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. Transporte. Assalto. Seguradora. Ao de ressarcimento. A seguradora que indeniza o proprietrio da carga roubada tem ao regressiva contra a transportadora, mas dever demonstrar que esta agiu com dolo ou culpa, concorrendo para o fato. Sem isso, sua ao improcedente. Recurso conhecido e provido. 78 CAVALCANTI, Flvio de Queiroz Bezerra. Caso fortuito e fora maior frente tcnica securitria. 85 se defende no ser abusiva a restrio dos riscos, desde que observadas as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ocorrendo o sinistro, o segurador pode opor ao sucessor ou representante do segurado todos os meios de defesa que contra este lhe assistiam. A Smula n 188 do Supremo Tribunal Federal (STF) versa: O segurador tem ao regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, at o limite previsto no contrato de seguro. Outro dever fornecer protocolo de recepo da proposta com indicao de hora e data de seu recebimento, bem como a emisso e o envio da aplice ou certificado individual no incio do seguro e em cada uma de suas renovaes subseqentes 79 , alm, tambm, do dever de informar e ser transparente com relao ao contrato (boa-f objetiva), de esclarecer todos os pontos do contrato, assegurando-se que o segurado pelo menos leu as condies gerais da aplice. Isso muito importante para o caso de reclamaes judiciais futuras. O segurador deve, no mnimo, tentar fazer com que o segurado saiba das condies do seu contrato e entenda, em viso geral, como est se dando a contratao e em que termos, evitando, assim, dissabores, sejam de ordem econmica, sejam de imagem da companhia e respeitando o direito do segurado, que o consumidor do servio prestado pela seguradora.
4.10 DA EXTINO SUPERVENIENTE DO CONTRATO
As causas mais comuns de extino do contrato de seguro so o decurso do tempo do contrato ou quando paga a indenizao pela seguradora ao segurado em caso de sinistro. O contrato de seguro pode ser extinto a qualquer tempo 80 e segundo Celso Marcelo de Oliveira 81 , o contrato de seguro extingue-se:
79 Artigo 774 do Cdigo Civil: A reconduo tcita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa clusula contratual, no poder operar mais de uma vez. Circular SUSEP n 317/06, que dispe sobre as regras complementares de funcionamento e os critrios para operao das coberturas de risco oferecidas em planos de seguros coletivos de pessoas, e d outras providncias: Artigo 3 o : obrigatria a emisso e envio ao segurado do certificado individual pela sociedade seguradora no incio do seguro e em cada uma das renovaes subseqentes. 1o O disposto no caput no se aplica no caso de seguro de pessoas com capital global.
80 Conforme estipula a Circular SUSEP n 302/05, em seu artigo 44, referente ao seguro de pessoas: O contrato de seguro pode ser rescindido a qualquer tempo mediante acordo entre as partes contratantes. No caso de contratos firmados por estipulantes, a Circular SUSEP n 317/06, artigo 4 o , sobre seguros coletivos de pessoas: O contrato de seguro pode ser rescindido a qualquer tempo mediante acordo entre as partes, com anuncia prvia e expressa de segurados que apresentem, no 86 a) pelo acordo entre as partes contratantes, conhecido pelo distrato; b) pelo decurso do tempo ajustado para validade o contrato; c) pela ocorrncia do sinistro, obrigando o segurador a pagar o valor estipulado; d) pelo trmino da existncia do risco, pela sua cessao; e) pelo inadimplemento contratual; f) pela decretao de nulidade do contrato de seguro.
O distrato se faz pela mesma forma exigida para o contrato, bilateralmente, por acordo de vontades, ou unilateralmente, quando a lei expressa ou implicitamente o permita, por meio de notificao outra parte. A morte do segurado tambm acarreta a extino do contrato de seguro, que no se transfere aos herdeiros. O Cdigo Civil utiliza a expresso resoluo (e a entra o conceito de resoluo, que , em suma, a dissoluo do contrato por inadimplemento de uma das partes, seja ele voluntrio ou no ou por onerosidade excessiva) por motivo superveniente sua formao (como no caso do pargrafo nico do artigo 766 do Cdigo Civil:
Se a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar de m-f do segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo aps o sinistro, a diferena do prmio; bem como o disposto no artigo 769, 1: O segurador, desde que o faa nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravao do risco sem culpa do segurado, poder dar-lhe cincia, por escrito, de sua deciso de resolver o contrato. 2 A resoluo s ser eficaz trinta dias aps a notificao, devendo ser restituda pelo segurador a diferena do prmio.
O segurado pode pedir a resoluo do contrato, dentre outros motivos, de acordo com o artigo 770: Salvo disposio em contrrio, a diminuio do risco no curso do contrato no acarreta a reduo do prmio estipulado; mas, se a reduo do risco for considervel, o segurado poder exigir a reviso do prmio, ou a resoluo do contrato. No caso de inadimplemento contratual do segurado, por exemplo, quando este est em mora quanto ao pagamento do prmio, o contrato no se extingue de
mnimo, trs quartos do grupo segurado, porm, no artigo 5 o , diz que As aplices no podero ser cancelas durante a vigncia pela sociedade seguradora sob a alegao de alterao da natureza dos riscos.
81 OLIVEIRA, C. M. Ob. cit. p.227. 87 imediato, como visto nos direitos e deveres do segurado. O segurado em mora deve ser constitudo como tal, por meio de notificao judicial ou extrajudicial e normalmente as aplices trazem prazo que identifica quando o segurado ser considerado em mora. A praxe que as seguradoras mandam carta ao segurado informando-o de que se encontra em mora e que tem at a data de tal dia, ms e ano para o pagamento do prmio vencido, sob pena de extino do contrato de seguro.
4.11 INSTRUMENTOS DO CONTRATO DE SEGURO
4.11.1 Proposta
Vinculativa e obrigatria, a proposta que o segurado faz seguradora, isto , documento impresso com questionrio, normalmente emitido pela seguradora. a inteno. O segurado expe o seu risco para a seguradora e pede a cobertura. A seguradora, de posse deste documento, analisar se possvel a cobertura do risco, aceitando ou no a proposta. Pode ser feita pelo segurado, seu representante legal ou corretor de seguros. No h necessidade de proposta nos seguros emitidos por meio de bilhete. Versa o Cdigo Civil, no Art. 759: A emisso da aplice dever ser precedida de proposta escrita com a declarao dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco. A Circular SUSEP que disciplina a matria a 251/04, alterada pela Circular SUSEP n 287/05. Nela esto contidas as regras sobre a aceitao da proposta e inicio de vigncia da cobertura. A Circular mostra que o segurador deve fornecer protocolo de recepo da proposta com indicao de hora e data de seu recebimento. A partir da, ter 15 (quinze) dias para se manifestar sobre a proposta, seja para seguros novos ou renovaes. Se a seguradora necessitar de documentos, deve solicit-los dentro deste prazo, sendo que este ficar suspenso at a anlise, voltando a correr quando da entrega da documentao. No caso de no aceitao da proposta, o segurador deve informar formalmente o segurado, seu representante legal ou corretor de seguros, mas essa faculdade quando da aceitao. Caso a seguradora no se manifeste, caracteriza-se a aceitao tcita da proposta. A data de aceitao da 88 proposta aquela em que a seguradora manifesta-se formalmente, observados os 15 (quinze) dias ou a data do trmino deste prazo, sem que haja qualquer manifestao. Para o seguro do ramo de transportes, o prazo de 7 (sete) dias. Vale observar que s o fato de a proposta ingressar na seguradora e passar por ela no traduz de imediato do risco e da proposta pelo segurador, a no ser que ele garanta ao proponente a cobertura neste prazo de quinze dias, o que extremamente difcil, uma vez que as propostas so recebidas em massa pelas seguradoras e, muitas vezes, o departamento que as recebe no tem qualificao necessria para pronta anlise e manifestao sobre o risco proposto. Assim, o inicio da vigncia da cobertura se dar na data da aceitao da proposta ou com data distinta, mediante acordo entre as partes. Porm, se as propostas forem recepcionadas com o adiantamento de valor para futuro pagamento, total ou parcial do prmio, a vigncia a data da recepo da proposta. Contudo, nos seguros de automveis, a vigncia comea na realizao da vistoria, a no ser o caso de veculos zero quilmetro ou quando se tratar de renovao do seguro pela mesma seguradora, caso em que a vigncia comea na data do recebimento da proposta; para os seguros de danos, apenas, caso a proposta seja recusada, dentro dos 15 (quinze) dias, a cobertura prevalecer por mais 2 (dois) dias teis, contados da data em que o proponente, seu representante legal ou corretor tem conhecimento formal da recusa. Com isso, a seguradora deve devolver o adiantamento, no prazo mximo de 10 (dez) dias corridos, integralmente ou deduzido da parcela pro rata temporis correspondente ao perodo em que tiver prevalecido a cobertura. Ocorrendo sinistro neste lapso temporal que antecede a aceitao e tendo o segurador recebido o prmio e, havendo a recusa do risco, que deve ser sempre fundamentada no Cdigo de Defesa do Consumidor, e tendo o proponente se recusado a receber a devoluo do prmio, caber ao segurador o direito de consign-lo e at mesmo deposit-lo na conta do proponente, conforme o artigo 890, 1 a 4 do Cdigo de Processo Civil. Para a segurana da seguradora, ela deve fazer constar na proposta, ostensivamente, que, enquanto no se aceitar o risco, a seguradora no responder por sinistros ocorridos neste perodo.
89 4.11.2 Aplice, Bilhete e Endosso
A aplice o instrumento escrito do contrato, o documento, principal meio de prova da existncia do contrato (entretanto, em sua falta, prova-se a contratao por outro documento comprobatrio do pagamento do prmio artigo 758 do Cdigo Civil). Sua emisso tem de ocorrer em, no mximo, 15 (quinze) dias da aceitao da proposta, de acordo com o Decreto-n 60.459/67, Art 2, 2: A emisso da aplice ser feita at 15 dias da aceitao da proposta. Caso haja necessidade de se fazer alguma alterao na aplice, isto feito por meio de endossos. Os endossos so documentos que alteram dados do contrato, desde os dados do segurado, como um telefone, a alteraes nos valores das garantias. O endosso pode ter algum custo, que no mximo de R$ 60,00 (sessenta reais) e esse custo pode ser cobrado do segurado, de acordo com a Circular SUSEP n 176/01, desde que o endosso implique na cobrana de prmio de seguro adicional ou restituio de prmio. Na aplice esto contidas as condies gerais, particulares e especficas voltadas ao seguro. De acordo com a Circular SUSEP n 256/04: a) Condies Contratuais: as Condies Gerais, Especiais e Particulares de um mesmo plano de seguro, submetidas SUSEP previamente a sua comercializao; b) Condies Gerais: conjunto das clusulas, comuns a todas as modalidades e/ou coberturas de um plano de seguro, que estabelecem as obrigaes e os direitos das partes contratantes; c) Condies Especiais: conjunto das disposies especficas relativas a cada modalidade e/ou cobertura de um plano de seguro, que eventualmente alteram as Condies Gerais; d) Condies Particulares: conjunto de clusulas que alteram as Condies Gerais e/ou Especiais de um plano de seguro, modificando ou cancelando disposies j existentes, ou, ainda, introduzindo novas disposies e eventualmente ampliando ou restringindo a cobertura;
90 O bilhete, que um documento que substitui a aplice de seguros, de igual valor jurdico, dispensa a proposta e emitido para os seguros que podem ser concludos de plano, como no caso do seguro obrigatrio de veculos automotores. tentativa de simplificar e ampliar a contratao e limitado aos seguros de massa, porque obedece a padro que nivela todos os segurados, eis por que depende de regulamentao e autorizao. O segurado paga o prmio e recebe o comprovante de cobertura 82 .
4.12 COBERTURA, LIMITE MXIMO DA GARANTIA, LIMITE MXIMO DE INDENIZAO POR COBERTURA
Segundo a SUSEP, a Cobertura a garantia de compensao ao Segurado pelos prejuzos decorrentes da efetivao do sinistro previsto no contrato de seguro. J a indenizao ser a contraprestao devida em caso de sinistro, o valor contratado para aquele risco coberto pela aplice, o valor mximo de que ser pago pela qualquer sinistro. De acordo com o artigo 776 do Cdigo Civil, o segurador obrigado a pagar em dinheiro o prejuzo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposio da coisa. O Limite Mximo da Garantia LMG o limite mximo da garantia deste seguro, o valor fixado pela Seguradora, que representa o valor mximo a ser pago por esta aplice em funo da ocorrncia, durante a vigncia do seguro, de um ou mais sinistros resultantes do mesmo fato gerador, abrangendo uma ou mais coberturas contratadas. O Limite Mximo de Indenizao LMI por Cobertura o limite mximo de indenizao respectivo, valor fixado para a cobertura contratada pelo Segurado, e representa o valor mximo a ser pago pela Seguradora em decorrncia de um sinistro ou srie de sinistros garantidos por aquela cobertura, respeitado o Limite Mximo de Garantia da aplice. Se o valor do bem aumentou ou diminuiu, o segurador dever ser imediatamente comunicado, a fim de que providencie a respectiva alterao do contrato. calculada em funo do risco, por tcnicas atuariais. Algumas so
82 Artigo 11 do Decreto-Lei n 73/66: Quando o seguro for contratado na forma estabelecida no artigo anterior, a boa-f da Seguradora, em sua aceitao, constitui presuno iuris tantum. 91 fixadas por lei, como o seguro obrigatrio para veculos terrestres DPVAT, outras o prprio segurado ou a seguradora que estipulam.
4.13 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO
Pode-se concluir que o contrato de seguro, alm de sua funo inter partes, tem uma funo especial e inerente, que a funo social. Todos os contratos possuem ambas as funes. Sabe-se que elas so nsitas a qualquer contrato, como o princpio da boa-f, mas o Cdigo Civil, no artigo 421, positivou este princpio (A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato), que j estava implcito antes mesmo de a Constituio Federal explanar acerca da funo social da propriedade, quando a Lei de Introduo ao Cdigo Civil j dispunha, em seu artigo 5, que o juiz, ao aplicar a lei, deveria atender ao bem comum e aos fins sociais da lei. Paulo Nalin 83 explica: So amplas e, logo, imprecisas as bases conceituais da funo social do contrato, ora amarradas clusula geral de solidariedade, ora quebra do individualismo, tendo em vista a igualdade substancial, ora tutela da confiana dos interesses envolvidos e do equilbrio das parcelas do contrato. A falta de unidade cientfica na definio e caracterizao natural para o estdio (sic) de desenvolvimento do tema, ao menos no Brasil, impulsionado que foi, recentemente, pela Carta de 1988, com a expressa funcionalizao da propriedade. Mas os valores constitucionais e princpios infraconstitucionais privados, dos quais destaco a solidariedade (valor) e a boa-f objetiva (princpio), o segundo fundado no primeiro, mostra-se como a melhor ncora para se descrever a funo social do contrato.
Eliseu Jusefovicz 84 ensina:
A funo social dos contratos engloba no s a submisso da liberdade contratual aos valores maiores da sociedade, supracontratuais, como tambm queles do mbito estritamente contratual (ou intracontratual). As partes esto adstritas a cooperarem, para que, na realizao dos seus interesses, sejam respeitados os recprocos interesses da outra (ou das outras) e ainda para que, transcendendo a esfera dos interesses das partes intervenientes, no sejam afetados valores maiores da sociedade, como explica Fernando Noronha. A concepo moderna dos contratos evidencia o valor da funo social do contrato para estabelecer que a liberdade no se justifica, e deve cessar, quando conduzir a iniqidades atentatrias de outros valores sociais de mesmo peso, como a justia e a igualdade substancial. necessrio buscar um ponto de equilbrio entre a liberdade e a justia, pois mesmo os direitos subjetivos orientados pelo agir estratgico tm em vista atender tambm realizao de finalidades sociais, como deixa claro o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que se dirige e s exigncias do bem comum. E o Cdigo Civil completa, no art. 421, que a liberdade de contratar ser exercida em
83 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps moderno: em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. p.223. 84 JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos Proteo contra Clusulas Abusivas. p. 62-63. 92 razo e nos limites da funo social do contrato.
Mais adiante 85 : Igualmente, um contrato somente acolhe as exigncias da funo social quando est consubstanciado em lealdade e cooperao, bem como quando est garantida a segurana dos negcios e as expectativas criadas pelas declaraes de vontade. Essas so tambm exigncias prprias do princpio da boa-f.
E ainda 86 : Portanto, a funo social do contrato no deve servir s para estimular o progresso material, mas sobretudo, deve contribuir para instigar a valorizao do ser humano. Por isso, no podem ficar fora do conceito de funo social do contrato as questes relacionadas com a dignidade da pessoa humana, com o progresso da sociedade e com a garantia de direitos fundamentais, cabendo ao magistrado, no caso concreto, pautar-se por esses elementos supracontratuais, mensurveis objetivamente por meio da jurisprudncia.
