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Diego Faleck
Mestre em Direito (LL.M.) pela Harvard Law School e Doutorando em Direito Processual pela Universidade de So Paulo.
Professor de Negociao, Mediao e Desenho de Sistemas de Disputas da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio
Vargas (DIREITO GV). Mediador e designer de sistemas de disputas.
Fernanda Tartuce
Doutora e Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo. Professora do programa de Mestrado e Doutorado da
Faculdade Autnoma de Direito (FADISP). Professora e coordenadora em cursos de especializao em Direito Civil e Processual
Civil. Membro do IASP, do IBDP e do IBDFAM. Advogada e mediadora.
Autora da obra Mediao nos conflitos civis, dentre outras.
A prtica da mediao vem se expandindo de forma expressiva no panorama mundial nas ltimas
dcadas em diversas searas, fazendo-se sentir sua crescente valorizao no Brasil.
relevante compreender melhor o espectro original da mediao porque o Brasil tem experincia
tradicional com a autocomposio pela via da conciliao. Alm disso, os temas abordados neste artigo
foram objeto da Resoluo n. 125 do CNJ1 e merecem ser analisados com cuidado.
2. Notcia histrica.
Os temas aqui abordados foram mencionados na primeira verso do anexo da Resoluo 125 do CNJ comO objeto da primeira
aula do modulo III (Mediao e suas tcnicas) dos cursos de capacitao de mediadores e conciliadores: Introduo histrica
mediao. Panorama mundial. As Escolas ou Modelos de Mediao. Os diferentes modelos e suas ferramentas. O modelo de
Harvard ou facilitativo. A negociao cooperativa de Harvard: posies e interesses, aspectos emocionais que envolvem a
negociao, soluo ou solues parciais ou totais. O modelo transformativo. O modelo circular-narrativo. O modelo avaliativo
(Resoluo 125 do CNJ. Disponvel em http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010. Acesso 28 nov. 2012).
2
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution. MOFFITT,
Michael L.; BORDONE, Robert C. (coord.). The Handbook of Dispute Resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 13.
As anlises histricas hoje existentes preferem abordar a histria da mediao tal qual a entendemos
atualmente, j que o moderno estudo da resoluo de conflitos enfoca os diferentes fatores dos conflitos com
vistas a analisar quais mtodos sero mais apropriados3 para lidar com diferentes controvrsias.
Por tal razo, a proposta do presente artigo traar, primeiramente, as origens modernas da
resoluo de disputas4, concebido como um campo da cincia social aplicada dentro do qual a mediao
est inserida, e da qual , em termos de origens e razes, inseparvel; aps tal abordagem, trataremos
especificamente da mediao.
O campo de resoluo de disputas tem razes multidisciplinares e variadas. Suas bases intelectuais e
prticas tm como fontes a antropologia, a sociologia, a psicologia social, a psicologia cognitiva, a
economia, a cincia poltica, a teoria dos jogos, as relaes internacionais, o direito e os estudos de paz5.
Como campo de estudos6, a resoluo de disputas, que se divide nos espectros, terico e prtico,
tendo como principal preocupao aplicar a teoria prtica, desenvolver e testar a teoria em seu uso. Em
outras palavras, a teoria da resoluo de disputas se preocupa com a aplicao de conceitos, princpios e
proposies para a resoluo pragmtica de disputas e a melhoria da qualidade das relaes humanas.
As razes multidisciplinares do campo de resoluo de disputas foram aos poucos se fundindo:
cientistas sociais que se dedicavam anlise das disputas em campos mais abrangentes e em padres de
conflitos nas relaes sociais se aproximaram de juristas, estes por sua vez mais focados na natureza
concreta das disputas particulares.
Juristas-sociolgos construram as pontes entre as disciplinas e os praticantes da escola do realismo
jurdico norte-americano tambm comearam a se debruar em estudos sobre como as disputas se formam e
so resolvidas, sobre a criao da jurisprudncia da resoluo de disputas e a anlise das instituies
envolvidas7.
O desenvolvimento da teoria moderna e dos conseqentes programas de pesquisa e prtica deriva de
um corpo de conhecimento construdo por alguns distintos intelectuais. Talvez a grande me intelectual da
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution. MOFFITT,
Michael L.; BORDONE, Robert C. (coord.). The Handbook of Dispute Resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 13.
