PARECER

JURDICO

26 ANOS

Presidente: Reinaldo Custdio da Silva

Assis, 14 de agosto de 2012.

CP - CRIAO DE FUNO GRATIFICADA LEI MUNICIPAL ANO ELEITORAL - 0002.6817.5846/2012 - CRIAO DE

FUNO GRATIFICADA LEI MUNICIPAL ANO ELEITORAL LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL VEDAO.

RELATRIO DE CONSULTA

Prefeitura Municipal de ___________

Aos cuidados do Dr. __________
Data da consulta: 12/04/2012
Data da resposta: 19/04/2012
Consulta n. 0002.6817.5846/2012

Questionamento:
Considerando que Lei municipal autoriza o prefeito a criar funo gratificada mediante edio de decreto.
Considerando o ano eleitoral e as vedaes impostas pela Lei que regulamenta a mesma matria;
Consulta-se:
H impedimento legal ou vedao pela lei eleitoral para que se proceda tal edio de decreto criando funo gratificada
Concluso:

1 DA CONSULTA FORMULADA
Trata-se de consulta acerca da possibilidade do Prefeito criar, atravs de Decreto, funo gratificada, sendo essa possibilidade autorizada
por Lei Municipal. Ainda, indaga-nos se existe alguma vedao por se tratar de ano eleitoral.

2 DA FUNO GRATIFICADA
Funo tudo aquilo que considerado como encargo, poder, dever e direito, todos atribudos aos rgos, aos cargos e tambm aos
agentes pblicos.
Segundo REINALDO MOREIRA BRUNO e MANOLO DEL OMO, funes gratificadas:
(...) constituem-se naquelas atividades existentes na Administrao Pblica que dispensam criao de um cargo para seu desempenho,
porm cujo exerccio imprescindvel para a atuao administrativa, sendo realizadas por agentes que j mantm vnculo anterior com a
Administrao, acrescendo-lhes um plus pecunirio estabelecido em lei remunerao, a partir do que dispe o art. 37, V, da
Constituio Federal. A partir do dispositivo constitucional mencionado, art. 37, no tocante ao provimento das funes gratificadas, que
tambm devem ser criadas por lei, elas tm natureza de confiana e, mediante as caractersticas realadas, impe-se que o futuro
ocupante tenha vnculo anterior com Administrao, sendo titular de cargo pblico efetivo. (Servidor Pblico: doutrina e jurisprudncia.
Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2006, p. 38)
Portanto, diante do brilhante conceito exposto pelos doutrinadores acima, verificamos algumas condies e requisitos das funes
gratificadas. A primeira delas diz respeito criao das funes, a qual deve ser mediante lei. Outra condio encontrada no texto que o
ocupante desta funo no ocupar um cargo efetivo e nem gozar de estabilidade por esta funo, porm, para poder ocup-la, dever o
ocupante ser titular de cargo pblico efetivo, isto , possuir vnculo anterior com a Administrao. Para melhor explicar, importante se faz
mencionar o disposto no artigo 37, inciso V, da Constituio Federal, in verbis:
Art.37 (...)
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies
de direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) - grifos nossos
Assim, percebe-se que as funes de confiana devero ser exercidas exclusivamente por servidores titulares de cargos de provimento
efetivo (art. 37, inciso V supra transcrito).
No que tange criao de funes, HELY LOPES MEIRELLES explica:
A criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do
Presidente da Repblica, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual
e municipal a Administrao direta, autrquica e fundacional. (...) A privatividade de iniciativa do Executivo torna inconstitucional o projeto
oriundo do Legislativo, ainda que sancionado e promulgado pelo Chefe do Executivo, porque as prerrogativas constitucionais so
irrenunciveis por seus titulares. Trata-se do princpio constitucional da reserva de administrao, que impede a ingerncia do Poder
Legislativo em matria administrativa de competncia exclusiva do Poder Executivo ou, mesmo, do Judicirio. (Direito Administrativo
Brasileiro. So Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 420)

Assim, para que haja a criao de funes gratificadas, a iniciativa dever ser por lei e de competncia do Poder Executivo, que nesse caso
o Prefeito, conforme disposto no artigo 61, 1, II, letra a, in verbis:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao ProcuradorGeral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;

3 DAS VEDAES ELEITORAIS

Por se tratar de ano eleitoral, a criao de funo gratificada deve obedecer Lei Eleitoral n 9504/97, principalmente no que tange s
vedaes constantes no artigo 73, inciso V, letra a, in verbis:
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar
ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs
meses que o antecedem e at a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de confiana; (grifos nossos)
Portanto, no existe nenhum vcio, vedao ou ilegalidade na criao de funo gratificada em ano eleitoral, conforme exposto acima.