Ora, se as partes se beneficiam do contrato e se prima, em nossa ordem constitucional, as liberdades e direitos individuais e os coletivos. Quem se beneficia tem o dever de devolver esse benefcio sociedade, numa forma de humanizao do capitalismo, j que os homens vivem e sociedade e devem colaborar com ela. Todo o contrato, como todo e qualquer ato do ser humano, no pode prejudicar a sociedade nem a liberdade individual de cada pessoa, da todos os contratos terem a sua funo social. Na medida do possvel, deve aprimorar a sociedade, desenvolv-la, jamais recolh-la ou prejudic-la, assim como no deve, jamais prejudicar os contratantes, por isso que o contrato deve zelar pelo equilbrio. Sobre esse tema, discorre Miguel Reale 87 :
Essa colocao das avenas em um plano transindividual tem levado alguns intrpretes a temer que, com isso, haja uma diminuio de garantia para os que firmam contratos baseados na convico de que os direitos e deveres neles ajustados sero respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, no tem cabimento, pois a nova Lei Civil no conflita com o princpio de que o pactuado deve ser adimplido. A idia tradicional, de fonte romanista, de que pacta sunt servanda continua a ser o fundamento primeiro das obrigaes contratuais. Pode-se dizer que a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 veio reforar ainda mais essa obrigao, ao estabelecer, no Art. 422, que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. (...) O que o imperativo da funo social do contrato estatui que este no pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano parte contrria ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, tambm comete ato
85 JUSEFOVICZ, E. Obra citada. p. 335. 86 JUSEFOVICZ, E. Op. Cit. p. 337. 87 http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm 93 ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. No h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinria. O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituio de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrtico do Direito, logo no Inciso IV do Art. 1, de carter manifestamente preambular. Assim sendo, natural que se atribua ao contrato uma funo social, a fim de que ele seja concludo em benefcio dos contratantes sem conflito com o interesse pblico. Como uma das formas de constitucionalizao do Direito Privado, temos o 4 do Art. 173 da Constituio, que no admite negcio jurdico que implique abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. (...) Como se v, a atribuio de funo social ao contrato no vem impedir que as pessoas naturais ou jurdicas livremente o concluam, tendo em vista a realizao dos mais diversos valores. O que se exige apenas que o acordo de vontades no se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmao e desenvolvimento. Por outro lado, o princpio de socialidade atua sobre o direito de contratar em complementaridade com o de eticidade, cuja matriz a boa-f, a qual permeia todo o novo Cdigo Civil. (...)
Cabe analisar cada contrato de per se, a fim de se estipular a sua funo social (bem como a sua funo peculiar). Ensina Luis Renato Ferreira da Silva 88 : inegvel que a economia moderna se estrutura, fundamentalmente, a partir de relaes contratuais. Relaes que traduzam uma troca de bens e valores a permitir assim a circulao das riquezas. Os contratos so os instrumentos jurdicos de circulao e ativao da economia moderna. Por isso, pode-se dizer que o contrato cumprir a sua funo social na medida em que permita a manuteno das trocas econmicas. Para isto, importante que as trocas sejam justas e teis, pois se no o forem, os contratantes, certamente, deixaro de cumprir os contratos firmados, e isto resultar em uma quebra da finalidade da liberdade contratual. O essencial no contrato no a manuteno absoluta da vontade inicial, mas a conformidade com a justia comutativa.
Humberto Theodoro Jnior 89 ensina que: A funo social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e no apenas no campo das relaes entre as partes que o estipulam (contratantes). J o princpio da boa-f fica restrito ao relacionamento travado entre os prprios sujeitos do negcio jurdico.
89 THEODORO JNIOR, Humberto. O Contrato e sua Funo Social. p. 31. 94 No que se refere funo social do contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor 90 : A funo social continua sendo desempenhada pelo contrato de consumo nos reflexos que produz no meio social, ou seja, naquilo que ultrapassa o relativismo do relacionamento entre credor e devedor e se proteja no mbito de toda a comunidade. A lei de consumo protege, verdade, o lado tico das relaes entre fornecedor e consumidor. Mas no propriamente neste terreno, que a verdadeira funo social se desenvolve, mas no expurgo do mercado de praxes inconvenientes que podem inviabilizar o desenvolvimento econmico e profcuo, tornando-o instrumento de dominao e prepotncia.
Muito j se falou at agora que o contrato de seguro tem sua funo social. Como observa Cludia Lima Marques 91 , foram os contratos de seguro os responsveis por conscientizar a jurisprudncia da necessidade de um contrato mais social, mais comprometido com a eqidade, boa-f e menos influenciado pelo dogma da autonomia da vontade. O contrato de seguro tem essa funo social, sendo que contribui para o crescimento do pas, haja vista que, como dito acima, contribui para o PIB e atividade que cresce a cada ano. A atividade gera empregos, receita, consumo, melhora a qualidade de vida das pessoas, sejam elas seguradas ou no, tendo em vista a segurana que a contratao propicia na sociedade, traz a noo de solidariedade com o mutualismo, garante outras atividades.
Exemplo sobre seguro o dado por Luis Renato Ferreira da Silva 92 :
Contrato de seguro de responsabilidade civil facultativo. Proposta ao contra o causador do dano, cabe a este denunciar a lide ao segurador. Se condenado, o pagamento ao autor que habilita o segurado a haver da seguradora o reembolso do que despendeu, at o limite contratado. Insolvente o ru, o autor no obteria a indenizao devida, nem seria o segurador-denunciado obrigado a pag-la: ao ru- denunciante, por no haver desembolsado quantia alguma; ao autor, por inexistncia de relao jurdica entre o mesmo e o segurador. Essa soluo, inqua, deve ser afastada com invocao da funo social desse contrato, admitindo-se, em conseqncia, que o prejudicado obtenha a indenizao diretamente do segurador. Se as seguradoras puderem deixar de cumprir o que se comprometeram por fora da suposta ilegitimidade, estar-se-ia a validar um carter absoluto do efeito relativo, esquecendo-se que o contrato de seguro existe, em certa medida, para que os terceiros no restem sem indenizao.
90 THEODORO JNIOR, H. Obra citada. p. 68 91 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. p. 394. 92 http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2003/funcaosocialdoscontratosesolidariedade.htm
95 Outros exemplos poderiam ser citados, como a indenizao de um seguro de vida por morte do esposo e pai, esposa e filhos do segurado, que podem, ento, continuar a sua vida mais digna num perodo atribulado nessa mudana de vida; ou o caso de um seguro habitacional, onde quando o muturio falece, o dbito fica quitado, no deixando a famlia sem o abrigo e com dvidas, alm de no quebrar o sistema financeiro habitacional; o seguro sade que paga por um tratamento que o segurado jamais poderia arcar se no tivesse o seguro, o que significa poupar mais uma vida; um seguro que repara os danos causados por um incndio, alm de toda a pesquisa propiciada em equipamentos de preveno a esse tipo de risco, garantindo mais segurana toda a coletividade. H o seguro- fiana, que propicia quem no tem um fiador de locar um imvel, dentre vrios outros exemplos. A funo social do seguro, ento, no caritativa, para que as empresas seguradoras paguem por todos os sinistros ocorridos durante a vigncia do contrato ou at por riscos que no contratou. Veja-se o que Humberto Theodoro Jnior 93 explica a respeito:
A funo social que se atribui ao contrato no pode ignorar sua funo primria e natural, que econmica. No se pode esta ser anulada, a pretexto de cumprir-se, por exemplo, uma atividade assistencial ou caritativa. Ao contrato cabe uma funo social, mas no uma funo de assistncia social. Um contrato oneroso e comutativo no pode, por exemplo, ser transformado por reviso judicial, em negcio gratuito e benfico. Por mais que o indivduo merea assistncia social, no ser no contrato que se encontrar remdio para tal carncia. O instituto econmico e tem fins econmicos a realizar, que no podem ser ignorados pela lei e muito menos pelo aplicador da lei.
Contrato tem funo econmica e tambm social. Ambas devem coexistir pacificamente e uma no deve anular a outra. No se pode desnaturar a natureza do contrato por conta da funo social. Quando se depara com deciso judicial que condena uma seguradora ao pagamento de uma indenizao a qual o segurado no tem direito, normalmente porque a garantia no foi contratada, quebra-se a funo social do contrato. Onera- se a mutualidade de segurados e desfalca-se a proviso que a seguradora tem feita para o sinistro em questo. As decises judiciais caritativas e os pleitos que levam a esse tipo de deciso (oriundos, tambm, da perspiccia dos advogados e da carncia da sociedade em virtude de certas polticas econmicas que deixam os cidados desamparados) influem negativamente na atividade seguradora. Elas
93 THEODORO JNIOR, H. Ob. Cit. p. 100. 96 fazem com que os valores dos prmios sejam aumentados, para que haja o repasse desse tipo de perda mutualidade, que deve arcar com os prejuzos que seus membros possam ter 94 . O que se deve ter em mente que tanto as empresas seguradoras quanto os consumidores tm o seu papel. As seguradoras devem deixar claras as clusulas limitativas e em destaque; os segurados devem procurar evitar o risco e no se utilizar de m-f ao pleitear uma indenizao. A seguradora, neste mister, d sociedade paz e tranqilidade quando do perecimento de bens (se o contratante est satisfeito, essa satisfao geral bem coletividade em que vive, sem propagar o desespero de uma perda). O segurado, ao agir de boa-f, no quebra o mutualismo, do qual faz parte. Essas seriam as funes sociais primrias que se pode tirar do presente estudo crtico do seguro na economia, luz do Cdigo de Defesa do Consumidor.
4.14 CLASSIFICAO DO CONTRATO DE SEGURO
O contrato de seguro possui vrias modalidades 95 . Autores como Celso Marcelo de Oliveira 96 costumam exemplificar que o seguro pode ser de pessoas, de bens ou de patrimnio e que podem ser individuais e coletivos, comerciais ou civis, terrestres, martimos e areos, ramos elementares ou de danos e de vida.
94 Sobre este aspecto, basta pensar em tcnica atuarial simples. Agrupam-se os riscos em classes homogneas. Analisa-se a experincia dos sinistros em determinado perodo. Faz-se uma taxa estatstica, ou seja: o custo das aes judiciais, somadas aos sinistros normais, divididos pelas importncias seguradas aos riscos no perodo, o que d uma taxa estatstica. Ora, a seguradora vai analisar as ocorrncias, o que pagou em sinistro em determinado ano, e junta a, no apenas as indenizaes comuns, mais o que gastou com o pagamento das aes judiciais relativas aos sinistros. Com certeza, o pagamento maior, porque a seguradora repassa s provises tcnicas de sinistro o custo com honorrios advocatcios e custas processuais. Se paga mais do que era devido, ou paga indevidamente, pois no havia cobertura para o risco pleiteado, mas por deciso judicial obrigado a pagar, o percentual da taxa vai aumentar e o clculo do prmio para o ano seguinte, conseqentemente, tambm aumentar. As sociedades seguradoras sempre aplicam uma margem de segurana, para que no se quebre a mutualidade quando se trata destes desvios, que podem ser para mais ou para menos. Porm, no caso de decepo judicial equivocada, o desvio para mais e a sociedade seguradora deve estar preparada para isso, retirando esse desvio da contraprestao devida pelo segurado. Logicamente que as tcnicas para se chegar aos nmeros muito mais sofisticada e apenas um estudo detalhado da tcnica atuarial em contrato de seguro pode demonstrar, entretanto, para fins de demonstrao do que se pretende no estudo da funo social, esta explicao tende a elucidar um pouco a questo apresentada. 95 No se adentrar na seara dos seguros sociais, que tem outro funcionamento e difere dos seguros privados, escopo do trabalho. 96 OLIVEIRA, C. M. Op. cit. p. 87 97 O Decreto-Lei n 2.063/40 divide os seguros em seguros de ramos elementares e seguros de vida. O Cdigo Civil divide o seguro entre seguro de dano e seguro de pessoa. Adotar-se-, para este trabalho, as grandes categorias que o Cdigo Civil adota, pois, dentro da gama de seguros de pessoas e seguros de danos, pode-se encontrar as diversas modalidades existentes, seja quanto natureza do risco, atividade e local. Tecnicamente, essas modalidades so chamadas, dentro dos seguros de dano ou de pessoas de ramos. O Cdigo Civil faz disposies gerais sobre o contrato de seguro em geral, e depois dedica partes especiais para o seguro de dano e o seguro de pessoas, a fim de estipular as peculiaridades de cada categoria. Quase tudo pode ser segurado, desde que tenha mensurao ou, no caso de seguro de vida, as partes acordem um valor. Deve haver, tambm, o interesse direto sobre a coisa ou pessoa segurvel 97 .
4.14.1 Seguro de Dano Os seguros de dano so aqueles que protegem as coisas, os bens patrimoniais, diversos da vida humana. So seguros indenizatrios, que protegem o segurado conta prejuzos ocorridos com o bem. O seguro vai minimizar a perda, reparar a pessoa, mas no tem o condo de enriquec-la, portanto, o valor mximo a ser indenizado ser at o limite do valor da coisa segurada. o que dispe o artigo 778 do Cdigo Civil: Nos seguros de dano, a garantia prometida no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da concluso do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuzo da ao penal que no caso couber 98 . Essa uma forma de vedar o enriquecimento ilcito do segurado, alm de que isso garante que o contrato seja equilibrado, pois o
97 No que se refere ao seguro de vida, por exemplo, deve-se ter interesse direto na vida da pessoa, como dispe o artigo 790 do Cdigo Civil; No seguro sobre a vida de outros, o proponente obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservao da vida do segurado. Pargrafo nico: At prova em contrrio, presume-se o interesse, quando o segurado cnjuge, ascendente ou descendente do proponente. Isso quer dizer que uma pessoa no pode contratar o seguro de vida de um artista, por exemplo, porque no tem interesse direto na vida dessa pessoa, para que possa, assim, ser o beneficirio. 98 Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido. 98 segurador no pagar menos ao segurado, que ter sua perda indenizada 99 . Complementa este artigo, o artigo 781: A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hiptese alguma, o limite mximo da garantia fixado na aplice, salvo em caso de mora do segurador. No seguro de dano, se o segurado pretender segurar a coisa mais de uma vez, durante a vigncia de um contrato, com outra companhia, dever fazer com que o segurador saiba de sua inteno previamente, alm de ter de indicar o valor pelo qual pretende segurar a coisa junto ao outro segurador. Se a nova contratao se der nos mesmos termos que o contrato com o primeiro segurador, obviamente desaparece o objeto deste, de sorte que apenas o novo contrato, com a outra companhia, ter validade, justamente para evitar o enriquecimento ilcito do segurado. Porm, caso a nova contratao se d apenas para complementar o valor da garantia dada pela primeira companhia, desde que no haja ultrapassagem do valor do bem, no haver problema, sem que se deixe de comunicar a primeira seguradora. Pode-se transferir o contrato de seguro a terceiro, desde que esta no seja vedao contratual, quando se aliena o bem. Porm, a seguradora deve ser avisada e, muitas vezes, poder haver aumento ou reduo do prmio a ser pago, posto que a seguradora ter de fazer nova anlise do risco. o que ocorre no caso de um seguro de automvel com clausula de perfil. Se o segurado anterior alienou o carro e tinha um bom desconto por sua conduta anterior sem sinistros (o que chamamos de bnus) e o outro segurado no entra nesta regra, novo prmio ser emitido. Pode ocorrer, tambm, que a seguradora no tenha por poltica interna de aceitao de
99 No caso, significa que o bem ser reposto pela quantia equivalente ao valor atual. No significa o valor de um bem novo, a no ser que essa garantia seja contratada (como ocorre nos casos de seguro de automvel zero quilmetro, onde, caso haja contratao da clusula, as seguradoras do a garantia de que no caso de sinistro em que ocorra a perda total do veculo, outro veculo zero quilmetro, com as mesmas especificaes ser entregue, caso o sinistro ocorra nos seis primeiros meses de vigncia da garantia). Outro aspecto interessante que nem sempre o valor total da garantia ser pago. Muitas vezes, no ocorre a perda total do bem (na terminologia atual, indenizao intgral II), apenas a perda parcial. Ser pago, assim, o valor equivalente perda sofrida, suficiente e proporcional para que se possa reparar o bem parcialmente perdido. No caso, por exemplo, de incndio de uma propriedade, caso esta no se destrua totalmente, ser pago o valor para a reparao do bem, no seu valor total. A contrario sensu, se o bem for segurado por valor inferior ao seu, ou por menos que o valha, acarreta a reduo proporcional da indenizao, no caso de sinistro parcial artigo 783 do Cdigo Civil.
99 riscos, admitir certo tipo de segurado, por isso a importncia de se comunicar a seguradora por escrito. Caso o segurado falea, o seguro no se transfere. O artigo 786 diz que:
Paga a indenizao, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e aes que competirem ao segurado contra o autor do dano. 1 o Salvo dolo, a sub-rogao no tem lugar se o dano foi causado pelo cnjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consangneos ou afins.
Isso ocorre, por exemplo, quando a seguradora paga um sinistro de automvel, onde o segurador no foi culpado, e a seguradora busca o ressarcimento junto ao causador do dano. Se ele conseguir o pagamento, ficar com ele a quantia, no vai ao segurado, que j recebeu sua indenizao. Dadas as noes gerais sobre o seguro de dano, pode-se, ento, exemplificar com alguns ramos: automvel, responsabilidade civil, bens (propriedade, incndio, roubo, transporte), viagem, cauo, crdito, frota, edifcios e condomnios, fiana, garantia habitacional do sistema financeiro da habitao (morte e invalidez do adquirente do imvel, danos fsicos ao imvel, inadimplncia do adquirente), lucros cessantes, martimo, obrigatrio, penhor rural, dano material e outros.