4
A denominao resoluo de disputas pela qual optamos segue a linha dos estudos jurdicos modernos internacionais. As
cincias sociais incluem um campo denominado resoluo de conflitos, que tem preocupao com conflitos sociais e seu
impacto nas mudanas da sociedade. Ainda que ambas as denominaes coexistam e se relacionem, optamos pela perspectiva da
denominao disputa, pois esta reflete uma unidade de interao social, e est mais relacionada a um caso concreto, um conflito
formalizado em que algum tem uma pretenso diante de outrem, por um fato determinado. ela, assim, mais prxima do olhar
jurdico e do objetivo da mediao.
5
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution. MOFFITT,
Michael L.; BORDONE, Robert C. (coord.). The Handbook of Dispute Resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 13-14.
6
Segundo Carrie Menkel-Meadow, as cincias sociais passaram a considerar um campo chamado resoluo de conflitos (conflict
resolution) que, no campo dos estudos legais, normalmente referido como resoluo de disputas (disputes resolution) (Roots and
Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution, cit., p. 14).
7
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution, cit., p. 14-15.
teoria moderna seja Mary Parker Follet8, cientista poltica norte-americana focada em administrao
organizacional e consultora sobre gerenciamento de relaes de trabalho.
No incio do sculo XX, Follet afirmou que os conflitos podem ter trs diferentes maneiras de
resoluo: dominao, compromisso ou integrao9. A dominao pressupe a imposio por uma parte de
suas pretenses outra, enquanto o compromisso pressupe que as partes abram mo de elementos que
valorizam para chegar a um acordo no meio do caminho; j a integrao pressupe o manuseio do conflito
de uma forma positiva com a criao de novas opes e valores para atender aos objetivos, s necessidades e
s vontades das partes10.
Follet foi a primeira a apresentar otimismo com relao aos conflitos por ver a frico como uma
fora positiva que incentivava as partes a encontrar novas possibilidades para criao de valor. Muito do
conhecimento moderno sobre resoluo integrativa, negociao baseada em princpios / interesses e
resoluo de disputas advm do trabalho de Follet no incio do sculo passado.
O movimento do realismo jurdico norte-americano, com o estudo do direito em ao e de
propostas de avaliao de instituies jurdicas, provocou mudanas contextualizadas para lidar com uma
gama de conflitos sociais e disputas individualizadas.
Socilogos e psiclogos sociais desenvolveram paralelamente importantes estudos sobre resoluo
de disputas; dentre eles merece destaque o terico Morton Deustch, que identificou duas perspectivas
distintas em estilos de lidar com conflitos: cooperao e competio11. Esse modelo foi ampliado
recentemente e inclui cinco diferentes modos de se lidar com disputas: competio, acomodao, fuga,
compromisso e colaborao12.
Acadmicos da teoria dos jogos trouxeram modelos que analisavam a interao estratgica humana
sob condies de incerteza; a contribuio desse campo para a teoria da resoluo de disputas foi enorme,
especialmente na esfera internacional.
Lon Fuller, professor de Harvard e porta-voz da escola de pensamento norte-americana de 1950
denominada Legal Process, elaborou diretrizes sobre princpios e usos, para propsitos diferentes, de
mediao, arbitragem, adjudicao, legislao, votao e outros mecanismos de resoluo de disputas.
Fuller defendia que cada mtodo tem integridade funcional e moralidade distintas, sendo a mediao
melhor utilizada quando as partes esto envolvidas em relacionamentos continuados e precisam ser
reorientadas umas para as outras ao invs de ter uma deciso proferida ou uma lei promulgada para elas.
Fuller trouxe em primeira mo o conceito hoje denominado de pluralismo de processos, que preconiza que
M. P. Follet, Constructive Conflict, in P. Graham (ed.), Mary Parker Follet: Prophet of Management: A Celebration of
Writings from the 1920s (Boston, Harvard Business School Press, 1996), p. 67-68.
9
M. P. Follet, Constructive Conflict, in P. Graham (ed.), Mary Parker Follet: Prophet of Management: A Celebration of
Writings from the 1920s (Boston, Harvard Business School Press, 1996), p. 67-68.
10
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution, cit., p. 15.
11
M. Deustch, Cooperation and Conflict: A Personal Perspective on the History of the Social Psichological Study of Conflict
Resolution, in M. A. West, D. Tjosvold, and K.G. Smith), International Organizational Teamwork and Coopertative Working
(Chicester U.K., and Hoboken, N.J.: John Wiley & Sons, Inc. 2003).