4 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

No tpico anterior ficou demonstrado que no existe nenhuma vedao na Lei Eleitoral sobre a criao de funo gratificada em ano
eleitoral.
Porm, tratando-se de ano eleitoral, Administrao Pblica e criao de funes gratificadas, indispensvel analisar o que dispe a Lei de
Responsabilidade Fiscal quanto aos temas.
Sobre isso, a Lei de Responsabilidade Fiscal em seu artigo 21, pargrafo nico, dispe o seguinte:
Art. 21. nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e no atenda:
(...)
Pargrafo nico. Tambm nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias
anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo referido no art. 20. (grifos nossos)
Os professores FLVIO C. DE TOLEDO JR. e SRGIO CIQUERA ROSSI, ao analisar o pargrafo nico, do artigo 21, da Lei de
Responsabilidade Fiscal, demonstram:
A Lei de Responsabilidade Fiscal preceituou diversas vedaes para o ltimo ano da gesto do titular da Prefeitura e da Cmara dos
Vereadores. Esse pargrafo explicita uma delas.
[...]
O legislador fez tudo isso sabendo que a presso sobre o oramento aumenta, e muito, em perodo eleitoral. (Lei de responsabilidade
Fiscal: comentada artigo por artigo. 3 edio. Editora NDJ, 2005. p. 184)
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, por sua vez, esclarece que:
As proibies de atos de provimento em perodo eleitoral costumam constar de leis eleitorais, matria que escapa aos objetivos da Lei de
Responsabilidade Fiscal. A inteno do legislador com a norma do pargrafo nico foi impedir que, em fim de mandato, o governante
pratique atos que aumentem o total de despesa com pessoal, comprometendo o oramento subsequente ou at mesmo superando o limite
imposto pela lei, deixando para o sucessor o nus de adotar as medidas cabveis para alcanar o ajuste. (Comentrios Lei de
Responsabilidade Fiscal. MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder [organizadores]. So Paulo: Saraiva, 2001. P.
156)
Assim, nos cento e oitenta dias que precedem o trmino da gesto, proibida a realizao de alteraes que impliquem em aumento de
despesa total com pessoal, como se verifica na hiptese questionada na criao de funes gratificadas. Isto, porque tal medida implicaria
em aumento de despesas vedada pelo artigo 21, pargrafo nico, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Acerca da abrangncia de despesas com pessoal, que como a alterao legislativa, configuram aumento de despesas com pessoal,
colaciona-se julgados do TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS GERAIS e TRIBUNAL DE CONTAS DO RIO GRANDE DO SUL:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade - Reduo do perodo aquisitivo para licena-prmio - Modificao instituda em Lei
Orgnica Municipal por fora de proposio da Cmara Legislativa - Aumento de despensa 180 dias antes do trmino do mandato da atual
Prefeita - Usurpao de competncia - Matria que deve ser tratada pelo Chefe do Executivo - Inconstitucionalidade reconhecida.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.05.422805-1/000 - COMARCA DE COROMANDEL - REQUERENTE(S):
PREFEITO MUN COROMANDEL - REQUERIDO(A)(S): PRESID CMARA MUN COROMANDEL - RELATOR: EXMO. SR. DES. SRGIO
RESENDE
ACRDO
Vistos etc., acorda a CORTE SUPERIOR do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE A
REPRESENTAO.
Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007.
DES. SRGIO RESENDE - RelatorNOTAS TAQUIGRFICAS
O SR. DES. SRGIO RESENDE:
VOTO
Cuida-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade aforada pela Sra. Prefeita Municipal de Coromandel visando declarao de
inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do referido Municpio, com a redao dada pela Emenda n 26/2004 e da Lei
Complementar Municipal n 56/2004, que dispe sobre a reduo do prazo para aquisio do benefcio intitulado "licena-prmio", de 10
(dez) para 05 (cinco) anos.
Sustenta a requerente que a nova redao do referido inciso, ao reduzir o prazo para aquisio do benefcio, implica em aumento de
despesas no prazo final de 180 (cento e oitenta) dias antes do trmino do mandato. Aduz, ainda, que a inconstitucionalidade se torna
patente ao se observar que a Emenda e a Lei Complementar em questo so de iniciativa da edilidade. A Cmara Municipal ao legislar
sobre o tema fere o princpio da diviso de poderes, usurpando matria de competncia privativa do Chefe do Executivo. Aponta, assim,
violao do art. 66, III, "c" e art. 173, 1 da Constituio Estadual Mineira.
s fls. 107/108, o Des. Kelsen Carneiro concedeu medida cautelar, suspendendo, provisoriamente, a eficcia das normas impugnadas,
sendo tal medida ratificada, unanimidade, pela egrgia Corte Superior, como se v do acrdo acostado s fls. 112/117.
A Cmara Municipal, embora regularmente oficiada, deixou transcorrer in albis o prazo para prestar informaes (fls. 126).
Colheu-se, ento, o parecer ministerial de fls. 129/139, da lavra da Dra. Elaine Martins Parise, que opina pela procedncia do pedido inicial
para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do Municpio de Coromandel.
o relatrio.
Procede a argio.
Por iniciativa parlamentar, modificou-se a Lei Orgnica Municipal de Coromandel, reduzindo o perodo aquisitivo, de 10 para 05 anos, para
que os servidores municipais adquirissem o benefcio da licena-prmio.
Ocorre que a referida matria de competncia exclusiva do Chefe do Executivo, posto que a Constituio Federal, bem como a Estadual,
garantem que a criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica, assim como a fixao da
remunerao de tais agentes, matria de competncia reservada exclusivamente ao Chefe do Executivo e qualquer interferncia nesta
esfera de competncia configuraria vcio formal, comprometendo a validade da norma, ferindo, ainda, o princpio da separao dos
Poderes.
Nesse sentido, manifestou-se o STF:
"A locuo constitucional regime jurdico de servidores pblicos' corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos
das relaes, estatutrias ou contratuais, mantidas pelo Estado com seus agentes. A clusula de reserva pertinente ao poder de
instaurao do processo legislativo traduz postulado constitucional de observncia compulsria pelos Estados-membros. Incide em vcio
de inconstitucionalidade formal a norma legal estadual que, oriunda de iniciativa parlamentar, versa sobre matria sujeita a iniciativa
constitucionalmente reservada ao Chefe do Poder Executivo". (STF ADIN Medida Cautelar n 766, Relator Min. Celso de Mello,
publicada no "DJ" de 27.05.94).
sabido que o Municpio deve obedecer ao modelo federativo para o processo legislativo, o que no ocorreu no presente caso, vez que a
Cmara legislou sobre matria de competncia exclusiva ao Chefe do Executivo, como acima exposto.
de se ressaltar que a referida mudana gera, ainda, despesa ao Municpio, no tendo a Cmara sequer, como dito pela ilustre
Procuradora, "considerado a repercusso financeira nas leis oramentrias".
Outro vcio ainda padece, uma vez que a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu artigo 21, cristalina em afirmar que nulo de pleno
direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal, expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do Prefeito
Municipal. Esse dispositivo essencial, j que visa evitar edio de ato gerador de despesas para o prximo ocupante do cargo, que,
provavelmente, no ter tido tempo de planejar suas futuras aes.
Assim, resta claro que o inciso questionado viola normas constitucionais.
Pelo exposto, acolhe-se a argio de inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do Municpio de Coromandel, com a
redao que lhe foi dada pela Emenda n 26/2004, bem como dos artigos 110, "caput" e 112,"caput", da Lei Complementar n 55/2002
Estatuto do Servidor Pblico de Coromandel, suspendendo a respectiva eficcia em defintivo.
Custas como de lei.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): REYNALDO XIMENES CARNEIRO, ALMEIDA MELO, JOS ANTONINO
BAA BORGES, CLIO CSAR PADUANI, HYPARCO IMMESI, KILDARE CARVALHO, JARBAS LADEIRA, BRANDO TEIXEIRA, JOS
DOMINGUES FERREIRA ESTEVES, FRANCISCO FIGUEIREDO, GUDESTEU BIBER, EDELBERTO SANTIAGO, ANTNIO HLIO
SILVA, CLUDIO COSTA, ISALINO LISBA, RONEY OLIVEIRA, SCHALCHER VENTURA, HERCULANO RODRIGUES, JANE SILVA e
ALVIM SOARES.
SMULA : JULGARAM PROCEDENTE. (TCMG. Relator: Srgio Resende. Processo n: 1.0000.05.422805-1/000(3). Data de
julgamento: 14 jul. 2007) (g.n.).