4.14.2 Seguro de Pessoa
A vida imensurvel, assim como as faculdades mentais, habilidade fsica, ou a capacidade de uma pessoa; destarte o capital segurado livremente estipulado pelas partes. Alm do que, pode-se estipular o seguro com mais de uma companhia seguradora, posto que a natureza dos seguros de pessoas no indenizatria, mas compensatria, diferente do que encontramos nos seguros de danos. O Cdigo Civil, em vez de se utilizar o termo indenizao, utiliza-se os termos capital segurado, estipulado ou garantido. Dentro do seguro de pessoas, os seguros mais comuns so os de vida e de acidentes pessoais. Encontra-se, assim, os capitais por morte, invalidez, sobrevivncia. Garantias para reembolso de despesas mdico-hospitalares e funeral so tratadas como seguro de dano, porque reembolsam o segurado de uma quantia que gastou para seu tratamento ou gastos com o funeral. 100 Nos casos de seguro de vida com cobertura para morte, pode-se observar que o risco, evento futuro e incerto, aqui se torna evento futuro e certo, sendo incerto apenas o momento em que ocorrer. O seguro de sobrevivncia aquele onde a seguradora pagar a soma pactuada se o segurado sobreviver aps certo prazo. Neste ltimo, tambm se encontra a previdncia privada aberta, com tributao diversa e com denominaes prprias, que no sero tratadas no presente trabalho. O segurado pode receber a quantia pactuada de uma s vez, em prestaes peridicas, pode ser ele prprio o beneficirio ou pessoa designada. Nos seguros de pessoas, h os seguros individuais e os seguros coletivos ou em grupo. Os seguros individuais so aqueles contratados por um s indivduo. J os em grupo ou coletivos so aqueles em que vrios indivduos contatam uma aplice em conjunto, como funcionrios de uma empresa, membros de associao ou fundao, e pode ser estipulado por uma pessoa fsica ou jurdica com vnculo ao grupo. A est a figura do estipulante. Aqui se estipula uma taxa mdia de sobrevida e o prmio cobrado de acordo com os clculos atuariais. Os seguros de acidentes pessoais so aqueles em que se garante um capital no caso de leses que possam ocorrer de forma violenta e externa, causando a morte ou invalidez. Quanto indicao do beneficirio, o segurado pode indic-lo, por ato inter vivos ou de ltima vontade. O segurado pode alterar o seu beneficirio a qualquer tempo, dando cincia ao segurador. Se o segurador no for avisado da mudana, pode pagar ao antigo beneficirio e cessa, ento, sua obrigao. O segurado tem o livre arbtrio de escolher quem quer que seja para ser seu beneficirio. No caso de concubinos, o Cdigo Civil, em seu artigo 793, deixa claro que vlida a instituio do companheiro como beneficirio, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou j se encontrava separado de fato. Caso o segurado no tenha indicado beneficirio, o artigo 792 deixa claro que: Na falta de indicao da pessoa ou beneficirio, ou se por qualquer motivo no prevalecer a que for feita, o capital segurado ser pago por metade ao cnjuge no separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocao hereditria.
101 Deve-se respeitar, tambm, os herdeiros testamentrios, caso haja, uma vez que o Cdigo no faz distino entre herdeiros. No pargrafo nico, diz que: Na falta das pessoas indicadas neste artigo, sero beneficirios os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessrios subsistncia. Entretanto, nunca demais lembrar que seguro no herana. O cnjuge pode ter direito, de acordo com o seu regime de bens, a uma quota na condio de herdeiro e mais uma quota pelo que dispe o artigo 792 100 . Quanto sub-rogao, nos seguros de pessoas, o segurado no tem direito de se sub-rogar nos direitos e aes do segurado ou do beneficirio, contra o causador do dano. Questo tormentosa era o caso de suicdio, antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Antes, se houvesse premeditao do segurado para cometer o suicdio, a seguradora poderia eximir-se do pagamento da cobertura. Isto era extremamente complexo por causa das provas. Hoje, o Cdigo Civil estabelece prazo de carncia de dois anos para o suicdio para o pagamento da cobertura, no artigo 798: O beneficirio no tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigncia inicial do contrato, ou da sua reconduo depois de suspenso, observado o disposto no pargrafo nico do artigo antecedente. No pargrafo nico, explana que Ressalvada a hiptese prevista
100 Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, aplicava-se o Decreto-Lei n 5.384/43, que estipulava, em seu artigo 1 que: Na falta de beneficirio nomeado, o seguro de vida ser pago metade mulher e metade aos herdeiros do segurado. No se falava de cnjuge, mas mulher. O Cdigo Civil de 2002, ao tratar do assunto em seu artigo 792, estipulou que no havendo indicao de beneficirios, ou no prevalecendo a indicao feita pelo segurado, a indenizao dever ser paga da seguinte maneira: metade ao cnjuge no separado judicialmente e metade aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocao hereditria. Ocorre que a ordem de vocao hereditria tambm sofreu alterao no Cdigo Civil de 2002, de modo que, em alguns casos, o cnjuge tem direito de receber a herana em concorrncia ora com o(s) ascendente(s), ora com o(s) descendente(s), dependendo do caso art. 1.829. Assim, as Companhias Seguradoras depararam-se com a seguinte questo: Como fazer os pagamentos? As Seguradoras estavam acostumadas a pagar metade ao cnjuge (no importando se esposa ou esposo, tendo em vista o princpio constitucional da igualdade), pois na vigncia do Decreto-Lei supracitado, assinado por Getlio Vargas, assim ocorria para que a esposa fosse protegida (mais tarde, o cnjuge em geral), j que era o terceiro na ordem de vocao hereditria e, as mais das vezes, ficava totalmente desamparada quando do falecimento do marido. Agora, o prprio Cdigo reza que metade do capital segurado deve ir ao cnjuge. Entretanto, e essa foi a dvida, em alguns casos, o cnjuge receberia mais que a metade (art. 1.829 I a III: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens - artigo 1.640, pargrafo nico; ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente). Estaria isso correto, como proceder? Proceder-se- de acordo com o estipulado no Novo Cdigo, de sorte que caso esteja em uma das hipteses dos incisos I a III do art. 1.829, receber, alm de sua condio de cnjuge, uma parte por sua condio de herdeiro.
102 neste artigo, nula a clusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicdio do segurado. Assim, dirimiram-se as questes controvertidas a respeito do tema. 4.15 DIREITO COMPARADO: EXPOSIO SOBRE O SEGURO NA INGLATERRA Em que pese no Reino Unido 101 (Inglaterra, Pas de Gales, Esccia e Irlanda do Norte) o sistema jurdico ser o da Common Law (sistema anglo-saxo), que difere da nossa Civil Law 102 (direito romano-germnico), pode-se notar que a forma de se contratar o seguro muito similar brasileira (na verdade, a forma brasileira similar do Reino Unido, eis que o seguro no Reino Unido surgiu muito antes do seguro no Brasil). A fonte primria de direito a case law, ou seja, os casos de direito, que formam a jurisprudncia, e os costumes. Tratar-se- do direito comparado na Inglaterra e Pas de Gales, eis que a Esccia e a Irlanda do Norte muitas vezes tm seus prprios cases, sua prpria legislao, por mais que faa parte do Reino Unido. Porm, informao importante que todos esses pases tambm elaboram seus Acts e suas Regulations, que so similares s nossas leis e decretos. Isso no significa que o sistema da Common Law esteja, aos poucos, migrando para a Civil Law. No h codificao. O Parlamento Ingls, de acordo com as necessidades dos negcios jurdicos e relevncia da matria, editam os Acts, que podem ter tambm suas regulaes. Note-se que os juzes, chamados de Lords, nas Courts (tribunais) vo fazer o direito, sempre analisando os cases anteriores. Notamos que, em que pese a Common Law, h varias semelhanas entre o Direito Brasileiro e o Direito Ingls. Como no Brasil, os termos do contrato de seguro normalmente esto na aplice, que pode sofrer alteraes ao longo do contrato, contm proposta, aplice e avisos de renovao. H clausulas delimitativas de riscos, sendo perfeitamente possveis, e o contrato de seguro, nos paises de
101 O Reino Unido composto da Inglaterra, Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte. A Gr- Bretanha formada por Inglaterra, Pas de Gales e Esccia. 102 Tambm chamado Continental Law ou Roman Law. Civil Law no quer dizer Direito Civil. Neste caso, chama-se Civil Law porque Justiniano compilou as leis da Europa em um s Cdigo, o Corpus Iuris Civilis. Vale lembrar que a Inglaterra uma ilha que no se encontra na Europa continental, de sorte que preferiu adotar outro sistema jurdico, em que pese a influncia dos romanos no pas. 103 Common Law, consensual. A aplice no o contrato. O contrato acordo invisvel entre as partes 103 . So aproximadamente 800 companhias de seguro autorizadas a comercializar seguro no Reino Unido 104 , o que faz a atividade ser bastante grande e muito regulada.
4.15.1 Definio e Classificao
Autores como Birds 105 e Hodgins 106 explanam que muito difcil conceituar o contrato de seguro ou at mesmo uma explanao acerca do que seja o contrato de seguro. O estatutos (no sentido de leis, regulamentos) no costumam definir o que seja o negcio, por isso o regulador tem discricionariedade para tanto. No caso, o seguro regulado pelo FSA (Financial Services Authority). Outra razo que os autores salientam que o seguro tem seus princpios prprios, como o princpio da mais estrita boa-f (uberrima fides ou utmost good faith). Em todo o caso, pode-se definir o contrato de seguro como aquele em que uma das partes, o segurador, mediante o recebimento de uma quantia, aceitar compensar a outra parte que paga essa quantia, o segurado, no caso de algum acontecimento futuro e incerto que possa causar prejuzo ou perda ao segurado. A definio de contrato de seguro no est em lei. Assim, os juzes das cortes da Inglaterra preferem descrever o que seja um contrato de seguro do que tentar defini-lo. Assim, segundo o caso Prudential Insurance Co versus IRC, o juiz (Lord) Channel J diz que, de acordo com esse caso, os elementos essenciais do contrato de seguro so:
a) pagamento peridico de somas em dinheiro pelo segurado, normalmente chamadas prmios;
103 IBDS, I Frum de Direito do Seguro Jose Sollero Filho. p.78-79 104 HODGIN, R. Obra citada. p.3 105 BIRDS, John; HIRD, Norma J. Birds Modern Insurance Law. p. 12-13 106 HODGIN, R. Ob. cit. p.1
104 b) promessa de o segurador pagar quantia em dinheiro quando da ocorrncia de certo evento; c) o evento deve ser de interesse do segurado. No h a necessidade de se chamar a contraprestao do segurado de prmio, porquanto o que interessa a substncia , no a forma. A definio que se encontra na doutrina 107 a de que um contrato de seguro aquele pelo qual uma parte, o segurador, mediante o recebimento de uma remunerao, quando da ocorrncia de um evento incerto e futuro, pagar quantia em dinheiro outra parte, o segurado, pela perda ou compensao do objeto segurado, ou por sua idade avanada ou morte (a ento no ao segurados, mas a outrem). Quando reduzido a escrito, o documento chama-se aplice, mas, salvo no caso de seguro martimo, um contrato oral, embora raro, perfeitamente valido e tambm pode ser descrito como aplice. A definio praticamente a mesma definio brasileira. Tradicionalmente, o seguro classificado em duas categorias: seguro de indenizao e seguro de contingncia. O seguro de indenizao ir indenizar o segurado contra uma perda especfica, por exemplo, um seguro de automvel. O valor da perda normalmente vai indicar o valor da indenizao, mas h a possibilidade de se acordar um valor especfico para a indenizao. Este tipo de seguro tem sido definido como acordo por parte do segurador que confere ao segurado direito contratual, que vem tona quando da perda sofrida pelo acontecimento de um evento coberto pelo seguro (sinistro), para colocar o segurado na mesma posio em que se encontrava antes da perda. J o seguro de contingncia oferece pagamento especfico para a ocorrncia de certos acontecimentos, por exemplo, seguro contra cancelamento de eventos, no comparecimento de artistas ou cantores a eventos, palestrantes que no comparecem as palestras. No caso Gould versus Curtis, o juiz (Lord) Channel J faz a distino entre as aplices de indenizao e as aplices de contingncia. As primeiras, como o nome mesmo diz, pretendem indenizar o segurado de uma perda mensurvel, resultante de um perigo; as segundas pagam uma quantia especfica quando do acontecimento de um evento, sem importar a perda sofrida. O exemplo destas ltimas seria uma
107 BEALE, H.G. Chitty on Contracts. para. 41-001 105 aplice de seguro de vida, sendo que tambm aplices de acidentes pessoais so aplices de contingncia. Neste caso, no h a necessidade de se provar que o evento ocorrido adverso aos interesses do segurado. Outra classificao importante a de aplices compulsrias e aplices no- compulsrias. Estas so encontradas nos casos onde uma atividade no exige seguro de responsabilidade civil; aquelas obrigam a pessoa a ter um seguro, como no caso de possuir um veiculo automotor. Quem tem um carro, deve segur-lo, pois o seguro compulsrio. H, tambm, as categorias de negcios gerais e negcios de longo prazo. Os negcios em longo prazo consistem, geralmente, nos seguros de vida, seguro permanente de sade e seguro contra acidentes. O restante entra na categoria de negcios gerais, onde as aplices tm a durao de, normalmente, um ano, enquanto as em longo prazo duram mais. Isto traz implicaes nas aplices e na formao do contrato. Os seguros martimos entram em categoria separada das demais, porque tem um Act especifico para ele, o Marine Insurance Act 1906. Este Act traz vrios princpios que tambm podem ser aplicados a seguros no-martimos e as Courts tambm se referem a este Act em casos de seguros que no envolvam negcios martimos.
4.15.2 Interesse Segurvel e Evento
Nos contratos de indenizao, imprescindvel que haja interesse para que o contrato no se configure como aposta. H a necessidade de relao com o objeto segurado, mas isso impreciso, porque no se estipula exatamente qual o tipo dessa relao, sendo que, em muitos casos, um exame acurado deve ser feito. Geralmente, quem vai sofrer a perda tem interesse. Esse interesse deve ser mensurado, para que a pessoa saiba o que receber e para que o segurador possa saber o valor que despender no caso de ocorrncia do evento. Os tipos de interesse segurvel podem ser, dentre outros, os seguros de bens, seguros de responsabilidade civil, seguros de vida. 106 A natureza do evento que possa ocorrer e ocasionar a perda deve estar definida no contrato. As Courts aplicam quatro princpios, que so relativos incerteza, ao vcio inerente, ao dolo e ao interesse pblico. No que tange incerteza, a ocorrncia do evento que deve ser incerta. A depreciao do bem no entra neste caso, posto que prevista. Quanto ao vcio inerente, uma aplice de seguro no pode cobrir o vcio intrnseco da coisa, como, por exemplo, no seguro de frutas a serem transportadas em navio. Se elas apodrecerem, no se as indenizar. O dolo excludo, no coberto, j que o escopo do seguro fazer com que haja a proteo contra eventos que possam ocorrer sem que o segurado queira, mas no proteger o segurado de um prprio ato seu, causado por m conduta sua, querendo que o risco se concretize. No caso de interesse pblico, por exemplo, o contrato no pode fazer com que o segurado se beneficie de algo que vem contra a ordem pblica, como se beneficiar da cobertura em virtude de um crime cometido, mas tudo vai depender da anlise do caso. Por exemplo, o seguro no vai cobrir o segurado por uma perda que sofreu por ter sido obrigado a pagar uma multa como punio por alguma conduta contraria lei. O que no se cobrem so eventos proibidos. Mas sempre se deve fazer a anlise de cada caso, posto que no h regras definidas para cada situao. Os contratos de seguro vo indenizar as perdas, mas no os lucros cessantes, a no ser que previamente estipulados, no sendo suficiente a expresso all losses (todas as perdas) no contrato. O dano normalmente fsico. Se o segurado precisar gastar para minimizar ou evitar a perda, se no houver estipulao contratual, o seguro pode no cobrir o que se gastou com essa conduta, por mais que o segurador tenha se beneficiado com isso.
4.15. 3 Uberrima Fides (Boa-f)
O contrato de seguro ingls de boa-f e o exemplo dessa classe de contratos na Inglaterra. No tolera a fraude, declaraes falsas, pois podem anular o contrato ou declar-lo nulo. O segurador fica merc das declaraes do segurado, 107 e este tem a obrigao de revelar os fatos atinentes ao risco e coisa segurada, desde o momento da celebrao do contrato at o seu trmino. Esse princpio deriva de um caso bastante conhecido, Carter versus Boehm, onde o juiz (Lord) Mansfield CJ explana que o seguro um contrato de incerteza. Os fatos especiais geralmente so apenas de conhecimento do segurado, o subscritor do risco acredita em suas declaraes, procedendo na confiana de que o segurado est dizendo a verdade. O mesmo dever de conduta encontrado nos contratos brasileiros 108 .