12
L. L. Fuller: Mediation: Its Forms and Functions, Southern California Law Review, 1971, 44, 325.
cada mtodo de resoluo de disputas (mediao, arbitragem, adjudicao, entre outros) deve ser
considerado e aplicado de acordo com propsitos definidos13.
A cincia e a arte da resoluo de disputas floresceram nos Estados Unidos, evoluindo para a teoria
do problem solving (resoluo de problemas) com o princpio do enfoque em interesses e necessidades
das partes, em ganhos mtuos, interdependncia, e participao (ou no), de neutros facilitadores, como os
mediadores. Muitas pesquisas se desenvolveram para explorar as barreiras resoluo de disputas e a teoria
dos jogos passou a ser mais estudada em conexo com o campo.
Roger Fisher, juntamente com William Ury e Bruce Patton, publicou a famosa obra Getting to Yes:
Negotiating Agreements Without Giving In14, relevante publicao em que foram esclarecidos princpios
importantes para a teoria da negociao e da mediao, de que so exemplos mudar o foco de posio para
interesses, separar as pessoas do problema, inventar opes para ganho mtuo e utilizar critrios objetivos.
Traado, em breves linhas, o panorama histrico dos meios de resoluo de disputas, merecer
destaque a mediao
Pode-se identificar a utilizao da mediao, de forma constante e varivel, desde os tempos mais
remotos15 em vrias culturas (judaicas, crists, islmicas, hindustas, budistas, confucionistas e indgenas)16.
Embora diversos autores identifiquem o incio do uso da mediao na Bblia, vivel cogitar que ela
exista mesmo antes da histria escrita, sobretudo em um contexto mais amplo em que um terceiro imparcial
servia a diversas funes17.
H centenas de anos a mediao era usada na China e no Japo como forma primria de resoluo de
conflitos; por ser considerada a primeira escolha (e no um meio alternativo luta ou a intervenes
contenciosas), a abordagem ganha-perde no era aceitvel18.
Na China, a mediao decorria diretamente da viso de Confcio sobre a harmonia natural e a
soluo de problemas pela moral em vez da coero; a sociedade chinesa focava ento a abordagem
conciliatria do conflito, o que persistiu ao longo dos sculos e se enraizou na cultura19.
13
MENKEL-MEADOW, Carrie. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution, cit., p. 17.
FISHER, Roger; URY,William, PATTON, Bruce. Getting to Yes: Negotiating Agreements Without Giving In, Penguim
Books, 1983.
15
Destaca Juan Vezzulla que os povos antigos costumavam adotar a mediao por sua busca pela harmonia interna e em prol da
preservao da unio necessria defesa contra ataques de outros povos. Tambm no ocidente sua busca revela-se ligada
procura da preservao da paz interna, que possa assegurar uma sociedade na qual se viva melhor e com condies de enfrentar a
globalizao sem perda da individualidade (VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: teoria e prtica. Guia para utilizadores e
profissionais. Lisboa: Agora Publicaes, 2001, p. 88).
16
MENDONA, Angela Hara Buonomo. A reinveno da tradio do uso da mediao. Revista de Arbitragem e Mediao, So
Paulo, RT, n. 3, ano 1, set./dez. 2004, p. 142.
17
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice. 3. ed. St. Paul: Thomson West, 2004, p. 28.
18
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice. 3. ed. St. Paul: Thomson West, 2004, p. 28.
19
Segundo a autora, os comits de mediao, formados por vrios membros de cada comunidade logal, resolvem mais de 80%
dos conflitos civis. Hoje, os Peoples Mediation Committees so as instituies dominantes em mediao e resolvem cerca de 7.2
milhes de disputas por ano, mantendo o controle social nas comunidades rurais e urbanas (KOVACH, Kimberlee K. Mediation:
Principles and Practice. 3. ed. St. Paul: Thomson West, 2004, p. 28).
14
3.1.Estados Unidos.
20
A histria do uso atual da mediao nos EUA tem duas razes distintas dissociadas do sistema formal
legal: o desenvolvimento da justia comunitria e a resoluo de conflitos trabalhistas (valendo destacar que
apenas recentemente as cortes incorporaram a mediao de forma sistemtica)28.