[...] NO MRITO:
A definio do que se entende por despesas com pessoal j foi traada por este Tribunal de Contas em diversos pareceres, destacando-se
os de n 51/2001 (da lavra desta Subscritora), ns 69 e 71/2000 e n 35/2001 (da lavra do digno Auditor Substituto de Conselheiro Cesar
Santolim), fundamentada, ainda, nos percucientes estudos sobre a Lei Complementar n 101/2000 efetuados pelo Exmo. Sr. Conselheiro
Helio Saul Mileski, dentre eles o artigo "Novas Regras para a Gesto e a Transparncia Fiscal - Lei de Responsabilidade Fiscal", publicada
na Revista Interesse Pblico, S. Paulo: Notadez, Ano 2, n 7, p-44-55, jul/set.2000.
No Parecer - n 51/2001 -, antes referido, foram analisadas as despesas com pessoal nos 180 dias anteriores ao final de mandato,
deixando-se claro que as funes gratificadas e suas substituies tratam-se de despesas com pessoal, includas no art. 18 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, de modo que possuem carter remuneratrio, no se afeioando s hipteses indenizatrias pagas ao servidor
como, por exemplo, dirias, indenizao por uso de veculo particular, auxlios com carter de seguridade social, etc., como nele
consignado, verbis:
Assim, e com carter exemplificativo, e considerando ainda as hipteses especficas elencadas nas fls. (...), enumera-se as seguintes
despesas com pessoal que podem ser assumidas (...):
... omissis ...
6) Designao de funes gratificadas e suas substituies, bem como atribuio de
gratificaes de representao (...):
7) Designao de funes gratificas ou suas substituies, bem como atribuio de gratificaes de representao, quando sua instituio
for concretizada (...);
Tambm nos Pareceres ns 69 e 71/2000 e n 35/2001, da lavra do ilustre Auditor Substituto de Conselheiro Cesar Santolim, todos
aprovados pelo egrgio Plenrio e, por isso, tambm representativos da posio do Tribunal de Contas do Estado sobre a matria, fica
clara a noo de "despesas com pessoal" luz da Lei de Responsabilidade Fiscal - caput de seu art. 18.
Neste sentido consigna o Parecer n 69/2000:
Despesas com Pessoal.
... omissis ...
(2) "A definio de 'despesa total com pessoal' dada no artigo 18 bastante ampla, comparativamente redao do artigo 2, I, da Lei
Complementar 96/99, ora expressamente revogada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Abrange todos os critrios de classificao de
servidores e empregados pblicos que possam ser compreendidos sob esse rtulo, com as espcies remuneratrias cabveis. A saber:
- Critrio referente atividade: ativos, inativos e pensionistas.
- Critrio referente ao tipo de exerccio: cargos, funes, empregos, mandatos eletivos.
- Critrio referente ao comando: civis, militares, membros dos Poderes.
- Critrio referente espcie remuneratria: vencimentos, vantagens (fixas, variveis), subsdios, proventos, reformas, penses,
adicionais, gratificaes, horas extras e outras, somando-se os encargos sociais e conribuies recolhidas pelo ente s entidades
previdencirias" (CARLOS PINTO COELHO MOTTA, in Lei de Responsabilidade Fiscal - Abordagens Pontuais, Ed. Del Rey, p. 107).
Mais adiante, no mesmo Parecer:
A partir da locuo "despesas com pessoal", contida na norma constitucional ora examinada e, igualmente, no "caput" do art. 18, possvel
ver a a vinculao entre estas regras. Ou seja, em cumprimento ao mandamento do art. 169 da Carta Magna, o "caput" do art. 18 define a
amplitude das "despesas com pessoal" (ativo e inativo), para fins de fixao de limites com seus gastos.
Efetivamente assim porquanto o caput do art. 18 da assim denominada "LRF" prescreve:
Art.18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da
Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de
membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos
da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem
como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia (grifou-se).
A festejada Prof. Maria Sylvia Di Pietro, ao exame do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, pronuncia-se sobre o conceito da despesa
total com pessoal posto naquele dispositivo, verificando que nesses gastos esto includos:
a) vencimentos: retribuio pecunirio pelo exerccio de cargo pblico, com valor fixado em lei (...);
b) vantagens, fixas e variveis, de qualquer natureza: tais vantagens so previstas na legislao estatutria de cada ente da Federao e
em leis esparsas; todas elas so abrangidas pelo dispositivo;
c) subsdios (...);
d) proventos de aposentadoria, reformas e penses (...);
d) adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza: o dispositivo repetitivo porque j mencionara as
'vantagens fixas e variveis'; de qualquer forma, deixa claro que as vantagens pecunirias de qualquer natureza, recebidas pelo servidor
ativo, pelo aposentado, pelo militar reformado e pelo pensionista, so includas no conceito de despesa total com pessoal. "Arts. 18 a 28", in
Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscalorganizadores Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento, os. 128 a 132
(grifou-se).
De se destacar, ainda, e como bem apontado pela Consultoria Tcnica em sua Informao de fls., que decises do egrgio Tribunal de
Justia do Estado consagram a natureza remuneratria da vantagem apontada - Gratificao de Substituio -, caso dos julgados da
Quarta e da Terceira Cmaras Cveis, ali arrolados, que assim decidiram:
Quarta Cmara Cvel: Apelao Cvel n 587041039, julgada em 1-01-80, cuja ementa consigna: Correo monetria. Pretor (ora Juiz de
Direito) que, nessa condio, cumulou jurisdio. Gratificao de Substituio (...) Obrigao pecuniria de carter remuneratrio, por
servio prestado ...
Terceira Cmara Cvel - Apelao Cvel n 70003233533, julgada em 06-12-2002, ao tratar de substituio de Oficial de Justia: O artigo 1
da lei em apreo menciona que aqueles servidores que se afastarem por impedimentos eventuais ou pela ocorrncia de vaga sero
substitudos por outros. De outra via, o artigo 2 prev que, se a substituio for superior a 10 dias, dever ela ser remunerada
proporcionalmente (...) o servidor (...) realizou tarefas extras em relao quelas a ele atribudas .... (Site:
http://www.tce.rs.gov.br/Pareceres_ASC/Pareceres_de_2004/pdfs/31-2004.pdf; acessado em: 04/07/08).
No mesmo sentido, manifestou-se o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS, ao discorrer sobre as obrigaes no ltimo
ano de mandato: Nos 180 dias que antecedem o trmino da legislatura ou do mandato, nenhum ato que provoque aumento de despesa
com pessoal poder ser editado, sob pena de ser considerado nulo de pleno direito.
(http://www.tce.to.gov.br/sicap/home/docs/regraMandato.pdf).
Ademais, o Projeto de Lei em questo ter que observar tambm, sob pena de inconstitucionalidade material, o estabelecido no artigo 169,
1, da Constituio Federal:
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura
de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou
indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes;
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Por fim, cumpre salientar que o legislador, em nome da responsabilidade na gerncia das finanas pblicas, estabeleceu que a conduta
vedada no artigo 21, pargrafo nico, da Lei de Responsabilidade Fiscal, constitui crime, previsto no Cdigo Penal e apenado com
recluso, de um a quatro anos, nos termos do artigo 359-G, introduzido pela Lei n 10.028, de 19 de outubro de 2000:
Aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura
Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 (cento e oitenta) dias
anteriores ao final do mandato ou da legislatura:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Assim, embora no haja vedao eleitoral, caso o Projeto de Lei em questo seja aprovado nos 180 dias anteriores ao final do mandato,
estar configurada a vedao financeira e o crime previsto no artigo 359-G, do Cdigo Penal.
5 CONCLUSO