4.15.4 Partes do Contrato de Seguro e Intermedirios
As partes do contrato de seguro na Inglaterra so segurado e segurador, agentes e brokers (que seriam corretores, mas com peculiaridades). No h maiores necessidades de se definir o que seja segurado e segurador, haja vista que os conceitos so os mesmos da lei brasileira. A similaridade, tambm, que o segurador, na Inglaterra e Reino Unido devem ser autorizao do FSA (Financial Services Authority) para funcionar como tal (FSA o agente regulador das atividades financeiras). Os intermedirios podem representar tanto o segurado quanto o segurador (no Brasil, temos a figura dos corretores e agentes de seguro. Seguros s podem ser comercializados via corretor ou corretora de seguros, legalmente habilitados para tal atividade ou diretamente entre segurado e seguradora. Ao contrrio do que comumente se pensa, o corretor o representante do segurado no Brasil, no do segurador. Ele busca as melhores cotaes nas diversas empresas e pode realizar o negcio no lugar do segurado. Sua remunerao advm de comisso, mas essa
108 Interessante mostrar que na Inglaterra (como em todo o Reino Unido), a boa-f presente em todas as relaes. A palavra tem tanta fora como um documento. Este pas chegou a nvel to avanado de integridade, que a palavra de um indivduo o bastante em vrios negcios. As pessoas no tm carteiras de identificao, no precisam provar sua identidade (a no ser que a polcia ou outra autoridade, requisite ou em determinados negcios haja a necessidade de tal. No caso, se uma pessoa abordada na rua por um policial e este lhe questiona o nome, a pessoa diz seu nome. Caso o policial note que a pessoas est fazendo uma declarao falsa, solicita ao sujeito que v a um distrito policial e apresente algum documento, como o passaporte ou comprovante de endereo, carto de banco, habilitao para dirigir veculo e, assim, comprova-se sua identidade). Por isso que no Reino Unido h grande dificuldade da implantao de um Identity Card, ou carteira de identificao, uma vez que a grande maioria da populao se sente ultrajada quando no se confia na sua palavra. Obviamente que h fraudes e, quando descobertas, o indivduo fraudador, mentiroso, recebe altas sanes. Se erra, erra uma vez e sua vida se complica indefinidamente.
108 comisso paga pela seguradora, por isso, talvez, muitos se enganem ao pensar que o corretor de seguros representa a seguradora). No entanto, no podem representar ambos ao mesmo tempo, na mesma transao, uma vez que se assim o fizer, estaro quebrando o dever de fidcia se representar ambas as partes. No direito ingls, h dois tipos de intermedirios: o vendedor de seguros, ou agente do segurador, que trabalha para a seguradora e o broker, que trabalha como agente do proponente para encontrar a melhor aplice para os seus negcios. Os brokers, ou corretores, tambm so remunerados pelo segurador, como no Brasil. Eles possuem grau muito elevado de responsabilidade, porque vo obrigar o segurado, e as conseqncias dos atos dos brokers podem recair sobre o segurado. Os brokers escolhem a aplice, completam a proposta, pagam o prmio e so responsveis pelas obrigaes ps-contratuais e trmino da aplice. No que diz respeito aos agentes, estes so contratados pelas seguradoras para receber propostas de seguros, de forma que o segurador responsvel pelos atos de seus agentes. As seguradoras costumam incluir uma clusula no contrato dizendo que o agente, quando preenche a proposta de seguro, no representante do segurado, nem do segurador, justamente para excluir sua responsabilidade no ato do agente. Isso o que atesta o caso Newsholmes Bros versus Road Transport and General Insurance Co Ltd. A Corte disse que, primeiro, o proponente assinou a proposta, ento est obrigado; segundo, o proponente seria considerado negligente em assinar sem analisar as respostas preenchidas para checar se eram condizentes com a verdade e, terceiro, o agente no estava agindo pelo proponente, porque este assinou a proposta. Quem regula a atividade dos agentes e brokers o FSA (Financial Services Authority).
4.15.5 O Contrato de Seguro
Juntamente com o princpio da uberrima fides, o contrato de seguro na Inglaterra observa os princpios dos contratos em geral para a sua formao. O risco no pode ser alterado materialmente antes da aceitao, deve haver aceitao de ambas as partes, pagamento dos prmios e o segurador no fica obrigado se o prmio no for pago no prazo determinado. O contrato de seguro deve 109 ser constitudo de declaraes que so apresentadas ao segurador, o escopo do risco e o segurador pode aceit-los ou no. O segurado pode requerer cobertura provisria do risco no momento em que faz a proposta, para ter uma proteo preliminar, o que chamado de cover note (aplice temporria). O contrato de seguro deve ter uma aplice, mas, a no ser que haja exigncia legal ou contratual, o seguro pode ser feito sem a emisso de aplice. No direito brasileiro, a aplice exigida pelos reguladores, em que pese o Cdigo Civil diga que a aplice o meio de prova de contrato, ou na falta de aplice ou bilhete de seguro, outro meio comprobatrio do pagamento do prmio. Hodiernamente, para que haja matria probatria, sempre se reduz um contrato de seguro a termo. Um caso interessante foi o seguro do navio Titanic, no comeo do sculo XX. No havia referncia escrita para este seguro O Lloyds aceitou o risco oralmente do navio e aceitou pagar o dano, mesmo sabendo que o navio havia batido num iceberg. A aplice o instrumento fsico do contrato, mas com ele no pode ser confundido (tal qual no direito brasileiro). A renovao pode existir, tanto como conhecemos no direito brasileiro, ou seja, sem que haja emisso de novos documentos ou outro contrato, para que haja a extenso do perodo de cobertura original, ou a emisso de novo contrato pelo acordo de vontade de ambas as partes. A fase preliminar da contratao constitui-se no preenchimento da aplice, que uma oferta e, assim, como no Brasil, o segurador no obrigado a aceit-la. Porm, pode haver o caso de no haver proposta, como no caso de seguros vendidos por telefone, o que bastante comum na Inglaterra, sendo que a proposta, aceitao ou no terminam quando a conversa termina. Normalmente o segurador manda detalhes do seguro por escrito ao segurado e geralmente no h cobertura at que o prmio seja pago. A cobertura tende a se iniciar assim que o contrato est formado, mas a pratica comum de que primeiro deve-se pagar o prmio para, assim, comear prazo de vigncia do seguro. O contrato deve descrever as coberturas, a natureza dos riscos, qual o tipo de evento ser coberto e a lista de excees, ou seja, tambm limita o risco. 110 Normalmente, o evento que no est descrito como coberto, no garante a cobertura, porm h varias excluses que so descritas no contrato. A aplice pode ser escrita em linguagem jurdica ou em ingls simples, mas sempre ser necessria a interpretao. Toda a linguagem tcnica deve ser interpretada como tal. Sempre ser feita a interpretao pr-segurado no caso de ambigidade, por isso as clusulas devem ser bem detalhadas. As palavras escritas prevalecem sobre as impressas (assim como no direito brasileiro). Claro que as novas prescries podem ser impressas tambm, mas se deve notar o escopo: se se incluiu algo que no est no padro, deve prevalecer. O segurado deve sempre questionar o segurador quando no entender alguma previso contratual.
4.15.6 Regulao do Seguro
A regulao de seguros feita, como j dito, pelo FSA (Financial Services Authority), para que haja atividade justa e garantia aos consumidores de um bom negcio. O governo responsvel pelas atividades reguladoras do FSA e seus poderes, concedidos pelo Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001 (RAO), dentre os quais estipular as bases das condutas do mercado financeiro. O FSA exige que o segurador faa comunicaes aos segurados (dever de informar amplamente); trat-los justamente; conduzir o negcio de maneira lcita e com boas prticas, diligentemente; que os contratos sejam escritos em ingls; que tem o dever de manter registros dos negcios para posterior verificao pelo FSA; no deve cobrar taxas muito altas; deve o segurador mandar cpia do contrato por escrito em seguros contratados a longa distncia. O FSA tambm ajudar o mercado no que diz respeito preveno a fraudes. Tambm edita publicaes que ajudam o consumidor na contratao de um seguro, onde, basicamente, o segurado deve encontrar na aplice o nome do segurador, seu numero, que tipo de seguro , principais benefcios e escopo do contrato, limitaes s garantias, qual o prazo de vigncia do contrato, como fazer uma reclamao ou solicitar a indenizao e se h ou no o direito de se cancelar a 111 aplice em 14 (quatorze) dias para seguros gerais ou 30 (trinta) dias para seguros de proteo pura, como solicitar auxlio dos Ombudsmen 109 . Encontramos a figura dos Ombudsmen, que so rgos designados a ajudar na proteo do consumidor. Temos dois tipos: o primeiro o Insurance Ombudsman Bureau (IOB), estabelecido em 1981 e o segundo o Personal Insurance Arbitration Service (PIAS), estabelecido por seguradoras que temiam que o IOB fosse muito efetivo como uma agencia de fiscalizao pr-consumidor. No Brasil, quem faz a regulao a SUSEP para os seguros em geral e a ANS para os seguros de sade. Assim, de modo amplo, nota-se que so vrias as semelhanas entre os dois pases. Com a Unio Europia, o direito ingls vai aperfeioando suas regras e contribuindo para as condutas dos pases-membros. Com a globalizao, todos os mercados devem interagir para obter as melhores praticas para cada pas, adaptando-se-as s suas legislaes.
109 Para maiores esclarecimentos a respeito das atividades do FSA, vide www.fsa.gov.uk.
112 5 O CONTRATO DE SEGURO E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
De acordo com o escopo do trabalho, interessante lembrar Adam Smith: O consumo o fim e a razo de toda a produo. O mercado de seguros est estruturado para atender coletividade que opta por contratar um seguro de modo justo e transparente. Viu-se como o contrato de seguros estruturado e que o governo tambm tem as suas tcnicas de controle para a atividade. A atividade pressupe o consumo dos servios e, portanto, vai entrar na seara do Cdigo de Defesa do Consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor evitou fazer referncia a contratos em espcie. Isso proposital para que no se diga que seja numerus clausus, e haja vista a evoluo do contrato e o surgimento de novas figuras. A legislao consumerista aplica-se s relaes de consumo, advenham elas de qualquer contrato. No art. 3, 2, o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao definir servio, refere-se atividade seguradora. Os contratos tm funo social, por isso, o Estado parou de ser espectador de contratos, a surgiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. As partes so livres para contratar, mas essa a mxima que traz conseqncias, posto que no garante a eqidade, o equilbrio. O Cdigo de Defesa do Consumidor vem para tentar o equilbrio das partes, pois a tendncia impor a vontade do mais forte ao mais fraco. A parte economicamente mais fraca torna-se, ento, juridicamente mais forte. Tenta- se compensar a fragilidade. O consumidor, as mais das vezes, triplamente mais vulnervel ao fornecedor: econmica, tcnica (dolo de aproveitamento) e ftica (monoplio ou oligoplio). O contrato de seguro de adeso. Sua interpretao se far sempre em prol do aderente em caso de dvida. Deve ser redigido de forma clara, concisa e coerente e devem ser redigidas em destaque as clusulas limitativas de direitos, clusulas estas que no so vedadas. No que diz respeito ao contrato de seguro, ento, nem poderiam, pois que no contrato de seguro impossvel deixar de se inserir as clusulas limitativas, tendo em vista a sua peculiaridade. Como foi dito, essas clusulas limitativas devem estar absolutamente claras, o que diferente da clusula abusiva, que limitativa de responsabilidade. Por exemplo: lcito colocar no contrato de seguro sade que o seguro no cobre 113 determinada doena. Porm, no se pode inserir que so cobertos apenas certo nmero de consultas por ano. Isso seria uma ilegalidade, uma abusividade.
5.1 SEGURADORAS COMO FORNECEDORAS
As seguradoras so fornecedoras de servios. o que dispe o art. 3, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes trabalhistas. (grifo nosso) No h dvida da subsuno do contrato de seguro no Cdigo de Defesa do Consumidor, eis que o seguro um servio que garante afastar o medo e a angstia do risco, caso ele se consume, da mente do segurado.
5.2 CONTRATO DE ADESO
O Cdigo de Defesa do Consumidor define o contrato de adeso em seu artigo 54 e, ainda, confere garantias aos aceitantes (consumidores). Antes da edio desta lei, recorria-se doutrina e jurisprudncia. Desde ento est claro:
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo
1 A insero de clusula no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato.
2 Nos contratos de adeso admite-se clusula resolutria, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no 2 do artigo anterior.
3 Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor.
4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
114 Eliseu Jusefovicz 110 explana que, na concepo clssica dos contratos, o princpio fundamental o da liberdade contratual, derivado da vontade livre, podendo a pessoa contratar com quem escolher, fixar o contedo e os limites das obrigaes que desejam assumir, sempre com a proteo do Direito. A ttulo de conhecimento, Jusefovicz 111 diferencia a liberdade de contratar e a liberdade contratual, ensinando que:
Liberdade contratual subprincpio da autonomia da vontade: que significa a soma de varias liberdades: liberdade de contratar ou no, de escolher as pessoas com quem contratar, de definir o contrato a ser celebrado, assim como a de negociar seu contedo e estabelecer-lhe a forma mais adequada. Geralmente se distingue liberdade de contratar faculdade de realizar ou no, determinado contrato e a liberdade contratual, que a possibilidade de estabelecer o contedo do contrato.
Entretanto, tambm explica que o contrato de adeso, em que pese tenha as suas clusulas predefinidas, devem estar sempre expostas critica em relao fora deontolgico-normativa de outros princpios 112 . Os contratos de adeso so aqueles que no resultam de livre debate entre as partes, mas provm do fato de uma delas aceitar tacitamente clusulas e condies previamente estabelecidas pela outra. 113
Isto quer dizer que, ao contrrio dos contratos tradicionais, aqui no se discutem ampla e livremente as clusulas que formaro o contrato. A liberdade de um dos contraentes tolhida, pois apenas submete-se vontade do outro. Mesmo com isso, no se perde a natureza de contrato (embora alguns prefiram dar-lhe a hermenutica das leis, como Hariou, Saleiles e Duguit; outros queiram criar sistema novo, baseados em que o contrato de adeso tem em vista servio privado de utilidade pblica). As clusulas esto pr-redigidas, no so impostas. O oblato as aceita, porque deve conhec-las e, destarte, certas clusulas podero ser substitudas por outras, manuscritas, datilografadas ou carimbadas. As clusulas dbias sero sempre interpretadas em favor do aceitante. regido pelos princpios da unidade e invariabilidade de seu contedo; da complexidade ou tecnicismo; da generalidade ou permanncia da oferta; da superioridade ou prepotncia econmica e do estado de necessidade. Tambm se
110 JUSEFOVICZ, E. Op. Cit. p.38. 111 JUSEFOVICZ, E. Op. Cit. p.80. 112 JUSEFOVICZ, E. Op. Cit. p.80. 113 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v.3, p. 50. 115 observa que so condies dos contratos em massa, indeterminados que so os destinatrios; que so condies preestabelecidas pelo fornecedor ou prestador de servios, por seu livre critrio ou regulamentao administrativa; por no haver negociao prvia; a aceitao do destinatrio, sob pena de no se contratar; no descaracterizao da adeso, mesmo que algumas clusulas sejam negociadas. Jusefovicz 114 explana a diferena entre contrato de adeso (sem que o consumidor possa discutir ou modificar o contedo das clusulas e dos contratos padronizados, aqueles cujas clusulas so aprovadas pela autoridade competente e que contrato de adeso enfatiza a inexistncia de negociaes entre as partes, decorrente da desigualdade de poder negocial. Entretanto, para fins deste estudo, prefere-se tratar o contrato de seguro no contexto geral, que advm do Cdigo de Defesa do Consumidor, por causa da conjuno ou que d a mesma denominao ao contrato de adeso aos contratos que possuem clusulas criadas unilateralmente pelo fornecedor ou so aprovadas pela autoridade competente, at mesmo porque o contrato de adeso admite incluso de novas clusulas. Alm do mais, o contrato de seguro um contrato padronizado, pois suas clusulas devem ser aprovadas pela SUSEP ou ANS e tambm de adeso, porque j pr-estabelecidas aos consumidores. O nascimento do contrato de adeso tem haver com o capitalismo tambm. As transaes precisavam ser mais geis e uma padronizao resolveria bastante o problema de tempo, haveria reduo de custo, maior segurana, enquadramento s exigncias dos reguladores. A concluso dos negcios mais rpida e se atende segurana, economia e agilidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor admite claramente o contrato de adeso, mas o condiciona aos requisitos elencados, sem os quais no vinculam o consumidor. Protege, alm dos consumidores pessoa fsica, a empresas, pessoas jurdicas consumidoras. O 3 do art. 54 deixa transparecer que os contratos de adeso tambm no precisam ser, necessariamente, pela forma escrita; j o 4 do mesmo artigo, para as clusulas limitativas, diz que devem ser redigidas. Assim, pode-se observar que os contratos de adeso podero (no sentido de que se pode encontrar essas clusulas nos contratos, mas no no sentido de que elas so
114 JUSEFOVICZ, E. Ob. Cit. p. 95. 116 permitidas) conter clusulas abusivas que, perante o ordenamento jurdico ptrio, so nulas, mas no invalidam o contrato por inteiro. O contrato de adeso surge por fora do dirigismo econmico e da concentrao de capitais em grandes empresas (as exigncias da vida econmica requer a rpida concluso dos negcios) e, em especial, no campo de seguros, fazendo com que a vontade do consumidor seja aceita de forma global, previamente definida e impressa, em modelos. Admite o Cdigo de Defesa do Consumidor a clusula resolutria, eis que os contratos de consumo so bilaterais e o inadimplemento de uma das partes pode gerar a resciso. Porm, s ser permitida se oferecida alternativa em favor do consumidor, ressalvadas as hipteses do artigo 53, quando o Cdex regula a devoluo de parcelas quitadas. Clusula que prev a resoluo do contrato automaticamente, sem alternativas, abusiva e, portanto, nula de pleno direito, conforme dispe o artigo 51. As clusulas devem ser escritas de forma ostensiva e legvel. Os termos devem ser claros, passveis de entendimento pelo homem-mdio, compreensveis, legveis, em vernculo. No que tange s clusulas restritivas de direitos, elas devem chamar a ateno, seja em negrito, seja em letras garrafais, assinaladas em quadros. Caso essa providncia no seja tomada, a clusula abusiva, nula.
