SMULA: o reconhecimento fotogrfico de pessoas em regra no pode ser admitido no

processo penal, salvo quando interessar ampla defesa. Essa praxe no possui previso
legal e o art. 3 do CPP no pode servir de base para a sua admisso, haja vista que sua
gnese remonta ao perodo autoritrio do Estado Novo, o que exige uma releitura
constitucional sua (a interpretao extensiva, assim, limitar-se-ia a questes ligadas a
procedimento). Por outro lado, uma interpretao dogmtica do art. 226 do CPP leva a
concluir que o reconhecimento fotogrfico rechaado. Por fim, ainda que se o admita
como prova condenatria, h de serem observadas, na prtica, as diretrizes do art. 226.
Em suma, reconhecimento de pessoas deve ser sinnimo de reconhecimento presencial de
pessoas.
ATRIBUIO INSTITUCIONAL CORRESPONDENTE: art. 5, inc. IX da LC
988/06 (So atribuies institucionais da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras:
assegurar aos necessitados, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e
ampla, com meios e recursos a ela inerentes).
ITEM DO PLANO DE ATUAO EM QUE SE INSERE: Plano de Metas de
Direitos Humanos, onde se prev, dentre outras coisas, o estudo de precedentes
jurisprudenciais que dem efetividade proteo dos Direitos Humanos. Justificativa: no
caso, o estudo tem o sentido de criticar os precedentes judiciais que tratam do assunto
debatido.
FUNDAMENTAO DA TESE:

RECONHECIMENTO FOTOGRFICO DE PESSOAS: NA PRTICA A

TEORIA NO PODE SER OUTRA

O presente texto visa trazer algumas reflexes sobre um polmico tema: o reconhecimento
fotogrfico de pessoas.
O instituto do reconhecimento de pessoas , por si prprio, polmico, e devido ao menos a
duas razes: a primeira, que o questiona luz de estudos de Psicologia aplicados ao
direito. O segundo, de cunho eminentemente prtico: nos processos judiciais, a
observncia integral do art. 226 do Cdigo de Processo Penal rara, excepcional.
Debrucemo-nos um pouco mais sobre essas duas questes.

O eminente magistrado e professor carioca, Geraldo Prado, ao tratar do assunto lembra

daquilo denominado falsas memrias.
Atuando pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, o estudioso defrontou-se com um
caso concreto em cuja deciso encontra-se interessante e pedaggica fundamentao:
as falsas memrias se diferenciam da mentira,
essencialmente, porque, nas primeiras, o agente cr
honestamente no que est relatando, pois a sugesto
externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer
com isso. J a mentira um ato consciente, onde a pessoa
tem noo do seu espao de criao e manipulao (TJRJ,
Apelao n. 2007.050.04426, j. 29 de novembro de 2007)
Realmente, e sobretudo em tempos em que os meios de comunicao por vezes exploram
o lucrativo mercado do medo1, o que s vezes causa excesso de pnico nas pessoas,
qualquer submisso a uma conduta criminosa pode levar a vtima a entrar em um estado
de tenso que no mnimo influencia a sua percepo da realidade. Todavia, certamente os
crimes de violncia pessoa que tm mais chances de conviver com as falsas memrias,
o que compreensvel.
Por outro lado, a no-observncia dos ditames do art. 226 do CPP se transformou em algo
comum na prtica forense2. Talvez at haja excesso de formalismo no dispositivo legal, e
talvez falte estrutura necessria para o seu bom cumprimento, como a arquitetura dos
fruns e o ineficiente nmero de policiais para a escolta. Mas o fato que se trata da
literalidade do dispositivo que est em jogo e dela no podemos descurar.