Ante todo o exposto, este Centro de Estudos alerta que, quanto a criao de funo gratificada, no h nenhuma vedao na Lei Eleitoral,
visto que se insere na ressalva criada pelo inciso V, letra a, do artigo 73 desta Lei. Porm, no que tange ao Decreto, a Constituio Federal
no autoriza tal procedimento para a criao deste tipo de funo, uma vez que clara ao expor que a criao se dar por Lei.
Por mais que no haja vedao na Lei Eleitoral, importante atentar-se ao que dispe a Lei de Responsabilidade Fiscal em seu artigo 21,
pargrafo nico, quando expe que nos cento e oitenta dias que precedem o trmino da gesto, proibida a realizao de alteraes que
impliquem em aumento de despesa total com pessoal. Caso a criao da funo gratificada seja criada obedecendo esse limite imposto
pela Lei de Responsabilidade Fiscal, no h que se falar em qualquer ilegalidade ou vcio.

o parecer!

A.P.A.
K.E.P.

CP - DESAPROPRIAO VIA JUDICIAL POSSIBILIDADE DO EXPROPRIADO CONTESTAR O VALOR DA INDENIZAO 0002.7311.5853/2012 - DESAPROPRIAO VIA JUDICIAL POSSIBILIDADE DO EXPROPRIADO CONTESTAR O VALOR DA
INDENIZAO MAGISTRADO FIXA EM SENTENA O MONTANTE

RELATRIO DE CONSULTA

Prefeitura Municipal de ___________

Aos cuidados do Dr. ______________
Data da consulta: 13/04/2012
Data da resposta: 19/04/2012
Consulta n. 0002.7311.5853/2012

Questionamento:

Foi realizado convnio com Estado para elaborao de projeto para instalao de Estao de Tratamento de Esgoto. Aberta a licitao pelo
Estado, a firma por ele contratado contratada compareceu no municpio e indicou a rea para desapropriao.
Com a escolha, o municpio ingressou com a competente ao de desapropriao. Ocorre que, ao ser citado, o proprietrio apresentou
laudos, elaborados por peritos por ele contratados, dizendo que a escolha vai gerar gastos elevados e apontando outra rea com custo
menor.
Apresentou denncia neste sentido no Ministrio Pblico desta comarca, sendo que o promotor solicitou informao respeito.
Sendo assim, pergunta-se:
O expropriado pode questionar o valor da desapropriao? Ou quem determina o Poder Pblico, neste caso, o convnio entre o Estado e
o Municpio.

Concluso:

1 DA CONSULTA FORMULADA
Trata-se de consulta acerca da possibilidade de questionamento, por parte do expropriado, do valor da desapropriao, bem como da
competncia do Poder Pblico, no caso em tela, convnio entre Estado e Municpio, de determinar o valor da rea a ser desapropriada.