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE SEGURO-SADE. TRANSPLANTE. COBERTURA DO TRATAMENTO. CLUSULA DBIA E MAL REDIGIDA. INTERPRETAO FAVORVEL AO CONSUMIDOR. ART. 54, 4, CDC. RECURSO ESPECIAL. SMULA/STJ, ENUNCIADO 5. PRECEDENTES. RECURSO NO-CONHECIDO. I Cuidando-se de interpretao de contrato de assistncia mdico-hospitalar, sobre a cobertura ou no de determinado tratamento, tem-se o reexame de clusula contratual como procedimento defeso no mbito desta Corte, a teor de seu verbete sumular n cinco. II - Acolhida a premissa de que a clusula excludente seria dbia e de duvidosa clareza, sua interpretao deve favorecer o segurado, nos termos do art. 54, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, nos contratos de adeso, as clusulas limitativas ao direito do consumidor contratante devero ser redigidas com clareza e destaque, para que no fujam de sua percepo leiga. (STJ REsp 311509 / SP Recurso Especial 2001/0031812-6 Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, Julg. 03/05/2001, DJ 25.06.2001 p. 196).
Seguro sade. Clusula limitativa. Art. 54, 3o e 4o, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. Nos contratos de adeso as "clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso". Se assim no est redigida a clusula limitativa, no tem fora para alcanar o consumidor, presente flagrante violao, que merece reconhecida. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ REsp 255064 / SP, 117 Recurso Especial 2000/0036413-4, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, T 3 3 Turma, Julg. 05/04/2001, DJ 04.06.2001 p. 172).
A empresa que precisa distribuir grande nmero de produtos ou servios precisa, tambm, homogeneizar os seus contratos, no sendo mais possvel a discusso de cada clusula por cada cliente. Para assegurar seus direitos, o consumidor recorre ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Alm do que, este tipo de contrato elimina tratativas prvias, agilizando, simplificando e possibilitando a contratao por meio de agentes e representantes e permite maior detalhamento e clareza nas disposies contratuais. Claro que caso as partes resolvam inserir ou suprimir alguma clusula do contrato, h total liberdade para tanto, sem que se desnature a natureza de adeso, como versa o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, em determinado contrato, uma seguradora pode acrescentar ou suprimir alguma garantia a pedido do segurado, adequando o prmio, se for o caso. Em que pese no seja comum, perfeitamente aceitvel. As mais das vezes, porm, os fornecedores suprimem, limitam ou impossibilitam reaes dos consumidores. Entretanto, as empresas esto, cada vez mais, conscientizando-se, preocupadas com a manuteno de seu bom nome junto ao pblico, j que, nos dias atuais, deve existir plena correspondncia entre o sucesso empresarial e o respeito aos valores fundamentais da convivncia humana. O contrato de adeso no , em sua essncia, abusivo. Entretanto sua m utilizao pode qualific-lo como tal. preciso se ter cuidado quando da redao das clusulas, sempre se agindo na mais estrita boa-f, seguindo o que preceituam os incisos do artigo 54 supracitado. salutar tanto para o fornecedor, que se resguarda de reivindicaes inquas, quanto para o consumidor, que estar mais seguro e ciente do que contrata. O contrato de seguro, por ser de adeso (pela grande quantidade e diversidade de contratantes, no poderia a empresa discutir cada clusula em cada caso), ser sempre interpretado em favor dos segurados no caso de dvida. Mas esta dvida deve ser bem fundada. Sabe-se que o contrato de seguro contrato por adeso e tambm, que o Cdigo de Defesa do Consumidor no pode alterar a natureza jurdica dos contratos, de modo que, se assim procedesse, estaria alterando sua natureza jurdica e, assim, desestruturando o contrato de seguro. Porm, o Estado entra para restituir s partes contratantes a paridade contratual, uma vez que nenhuma clusula de importncia 118 admitida sem a aprovao prvia das autoridades, que pesam o interesse coletivo e as operaes tcnicas. O que no se pode inserir nos contratos de adeso clusulas abusiva, inquas. E a que entra o Cdigo de Defesa do Consumidor.
5.3 CLUSULAS ABUSIVAS E CLUSULAS RESTRITIVAS DELIMITAO DO RISCO NO CONTRATO DE SEGURO
5.3.1 Clusulas Abusivas
O Cdigo de Defesa do Consumidor busca o equilbrio na relao de consumo, dando aos consumidores instrumental de defesa compatvel com as necessidades do mundo presente, haja vista que a Constituio Federal prima pela dignidade da pessoa humana e a preservao de seus direitos. As clusulas abusivas so aquelas que fazem com que a parte mais fraca da relao jurdica tenha obrigaes desproporcionais comparando-se com a parte mais forte, que desequilibram o contrato e oneram demasiadamente a parte mais fraca (normalmente o consumidor) e o equilbrio contratual deixa de existir. H o abuso do direito na clusula, seja porque so excessivamente onerosas para a parte aderente, seja porque podem causar prejuzo a essa parte. Essas clusulas abusivas acontecem com muito mais freqncia quando h os contratos de adeso (nos casos de contratos padronizados, elas podem existir, mas em menor escala, porque o rgo regulador tende a apreciar as clusulas dos contratos a fim de proteger a parte mais fraca e manter o equilbrio do contrato). O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, considera as clusulas abusivas aquelas eivadas de nulidade absoluta que podem ser relativadas se de utilidade para o consumidor. As clusulas elencadas no artigo 51 115 no so
115 Artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste cdigo; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; V - (VETADO); VI - estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; 119 numerus clausus e a sentena que decretar uma clusula abusiva como nula descarta esta clusula do plano contratual e essa sentena produz efeitos ex tunc. Porm, a decretao de nulidade da clusula no invalida o contrato, exceto se sua ausncia causar desequilbrio exacerbado para as pastes. A ao para o reconhecimento de uma clusula abusiva e, portanto, nula, imprescritvel. difcil estipular o que seja uma clusula exagerada, mas se presume que seja quando ofenda os princpios jurdicos a que pertena; restrinja direitos e obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de modo que ameace a paridade contratual; mostre-se excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.
O Cdigo Civil versa: Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.
VII - determinem a utilizao compulsria de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao; XIV - infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor; XVI - possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I- ofende princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;115 II- restringe direitos e obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual; III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 2A nulidade de uma clusula contratual abusiva n o invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. 3(VETADO). 4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes 120 O repdio s clusulas abusivas se d em virtude do princpio da boa-f. A boa-f pode encontrar amparo legal inserindo-se como conceito em clusula geral ou como princpio subjacente, mas jamais deve ser esquecido. As companhias seguradoras devem enviar cpia dos contratos aos seus segurados. o que diz o artigo 46 do Cdigo de Defesa do Consumidor: deve-se dar conhecimento prvio do instrumento contratual e o teor do contrato deve ser facilmente compreendido. Assim, quando houver alguma clusula limitativa no contrato, esta sempre deve estar escrita em destaque, de modo a chamar a ateno do consumidor, redao esta que deve ser clara, inteligvel, legvel (do ponto de vista interpretativo e fsico, ou seja, no se pode usar letras pequenas). Quando uma clusula de seguro-sade diz que se os pagamentos forem efetuados em atraso, reabre-se o prazo de carncia na base de um dia por dia de atraso, contado da data em que a obrigao deveria ter sido cumprida e no foi, abusiva. Isto porque j se pagam os juros de mora pelo atraso, posto que o consumidor est em posio desvantajosa, rompendo o equilbrio entre direitos e obrigaes dos contratantes, uma vez que o consumidor pagou a mora, restituindo o equilbrio do contrato. Diz-se que reabrir o perodo de carncia aumenta a obrigao do consumidor e aumenta os direitos do fornecedor. O Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 302, que declarou ser abusiva clusula de contrato de plano de assistncia mdica limitando o tempo de internao da pessoa. O consumidor no pode ser lesado, pois, se pudesse escolher, com certeza no gostaria de ficar internado em hospital por mais tempo que o estritamente necessrio. Ainda quanto ao contrato de seguro-sade, a seguradora no se pode eximir de cobertura apenas alegando doena preexistente. Para isso, a empresa precisa de exame mdico do segurado poca da contratao. Para poder negar cobertura alegando doena preexistente, seguradora deve exigir estes exames de sade. Caso isto no seja feito, o simples pagamento do prmio concretiza o negcio e o argumento no pode ser usado para que a empresa fique desobrigada de pagar o segurado ou seus beneficirios. pacfico que a excluso de molstias infecto-contagiosas, como a AIDS, discriminatria e abusiva. A clusula restritiva de direito do segurado s no ser abusiva se escrita dentro dos parmetros dos artigos 46 e 54 da legislao consumerista. 121 CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. PREPARO. INSUFICINCIA. COMPLEMENTAO. POSSIBILIDADE. DESERO AFASTADA. SEGURO SADE. TRATAMENTO DE AIDS. CLUSULA RESTRITIVA. ABUSIVIDADE. FALTA DE DESTAQUE. CDC, ART. 54, 4. I. No se configura a desero do recurso se as custas foram recolhidas em parte, possvel a sua complementao a posteriori. Precedentes. II. No mbito do Superior Tribunal de Justia est firmado o entendimento de que a clusula de excluso de tratamento de AIDS nula, por abusiva, e mais ainda quando sequer atendeu ao requisito no art. 54, pargrafo 4, do CDC, de ser redigida com destaque, de modo a permitir ao segurado a sua devida compreenso. III. Recurso especial no conhecido. (STJ REsp 258007 / SP ; Recurso Especial 2000/0043447-7, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4 Turma, Julg. 17/09/2002, DJ 25.11.2002 p. 237).
Tambm nula de pleno direito a clusula que permite ao segurador rescindir o contrato mediante simples manifestao por escrito ao segurado, sem justificativa, por no conferir igual direito ao consumidor, bem como a clusula que permite seguradora descredenciar mdicos, laboratrios, hospitais e demais atendimentos sem mandar aviso ao contratante. Em um seguro de vida, a clusula que isenta a companhia seguradora do pagamento caso haja atraso no pagamento do prmio abusiva e inqua, eis que as clusulas do contrato de adeso no podem ser interpretadas literalmente neste caso. Mister se faz a anlise sistemtica e teleolgica do Cdigo Civil e dos princpios norteadores do direito. Esse tipo de clusula desequilibra o contrato, visto que faz com que o nus do segurado seja to excessivo a ponto de perder a indenizao. Deve-se agir com bom senso. A sano para a clusula abusiva a sua nulidade, que se fundamenta nas caractersticas de ordem pblica e de vinculao ao interesse pblico das normas dos contratos de seguro. Os setores empresariais devem conscientizar-se do relevo do Cdigo e cumprir com rigor os preceito ticos e jurdicos que governam as respectivas atividades. Se o Cdigo prescreve que as clusulas restritivas devem merecer destaque, destaque-se-as, para que no sejam taxadas pelos tribunais de abusivas. Os consumidores devem procurar a sistemtica legal instituda para a satisfao de seus interesses. Destarte, imprescindvel que leiam as clusulas contratuais, que tenham oportunidade de conhecer o produto e as clusulas a que aderem, para no se beneficiarem da prpria torpeza, o que ilcito. Devem ler com cuidado o que est impresso e devem interpretar com zelo o que est descrito nas clusulas para que as intenes de ambas as partes estejam claras e de acordo com o princpio da boa- f. 122 Assim, sustenta-se que possui carter abusivo toda a clusula que introduza vantagem exclusiva ao empresrio, um desequilbrio de direitos e obrigaes das partes, sempre que o seja em contrato de adeso, concludo entre um empresrio e um consumidor, unilateralmente redigido pelo primeiro. Como se adverte, aludir ao desequilbrio dos direitos e obrigaes das partes, pressupe, tambm, a necessidade de se considerar a situao global dessa clusula no contrato (). (traduo nossa) 116
Um contrato de adeso no precisa revelar-se abusivo. Isto s ocorrer se, de alguma forma, o equilbrio contratual no existir. Tambm no h que se confundir clusula abusiva com clusula ilcita, que advm de um objeto ilcito. Vale lembrar que as clusulas abusivas no so encontradas apenas nos contratos de adeso, mas em todas as espcies de contratos.
5.3.2 Clusulas Restritivas
Clusula restritiva aquela que limita o direito do consumidor, mas no se trata de uma limitao obrigao principal. Para tanto, essa limitao deve ser bem explicada ao consumidor, bem redigida, destacada, para que o fornecedor no seja punido por isso. O tema mais polmico quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato de seguro reside na diferenciao entre clusula abusiva e clusula restritiva. Como dito, a abusividade reside no desequilbrio de obrigaes entre as partes, quando as obrigaes so demasiado excessivas e surpreendentes a uma das partes, visa a obter vantagem sem causa, ou ainda excluir ou restringir a responsabilidade. J a clusula limitativa restringe a obrigao assumida pelo segurador. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, 4, admite as clusulas limitativas, entretanto estas devem estar redigidas com destaque, de modo simples e que propicie fcil interpretao. Ento, as clusulas que limitam os riscos no contrato de seguro no so abusivas, uma vez que a natureza do contrato de seguro pressupe delimitao dos
116 STIGLITZ, R. S. Clusulas abusivas en el contrato de seguro, p. 47: As, se sostiene que posee carcter abusivo, toda clusula que entrne en ventaja exclusiva del empresrio, un desequilbrio de los derechos y obligaciones de las partes, siempre que lo sea en contrato por adhesin concludo entre un empresrio y un consumidor, unilateralmente prerredactado por el primero. Como se advierte, aludir (en plural) al desequilbrio de los derechos e obligaciones de las partes, presupone tambin la necesidad de considerar la situacin global de ellas en el contrato, sin perjuicio que a la ruptura de la equivalencia se llegue tan solo con una clusula abusiva 123 riscos que sero ou no cobertos pela aplice de seguro, logicamente desde que observada a eqidade e a onerosidade para o aderente. Feita distino entre uma clusula restritiva, admitida pela lei de proteo ao consumidor, e uma clusula abusiva, absorve-se que no abusiva a delimitao do risco, no contrato de seguro, que tem natureza tcnica-atuarial, mas sim clusulas restritivas. Observe-se que as restries contratuais contidas nos contratos de seguro sade de excluir de cobertura os transplantes ou as doenas infecto-contagiosas de notificao compulsria, no implicam estabelecer para o consumidor obrigaes consideradas inquas, abusivas, que o coloquem em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatveis com a boa f ou a eqidade. Deve-se ter em mente o fato de o prmio ser calculado com base na cobertura oferecida. Se se estender as coberturas quelas hipteses excludas contratualmente, o consumidor passar a ter direito a uma cobertura securitria pela qual no pagou. O prprio Cdigo Civil prev a particularizao dos riscos do seguro, desobrigando o segurador de responder por quaisquer outros. Como j se esclareceu, o contrato de seguro tem por objeto a transferncia do risco a que est sujeito o segurado Companhia Seguradora, cabendo a ela especificar as condies sob as quais aceita esta transferncia de nus e calculando o prmio em face destes riscos. Se assumir mais do que cobrou, o mutualismo ser desequilibrado e quem perder so todos os outros consumidores que colaboram para este mutualismo, onerando ainda mais os segurados quando do pagamento de seus prmios, haja vista a sinistralidade que no estava coberta. Reza o Cdigo Civil: Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. A posio de delimitao do risco e a respectiva cobrana de prmio est consolidada por juristas:
A fixao do prmio funo do risco e do valor e constitui objeto de clculos atuariais com base na lei dos grandes nmeros e das probabilidades. 117
Em primeiro lugar, portanto, a aplice, que o instrumento usual do contrato, deve consignar os riscos assumidos pelo segurador. O risco precisamente o objeto da conveno; o perigo a que est sujeito o objeto segurado, em conseqncia de
117 PEREIRA, C. M. S. Obra citada. p. 332. 124 um acontecimento futuro, alheio vontade das partes. A aplice deve especificar esse risco, indicando-lhe a natureza, extenso e limites. 118
As observaes anteriores, embora de natureza tcnica, ajudam esclarecer por que as aplices contm geralmente uma clusula de cobertura ampla dos riscos de determinada espcie, seguida de outra onde se faz a excluso de todos os riscos extraordinrios e de outros que injunes de ordem tcnica ou comercial desaconselharam sua cobertura no mesmo plano. (...) esta limitao um dos cnones fundamentais do contrato de seguro: a responsabilidade do segurador limitada ao risco assumido. 119
Portanto, a princpio, as clusulas limitativas nos contratos de seguro no so vedadas, no sendo consideradas abusivas, devendo estar inserida no contexto contratual de acordo com o determinado no Cdigo de Defesa do Consumidor. Ocorre que, nos casos concretos, a forma como est inserida uma clusula limitativa, seu contedo em relao ao objeto do contrato, ou at a apresentao de uma proposta simplificada na contratao, com a posterior entrega ao segurado do contrato, e muitas vezes, sem at tal entrega, causando um total desconhecimento das clusulas, especialmente as limitativas ocasionam um profundo desequilbrio entre as partes, gerando o conflito de interesses, entre o segurado que almeja a proteo pessoal ou patrimonial, e o segurador, que necessita limitar os riscos para viabilizao das indenizaes. 120
Ora, o contrato deve especificar os riscos que a companhia seguradora deve assumir, seno ter de indenizar todo e qualquer sinistro, o que no est, de modo algum, correto. No contrato de seguro, deve-se distinguir clusula abusiva de clusula restritiva. De tudo isso, tira-se que a clusula abusiva gera desequilbrio entre as partes, que impede a realizao do objeto do contrato, frustrando os interesses de uma das partes apenas, lesionando-a. No entanto, no se deve esquecer que a clusula deve ser avistada dentro do contrato como um todo. Pode ser que, vista isoladamente, a clusula parea abusiva, mas no o se vista dentro do todo. Portanto, ressaltamos a importncia da anlise da clusula no caso concreto, dentro do contexto geral do contrato apresentado. A seguradora, restringindo coberturas, torna os contratos mais acessveis, permitindo que o contrato de seguro seja usufrudo por pessoas menos favorecidas economicamente. Ainda, h aqueles que no desejam certos tipos de cobertura, assim, pagam menos e atendem s suas expectativas. Enfim, cada qual tem suas necessidades.