Subestima-se o uso de abordagens facilitadoras entre nativos norte-americanos e colonos; na cultura
dos nativos, a construo da paz era a principal forma de resoluo dos conflitos e, por ser fortemente ligada
a uma justia que se acreditava sagrada, as disputas eram conduzidas de modo a lidar com as questes
subjacentes aos conflitos e reconstruir relacionamentos (o que feito at os dias atuais)29.
Durante a colonizao dos Estados Unidos, muitos grupos de colonos enfatizaram a manuteno da
paz, tendo contribudo para tal promoo a proximidade dos povoados e a necessria juno de esforos para
sobreviver em face da Coroa30. A prioridade cultural do consenso comunitrio em detrimento do
individualismo e da beligerncia formou a base da mediao; alm disso, muitos colonos desenvolveram
uma viso depreciativa do trabalho dos advogados, o que desencorajou o uso da via litigiosa31.
No final do sculo XVII, contudo, o uso de formas no legais de soluo de disputas entrou em
declnio, podendo alguns fatores ser identificados como determinantes para tal ocorrncia: 1. o aumento da
populao e a consequente dissipao do sentimento de comunidade; 2. o desenvolvimento da indstria e do
comrcio com o natural incremento na complexidade das disputas e dos documentos, resultando na
necessidade de contratao de advogados focados em questes comerciais; 3. o aumento da aceitabilidade de
muitas common laws; 4. a substituio da cooperao pela competitividade32. Nesse cenrio, a litigncia
assumiu um grande papel ao prover uma moldura para a ordem e para a autoridade33.
Como mencionado, a mediao foi historicamente usada na seara trabalhista: no comeo da
industrializao norte-americana, quando as disputas ocorriam internamente nos negcios, uma soluo
rpida era imperativa - sobretudo quando verificadas entre trabalhador e gerente e com perfil tal que, se no
resolvidas, poderiam levar a golpes e at ao fechamento do negcio34.
Com a coletivizao dos conflitos, o Congresso americano criou em 1931 o Departamento de
Trabalho e instituiu a realizao de mediao pela Secretaria de Trabalho, o que possibilitaria a preveno
da paralisao da produo35.
Para a populao em geral, as cortes se tornaram o principal locus da soluo de disputas,
substituindo a comunidade e a igreja, mesmo que o descontentamento com a via judicial fosse expresso
28
(pelos custos elevados de dinheiro e tempo); como a imposio externa de uma deciso tambm no
contribui para a satisfao das partes, a insatisfao catalisou o atual movimento das ADRs36.
No que tange ao movimento atual de resgate da mediao, embora normalmente se atribua seu incio
Pound Conference (em 1976), constata-se que antes disso muitos programas existiram - alguns inclusive
originrios de uma forma alternativa de justia comunitria; como exemplo, a American Arbitration
Association (AAA) proveu programas-piloto de mediao financiados pela Fundao Ford no final dos anos
para acalmar as tenses sociais existentes37.
Em 1971 teve lugar o primeiro programa ligado ao sistema judicirio: o Prosecutors Office de Ohio
estabeleceu um programa de mediao para disputas entre os cidados utilizando estudantes de direito como
mediadores para questes que envolviam pequenos crimes38.
No h como negar, porm, que o desenvolvimento sistematizado da mediao apenas viria com a
Pound Conference, j que os programas desenvolvidos at ento se situavam em poucas comunidades e no
eram coordenados entre si39.
Em 1976, Frank Sander, professor de Harvard, iniciou uma grande revoluo no campo de resoluo
de disputas com seu famoso discurso Variedades de Processos de Resoluo de Disputas 40 na Conferncia
Roscoe Pound sobre as Causas da Insatisfao Popular com a Administrao da Justia. Ele trouxe a
visionria idia, recentemente recepcionada no Brasil pela Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia,
de que os tribunais estatais no poderiam ter apenas uma porta de recepo de demandas, relacionada ao
litgio, mas sim que poderiam direcionar casos para uma variedade de outros processos de resoluo de
disputas, entre os quais a mediao, a conciliao e a arbitragem; esse evento visto por muitos como o
Big Bang da teoria e prtica moderna da resoluo de disputas41.
As idias de Sander receberam amplo apoio da Suprema Corte norte-americana e de movimentos
sociais que defendiam a idia de empoderamento poltico. Sua idias germinaram e culminaram na
concretizao de uma srie de iniciativas no setor pblico, o que acarretou tambm o subseqente
desenvolvimento da resoluo de disputas no setor privado.