o que adverte Eduardo Galeano: Nossa melhor publicidade so os noticirios da televiso, diz, e sabe
o que diz, um dos especialistas em venda de segurana. Na Guatemala, h cento e oitenta empresas do
ramo, no Mxico seiscentas, no Peru mil e quinhentas. H trs mil na Colmbia. No Canad e nos Estados
Unidos, gasta-se com a segurana particular o dobro do que se gasta com a segurana pblica. (De
pernas pro ar a escola do mundo ao avesso. 8 edio, LPM Pocket, 2006, p. 107). Recentemente no
Brasil, aps a ocorrncia de um caso de crcere privado ocorrido no municpio de Santo Andr, Estado de
So Paulo, e que mereceu inacreditvel participao da mdia que chegou ao ponto de falar via celular em
rede nacional com o super-astro do crime! o jornal Folha de SP, poucos dias depois do desfecho do
referido caso, noticiou que o governo brasileiro pioneiramente autorizou que as seguradoras forneam um
seguro contra seqestro, onde o resgate seria assumido pela seguradora (Folha de SP, 23/10/08, pg. C6).
Agora, como se v, seqestrar um negcio menos arriscado do ponto de vista do criminoso. E do ponto de
vista da seguradora, os meios de comunicao se encarregam de captar a clientela necessria para o
equilbrio econmico-financeiro, pois at mesmo quem, por sua condio social, no tem o direito de ser
seqestrvel certamente ir busca dessa pseudo-garantia de paz e tranqilidade.
2
Quem denuncia isto ningum menos que Aury Lopes Jr: O ponto de estrangulamento o nvel de
(in)observncia por parte de juzes e delegados da forma prevista no Cdigo de Processo Penal (Direito
Processual Penal, vol I, Lumen Juris, 2007, p. 631). O autor cita, inclusive, que na Itlia o reconhecimento,
sob pena de nulidade, precedido por uma descrio da testemunha sobre as caractersticas do suposto
criminoso

De qualquer sorte, nem estamos habilitados e nem almejamos trazer uma reflexo crtica
sobre o reconhecimento de pessoas. Neste artigo, nosso intuito abordar um aspecto seu:
o polmico reconhecimento fotogrfico. A abordagem ser de cunho cientfico-dogmtica,
isto , fulcrada apenas no direito positivo. Pretendemos analisar a existncia ou a
inexistncia do reconhecimento fotogrfico, bem como o seu valor probante. No que
tange ao seu valor probante, certo que ele, em princpio, s faria sentido se
admitssemos a sua existncia (=validade) jurdica. Contudo, mesmo a constatao de sua
inexistncia jurdico-positiva necessita de sua considerao em uma hiptese, como
veremos adiante, haja vista que o plano do dever-ser que reputar a sua invalidade jurdica
(inexistncia legal) no impede que, na prtica (ser), ele seja adotado. Nesse caso, ento,
far-se- necessrio ponderar a sua interpretao.
Pois bem.
Quando trata da prova, o Cdigo de Processo Penal disciplina em seu rol o tema do
reconhecimento de pessoas e de coisas. Conforme argumentaremos mais adiante, o
reconhecimento pessoal a que se refere o CPP pessoal no apenas no sentido de no ser
de objetos (art. 227), mas no sentido de que ele rechaa o reconhecimento fotogrfico. A
literalidade do art. 226, sobretudo no que atina expresso ao lado de outras pessoas,
insculpida no inciso II, no deixa margem para outra interpretao. Portanto, daqui em
diante devemos entender o reconhecimento de pessoas como reconhecimento presencial
de pessoas.
certo que em uma pesquisa jurisprudencial poderemos encontrar tanto julgados que
admitem o reconhecimento fotogrfico como os que o recusam, ao menos ante a
inexistncia de demais provas no contexto processual.
A ttulo de exemplo dos julgados que admitem o reconhecimento fotogrfico como meio
de prova, vejam-se o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE DA SENTENA. CONDENAO
BASEADA FUNDAMENTALMENTE NO RECONHECIMENTO FOTOGRFICO DO RU NA FASE
INQUISITRIA. I - firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que o reconhecimento
fotogrfico, como meio de prova, plenamente apto para a identificao do ru e fixao da autoria
delituosa, desde que corroborado por outros elementos idneos de convico. II In casu, a sentena
condenatria do paciente se baseou, fundamentalmente, no reconhecimento fotogrfico do acusado na fase
inquisitria , quase um ano aps a ocorrncia dos fatos, o que no se mostra suficiente para sustentar a
condenao do acusado. Writ concedido. (STJ - HC n. 22.907/SP; Rel. Ministro Felix Fischer; DJ
04/08/2003).