118 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. p.335. 119 ALVIM, P. Op. cit. p. 254-255. 120 OLIVEIRA, C. M. Ob. Cit. p. 244 125 Se as seguradoras se responsabilizassem por todo e qualquer risco, os prmios no seriam acessveis; destarte poucos contratariam o seguro. Se os riscos no forem delimitados, ser improvvel que o mutualismo se mantenha, alm de a qualidade do servio tambm no ser a mesma. Porm, as clusulas que limitam as obrigaes das seguradoras, redigidas sem o destaque que o Cdigo de Defesa do Consumidor so nulas, de sorte que sempre que se for restringir direitos ou obrigaes, deve-se dar destaque para que as seguradoras no sejam condenadas a mais do que contrataram. No se pode falar que o segurador, por no ter coberto determinado sinistro, esteja s por isso prestando servio defeituoso luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo que uma sentena no venha a reconhecer o seu direito. dever do segurador ir a juzo em resposta ao que lhe seja movida, porque ele o gestor do mutualismo, do qual faz parte cada segurado. A interpretao sobre os riscos previstos e delimitados no contrato de seguro h de ser, em regra, restritiva (o risco, como j vimos, o principal elemento do contrato de seguro. Como evento futuro e incerto, no deve ser entendido como todo e qualquer futuro dano). O juiz dispe do poder-dever de eliminar as restries para instituir uma cobertura que atenda aos preceitos constitucionais da livre iniciativa condicionada ao respeito ao consumidor, que permita contemplar os riscos tpicos da atividade securitria, alm de identificar a disposio contratual que conduza a resultado ilcito. No se pode impor ao segurador a cobertura que ele se privou de segurar 121 ,
121 Questo interessante nesta seara foi a deciso de uma juza leiga no Rio Grande do Sul Sua deciso foi homologada pelo Juiz de Direito e no foi reformada: Comarca de porto Alegre Juizado Especial do 6 Juizado Cvel - Tristeza RS, Processo n 00111614948, jul. 20/03/2003, Dra. Raquel S. Bocoli - Juza Leiga e Dr. Jorge dos Santos Juiz de Direito (...) A referncia ao contrato de adeso por parte do autor cabvel, visto que do conhecimento Pblico que contratos bancrios e de seguro so elaborados unilateralmente e o consumidor adere s clusulas previamente estipuladas no contrato para fazer uso do servio ou produto. Entretanto, determinados campos de informao daquele contrato somente so preenchidos com o questionamento feito ao contratante que informa/responde aos itens. No caso em tela, ao ser perguntado para preenchimento do quadro PERFIL DO CONDUTOR, o autor ao item Alm do condutor do veculo principal, outras pessoas, com idade at 24 anos, podem dirigir este veculo, constante na fl. 81 verso dos autos, respondeu que no. Diante do impasse de no saber se era uma clusula unilateral, diligenciei junto a uma agncia da r, como mera consumidora, para informe sobre a contratao de seguro para automvel e obtive a seguinte informao sobre este quesito: Primeiramente que facultado ao contratante responder sim ou no ao item sobre outro condutor, que no o principal, ter idade inferior a 24 anos. 126 por desequilibrar a mutualidade. De outra banda, as clusulas abusivas so aquelas que limitam a responsabilidade do segurador sobre algo que se deu cobertura. A prpria SUSEP admite a delimitao de riscos, bem como a excluso de alguns deles, de acordo com certas circunstncias; vale lembrar que a SUSEP que orienta as seguradoras na confeco de seus contratos 122 . Da a importncia da boa-f, da possibilidade de delimitao do risco, da informao e transparncia e da caracterstica do contrato de adeso em um contrato de seguro. Como se manejam essas informaes, princpios e instrumentos fazem toda a diferena na hora de um pagamento ou negativa de cobertura.
5.4 ELENCO DE CLUSULAS ABUSIVAS DO CONTRATO DE SEGURO EDITADAS PELO MINISTRIO DA JUSTICA, SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO (SDE)
O Ministrio da Justia, por meio da Secretaria de Direito Econmico (SDE), tem editado Portarias, divulgando elenco de clusulas abusivas relativas ao fornecimento de produtos e servios, eivadas de nulidade, perante o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Segundo que a diferena entre responder sim ou no a esta pergunta implica em valor a ser pago pelo contrato de seguro, que independentemente da marca/modelo do veculo a ser segurado, majora ou diminui em torno de R$ 200,00 o valor do contrato. (...) No h neste caso incidncia e aplicao do CDC quanto a clausulas leoninas e de adeso. Esta clusula possui uma lacuna, a ser preenchida com a informao do contratante quanto qualificao do condutor. Tendo o autor optado por no autorizar menor de 24 anos a conduzir seu carro quando da contratao do seguro e ter emprestado o veculo a quem se no enquadrava nos autorizados, assumiu o risco de estar descoberto da seguridade.
122 A Circular 302/05, que dispe sobre as regras complementares de funcionamento e os critrios para operao das coberturas de risco oferecidas em plano de seguro de pessoas, e d outras providncias versa: Dos Riscos Excludos: Art. 59. Na relao dos riscos excludos devero constar os danos causados por atos ilcitos dolosos praticados pelo segurado, pelo beneficirio ou pelo representante, de um ou de outro. Pargrafo nico. Nos seguros contratados por pessoas jurdicas, devero ser excludos os danos causados por atos ilcitos dolosos praticados por seus scios controladores, dirigentes e administradores, pelos beneficirios, e pelos respectivos representantes. Art. 60. No pode ser estipulada entre as partes clusula que exclua o suicdio ou sua tentativa, aps os primeiros dois anos de vigncia inicial do contrato, ou da sua reconduo depois de suspenso. Art. 61. vedada a excluso de morte ou da incapacidade do segurado quando provier da utilizao de meio de transporte mais arriscado, da prestao de servio militar, da prtica de esporte, ou de atos de humanidade em auxlio de outrem. Art. 62. Caso as condies gerais e/ou especiais excluam doena preexistente das coberturas do seguro, esta dever ser definida como doena de conhecimento do segurado e no declarada na proposta de contratao ou, no caso de contratao coletiva, na proposta de adeso.
127 So complementares, haja vista que o Cdigo as editou numerus apertus, tendo em vista a versatilidade das relaes de consumo. Tratar-se- das clusulas que tm relao direta com o contrato de seguro. A SDE considerou o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Decreto que o regulamentou (Decreto n 2.181/97), as decises administrativas dos PROCONs e entendimentos dos Ministrios Pblicos e decises judiciais. Com isso, as Companhias seguradoras no podem incluir em suas condies e contratos, alm das clusulas abusivas j determinadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, certas clusulas:.
5.4.1 Portaria n 04 de 13 de maro de 1998
As seguradoras no podem incluir em seus contratos clusulas que:
a) estabeleam prazos de carncia na prestao ou fornecimento de servios, em caso de impontualidade das prestaes ou mensalidades; b) no restabeleam integralmente os direitos do consumidor a partir da no purgao da mora; c) estabeleam a perda total ou desproporcionada das prestaes pagas pelo consumidor, em beneficio do credor, que, em razo de desistncia ou inadimplemento, pleitear a resilio ou resoluo do contrato, ressalvada a cobrana judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos; d) estabeleam sanes, em caso de atraso ou descumprimento da obrigao somente em desfavor do consumidor; e) impeam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe seja mais favorvel; f) elejam foro para dirimir conflitos decorrentes das relaes de consumo diverso daquele onde reside o consumidor; g) atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre mltiplos ndices de reajuste, entre os admitidos legalmente; h) estabeleam a devoluo das prestaes pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente; i) imponham limite ao tempo de internao hospitalar, que no o prescrito pelo mdico. 128
No que diz respeito aos itens a a d, referentes ao pagamento do prmio, prestaes e sanes, deve-se ter em mente o artigo 763 do Cdigo Civil (por mais que a Portaria tenha sado antes de sua edio): No ter direito indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. Porm, se no houve o sinistro, e conforme explicado no tpico referente aos prmios, a Circular SUSEP n 239/2003 atesta que os prmios podem ser pagos vista ou parceladamente. No caso de diferimento, configurada a falta de pagamento de uma ou mais parcelas subseqente(s) a primeira, o prazo de vigncia da cobertura ser ajustado em funo do prmio efetivamente pago, observada, no mnimo, a frao da tabela de prazo curto do anexo II da Circular. A seguradora dever informar ao segurado ou ao seu representante legal por meio de comunicao escrita, o novo prazo de vigncia ajustado. Pago o devido, com os respectivos encargos, restabelece-se o prazo original da aplice. No caso de no haver meno na tabela de prazo curto, o contrato poder ser cancelado ou ser suspensa a sua vigncia. No caso de seu restabelecimento, no se pode cobrar o prmio devido durante a suspenso. Porm, caso no se tenha retomado o pagamento do prmio aps a notificao do segurado ou representante legal, operar de pleno direito o cancelamento do contrato, desde que haja expressa previso no contrato neste sentido. Muitos segurados chegam a pleitear o valor das parcelas anteriormente pagas. Pelo que se denota do presente trabalho, as parcelas j pagas no devero ser restitudas, tendo em vista que foram a contraprestao pela possvel ocorrncia do risco (art. 764 do Cdigo Civil: Salvo disposio especial, o fato de no ter se verificado o risco, em previso do qual se faz o seguro, no exime o segurado de pagar o prmio). Foi editado, ainda, Despacho do Secretrio em 12 de maio de 1998, que esclarece alguns itens desta Portaria, alguns comentrios se fazem pertinentes. O Despacho do Secretrio considerou que esta Portaria gerou algumas dvidas por parte de alguns segmentos e, como a poltica Nacional de Consumo tem por objetivo a educao e informao dos consumidores, assim esclareceu alguns de seus tpicos, como os itens c e e acima. 129 Quanto ao item c, o Secretrio explica que somente o consumidor, enquanto destinatrio final, goza desta garantia, no o adquirente do produto que se destine a negcio ou produo. Quanto ao item e, exalta os princpios da boa-f, do equilbrio contratual e da vulnerabilidade do consumidor. Nas palavras do Despacho:
O rompimento unilateral do contrato, quando o consumidor no honrar o pactuado, restringe-se aos casos previstos em lei. O alcance deste item se d mais significativamente nos contratos de trato sucessivo e de prestao continuada, com prazo determinado, de bens e servios, afastando-se, pois, a possibilidade da perda total ou desproporcionada das prestaes pagas a ttulo de adiantamento, bem como a imposio de obrigao do pagamento da totalidade ou parcela desproporcionada das prestaes vincendas a ttulo compensatrio.
5.4.2 Portaria n 03 de 19 de maro de 1999
A Portaria 03/99 incluiu que a abusividade das clusulas que:
a) Determinem aumentos de prestaes nos contratos de planos e seguros de sade, firmados anteriormente Lei n 9.656/98, por mudanas de faixas etrias sem previso expressa e definida; b) que imponham em contratos de planos de sade, firmados anteriormente Lei n 9.656./968, limites ou restries a procedimentos mdicos (consultas, exames mdicos, laboratoriais e internaes hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrio mdica; Sobre esta disposio especfica, editou-se a Smula n 302 do Superior Tribunal de Justia: " abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado." c) que subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o recebimento de valor inferior ao contratado na aplice. Neste caso, deve-se ter cuidado na interpretao, uma vez que a funo do seguro indenizar, no enriquecer o segurado. Muita divergncia ainda existe, por exemplo, em um contrato de seguro de bens. Se o imvel for segurado por uma quantia x e ocorreu o sinistro, isso no significa que o segurado vai receber x. Ele pode perfeitamente receber x 1, sem que a seguradora deixe de estar cumprindo com a sua obrigao ou infringindo a lei ou alguma recomendao. Isto porque o 130 bem pode no ter sofrido uma perda total e o necessrio para a reparao seja x 1.
5.4.3 Portaria n 03 de 15 de maro de 2001
A Portaria 03/01 incluiu que a abusividade da clusula que:
a) estipule presuno de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos no previstos em contrato; b) estabelea restries ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possveis leses decorrentes de contrato por ele assinado; c) autorize, em virtude de inadimplemento, o no fornecimento ao consumidor de informaes de posse do fornecedor, tais como: histrico escolar, registros mdicos, e demais do gnero; (No caso de seguro, por exemplo, no se pode negar os extratos de seguro- sade, por exemplo, para fins de imposto de renda). d) autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastro de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discusso em juzo relativa a relao de consumo; e) exclua, nos contratos de seguro de vida, a cobertura de evento decorrente de doena preexistente, salvo nas hipteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doena poca da contratao; f) preveja, nos contratos de seguro automvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato; g) impea o consumidor de acionar, em caso de erro mdico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano de assistncia sade. Nota-se que esta Portaria apenas ratifica os preceitos de consumo e boa conduta de negcios de seguro e princpios gerais de Direito. Pelo princpio da informao e transparncia, jamais deve haver a presuno de que o consumidor sabe de alterao contratual, seja ela favorvel ou no a ele. 131 Outro ponto importante a salientar o item b. Nenhum contrato tem o condo de retirar um direito constitucional de uma pessoa. O item e interessante: a seguradora no pode excluir cobertura no caso de doena preexistente em seguro de vida, salvo se o consumidor tinha dela conhecimento na contratao. Ora, se o segurado tinha conhecimento e no declarou, agiu de m-f, portanto no tem direito a receber a eventual indenizao. Porm, a seguradora deve, tambm, acautelar-se: sempre que possvel, deve realizar exames prvios, fazer com que o segurado declare, de prprio punho, que no tem conhecimento de nenhuma doena ou, se tem, que deixe consignado para a avaliao do risco. A, ento, cabe seguradora analisar se aceita o risco ou no, de acordo com suas normas de subscrio. O item f j se encontra obsoleto, uma vez que j pacfico que o consumidor tem o direito de escolher entre duas coberturas para o seguro automvel: a cobertura de valor de mercado e a cobertura de valor determinado. Cada qual tem clculos prprios e o valor dos prmios diferente. O item g refora a defesa do consumidor, j descrita no Cdigo
5.4.4 Portaria n 05 de 27 de agosto de 2002
Esta Portaria classifica a abusividade das clusulas que:
a) autorizem o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de inadimplentes sem comprovada notificao prvia; b) imponham ao consumidor, nos contratos de adeso, a obrigao de manifestar-se contra a transferncia, onerosa ou no, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor; c) autorizem o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor; d) imponham em contratos de seguro-sade firmados anteriormente a Lei n 9.656 de 3 de junho de 1998, limite temporal para internao hospitalar; e) prescrevam, em contrato de plano de sade ou seguro-sade, a no cobertura de doenas de notificao compulsria.
132 Mais uma vez, depara-se com princpios gerais da boa-f e transparncia e razoabilidade dentro do contrato de seguro.
5.4.5 Portaria n 07 de 03 de setembro de 2003
Esta Portaria vem para considerar abusiva, nos termos do artigo 30, inciso V da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, a interrupo da internao hospitalar em leito clnico, cirrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, por motivos alheios as prescries mdicas.