2 DA DESAPROPRIAO E DA JUSTA INDENIZAO

A desapropriao pode ser entendida como sendo a transferncia compulsria da propriedade particular (ou pblica de entidade de grau
inferior para a superior) para o Poder Pblico ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pblica, ou ainda, por interesse social,
mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, com as excees constitucionalmente previstas de pagamento em ttulos da dvida
pblica, em casos isolados.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO discorre acerca do tema:
luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriao se define como o procedimento atravs do qual o Poder Pblico compulsoriamente
despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel
em dinheiro, salvo no caso de certos imveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a funo social legalmente
caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulo da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu
valor real. (Curso de Direito Administrativo, 25 Edio, So Paulo: Malheiros, 2007, p. 813 ) (g.n.).
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, por sua vez, esclarece que:
Desapropriao o procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico transfere para si a propriedade de terceiro, por razes de
utilidade pblica ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenizao.
O fato de ser um procedimento de direito pblico retrata a existncia de uma sequncia de atos e atividades do Estado e do proprietrio,
desenvolvidos nas esferas administrativa e judicial. Sobre esse procedimento, incidem normas de direito pblico, sobretudo quanto aos
aspectos que denotam a supremacia do Estado sobre o proprietrio.
O objetivo da desapropriao a transferncia do bem desapropriado para o acervo do expropriante, sendo que esse fim s pode ser
alcanado se houver os motivos mencionados no conceito, isto , a utilidade pblica ou o interesse social. (Manual de Direito
Administrativo. 21 edio, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. 774)
Quanto ao valor do imvel, pago a ttulo de indenizao, insculpiu-o, precisamente em seu artigo 5, inciso XXIV, a Constituio Federal,
como direito fundamental:
A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
CELSO ANTNIMO BANDEIRA DE MELLO assevera que a justa indenizao
aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importncia deixe o expropriado
absolutamente indene, sem prejuzo algum em seu patrimnio. Indenizao justa a que se consubstancia em importncia que habilita o
proprietrio a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer detrimento. (Curso de Direito Administrativo, 25
Edio, So Paulo: Malheiros, 2007. p. 832)
Acerca da possibilidade do questionamento, por parte do particular, do montante fixado a ttulo de indenizao, cumpre observar o
estabelecido por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ao tratar das fases do procedimento expropriatrio:
O procedimento expropriatrio divide-se em duas fases: a) fase declaratria consubstanciada na declarao de utilidade pblica; b) fase
executria correspondente s providencias concretas para efetivar a manifestao de vontade consubstanciada na declarao de
utilidade pblica.
Esta segunda fase pode ser extrajudicial ou judicial.
a) Extrajudicial, quando o poder expropriante e o expropriado acordam com relao ao preo e pode, por isso, concretizar-se a aquisio
compulsria mediante acordo no que respeita indenizao, operando-se, ento, sem interveno do Poder Judicirio.
b) A desapropriao judicial tem lugar quando o expropriante ingressa em juzo com a propositura da ao expropriatria. Neste caso, a
manifestao judicial poder ser, ainda, de dois tipos: 1) homologatria, quando o proprietrio do bem aceita, em juzo, a oferta feita pelo
expropriante; a, o juiz apenas homologa o acordo judicial; 2) contenciosa, quando o proprietrio e o expropriante no acordam em relao
ao preo, que ter que ser fixado pelo juiz, aps arbitramento. (Curso de Direito Administrativo. 25 Edio. So Paulo: Malheiros, 2007. p.
826) (g.n.).
Observa-se que, na segunda fase, chamada executria, voltada s providncias no plano concreto para a efetivao da manifestao de
vontade relativa primeira fase, pode ela ser subdivida em extrajudicial (quando o Poder Pblico e o expropriado acordam quanto
indenizao e o ato da expropriao) e judicial (quando a Administrao entrar com Ao Expropriatria perante o Poder Judicirio).
Desta forma, a fase executria, sendo judicial, pressupe a inconformidade e questionamento pelo expropriado em relao ao valor da
indenizao.
Conforme salientado pelo Consulente, o Poder Pblico ingressou em juzo com a competente ao de desapropriao, ao sobre a qual,
discorre JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
O sujeito ativo da ao sempre o Poder Pblico ou a pessoa privada que exerce funo delegada, quando autorizada em lei ou no
contrato. O proprietrio nunca atua como parte no polo ativo da relao processual expropriatria. Por conseguinte, autores da ao
podero ser, por exemplo, a Unio, os Estados, uma sociedade de economia mista, uma fundao pblica, um concessionrio de servio
pblico etc.
A parte situada no polo passivo do processo, ou seja, o ru da ao, ser sempre o proprietrio que contesta a proposta formulada pelo
autor da ao, apresentando suas razes ao juiz para ver rejeitada a pretenso e acolhida a defesa.
Portanto, temos em sntese que o autor da ao o expropriante, e ru, o proprietrio expropriado. (Manual de Direito Administrativo. 24
edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. P. 773).
No processo que se inicia com a ao de desapropriao movida pelo Poder Pblico, cabe ao ru, expropriado, nos termos do artigo 20, do
Decreto-lei n 3.365/41, discutir sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo:
Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser
decidida por ao direta.
Valendo-se mais uma vez da lio de JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, esclarece-se que:
O expropriante, como dissemos, faz a oferta do preo na petio inicial. Note-se que o pedido de fato a fixao do valor indenizatrio,
porque o direito do expropriante transferncia do bem , de antemo, albergado na legislao aplicvel. O expropriado se incumbir de
impugnar o preo ofertado se com ele no concordar. Da podermos afirmar que, no mrito, a controvrsia cinge-se discusso do
quantum indenizatrio. (Manual de Direito Administrativo. 24 edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. P. 775) (g.n.).
Deste modo, cabe ao expropriante fazer a oferta do preo, ou seja, valor da indenizao na petio inicial, enquanto que, compete ao
expropriado, caso discorde do valor, impugnar o preo ofertado.
Alm disso, cumpre destacar que, na ao de desapropriao,
no se pode no processo discutir sobre eventual desvio de finalidade do administrador ou sobre a existncia dos motivos que o
administrador considerou como de utilidade pblica ou de interesse social. Essa matria propicia discusso demorada e obviamente
retardaria o desfecho da ao expropriatria. Todavia, o interessado pode levar ao Judicirio a apreciao dessas questes em ao
autnoma, que a lei denominou ao direta no art. 20, [...].
O sentido o de que no processo expropriatrio as partes, no mrito, s podem discutir o valor indenizatrio. Desse modo, se o expropriado
pretende discutir com o Poder Pblico questes sobre desvio de finalidade, dvida na figura do proprietrio, motivao desconforme a lei e,
enfim, qualquer outra coisa desse gnero, dever propor ao nova, sendo, pois, impossvel juridicamente suscit-las no processo
expropriatrio. (Manual de Direito Administrativo. 24 edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. P. 772-773).
Quanto competncia para o estabelecimento do valor da indenizao, em caso da fase executiva da desapropriao ser realizada por via
judicial, como se acredita ocorrer no presente caso, estabelece o artigo 24, do Decreto-lei n 3.365/41, que o montante indenizatrio ser
proferido, pelo juiz na sentena:
Art. 24. Na audincia de instruo e julgamento proceder-se- na conformidade do Cdigo de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz
proferir sentena fixando o preo da indenizao.
Pargrafo nico. Se no se julgar habilitado a decidir, o juiz designar desde logo outra audincia que se realizar dentro de 10 dias
afim de publicar a sentena. (g.n.).
Em sntese, quando o Poder Pblico e o expropriado no acordaram quanto ao montante da indenizao e o ato da expropriao, ser
imperiosa a manifestao judicial para fixar o valor na ao de desapropriao, conforme disposto nos artigos 20 e 24, do Decreto-lei n
3.365/41.

3 CONCLUSO

Ante o exposto, entende-se que, na desapropriao, em que sua fase executria realizada por via judicial, ao ru permitido a discusso
do valor da indenizao em contestao, nos termos do artigo 20, do Decreto-lei n 3.365/41.
No que tange a fixao do valor da indenizao, havendo ao de desapropriao, o valor ser estabelecido pelo magistrado em sentena,
conforme disposto no artigo 24, do Decreto-lei n 3.365/41.

o parecer!
P.J.R.S.
K.E.P.