Quanto queles que no o admitem ou que no mximo o concebem como indcio, vejamse:
Sem nenhum valor probante o reconhecimento feito. O apontar algum, em consulta a lbum fotogrfico,
quando muito, com grande boa vontade, poder ser ligeiro indcio, a ser corroborado por outros firmes
elementos (TACRIM-SP-2 Gr. Cs. AP Rel. Camargo Sampaio j. 09.03.1983 JUTACRIM SP76/21.
O reconhecimento fotogrfico, levado a efeito na polcia, no previsto em lei, sendo, pois de nenhum ou
escasso valor (TACRIM SP AP- 5. C. Rel. Denser de S j. 06.11.1979 JUTACRIM-SP 61/265)

Mas, como dito, h aqueles que reconhecem a sua falta de previso legal, mas ainda assim
o admitem, embora com restritas ponderaes:
Prova. Reconhecimento fotogrfico. Inexistncia de previso legal. Ausncia das formalidades indicadas no
art. 266 do CPP. Formao da convico do juiz na afirmao da responsabilidade penal do acusado.
Possibilidade mediante confrontao e conjugao com outros meios provatrios idneos produzidos no
curso da instruo criminal. Se o auto de identificao pessoal do ru prova que deve ser recebida com
alguma reserva, em razo da possibilidade da existncia de erro pela pessoa que identifica, em razo da
diversidade de situaes que interferem na sua realizao, como, por exemplo, a semelhana entre as
pessoas; a sugestionabilidade que pode acometer o reconhecedor; o tempo decorrido desde o crime e,
porque, quase sempre no so obedecidas as formalidades indicadas no art. 266 do CPP, fatores que
comprometem o contedo de possibilidade de veracidade que o auto deve conter, o fotogrfico, ento, que
nem tem previso legal, s pode exercer alguma influncia na convico do juiz para a afirmao da
responsabilidade penal do acusado, excepcionalmente, dependente sempre de sua confrontao e
conjugao com outras provas idneas, produzidas no curso da instruo criminal, que neste caso
inexistem (TACRIM-SP 10.C. AP 1.320.565-1 Rel.Mrcio Brtoli j. 06.11.2002 RT 813/603).

evidente que o direito, por ser um fenmeno cultural, no se compagina com a idia de
verdade. Por isso, existindo ou no julgados que o admitem, nada obsta que, por meio da
argumentao e da deciso racional, certas concepes sejam revistas pois, como ensina
Lus Roberto Barroso, Toda interpretao produto de uma poca, de um momento
histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurdico, as circunstncias
do intrprete e o imaginrio de cada um3.
Com efeito, direito linguagem, e a linguagem, segundo corrente epistemolgica
moderna, admite a participao do intrprete na construo da realidade jurdica. o que
leciona Eros Roberto Grau:
Em sntese: a interpretao do direito tem carter constitutivo no, pois, meramente
declaratrio e consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos normativos e dos
fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurdicas a serem ponderadas para a
soluo desse caso, mediante a definio de uma norma de deciso4.

Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, in: Revista de Direito
Administrativo, n. 225, Malheiros, So Paulo, 2003, p. 9.
4
A ordem econmica na Constituio de 1988, 9 edio, Malheiros, So Paulo, 2004, p. 147.