Estas so portarias, destitudas de poder mandatrio, como explica. Ricardo Bechara Santos 123 . Portarias so atos administrativos internos, endereados pelos Chefes de Servio aos seus subordinados e, por mais que sejam razoveis, nenhuma delas podem ter o condo de obrigar o fornecedor, muito menos o Poder Judicirio. Porm, a despeito do que explana o autor, essas so recomendaes que as seguradoras j vinham utilizando (ou, pelo menos deveria estar) e no importa que sejam atos normativos internos. As seguradoras tm o dever de analisar o que se edita em relao aos seus contratos. Caso no aceite, deve utilizar-se dos meios cabveis para rebater o que no concorda ou o que no pode acatar. Voltando s clusulas abusivas, no caso de doenas preexistentes, nos seguros de vida, elas so consideradas como excludentes se demonstrado o nexo de causalidade com a morte ou invalidez e o conhecimento dela pelo segurado no momento da contratao, o que caracterizaria, ento, a m-f do segurado. O Cdigo Civil, no artigo 766, ao tratar das declaraes do segurado, versa que se estas forem inexatas ou omissas, implicam na perda da garantia e ainda fica o segurado obrigado a pagar o prmio vencido. Para frisar: no caso da clusula de valor determinado, esta , agora, uma opo de contratao, sem qualquer referncia a valores, quem opta por este tipo de contratao paga prmio diferenciado, mais em conta. o que prev a Circular SUSEP n 269/2004. Nos casos de erro mdico, os consumidores podero acionar as operadoras, haja vista que as seguradoras j se ajustaram com a Agncia Nacional de Sade
123 SANTOS, Ricardo Bechara. Direito de Seguro no Cotidiano. p. 560.
133 ANS. A insero de clusula que no d direito ao consumidor de acionar quem bem lhe aprouver abusiva, sim, e repudiada pelos tribunais. Quem decidir se a pretenso do consumidor fundada ou no o Poder Judicirio. Esta clusula feriria o princpio constitucional dos cidados de estar em juzo. Porm, particularmente, de acordo com o estudado, a seguradora no tem responsabilidade quanto ao erro mdico, tendo em vista que ela no indica o profissional. O paciente escolhe o mdico que se deseja consultar e a seguradora reembolsa o preo da consulta ou outro procedimento nos termos contratuais. Os mdicos que constam no rol das seguradoras de sade so apenas uma referncia, isto , a seguradora informa os mdicos e outros profissionais de sade que aceitam trabalhar com o regime de reembolso do seguro sade. Nos casos de planos de sade, os mdicos so pr-cadastrados do plano. O prejudicado, assim, encontrar meios para ter uma compensao (e no indenizao, porquanto o dano sade ocorreu e no h nada que tire este dano) responsabilizando o prprio mdico, o Conselho Regional de Medicina a que pertence o profissional ou junto ao Poder Judicirio. A seguradora ou plano de sade deve, ento, constatado o erro mdico, analisar se o caso de no mais indicar o profissional no que tange aos planos ou exclu-lo da lista dos profissionais que atuam com o regime de reembolso no caso das seguradoras (pois as seguradoras no podem restringir o direito do consumidor de escolher o seu profissional). O importante que o consumidor tenha meios de buscar seus direitos.
134 6 A CONTRATAO DO SEGURO E SUAS CAUTELAS
O seguro est sendo contratado cada vez por mais pessoas. Isso bom para a sociedade em geral, como exaustivamente exposto. Entre 1993 e 2004, o mercado segurador cresceu 129%. A Fenaseg, ento, resolveu estruturar um Cdigo de tica e Boas Prticas no segundo semestre de 2004, com o fito de formar a conscincia social, que as sociedades seguradoras e agentes ajam com seriedade, transparncia e senso de justia. Essas medidas se fazem necessrias e mostram o quanto as Seguradoras esto engajadas na atividade plena, com preceitos ticos e morais. O mercado como um todo possa desfrutar dessa iniciativa. Algumas cautelas se fazem necessrias quando da contratao de um seguro. Segundo o PROCON de So Paulo 124 , o segurado deve verificar se o corretor de seguros est habilitado pela SUSEP para atuar no mercado de seguros; verificar a postura da empresa quando de reclamaes; dar preferncia a pagamentos por meio de boleto bancrio; no caso de seguro de automvel, prestar ateno na Clusula de Perfil; exigir cpia da proposta e ler atentamente todos os documentos. O perfil do segurado feito para a avaliao de risco no clculo dos valores dos prmios. O questionrio tem de ser objetivo, a seguradora no pode recusar a indenizao a partir de critrio subjetivo ou que possua mltipla interpretao. No preenchimento dos dados, a responsabilidade pela veracidade das informaes do consumidor, por isso deve ser preenchido por ele prprio e no pelo corretor. muito importante que o consumidor leia atentamente a aplice antes de assin-la. Tambm se deve tomar cuidado com a cobertura: bom averiguar o que est coberto e o que no est. Se for necessrio, pode-se negociar clusulas. O segurado deve exigir o preenchimento da data de incio da cobertura do risco e o prazo para a liquidao do sinistro dever ser previamente estabelecido, mas no poder ultrapassar trinta dias. Os procedimentos e documentos exigidos para a solicitao do pagamento do sinistro devem ser especificados no contrato e o
124 http://www.procon.sp.gov.br/texto.asp?id=519
135 prazo de trinta dias, ou menos, comear a contar quando da entrega dos documentos, sendo interrompido toda a vez que houver solicitao de documentao complementar, que dever ser justificada pela seguradora. importante que o consumidor relacione e protocole os documentos entregues seguradora, como comprovante em eventual descumprimento do prazo pela seguradora. Probe-se o limite de prazo para a comunicao de sinistros, mas o segurado deve faz-lo o mais breve possvel. Deve, tambm, exigir o laudo de vistoria prvia e nela dever constar, obrigatoriamente, a declarao de concordncia do segurado em relao s avarias apontadas. A SUSEP enunciou pontos que devem ser observados pelo consumidor em relao ao seguro contratado: ler as condies gerais do contrato, observando com ateno todas as garantias oferecidas pelo plano e os riscos excludos; ler atentamente o carto-proposta que dever ser assinado pelo segurado juntamente com a declarao pessoal de sade geralmente constante de verso do referido carto; no omitir informaes sobre o seu estado de sade na declarao pessoal que excluir a cobertura do seguro; no permitir que a declarao pessoal de sade e o carto-proposta sejam preenchidos ou assinados por outra pessoa, mesmo que seja o corretor de seguros; nos seguros de vida em grupo, os certificados enviados regularmente para os segurados so a prova do valor segurado vigente para o pagamento de qualquer indenizao por ocorrncia de um sinistro; exigir que o estipulante o certificado de seguro que dever constar os valores segurados e os tipos de cobertura existentes; manter seus beneficirios cientes dos documentos relativos ao seu seguro de vida; verificar o ndice de atualizao dos valores dos prmios e importncias seguradas; verificar se nas condies gerais so previstas clusulas de suspenso, reabilitao e cancelamento. Para se assegurar de riscos, sejam eles judiciais, de imagem ou outros que possam advir da atividade de seguros, as seguradoras deveriam proceder em exames prvios de sade para os seguro de vida e sade (mas, por razes bvias, no os efetua sempre: seria difcil e muito oneroso proceder check-ups em todos os segurados para poder saber se eles tm doenas preexistentes. Assim, muitas seguradoras esto tendo de pagar indenizaes, posto que o Judicirio faz com que a seguradora demonstre que o segurado agiu de m-f ao ocultar seu real estado de sade, o que praticamente impossvel). Nesta seara, pensa-se que a boa-f 136 deveria imperar: se o segurado declarou que no possua nenhuma doena e, aps o pleito indenizatrio verificou-se que a pessoa tinha doena preexistente e sabia disto, a seguradora no deveria indenizar. As seguradoras devem assegurar-se de que as aplices e respectivas condies do seguro sejam enviadas e, na medida do possvel, lidas pelos consumidores. O consumidor deve exigir do corretor de seguros as explicaes sobre o que no compreenda no seguro, haja vista que os corretores so seus representantes e no da seguradora. Orientao, informao, transparncia, pacincia, prudncia, cautela e boa- f so os corolrios para uma boa contratao tanto sob a ptica do fornecedor quanto do consumidor.
137 7 PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PERANTE OS RGOS REGULADORES
7.1 ANS (Agncia Nacional de Sade Suplementar)
No que tange ao controle administrativo das clusulas abusivas relativas a seguro e planos de sade, a agncia reguladora apta a fiscalizar e fazer cumprir essas clusulas a ANS, a Agncia Nacional de Sade Suplementar, vinculada ao Ministrio da Sade, que tem por objetivo promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade (planos de sade e seguros sade), tanto para regular as operadoras e suas relaes com os consumidores quanto para promover o desenvolvimento da sade no Brasil. Resumidamente, o consumidor que se sentir lesado pode promover denncia diretamente ANS, que contactar a seguradora ou operadora de plano de sade, solicitar explicaes, analisar se h a necessidade de se instalar procedimento administrativo e, em caso positivo, a prestadora do servio ter prazo para apresentar defesa. Obtido sucesso, o procedimento arquivado. Caso contrrio, aplicada multa e/ou outras sanes relativas ao funcionamento da operadora. A ANS tambm fiscaliza as operadoras e pode instalar procedimento administrativo independentemente de qualquer denncia de consumidor. De acordo com a Resoluo Normativa RN n 48/2003, que estipula as normas para a instaurao de Procedimento Administrativo para apurar as infraes aos dispositivos legais ou infralegais disciplinadores do mercado de sade suplementar, a aplicao de sano administrativa pode ser iniciada por:
a) Auto de Infrao; b) Representao ou c) Denncia.
Quando se tratar de Auto de Infrao, h a constatao da infrao de disposio legal ou infralegal. Quando se tratar de Representao, h a ocorrncia de indcios de infrao s disposies legais ou infralegais disciplinadoras do mercado de sade 138 suplementar. A rea tcnica responsvel estrutura o procedimento de representao para a posterior instalao do procedimento administrativo sancionador. No caso de Denncia, h a reclamao, solicitao de providncias ou peties assemelhadas por qualquer meio. Essas solicitaes podero ser analisadas como denncia aps as avaliaes do NURAF Ncleo Regional de Atendimento e Fiscalizao, ou da UEFIS ou DEFIS Unidade Estadual de Fiscalizao ou Departamento de Fiscalizao. Aceita a denncia, h a abertura e instruo do Procedimento Administrativo, que arquivado se no constatado a irregularidade ou se houver reparao imediata e espontnea de todos os prejuzos ou danos eventualmente causados. Quando da investigao preliminar, se constatada a violao, ser, ento, lavrado o Auto de Infrao, intimar-se- a operadora que ter, ento, o prazo de 10 (dez) dias para defesa. H a instruo. Depois, o Diretor do DEFIS ter 30 (trinta) dias para proferir deciso devidamente fundamentada, sendo que esse prazo pode ser prorrogado por igual perodo fundamentada a necessidade. Havendo a infrao, a ANS fixar o valor de multa cominatria, se for o caso. Intima-se a operadora da deciso. Abre-se o prazo de 10 (dez) dias para se interpor o recurso. No caso de aplicao de penalidade pecuniria, a operadora ter o prazo de 30 (trinta) dias para efetuar o pagamento ou apresentar pedido de parcelamento. Caso transcorram os 30 dias sem o pagamento, o dbito pode ser includo no Cadastro Informativo dos Crditos do Setor Pblico Federal CADIN e depois ser encaminhado para a inscrio da dvida ativa da ANS para posterior cobrana judicial. Da deciso do DEFIS cabe ainda recurso para a Diretoria Colegiada da ANS, como instncia mxima administrativa, 10 (dez) dias depois da intimao da deciso (que deve ser proferida em 30 (trinta) dias. Em caso de provimento do recurso, o Procedimento Administrativo ser arquivado. Em caso de no provimento, vale consignar que no h a agravao da pena imposta. A operadora dever, ento, pagar o valor atualizado da multa no prazo de 30 (trinta) dias aps a intimao. O Procedimento Administrativo pode ser suspenso antes da penalidade aplicada caso a operadora assine termo de compromisso de ajuste de conduta, nos termos da Lei n 9.656/98. 139 As penalidades (sanes administrativas) esto consignadas na Resoluo Normativa RN 124/2006 e consistem em: a) Advertncia; b) Multa pecuniria; c) Cancelamento da autorizao para funcionamento e alienao da carteira da operadora; d) Suspenso do exerccio do cargo; e) Inabilitao temporria para o exerccio de cargo em operadoras de planos de assistncia a sade; e f) Inabilitao permanente para exerccio de cargos de direo ou em conselhos das operadoras, bem como em entidades de previdncia privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituies financeiras. As multas pecunirias no podem ser de valor inferior a R$ 5.000,00, nem superior a R$ 1.000.000,00. Podem ser de R$ 10.000,00, R$ 15.000,00, R$ 25.000,00, R 35.000,00, R$ 40.000,00, R$ 45.000,00, R$ 50.000,00, R$ 60.000,00, R$ 70.000,00, R$ 75.000,00, R$ 80.000,00, R$ 100.000,00, R$ 200.000,00, R$ 250.000,00, dependendo da infrao (descritas na RN 124/2006). No caso de circunstncia atenuante, h um desconto de 10% do valor da multa e no caso de agravante, acresce-se 10% do valor da pena imposta. A reincidncia uma agravante e se d quando entre a data do trnsito em julgado da infrao anterior e a data da prtica da infrao posterior houver transcorrido prazo no superior a 5 (cinco) anos.
7.2 SUSEP (Superintendncia de Seguros Privados)
O Procedimento Administrativo e as sanes dele decorrentes no mbito da Superintendncia de Seguros Privados se d de acordo com o disposto nas Resolues CNSP n 108/2004, 127/2005, 60/2001, 087/2002, 108/2004, 125/2005 e 097/2002. O procedimento administrativo inicia-se com:
a. Auto de Infrao; b. Denncia; ou 140 c. Representao.
No que diz respeito ao Auto de Infrao, havendo a constatao de infrao as disposies legais ou infralegais que dizem respeito ao seguro, previdncia complementar aberta, capitalizao e corretagem de seguros, este formalizado, de acordo com o disposto no artigo 31 e seguintes da Resoluo CNSP n 108/2004. 125 . Havendo recusa de recebimento pelo autuado, o autuante certifica o fato. O recibo do Auto de Infrao no implica em nenhuma confisso ou concordncia, bem como a recusa no recebimento no implica em agravamento da infrao. O procedimento administrativo pode iniciar-se por denncia, sendo que qualquer pessoa pode denunciar infraes. A SUSEP, ento, analisar a denncia que deve ser feita por escrito 126 . Caso seja feita verbalmente, ser reduzida a termo. Caso sejam constatados indcios de violao legal ou infralegal, ser instaurado o procedimento administrativo em face do denunciado. No caso de representao, o servidor da SUSEP que verificar a ocorrncia de infrao as disposies legais ou infralegais comunicar o fato, em representao
125 Artigo 31, Resoluo CNSP 108/04: A constatao de infrao s disposies legais ou infralegais disciplinadoras do mercado de seguros, previdncia complementar aberta, capitalizao e corretagem de seguros formaliza-se por meio de auto de infrao. Art. 32. A lavratura do auto de infrao incumbe, privativamente, aos servidores que tenham competncia para as atividades de fiscalizao. Art. 33. O auto de infrao conter os seguintes elementos: I a qualificao do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrio circunstanciada do fato punvel; IV o dispositivo legal ou infralegal infringido e o que lhe comine a sano; V a ocorrncia de circunstncias agravantes e atenuantes, inclusive reincidncias; VI o local para vista dos autos; VII a intimao para efetivao do pagamento, quando se tratar da sano administrativa de multa, ou para a apresentao de defesa, e o prazo correspondente; VIII a informao sobre a continuidade do processo, independentemente de resposta; IX a assinatura do autuado, seu representante legal ou de seu preposto; e X a assinatura do autuante, a indicao do seu nome por extenso, cargo ou funo e nmero da matrcula, ressalvada a hiptese de emisso por processo eletrnico.