CP - LEGISLADOR DEVE MENCIONAR NO ATO NORMATIVO DE CRIAO AS ATRIBUIES DO CARGO PRINCPIO DA RE

- 0002.3049.5862/2012 - LEGISLADOR DEVE MENCIONAR NO ATO NORMATIVO DE CRIAO AS ATRIBUIES DO CARGO
PRINCPIO DA RESERVA LEGAL.

RELATRIO DE CONSULTA

Prefeitura Municipal de _______

Aos cuidados do Dr. ________
Data da consulta: 16/04/2012
Data da resposta: 24/04/2012
Consulta n. 0002.3049.5862/2012

Questionamento:

Gostaramos de parecer de Vossa Senhorias sobre o decreto municipal que regulamentou o cargo de procurador municipal em_________,
mormente quanto aos seguintes itens:
(i) sua legalidade/constitucionalidade (regulamentao do cargo de procurador por decreto por decreto), nos termos do art. 14, da Lei
Municipal n. 3.748, de 28 de dezembro de 2004 (Estatudo dos Servidores Pblicos do Municpio de __________);
(ii) a regularidade das atribuies conferidas ao Secretrio Municipal de Assuntos Jurdicos, ao Diretor do Departament de Procuradoria
Geral e aos Procuradores Municipais, com especial nfase aos seguintes incisos:
Anexo I - inciso III e IV;
Anexo III - inciso XIII, XIV, XVI
Anexo IV - inciso VI
Esclareo, ainda, que o cargo de Diretor do Departamento de Procuradoria Geral atualmente exercido por procurador concursado.

Concluso:

1. CONSULTA FORMULADO:
Trata-se de consulta que traz questionamento no qual o consulente indaga sobre a possibilidade de regulamentar cargo de procurador
pblico utilizando como instrumento, o decreto municipal.
Na mesma oportunidade questiona sobre a regularidade das atribuies conferidas ao Secretrio Municipal de assuntos jurdicos, Diretor
do Departamento de Procuradoria Geral e aos Procuradores Municipais.
2. DA CRIAO DE CARGOS NA ADMINISTRAO PBLICA:
Os Cargos Pblicos, nas sbias palavras do I. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO so as mais simples e indivisveis unidades de
competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas
jurdicas de direito pblico e criadas por lei [...]. Os servidores titulares de cargos pblicos submetem-se a um regime especificamente
concebido para reger esta categoria de agentes( DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25 ed., So Paulo:
Malheiros, 2007, pg. 250) (grifamos)
Como visto, os cargos pblicos devem ser criados por lei.
Assim estabelece o artigo 61, 1, II, a, da CF/88 dispondo que a criao de cargos ou empregos pblicos ou o aumento de suas
remuneraes dependem de lei, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Vejamos:
Art. 61. [...]
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
[...]
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
Alm disso, para a criao de cargo e a fixao de vencimentos, imprescindvel ainda autorizao especfica na lei de diretrizes
oramentrias e existncia de dotao oramentria para suportar as despesas decorrentes da nomeao do exerccio do cargo, nos
termos dos art. 169, 1, I e II, da Constituio Federal.
Desta maneira, para a criao de cargos pblicos deve-se observar alguns requisitos, sob pena da nulidade da norma legislativa que os
instituiu. No basta uma lei autorizar, necessrio que a mesma tenha todas as imposies e adequaes que a matria exige.
Destarte, ressaltamos que quando a criao de cargos pblicos feita pelo Poder Executivo, a Lei que os instituir dever fixar-lhes os
respectivos vencimentos e prever as suas atribuies.
Insta sublinhar que as medidas que devem ser adotadas para a criao de cargos na Prefeitura Municipal acarretaro indubitavelmente em
aumento de despesa, sendo que os cofres pblicos devero disponibilizar receitas para financiar tais programas.
3. DA EXTINO DE CARGOS NA ADMINISTRAO PBLICA:

Assim, como a criao de cargos pblicos deve se dar atravs de lei, a sua extino dever ocorrer atravs de atos da mesma natureza.
A extino nada mais do que a sua eliminao.
Neste momento, trazemos baila a doutrina de JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO que, com muita propriedade, discorre sobre o
tema, abarcando a criao, extino e transformao do cargo pblico, verbis:

A regra geral para a criao, transformao e extino de cargos pblicos contemplada no art. 48, X, da CF. segundo este dispositivo,
cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre a criao, transformao e extino dos cargos,
empregos e funes pblicas. Na criao, formam-se novos cargos na estrutura funcional; na extino, eliminam-se os cargos; e a
transformao nada mais do que a extino e a criao simultnea de cargos: um cargo desaparece para dar lugar a outro. A norma
constitucional significa que, como regra, todos esses fatos relativos aos cargos pressupem a existncia de lei. O dispositivo, todavia, foi
alterado pela EC n. 32, de 11/09/2001, que, fazendo referncia ao art. 84, VI, b, da CF, tambm alterado pela citada Emenda, passou a
admitir que o Chefe do Executivo proceda extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Desse modo, mesmo que o cargo
tenha sido criado por lei, pode ser extinto por decreto no caso de vacncia
Convm anotar, entretanto, que apenas a lei pode ser o instrumento de criao dos cargos, sendo, por conseguinte, inconstitucional a lei
que autorize o Chefe do Executivo a expedir decretos para tal finalidade. Primeiramente porque ofende o art. 61, 1, II, a, da CF, que
exige a prpria lei (de iniciativa do Chefe do Executivo) para que se efetive a criao do cargo. Ofende tambm o art. 84, VI, a, da CF, que,
embora admita o decreto para a organizao e funcionamento da Administrao, veda aumento de despesas, e estas fatalmente teriam
que ocorrer no caso de novos cargos.
Tem sido usualmente admitida na Administrao a denominada transformao de cargos sem aumento de despesa, implementada por
atos administrativos oriundos de autoridades dirigentes de pessoas e rgos pblicos, atravs dos quais se extinguem alguns cargos e se
criam outros com despesa correspondente daqueles. Na verdade, no se trata propriamente, no caso, de transformao de cargos, a ser
prevista em lei, mas sim de mera reorganizao interna muito mais de carter administrativo. Tal procedimento, alis, restou sufragado
pela EC 32/2001, que, alterando o art. 84, da CF, conferiu ao Presidente da Repblica (e aos demais Chefes do Executivo) competncia
para dispor, mediante decreto, sobre organizao e funcionamento da administrao, desde que no haja aumento de despesa nem
criao ou extino de rgos pblicos. Em nosso entender, contudo, essa reorganizao tem limites para o Administrador, sendo vedado,
a pretexto de execut-la, alterar to profundamente a estrutura funcional do rgo que dela possa resultar a sua desfigurao, com
extino de carreiras e criao de novos cargos, sem que haja autorizao legal.
[...]
importante destacar que o poder de iniciativa para criao ou reestruturao funcional de cargos e carreiras se aloja no mbito de
discricionariedade de cada titular, cabendo-lhe o exame da convenincia e oportunidade para tomar aquela providncia.
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, pg. 585-586)