Mais enftico o respeitvel Juarez Freitas: No se admite o intrprete passivo de

outrora, perspectiva advogada, ainda hoje, por ulicos nostlgicos da Escola da Exegese.
(...) Na linha do desvendado por Claus-Wilhelm Cannaris, importa mesmo, em sede de
deciso jurdica, a qualidade da eleio das premissas5.
Portanto, se um dia a jurisprudncia guiou-se para admitir a validez do reconhecimento
fotogrfico, nada impede, como se impe, que uma deciso racional afaste essa praxe.
Com efeito, procuraremos demonstrar que o reconhecimento fotogrfico um instituto
estranho ao processo penal brasileiro e que a sua aplicao prtica no lhe confere
existncia jurdica. Ora, se o desuso no tem o condo de revogar da ordenao jurdica
um fenmeno jurdico vlido, o uso reiterado de uma prtica em processos judiciais
tambm no induz a sua insero nesse mesmo sistema social 6. O que queremos dizer
que o argumento que o reconhecimento fotogrfico h muito admitido na jurisprudncia
no lhe confere a juridicidade para a sua manuteno. At porque, como dizia o grande
Rui Barbosa, a tradio no pode significar o governo dos vivos pelos mortos7.
Assim, a tese central que o reconhecimento fotogrfico no pode ser admitido na
prtica processual, salvo quando interessar ampla defesa, e ainda que se o admita, o
art. 226 do CPP deve ser observado, sob pena de nulidade. Essa tese se embasa em trs
argumentos: (i) o reconhecimento fotogrfico no possui previso legal; (ii) mais que no
possuir previso legal, o inciso II do art. 226 o veda literalmente; por fim, (iii) ainda que
se admita a possibilidade de utilizao do reconhecimento fotogrfico, ele deve observar
os requisitos contidos no art. 226 do CPP.
Argumento 1: Da inexistncia de previso legal para o reconhecimento fotogrfico
5

O intrprete e o poder de dar vida constituio, in: Estudos em Homenagem ao Professor Paulo
Bonavides, Malheiros, So Paulo, 2003, p. 231 e 229.
6
Exceto para quem, como Kelsen, admita o costume como fonte formal do direito: (...) tambm no se
considera como vlida uma norma que nunca observada ou aplicada. E, de fato, uma norma jurdica
pode perder a sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, quer
dizer, atravs da chamada desuetudo. A desuetudo como que um costume negativo cuja funo essencial
consiste em anular a validade de uma norma existente. Se o costume em geral um fato gerador de Direito,
ento tambm o Direito estatudo (legislado) pode ser derrogado atravs do costume (Teoria Pura do
Direito, traduo de Joo Baptista Machado, 6 edio, Martins Fontes, So Paulo, 1998, p. 237).
7
Nessa linha pensa o doutrinador e magistrado aposentado, Adauto Suannes: (...) o fato de os Tribunais
fazerem certas afirmaes de modo reiterado no deve significar que isso possa ser aceito sem mais
detena por todos aqueles que se debruam sobre a cincia do Direito e as demais cincias auxiliadoras do
aplicador da lei, cabendo principalmente ao doutrinador cotejar decises judiciais com seu necessrio
substrato cientfico, sob pena de praticarem mero exerccio de nefelibatismo jurdico. A
inconstitucionalidade da elevao da pena pela reincidncia e a inaceitabilidade do reconhecimento
fotogrfico. Jurisprudncia Comentada, Revista Brasileira de Cincias Criminais, RT, ano 4, nmero 13,
janeiro/maro de 1996, p. 322.

O instituto do reconhecimento fotogrfico no possui previso legal. E se inexiste

previso legal, difcil manter-se essa prtica. Assim, o procurador da Repblica
EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA relembra que o CPP, que de 1940, deve ser relido
sob a tica da CF88:
Enquanto a legislao codificada pautava-se pelo princpio da
culpabilidade e da periculosidade do agente, o texto
constitucional instituiu um sistema de amplas garantias
individuais.... A mudana foi radical. A nova ordem passou a
exigir que o processo no fosse mais conduzido, prioritariamente,
como mero veculo de aplicao da lei penal, mas, alm e mais
que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do
indivduo em face do Estado (Curso de processo penal, 7 edio,
Del Rey, 2007, p. 7-8).
No se deve perder de vista que o processo penal possui a funo fundamental de regular
a aplicao do direito penal: sem processo, no h pena. Portanto, o Cdigo de Processo
Penal deve sofrer uma releitura constitucional8.
E qual seria a releitura constitucional a que nos referimos?
Pois bem. Partindo da premissa inicial que o reconhecimento fotogrfico no possui
previso legal deixando de lado, portanto, o argumento que faremos mais frente no
sentido de que o prprio art. 226 do CPP o rechaa literalmente , o operador do direito
ter de motivar racional e juridicamente o dispositivo legal que legitimaria a sua prtica.
E, ao que parece, tal dispositivo seria o art. 3 do CPP, que estabelece que a legislao
processual, em suma, admitir interpretao extensiva (e, no caso, a interpretao
extensiva seria o reconhecimento pessoal fotogrfico).
Este art. 3 do Cdigo de Processo Penal, porm, embora no nos parea norecepcionado pela CF88, que exige uma releitura constitucional.
Entendemos, assim, que a interpretao extensiva que o art. 3 permite diz respeito a
dispositivos legais que tratem de rito processual, e no de processo penal em si mesmo.
8