O movimento da mediao comunitria floresceu alimentado pelo apoio pblico, assim como
cresceu a utilizao da mediao em questes de direito de famlia (com maior envolvimento tambm de
psiclogos). A mediao familiar passou a ser obrigatria em alguns estados americanos e gerou tambm
um movimento chamado de collaborative law (advocacia colaborativa). No final da dcada de 80,
36
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice, cit., p. 31. Relata a autora que Com o desenvolvimento das
relaes de trabalho e o aumento pela demanda de mediao, o Congresso criou em 1947 o Federal Mediation anda Conciliation
Service, uma agncia federal independente com jurisdio sobre disputas nas indstrias, e que ativa at hoje, focando nas
disputas trabalhistas.
37
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice, cit., p. 31-32. Destaca a autora que no comeo dos anos 70, a
AAA tambm implantou centros de resoluo de disputas na Filadlfia e em Rochester (p. 32).
38
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice, cit., p. 32. Narra a autora que em 1977 o programa foi tido como
exemplar pela Law Enforcemente Assistance Administration (do Departamento de Justia americano) e sua reproduo foi
encorajada ao longo do pas.
39
KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice, cit., p. 32.
40
SANDER, Frank. E. A. Varieties of Dispute Processing,, Federal Rules Decisions, 1976, 77, 111-123.
41
Carrie Menkel-Medow, cit., p 19.
reformistas do movimento de mediao comunitria propuseram uma alternativa para a justia criminal
preconizando a justia restaurativa, vertente que hoje inspira grupos de tericos e praticantes no Brasil.
Um novo campo de estudos, denominado Desenho de Sistemas de Disputas surgiu nos Estados
Unidos com vistas a ajudar as partes a criar um menu (sistema) de resoluo de disputas desenhados sob
medida para organizaes ou certos tipos de disputas, especialmente em causas repetitivas ou disputas legais
complexas42.
A institucionalizao de vrias formas de mediao e negociao facilitadas prosseguiu da teoria
prtica pela convergncia de uma srie de disciplinas nos anos 80.
O Programa de Negociao (PON) da Harvard Law School foi fundado em 1983 e reuniu
acadmicos de diferentes reas do conhecimento e de diversas escolas de Harvard (dentre os quais o prprio
Frank Sander, Roger Fisher, William Ury e Lawrence Susskind, entre outros). As teorias estudadas tinham
enfoque na negociao criativa para soluo de problemas, ao invs da perspectiva de uma vitria na
negociao. Essas teorias tambm encorajavam e estudavam a mediao para garantir que as negociaes
fossem, tanto quanto possvel, mais eficientes e criativas.
A negociao, a mediao e os mtodos alternativos de resoluo de disputas alcanaram notvel
avano nos Estados Unidos, no setor pblico, na seara privada e nas relaes internacionais. Mesmo assim,
como reconhece o prprio Frank Sander43, ainda que muitos avanos tenham sido alcanados, ainda h
muito h ser feito no pas para o desenvolvimento pleno de tais institutos.
42
O campo j tem suas manifestaes tericas e prticas no Brasil, desde 2007, como a criao de sistemas de resoluo de
disputas para o acidente areo da TAM de 2007 e da Air France de 2009. Vide: FALECK, Diego. Introduo ao Design de
Sistemas de Disputas: Cmara de Indenizao 3054. Revista Brasileira de Arbitragem. Ano V, n.23, jun-ago-set 2009, Porto
Alegre: Sntese, Curitiba: CBAr, p. 7-32.
43
Frank E. A. Sander, The Future of ADR, 2000 J. DISP. RESOL. 3 (2000).
44
BARBOSA, guida Arruda. Histria da mediao familiar no direito de famlia comparado e tendncias. Disponvel em
www.bvs-psi.org.br/local/file/congressos/AnaisPgsIntrod-parteI.pdf. Acesso 02 nov. 2012.
45
BARBOSA, guida Arruda. Histria da mediao familiar no direito de famlia comparado e tendncias, cit.
46
BARBOSA, guida Arruda. Histria da mediao familiar no direito de famlia comparado e tendncias, cit.
HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediacin para resolver conflictos. 2 Ed. Buenos Aires: Ad Hoc,
2008, p. 153.