4. DA CRIAO DE CARGOS PBLICOS SEM A RESPECTIVA ATRIBUIO:

Com relao indagao sobre as atribuies dos cargos, vejamos primeiramente a definio de quadro funcional apresentada por JOS
DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
Quadro funcional o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes pblicas remuneradas integrantes de uma mesma pessoa
federativa ou de seus rgos internos. O quadro funcional o verdadeiro espelho do quantitativo de servidores pblicos da Administrao.
[...]
Carreira o conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vo percorrendo os diversos patamares de que se constitui a
progresso funcional. As classes so compostas de cargos que possuem as mesmas atribuies.
[...]
Cargo pblico o lugar dentro da organizao funcional da Administrao Direta e de suas Autarquias e Fundaes Pblicas que, ocupado
por servidor pblico, TEM FUNES ESPECFICAS e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente.
A funo pblica a atividade em si mesma, ou seja, funo sinnimo de atribuio e corresponde s inmeras tarefas que constituem o
objeto dos servios prestados pelos servidores pblicos. [...]
Todo cargo tem funo, porque no se pode admitir um lugar na Administrao que no tenha a predeterminao das tarefas do servidor.
[...]
O cargo, ao ser criado, j pressupe as funes que lhe so atribudas. No pode ser institudo cargo com funes aleatrias ou
indefinidas: a prvia indicao das funes que confere garantia ao servidor e ao Poder Pblico. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos,
Manual de Direito Administrativo, 21 ed., 2008, pg. 580-581) (grifos e negritos nossos)
Assim, ao se criar determinado cargo, o legislador dever mencionar no ato normativo de criao as atribuies do cargo, bem como
detalhar a sua natureza e complexidade e o grau de qualificao e escolaridade formal exigida para o seu ocupante, a fim de definir a
respectiva remunerao.
No caso sob exame, o Estatuto do Servidor Pblico de __________, no seu art. 14, estabelece o que segue:
Art. 14. As atribuies a serem desenvolvidas pelos titulares dos cargos, sero regulamentadas por decreto.
Contudo, conforme acima explanado, o legislador dever mencionar, na mesma lei que criar os cargos todas as atribuies e detalhes
referentes aos cargos criados.
nesse sentido que vm decidindo os tribunais, especialmente o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme precedentes ementados a
seguir:
1. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Art. 5 da Lei n 1.124/2000, do
Estado do Tocantins. Administrao pblica. Criao de cargos e funes. Fixao de atribuies e remunerao dos servidores. Efeitos
jurdicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de
iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, 1, inc. II, 'a',
e 84, inc. VI, 'a', da CF. Precedentes. Aes julgadas procedentes. So inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a
dispor, mediante decreto, sobre criao de cargos pblicos remunerados, bem como os decretos que lhe dem execuo. (STF, ADI
3232/TO - Rel: Min. CEZAR PELUSO, j. 14/08/2008, ementa parcial) (grifamos)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7., 1., DO ART. 9., 1. E 2., E
DO ANEXO I, TODOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 04/2005, DO MUNICPIO DE SANTANA DO SERID. PRELIMINARES: INPCIA DA
EXORDIAL. REJEIO. ALEGAO DE PERDA DE OBJETO SUPERVENIENTE POR REVOGAO DA NORMA INQUINADA (LC
04/2005). MATRIA SUBMETIDA RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR (DICO DO PARGRAFO NICO, DO
ART. 48, DA CONSTITUIO ESTADUAL C/C O PARGRAFO NICO, INCISO VII, DO ART. 45, LEI ORGNICA DO MUNICPIO
REQUERIDO). INADIMISSIBILIDADE DE SUA REVOGAO POR LEI
ORDINRIA (LEI 383/2009). MRITO: CRIAO DE CARGOS COMISSIONADOS SEM DEFINIO DAS RESPECTIVAS
ATRIBUIES. AFRONTA AOS ARTS. 37, INCISO VI E 1., INCISO II, ALNEA 'A', DO ART. 46, AMBOS DA CONSTITUIO
ESTADUAL. PROCEDNCIA DA AO. (TJRN, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2007.002077-3, Relator: Des. Amaury Moura
Sobrinho, j. 27/05/2009) (grifamos)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARTE DAS LEIS MUNICIPAIS N.S 5.755/2005, 5.575/2005 E 3.904/1993, DO
MUNICPIO DE SO LEOPOLDO. CRIAO DE CARGO EM COMISSO. AUSNCIA DE ESPECIFICAO DA ATRIBUIO.
VIOLAO AO TEXTO CONSTITUCIONAL. A parte da legislao municipal impugnada que cria cargos em comisso sem definir as
atribuies que incumbem ao servidor que vier a assumir os cargos, tampouco referir qualificao tcnica desejvel, viola o artigo 32,
caput, da Constituio Estadual e fere o princpio da legalidade. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
PROCEDENTE.
UNNIME. (TJRS, Ao Direta de Inconstitucionalidade N 70028200145, Rel: Des. Alzir Felippe Schmitz, j. em 08/06/2009)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CRIAO DE CARGOS PBLICOS. ATRIBUIES E FUNES
NO ESPECIFICADAS EM LEI E PREVISTAS PARA SEREM REGULAMENTADAS MEDIANTE DECRETO DO CHEFE DO EXECUTIVO
MUNICIPAL. VCIO FORMAL INSANVEL. AFRONTA A DISPOSITIVOS DAS CONSTITUIES FEDERAL E ESTADUAL.
ALTERAES INTRODUZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 32/2001 QUE NO AFASTARAM A OBRIGATORIEDADE DE
LEI EM SENTIDO ESTRITO PARA A CRIAO DE CARGOS PBLICOS COM A ESPECIFICAO DE SUAS RESPECTIVAS
ATRIBUIES. INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA. Compete lei em sentido estrito a criao de cargos e funes blicas,
conferindo-lhes denominao prpria, definindo as suas respectivas atribuies e fixando-lhes o padro de vencimentos. A Emenda
Constitucional n 32/2001, embora tenha permitido ao Chefe do Executivo dispor, mediante decreto, sobre a organizao e funcionamento
da administrao quando no implicar aumento de despesas ou criao ou extino de rgos pblicos, no afastou a obrigatoriedade de
lei em sentido estrito para a criao de cargos pblicos com a especificao de suas respectivas atribuies. Essa previso
legal no pode afastar-se dos limites estabelecidos na norma constitucional, porque embora aleguem os Requeridos que as alteraes
introduzidas pela Emenda Constitucional n 32/2001, em especial no art. 84, inciso V, alnea a, da Carta Magna, passaram a permitir ao
Chefe do Executivo dispor, mediante decreto, sobre a organizao e funcionamento da administrao quando no implicar aumento de
despesas ou criao ou extino de rgos pblicos, tal permisso no afastou a obrigatoriedade de lei em sentido estrito para a criao de
cargos pblicos com a especificao de suas respectivas atribuies. De acordo com o consagrado professor Hely Lopes Meirelles, (...)
Cargo pblico o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades
especficas e estipndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. (TJRN - Ao Direta de
Inconstitucionalidade: ADI 5654 RN 2008.005654-4, Relator: Des. Caio Alencar, Data de Julgamento: 20/01/2010, Tribunal Pleno)
(grifamos)
Do inteiro teor do ltimo julgado, interessante destacar o seguinte trecho:
[...] Aduziu o parquet que a lei municipal ora combatida criou cargos e funes pblicas sem, no entanto, definir as suas respectivas
atribuies e/ou competncias, deixando tal mister a cargo do Chefe do Executivo, que disciplinar a questo mediante decreto, violando
flagrantemente o princpio da reserva legal, uma vez que se trata de matria que deve ser, inafastavelmente, regulamentada por lei em
sentido estrito. Sustentou que cargo pblico s pode ser criado por lei e como o conceito de cargo pblico traz nsita a idia no s de
denominao e remunerao, mas tambm de atribuies ou competncia, segue-se logicamente que, quando a Constituio fala que
cargos pblicos so criados em lei, ela fala que a lei formal quem d forma e estrutura ao cargo pblico, de maneira que lei que diz est
criando cargo pblico, mas deixa suas atribuies e competncias discricionariedade do administrador, como o caso, na verdade no
criou cargo pblico algum, sim criou mera 'nomenclatura remunerada'.
Acrescentou, ainda, que o diploma ora em anlise ressente-se de constitucionalidade, na medida em que os cargos pblicos por ele
criados (na verdade, supostos cargos pblicos) no possuem competncia ou atribuio alguma, nem tampouco as funes por ele
contempladas se encontram devidamente definidas, mas meramente nominadas, relegando-se a definio de tais atribuies e funes a
nvel infralegal, burlando, dessarte, a exigncia constitucional.
[...]
Ora, sabe-se que a criao de cargos e funes pblicas somente pode se dar mediante lei em sentido estrito, e o seu conceito engloba no
somente a respectiva nomenclatura, mas tambm as suas atribuies, responsabilidades e padro de vencimentos, os quais, por esse
motivo, devem estar expressamente definidos na lei, sendo incabvel a delegao de tal mister norma infralegal porque esse
procedimento afronta os preceitos constitucionais que regem o assunto.
[...]
Do esposado, extrai-se que no possvel que o Chefe do Executivo defina as atribuies de cargos j criados atravs de lei, mediante
decreto, pois estar violando flagrantemente o princpio da reserva legal, uma vez que se trata de matria que deve ser obrigatoriamente
regulamentada por lei em sentido estrito. Ademais, haver clara afronta as normas constitucionais.