Para ns, no mais admissvel compreender e muito menos seguir aplicando o processo penal sem a
filtragem constitucional. O Cdigo de Processo Penal de 1941 no est superado apenas pelo tempo; est
superado tambm por fora da incompatibilidade normativa com o texto de 1988, em cujo bojo construiuse um sistema de garantias individuais com abrangncia suficiente para fazer evaporar diversos
dispositivos do nosso CPP (Curso de processo penal, 7 edio, Del Rey, 2007, p. 3).

Ora, a Constituio de 1988 foi quem distinguiu procedimento ou rito de processo,

prevendo at mesmo que enquanto somente a lei federal pode tratar de processo penal (art.
22, I), a lei estadual pode disciplinar os procedimentos em matria processual (art. 24,
XI). Este, portanto, um ponto de vista que pode fazer as vezes de critrio para a
interpretao conforme a constituio do art. 3 do CPP, mantendo-o vigente, portanto.
Reitere-se: o carter instrumental do processo penal democrtico desafia regras como a
do art. 3 do Cdigo de Processo Penal, e por isso poder-se-ia at cogitar a sua
inconstitucionalidade (em verdade, no-recepo).
A releitura constitucional do CPP se impe porque ele data de um perodo de
autoritarismo na histria do Brasil, e seu genitor foi ningum menos que Francisco
Campos, tambm conhecido como Chico Cincia, de quem falaremos pouco mais adiante.
Este perodo muito bem descrito pelo historiador Boris Fausto:
No dia 10 de novembro de 1937, tropas da polcia militar
cercaram o Congresso e impediram a entrada dos congressistas. O
ministro da Guerra general Dutra se opusera a que a operao
fosse realizada por foras do exrcito. noite, Vargas anunciou
uma nova fase poltica e a entrada em vigor de uma Carta
constitucional elaborada por Francisco Campos. Era o incio da
ditadura do Estado Novo9.
Tratando do mesmo assunto, o PhD brasileiro, Jos Murilo de Carvalho, faz a mesma
interpretao do perodo:
(...) No se tratava de fascismo ou nazismo, que recorriam a
grandes mobilizaes de massa. O Estado Novo no queria saber
de povo nas ruas. Era um regime mais prximo do salazarismo
portugus, que misturava represso com paternalismo, sem buscar
interferir exageradamente na vida privada das pessoas. Era um
regime autoritrio, no totalitrio ao estilo do fascismo, do
nazismo, ou do comunismo10.

Mas, faa-se-lhe justia, Francisco Campos era um poltico sincero e que no tinha
vergonha alguma de externar sua concepo de mundo. Assim, na Exposio de Motivos
do Cdigo de Processo Penal, Chico Cincia deixa explcita a inteno de uma de suas
criaes jurdicas:
9

Histria Concisa do Brasil, Edusp, So Paulo, 2006, p. 200.

Cidadania no Brasil o longo caminho, 8 edio, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 2006, p. 109

10

De par com a necessidade de coordenao sistemtica das regras

do processo penal num Cdigo nico para todo o Brasil, impunhase o seu ajustamento ao objetivo de maior eficincia e energia da
ao repressiva do Estado contra os que delinqem. As nossas
vigentes leis de processo penal asseguram aos rus, ainda que
colhidos em flagrante ou confundidos pela evidncia das provas,
um to extenso catlogo de garantias e favores, que a represso se
torna, necessariamente, defeituosa e retardatria, decorrendo da
um indireto estmulo expanso da criminalidade. Urge que seja
abolida a injustificada primazia o interesse do indivduo sobre o da
tutela social. No se pode continuar a contemporizar com
pseudodireitos individuais em prejuzo do bem comum (...). O
processo penal aliviado dos excessos de formalismo11 e joeirado
de certos critrios normativos com que, sob o influxo de um malcompreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou
menos equvoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e
expedita aplicao da justia penal12.