126 Artigo 41, Resoluo CNSP n 127/05: A denncia ser formulada por escrito e conter: I a qualificao do denunciante ou de quem o represente e seus dados para contato; II - a indicao, com a maior preciso possvel, do infrator, dos fatos e da infrao cometida; III os elementos de prova em que o denunciante se baseie; IV o endereo do denunciante ou outro local para recebimento de intimao; V a data da denncia; VI - e assinatura do denunciante ou de quem o represente; e VII no caso de denncias feitas por consumidores, os documentos listados em norma editada pela SUSEP. Pargrafo nico. A denncia poder ser feita verbalmente, hiptese em que ser reduzida a termo no setor competente em que for apresentada. 141 circunstanciada, ao seu chefe imediato, que dever tomar as providncias cabveis 127 . H trs instncias administrativas: a. a primeira, pelos Chefes de Departamento da Sede da SUSEP; b. a segunda, pelo Conselho Diretor da SUSEP; e c. a terceira e ltima, pelo CRSNSP. Em primeira instncia, efetuada a intimao, comea a fluir o prazo para a apresentao de defesa, que de 15 dias, conforme o artigo 9, II a da Resoluo CNSP n 108/04., sendo que este prazo contnuo, excluindo-se a data de inicio e incluindo-se a data do vencimento, sendo que os prazos s se iniciam ou vencem em dia de expediente normal. Decorrido o prazo para a apresentao da defesa, com ou sem a manifestao do interessado, cabe SUSEP elaborar relatrio circunstanciado e o remete a PRGER, Procuradoria Geral, para emisso de parecer. Ento, remete os autos para o Chefe de Departamento competente da sede da SUSEP. Proferida a deciso, o interessado intimado. Se houver cominao de pagamento de multa, o interessado deve recolh- la, por meio de documento de arrecadao da SUSEP. Se o interessado renunciar ao seu direito de recorrer, poder pagar a multa com desconto de um quarto de seu valor, caso o faa dentro do prazo de 15 dias. No caso de o Chefe do Departamento competente da sede SUSEP proferir deciso improcedente, nos seguintes casos: a. cominao de sano de cancelamento de registro de corretor de seguros; b. cominao de sano de inabilitao temporria para o exerccio de cargo; c. cominao de sano de qualquer natureza, desde que o procedimento tenha sido instaurado com base em auto de infrao; e
127 Artigo 46, Resoluo CNSP 108/04: A representao ser formalizada por escrito, em modelo apropriado, e conter os seguintes elementos: I a qualificao do representado; II a descrio circunstanciada do fato punvel; III o dispositivo legal ou infralegal infringido e o que lhe comine a sano; IV os documentos ou quaisquer outros elementos de prova em que se baseie; V a ocorrncia de circunstncias agravantes e atenuantes, inclusive reincidncias; VI a assinatura do servidor, a indicao do seu nome por extenso, cargo ou funo e o nmero da matrcula. 142 d. cominao de sano de multa superior a R$17.000,00 (dezessete mil reais).
obrigatria a remessa dos autos ao Conselho Diretor da SUSEP. Caso haja o recurso, o procedimento vai para a segunda instncia. O recurso, para ser tempestivo, tem de ser protocolado no prazo de 15 dias da intimao e o interessado deve recolher a totalidade da multa, no caso de sano que comine multa. O relator elabora o relatrio e emite o seu voto em 30 (trinta) dias, podendo determinar diligncias, inclusive. Vai a pauta de julgamento pelos integrantes do Conselho Diretor da SUSEP. Caso eles desejem fundamentar seus votos, estes faro parte da deciso. Da deciso o interessado ser intimado. Caso haja recurso, o procedimento administrativo vai para terceira instncia, ao CRSNSP Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdncia Complementar Aberta e de Capitalizao. Das decises de primeira e segunda instncias cabe recurso total ou parcial, mas sem efeito suspensivo, respectivamente ao Conselho Diretor e ao CRSNSP Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdncia Complementar Aberta e de Capitalizao, respectivamente. O recurso deve ser encaminhado autoridade que proferiu a deciso, que pode reconsider-la no prazo de 10 dias do seu recebimento. Caso no reconsidere, encaminh-lo- instncia superior. Das decises de primeira e segunda instncias que no conhecerem o recurso, sob a fundamentao de no atender aos requisitos de admissibilidade do artigo 61 da Resoluo CNSP n. 108/2004 128 , a parte interessada, com o intuito de provar o cumprimento dos requisitos, poder requerer a reviso da deciso, pelo Conselho Diretor ou CRSNSP. Caso a reviso seja favorvel parte interessada, isso implicar no conhecimento e julgamento do recurso anteriormente interposto contra deciso de aplicao de penalidade.
128 Art. 61. No ser conhecido e no produzir qualquer efeito: I o recurso intempestivo; ou II o recurso que no esteja acompanhado do comprovante de pagamento da integralidade da multa. 1 Se o recorrente for pessoa fsica, dever pagar o valor mximo de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo-lhe facultado efetuar o pagamento da totalidade da multa quando esta ultrapassar esse limite. 2 Se o valor da multa ultrapassar o limite previsto no pargrafo 1 deste artigo o recorrente no optar pelo pagamento de sua integralidade, o restante dever ser pago aps deciso do Conselho Diretor. 143 Se o interessado no procedimento administrativo ajuizar ao em face de quem esteja cometendo ilegalidade, isso no suspende o procedimento administrativo, salvo se deciso judicial assim determinar. Quanto s sanes administrativas, estas podem ser conforme abaixo, sem prejuzo de outras, de natureza civil, penal ou administrativa previstas em legislao especfica ou correlata: a. Advertncia; b. Multa; c. Suspenso do exerccio de cargo; d. Inabilitao temporria ou permanente para o exerccio de cargos; e. Suspenso temporria do exerccio da atividade; f. Suspenso temporria do exerccio da profisso; g. Cancelamento de registro; h. Suspenso temporria; e i. Destituio.
Essas sanes esto bem definidas na Resoluo CNSP n 60/2001, que explana quais as aes ou omisses que caracterizam cada sano. Os valores das multas variam entre R$ 3.000,00, R$ 5.000,00, R$ 9.000,00, R$ 13.000,00, R$ 17.000,00. Essas multas sero sempre aplicadas em moeda corrente nacional e seus valores so reajustveis de forma a preservar, em carter permanente, seus valores reais, na forma regulada pela SUSEP. Se o infrator no pagar a multa, ser inscrito na Dvida Ativa da SUSEP, para execuo judicial, com exceo das penas pecunirias aplicadas as entidades abertas de previdncia complementar, que se incluem na Dvida Ativa da Unio. A SUSEP tambm pode aplicar as penas administrativas de que trata aa Lei n 9.613/98, a Lei de Lavagem de Dinheiro. Neste caso, as multas variam entre R$ 50.000,00, R$ 70.000,00, R$ 90.000,00, R$ 110.000,00 e R$ 130.000,00, dependendo da infrao, de acordo com a Resoluo CNSP n 97/2002 (neste caso, tambm h a aplicao de circunstncias atenuantes e agravantes, mas no que diz 144 respeito multa, no caso de agravante, acresce-se 10% (dez por cento) do valor da multa para cada agravante e se diminui 5% (cinco por cento) no caso de cada atenuantes). As multas devem ser pagas no prazo de 8 (oito) dias contados do recebimento da intimao. Caso no sejam recolhidas no prazo, sofrem acrscimo de 1% (um por cento) ao ms. As penas de multa podem ser agravadas ou atenuadas, levando-se em considerao as sanes administrativas aplicveis entre as cominadas e as circunstncias atenuantes e agravantes. Na fixao da pena, primeiro se consideram as circunstncias agravantes e, em seguida, as circunstncias atenuantes. O infrator que tiver antecedentes ser acrescida do triplo de seu valor ou do triplo de seu prazo. No caso de circunstncias agravantes, atenuantes ou concurso de ambas, nenhuma sano poder ultrapassar cinqenta por cento do valor da multa aplicvel no caso de sano pecuniria e nem metade do prazo fixado para cada infrao, no caso de suspenso temporria de exerccio do cargo, funo, atividade ou profisso ou de inabilitao temporria para o exerccio de cargo ou de funo. No caso de sano de multa, aplica-se o valor de R$ 2.000,00 para cada agravante, por exemplo. No caso de suspenso do exerccio do cargo, para cada agravante, considera-se o prazo de 60 (sessenta); no caso de inabilitao para o exerccio do cargo, considera-se o prazo de 50 (cinqenta) dias para cada agravante. No que diz respeito s atenuantes, deduz-se o valor de R$ 1.000,00 para cada atenuante no caso de penas de multa. No que tange suspenso do exerccio do cargo, para cada atenuante, considera-se o prazo de 37 (trinta e sete) dias; no caso de inabilitao para o exerccio do cargo, considera-se o prazo de 147 (cento e quarenta e sete) dias para cada agravante. O infrator considerado reincidente quando comete nova infrao da mesma natureza, depois de transitar em julgado a deciso de ltima instncia administrativa que o tenha condenado por infrao anterior. Entretanto, no ser considerada, para efeitos de reincidncia, a sano anterior cuja data da deciso administrativa transitada em julgado tenha transcorrido a mais de trs anos da data da ocorrncia da infrao posterior. 145 O cumprimento da penalidade administrativa no exime o infrator da obrigao do cumprimento da exigncia ou saneamento da irregularidade que deu causa a sano. Pode haver a extino da punibilidade por: a. Morte do infrator; b. Prescrio administrativa; ou c. Retroatividade de ato normativo que no mais considere infrao o fato gerador da sano.
146 8 CONCLUSO
O contrato de seguro atividade complexa. Exige clculos matemticos para a determinao do prmio, exige estatstica para delimitao de riscos. Esses elementos tcnicos do suporte atividade securitria, que relao de consumo. Como o seguro contrato, est embasado por diversas disciplinas jurdicas que regulam os contratos em geral, o seguro em especfico, as relaes consumeristas, princpios gerais de direito e de contratos. atividade antiga, mas atual e promissora; onde muitos podem debruar-se no estudo, haja vista o mercado necessitar de profissionais que compreendam o instituto para dar suporte sociedade, seja tanto no plo passivo quanto ativo da demanda. Os consumidores, como segurados, precisam de operadores do direito que saibam defender sua posio e as seguradoras, de operadores que no deixem que o advento da legislao de consumo tolha os direito das empresas seguradoras. Necessitam elas de consultoria jurdica prpria, preventiva, que as auxilie no sentido de controlar seus contratos e condies gerais, especficas e particulares de cada contrato, para se evitar clusulas abusivas e fazer com que as clusulas limitativas de direito se prestem s suas finalidades, sem, contudo, serem desnaturadas e classificadas como abusivas. Sua contratao exige cuidados de ambos os contratantes. Por mais que as clusulas j estejam pr-determinadas, como peculiar de um contrato de adeso, as seguradoras devem assegurar os direitos de seus consumidores, at mesmo para que haja a confiana que o contrato pressupe. Os consumidores, de outra banda, no se devem esquecer que, por mais que estejam bastante protegidos por legislao prpria, por mais que sejam considerados hipossuficientes, devem estar atentos a cada item que o contrato discorrer, mediante leitura atenta e esclarecimento de dvidas no ato da contratao, at mesmo porque o Direito no permite que algum se beneficie de sua prpria torpeza. O objeto do contrato de seguro a proteo do risco, isto , caso ele ocorra, haver a transferncia dos prejuzos do segurado ao segurador, que indenizar o segurado, pois este lhe pagou o prmio. Por isso, aceita-se as delimitaes do risco, posto que esta a atividade inerente ao seguro. difcil aceitar decises que obrigam as seguradoras a indenizar pelo que no contataram, fazendo com que a sentena se torne aditivo contratual a posteriori ao risco, lesando o mutualismo, que 147 o fundo onde todos eles participam quando do pagamento de uma indenizao, uma vez que a seguradora apenas gestora deste fundo. O risco um dos elementos essenciais do contrato de seguro. Sem risco, no pode haver seguro. H, entretanto, riscos que so excludos (ou pela legislao ou pelo contrato), ou para amparar segurados ou para defesa do mutualismo, como a proibio para ilcito doloso, pois este descaracteriza o risco, que se configura pela incerteza. Bens contrabandeados no podem ser segurados, o suicdio no indenizvel durante os dois primeiros anos de cobertura, se a aplice exclui expressamente o dano moral, observando o estipulado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no podem as seguradoras indeniz-los, sob o manto de que os danos morais esto inseridos nos danos pessoais sem maiores anlises. Enfim, existem riscos que no podem ser assumidos, seja porque vo contra os costumes, seja porque so ilcitos penais, ou porque as clusulas expressamente e validamente os excluem. Dentre os riscos, encontra-se os extraordinrios e os ordinrios, estes apresentam comportamento estatstico regular, sua variao est dentro dos limites tcnicos do seguro; aqueles no se submetem anlise estatstica eficiente, suas causas e seus efeitos so incontrolveis e imprevisveis, reduzindo ou anulando possibilidades tcnicas. Estes ltimos so tratados especialmente: o prmio pago maior, em decorrncia da maior instabilidade; sua cobertura, geralmente, feita em separado, mediante pagamento de prmio especial. Assim, quem deseja a cobertura pelos riscos extraordinrios, paga prmio maior. Salienta-se que a delimitao do risco possvel, pois, embora o contrato de seguro seja de adeso, h a possibilidade de que as partes possam estipular o que melhor atende s suas expectativas para atender s particularidades dos riscos cobertos. Neste sentido, no se pode deixar de concordar com o que explica Ricardo Bechara Santos, quando explica que as seguradoras trabalham com ndices de probabilidade e no devem nunca pagar por indenizaes que no sejam devidas, pois as liberalidades lhes so proibidas por lei, e desconsiderar as limitaes contratuais do seguro, incentivando segurados dotados de m-f a receberem mais do que lhes devido. No se pode, por razes humanitrias aumentar a responsabilidade das seguradoras. 148 Por outro lado, defende-se piamente que as seguradoras no podem, de nenhuma maneira, apropriar-se do que no lhe pertence ou assumir riscos que no podem cobrir, ou enganar o consumidor, utilizando-se de engodos, clusulas ininteligveis, abusivas e imorais com o intuito de ludibriar seus consumidores, segurados que depositam sua confiana na companhia, pagam o prmio, abstm-se de agravar os riscos, cumprem suas obrigaes peculiares ao contrato, assegurando a bilateralidade e onerosidade, a boa-f e a transparncia para que, quando o infortnio bater sua porta, ver-se desamparado, enganado, lesado. Muitas vezes, nem a ao de perdas e danos, cobrana e indenizao podem ajudar, eis que se se tratar de tutela especfica, como no caso de seguro- sade, nem sempre o dinheiro resolve, pois o bem da vida se escoa de tal modo que a restituio pelo equivalente se torna impossvel, vez que a sade abalada no se cura com pecnia. A verdade que abusos no podem ser cometidos, da a clareza da distino de clusulas limitativas e clusulas abusivas. Entende-se a preocupao de juzes singulares e tribunais no sentido de deixar claro s seguradoras que, como prestadoras de servio, tm papel importante na sociedade e no se devem utilizar seu poderio econmico a fim de lesar queles que lhe propiciam existncia. As clusulas limitativas so permitidas no ordenamento jurdico ptrio, enquanto que as clusulas abusivas so rechaadas e eivadas de nulidade, sem que invalide o contrato como um todo. Observa-se cada caso deve ser analisado em sua particularidade e muitos consumidores j esto tendo suas pretenses julgadas improcedentes, por entenderem os magistrados que lhes faltava boa-f, por estudarem as fraudes com profundidade, at mesmo para educar os consumidores a se informarem sobre o que esto contratando, para que no se beneficiem de um contrato que no previa as coberturas pleiteadas, que entendam os institutos jurdicos pertinentes matria. E para incutir nas idias de cada consumidor que a boa-f deve imperar antes, durante e depois da contratao. Ressalte-se que a boa-f princpio que deve ser seguido por ambas as partes: o segurado deve manter a mais estrita boa-f ao fazer as declaraes na proposta do seguro; caso seu risco sofra alterao, a seguradora deve ser imediatamente avisada e quando da ocorrncia do risco; o segurado deve esperar receber exatamente aquilo pelo que contratou. 149 A seguradora deve analisar a proposta, e, em a aceitando, delimitando suas coberturas, dever manter o contrato e, quando do sinistro, pagar exatamente o contratado. No devem inserir clusulas absurdas, clusulas de resciso unilateral sem justo motivo, oferecer o que no podem honrar. O contrato de seguro contrato de adeso, pois, dada a quantidade e diversidade de contratantes, no permitiria s empresas discusses caso a caso. Ele traduz relao de consumo, onde a empresa compromete-se a indenizar o prejuzo caso o risco contratado se implemente e, para isto, o consumidor oferece uma contraprestao, que o prmio. Todo este estudo deve ser analisado sob o prisma econmico dentro do modo de produo capitalista. O seguro atividade em ascenso, com deveres claros para com os consumidores e para com toda a sociedade, para com a economia do pas e seu crescimento. O lucro deve ser buscado, porm dentro dos ditames da justia social, da livre iniciativa e da livre concorrncia, observadas as instrues dos rgos reguladores da atividade e dentro dos princpios da boa-f e da eqidade, da transparncia, da informao, da proteo ao consumidor, do mutualismo e polticas econmicas. A funo social do contrato de seguro trazer a segurana ao segurado, amparando-o em caso de necessidade, de acordo com o seu contrato. Desta relao entre segurado e segurador, advm diversas conseqncias que vo muito alm da simples prestao deste servio. Para que se chegue a este fim, os meios so caminhos tortuosos, complexos, que devem ser seguidos com cautela e ateno. Quanto mais se estuda e se aplica este conhecimento, mais vantagens so obtidas e ambas as partes da relao ficam satisfeitas. Abusos devem ser radicalmente expurgados e as boas prticas devem sempre evoluir. Deve-se buscar os benefcios da globalizao para se aprimorar o contrato de seguro brasileiro, adotando as melhores prticas para que todos os sujeitos da relao se beneficiem do contrato de seguro como meio de paz e segurana, tanto para as partes contratantes quanto para a coletividade como um todo.
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