5. CONCLUSO:

Aps tratar da matria, responderemos individualmente aos dois casos concretos:

1. Anlise da constitucionalidade do art. 14 do Estatuto dos Servidores Pblicos o qual estabelece que as atribuies de um cargo, sero
regulamentadas por decreto:
Vedado ao Chefe do Poder Executivo estabelecer as atribuies de cargos j criados atravs de lei, mediante decreto, neste caso, haver
flagrantemente violao ao princpio da reserva legal, uma vez que se trata de matria que deve ser obrigatoriamente regulamentada por
lei em sentido estrito. Ademais, haver clara afronta as normas constitucionais.
Imperioso frisar que o artigo 14 do Estatuto dos Servidores Pblicos, mencionado alhures, tem flagrante vcio de constitucionalidade, visto
a impossibilidade jurdica do decreto determinar, em momento posterior ao da criao dos cargos pblicos em apreo, as atribuies e
competncias que lhe so prprias.
Nesse sentido, as atribuies dos cargos pblicos devem ser definidas na lei criadora deste, juntamente com a sua remunerao.
2. Regularidade das atribuies conferidas ao Secretrio Municipal de assuntos jurdicos, Diretor do Departamento de Procuradoria Geral
e aos Procuradores Municipais:
Primeiro devemos esclarecer que o Municpio tem interesse de legislar sobre funcionalismo pblico, por se tratar de interesse local,
competncia dada constitucionalmente pelo art. 30 da Constituio Federal.
Ademais, cabe exclusivamente ao Prefeito apresentar projeto de lei que trate da matria em comento e aos Vereadores aprovarem ou no,
pois so sabedores da organizao Municipal e suas respectivas demandas.
Desta forma, temeroso parecer neste sentido, pois este Centro de Estudos no tem os reais contornos da realidade do Municpio, alm
disso, estaria atuando na funo do Chefe do Executivo.

o parecer.
F.R.

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Fonte: Grifon Brasil
Realizao: ASSESSORIA DE COMUNICAO CIVAP - CIVAP/ Sade
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Presidente: Reinaldo Custdio da Silva - Coordenadora Resp. Janete Migotto Gomes - Relaes Pblicas Resp. Analu Braz.