48
BARBOSA, guida Arruda. Histria da mediao familiar no direito de famlia comparado e tendncias, cit.
49
O Documento Tcnico n. 319/96 foi editado pelo Banco Mundial sob o ttulo O Setor Judicirio na Amrica Latina e no
Caribe: elementos para reforma.
50
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 21.
51
Ao longo da dcada de 90, uma srie de conferncias internacionais e nacionais envolvendo o tema do acesso justia por
meio alternativos de resoluo de controvrsias (ADRs) foram dirigidas especialmente para os pases da Amrica Latina a fim de
sensibilizar os quadros jurdicos da regio, bem como os seus gestores no que se refere replicabilidade das metodologias. Essas
conferncias, na sua grande maioria, contaram com o apoio ou financiamento de OIs. Dentre os tantos encontros, destacamos as
trs verses de `Los Encuentros Interamericanos de RAD (Resoluo alternativa de Disputas) organizados pela Fundacin Libra
conjuntamente com o National Center for State Courts e o apoio da USSAID, ocorridos em Buenos Aires (1993), Santa Cruz de la
Sierra (1995), San Jos da Costa Rica (1997) (SANTOS, Andr Luis Nascimento dos A influncia das organizaes
internacionais na reforma dos judicirios de Argentina, Brasil e Mxico: o Banco Mundial e a agenda do acesso Justia.
Dissertao de mestrado Universidade Federal da Bahia. Escola de Administrao, 2008. Disponvel em
http://www.adm.ufba.br/sites/default/files/publicacao/arquivo/andre_luis_atual.pdf. Acesso 19 dez. 2012).
52
HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediacin para resolver conflictos, cit, p. 154-155.
53
HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediacin para resolver conflictos, cit, p. 176.
54
A mediao na negociao coletiva de natureza trabalhista vem prevista no Decreto n. 1.572, de 28/07/1995, cujo artigo 2
prev que, frustrada a negociao direta entre as partes na data-base, essas podero escolher um mediador de comum acordo para
a soluo do conflito. A Medida Provisria n. 1.950-70/2000 prev, no artigo 11, a realizao de negociaes prvias antes do
ajuizamento da ao de dissdio coletivo; em tal regramento, prevista a escolha do mediador. A Medida Provisria n. 1.98276/2000, no artigo 4, ao dispor sobre impasses na participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, indica a
utilizao dos mecanismos de mediao e arbitragem para a soluo do litgio.
55
A mediao chega ao Brasil por duas vertentes: em So Paulo veio o modelo francs em 1989. Pela Argentina, chegou ao Sul
do Pas o modelo dos Estados Unidos, no incio da dcada de 90 (BARBOSA, Aguida Arruda. Composio da historiografia da
mediao instrumento para o direito de famlia contemporneo. Revista Direitos Culturais, v.2, n.3, Dezembro 2007, p. 19).
Aguida Arruda Barbosa conheceu o tema na Frana em 1989, ano a partir do qual passou a estuda-lo e divulga-lo no Brasil sob o
prisma familiar.
Embora tenha havido movimentos em torno de projetos de lei, como sua promulgao no logrou
xito, o plano normativo existente pautado pela Resoluo n. 125 do Conselho Nacional de Justia, que
data de 2010. H experincias concretas na seara privada e no plano judicial, j que alguns Tribunais
instalaram programas de mediao.
Como se pode perceber, no h dvida de que o histrico norte-americano influenciou o mundo.
Naturalmente pases de common law, como Reino Unido, Canad, Austrlia e Nova Zelndia
acompanharam com mais agilidade o desenvolvimento norte-americano; contudo, mesmo pases de civil
law, como Frana, Alemanha e Argentina foram influenciados pelos princpios e idias que floresceram nos
Estados Unidos. Pode-se afirmar que cada um, a seu ritmo e modo, est desenvolvendo o campo da
resoluo de disputas e da mediao apoiando-se na experincia descrita.
O Brasil no exceo, e mesmo os movimentos de mediao familiar e comunitria no deixaram
de sofrer influncia dos movimentos norte-americanos. Na busca de um modelo brasileiro, h tambm
significativas influencias da concepo de mediao como instrumento de transformao do conflito56.
Ainda que desenvolvimentos locais possam potencialmente surgir, sempre til lembrar a fonte da
gua de que bebemos. A mediao vinculada aos tribunais, como proposta pela Resoluo 125 do CNJ, a
mediao comercial e o desenho de sistemas de disputas j chegaram ao Brasil, que est habilmente
delineando seus primeiros passos para a tropicalizao dos conceitos, princpios e proposies da teoria
estrangeira, rumo pragmtica resoluo de suas prprias disputas nacionais.
4.
4.1.
Modelo de Harvard?
56
57
Law School, Business School, Kennedy School of Government, Medical School, Massachussets Institute of Technology.
SUARES, Marins. Mediacin: Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Buenos Aires: Paids, 2008, p. 62.
59
FISHER, Roger; SHAPIRO, Daniel. Beyond Reason: Using Emotions as You Negotiate. Viking, 2005.
Lidar com elas diretamente tambm impossvel, pois a negociao uma atividade dinmica que
envolve uma mirade de fatores, pensamentos, informaes estratgias e emoes, todas em andamento ao
mesmo tempo. Parar para focar nas emoes requer muito trabalho, o que pode distrair o negociador de uma
srie de outros fatores cruciais que requerem sua ateno.
Fisher e Shapiro propem que todas as emoes nas negociaes se originam de cinco preocupaes
principais: (i) valorizao; (ii) ligao; (iii) autonomia; (iv) status; (v) papel. Assim, ao lidar de forma
adequada com tais preocupaes, o negociador ter melhor condies de manter as emoes em polaridades
positivas e us-las como alavancas para obteno de resultados favorveis.
4.3.
Acordos obtidos pelo mtodo tradicional de negociao foram criticados porque, em certos casos,
embora as pessoas tenham se obrigado a certas condutas, no foi alterada a pauta de interao entre elas;
assim, pela falta de mudana na relao, embora tenham se comprometido a deixar de agir, no se sabe se
mantero a situao ou se voltaro a repetir o padro anterior60.
Esta reflexo, que tambm foi feita no campo da terapia familiar sistmica, conduziu a tentativas de
buscar com urgncia novas formas de relao com maiores possibilidades de evitar a repetio de condutas
baseadas em padres anteriores61.
A corrente da mediao transformativa, que apareceu tanto na teoria como na prtica, pode ser
considerada ambiciosa e grandiosa por pregar que a mediao deve extrapolar a simples resoluo da
disputa62.
Os adeptos dessa corrente querem se distanciar da tradio da mera soluo de problemas na
mediao, buscando mudar o paradigma da viso de mundo individual para a relacional; para essa corrente,
as disputas no devem ser vistas como problemas, mas sim como oportunidades de crescimento moral e
transformao63.
Nessa concepo, empoderamento e reconhecimento so os dois mais relevantes efeitos que a
mediao pode gerar e atingi-los o objetivo mais importante64.
Em termos gerais, h empoderamento quando os envolvidos fortalecem a conscincia sobre seu
prprio valor e sobre sua habilidade de lidar com quaisquer dificuldades com que se deparem a despeito de
60
SUARES, Marins. Mediacin: Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Buenos Aires: Paids, 2008, p. 59-60.
SUARES, Marins. Mediacin: Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, cit., p. 60.
62
ROBERTS, Simon; PALMER, Michael. Dispute Processes: ADR and the Primary Forms of Decision-Making. 2. ed.
Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 177-178. Segundo os autores, essa corrente est expressa na obra The Promise
of Mediation, de Bush e Folger (BUSCH, R. A. Barcuh; FOLGER, J. P. The Promise of Mediation: Responding to Conflict
Through Empowermente and Recognition. San Francisco: Jossey-Bass, 1994).
63
ROBERTS, Simon; PALMER, Michael. Dispute Processes: ADR and the Primary Forms of Decision-Making. 2. ed.
Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 177-178.
64
BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation. In Menkel-Meadow, Carrie J.; Love, Lela Porter;
Schneider, Andrea Kupfer; Sternlight, Jean R. Dispute Resolution: Beyond the Adversarial Model. Nova York: Aspen Publishers,
2005, p. 312.
61
presses externas; j o reconhecimento alcanado quando as partes em disputa vivenciam uma ampliada
disposio de admitir e ser comprensivo quanto s situaes da outra pessoa65.
Como se pode perceber, a meta modificar a relao entre as partes, no importando se celebrado
ou no um acordo desde que haja transformao relacional66.
Esta corrente decorre do processo criativo da professora americana Sara Cobb, que em uma de suas
obras criticou as concepes tradicionais de empoderamento, investigando e criticando se realmente sua
ocorrncia era real; embora pesquisas em comunidades respondessem positivamente, em seu sentir era
questionvel o resultado porque a simples ausncia de conflitos na comunidade no indicava a presena de
justia67.
Para promover uma nova forma de atuao, a autora agregou ao esquema tradicional de Harvard
outras fundamentaes tericas (teoria geral de sistemas, ciberntica de primeira e segunda ordens, terapia
familiar sistmica, teoria do observador, teorias da comunicao e da narrativa, dentre outras)68.
A autora entende a comunicao como um todo em que se situam duas ou mais pessoas e a
mensagem transmitida, incluindo elementos verbais (comunicao digital, ligada ao contedo) e
elementos para-verbais (corporais e gestuais, dentre outros, relacionados comunicao analgica, que
diz respeito s relaes) 69.
Ante a viso de que no h uma nica causa produzindo um resultado, concebe haver uma
causalidade do tipo circular que gera uma permanente retroalimentao70.
Sua proposta envolve variados elementos e tcnicas, j que diretrizes de diversas teorias so usadas;
pela limitao espacial deste artigo, para sintetizar, pode-se considerar que tal concepo foca a
desconstruo das narrativas iniciais da histria dos envolvidos71; por meio de perguntas circulares
(promotoras de mudana de foco do problema), visa a permitir diferenciadas conotaes e compreenses
sobre as ocorrncias vivenciadas rumo a construo de uma outra histria.
Nesse cenrio, os mediandos podem contar suas histrias sob outra verso e, a partir de uma
diferente perspectiva dos mesmos fatos encontrar, na trajetria narrada, uma nova viso sobre a realidade
preexistente, localizando habilidades e competncias para gerir momentos difceis72.
65
BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation, cit., p. 312.
SUARES, Marins. Mediacin: Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, cit., p. 60.
67
GLASER, Tania. Sara Cobb, "Empowerment and Mediation: A Narrative Perspective". Negotiation Journal 9:3 (July 1993),
pp. 245-255. Summary by Tanya Glaser. Disponvel em http://www.colorado.edu/conflict/transform/cobb.htm. Acesso 20 dez.
2012.
68
VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 80.
69
SUARES, Marins. Mediacin: Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, cit., p. 61.
70
SUARES, Marins. Mediacin: Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, cit., p. 61.
71
VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediao de conflitos e prticas restaurativas, cit., p. 84.
72
GROSMAN, Claudia Frankel; MANDELBAUM, Helena Gurfinkel. Mediao no Judicirio: teoria na prtica, prtica na
Teoria. So Paulo: Primavera Editorial, 2011, p. 218. Segundo as autoras, quando essa nova realidade aflora, passam a projetar
seu futuro, dali em diante, com atitudes colaborativas e sentimentos solidrios, que viabilizam a satisfao de todos os
envolvidos.
66
Concluses.
Embora constitua um tema antigo, a mediao vem sendo objeto de resgate intenso nas ultimas
dcadas e tem merecido ateno considervel nos sistemas de distribuio de justia de diversos pases.
No Brasil o tema tem se desenvolvido intensamente e passou oficialmente a constituir uma pauta
pblica de grande relevncia a partir da Resoluo n. 125 do Conselho Nacional de Justia, em 2010.
A contribuio de Harvard no campo da resoluo de disputas e da mediao grandiosa pelo fato
de concentrar estudos e pesquisas sobre elementos fundamentais para o desenvolvimento das temticas
ligadas negociao.
Para alm do foco na obteno de acordo entre os contendores, outras concepes buscaram
trabalhar objetivos outros como a transformao na relao entre os indivduos.
Mais importante do que conceber a experincia de um pais ou a pureza de um modelo de atuao
que o mediador, conhecedor do histrico e das amplas possibilidades de vivncia, seja verstil e tenha a
mente aberta para possibilitar abordagens produtivas na comunicao entre os envolvidos na disputa.
Referncias bibliogrficas.
GLASER, Tania. Sara Cobb, "Empowerment and Mediation: A Narrative Perspective". Negotiation
Journal
9:3
(July
1993),
pp.
245-255.
Summary
by
Tanya
Glaser.
Disponvel
em