O processo penal do Estado Democrtico liga-se intimamente ao progresso dos direitos

fundamentais. nesse sentido que leciona AURY LOPES Jr.:
Com isso, conclumos que a instrumentalidade do processo penal
o fundamento de sua existncia, mas com uma especial
caracterstica: um instrumento de proteo dos direitos e
garantias individuais. uma especial conotao do carter
instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois se trata
de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e pena, mas,
principalmente, um instrumento a servio da mxima eficcia das
garantias constitucionais. Est legitimado enquanto instrumento a
servio do projeto constitucional13.
Portanto, tal como o Direito Penal, o Processo Penal tambm informado pelo princpio
da estrita legalidade. por isso que alguns doutrinadores de escol, como PONTES DE
MIRANDA, se referiam a esse princpio valendo-se de um trocadilho: princpio da
legaliteralidade14.
vista de tudo o que foi dito acima, parece-nos inquestionvel que a inexistncia de
previso legal para o reconhecimento fotogrfico impede a sua aplicao prtica, sob pena
11

Certamente, partindo da finalidade ali almejada, o art. 3 do CPP funciona como um verdadeiro obstculo
ao formalismo e que, hoje, na vigncia da CF88, se no for bem interpretado poder desafiar a concepo
moderna do processo penal. Da o porqu de termos proposto que a validade e a vigncia do art. 3 se
mantm, mas o texto deve sofrer uma releitura (interpretao) conforme a constituio, o que, salvo melhor
juzo, alcanado quando se restringe a aplicao extensiva apenas ao que diz respeito a rito, mas no a
processo.
12
Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, item II.
13
Direito Processual e sua Conformidade Constitucional, vol I, Lumen Juris, Rio de janeiro, 2007, p. 27.
14
Apud, Eugnio R. Zaffaroni e Nilo Batista, Direito Penal Brasileiro, vol. I, Revan, p. 202.

de se estar agindo em explcita ofensa ao primado da estrita legalidade processual penal.

De qualquer sorte, ainda que se procure sustentar a sua aplicao com esteio no art. 3 do
CPP, tal dispositivo, por ter em sua gnese o esprito autoritrio do Estado Novo, deve
sofrer uma filtragem constitucional, restringindo o seu alcance apenas e to-s ao
procedimento em processo penal. Apenas matria que se ligue a esta temtica admitiria a
interpretao extensiva da lei.
Argumento 2: O Cdigo de Processo Penal no se omite quanto ao reconhecimento
fotogrfico; ele o veda literalmente.
Apenas por razes argumentativas lanamos a afirmao que o CPP no prev a figura do
reconhecimento fotogrfico. Em verdade, o CPP trata do assunto, e no sentido de ved-lo.
A mera interpretao literal diz isso. Transcrevamos, ento, o artigo 226 do CPP:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento
de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada
a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada,
se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a
apont-la;
III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga
a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade
providenciar para que esta no veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado,
subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao
reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Pargrafo nico. O disposto no no III deste artigo no ter
aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento.

Antes de tudo, o intrprete/aplicador do direito dever convir algo que no exige muito
esforo hermenutico: que a palavra pessoa prevista no inciso II do art. 226 tem o
sentido de ter a presena do indivduo/pessoa a ser reconhecido(a).

A afirmao acima poderia sustentar o hermeneuta da tese contrria defendida no

presente trabalho no passa de um dogma, um postulado15. No entanto, a coisa no
bem assim, como demonstraremos.
Ora, se o oponente da tese aqui sustentada conceber que a palavra pessoa, prevista no
inciso II do art. 226, no indica que necessria a presena fsica da pessoa no ato
instrutrio, ele, oponente, ser desafiado ao seguinte: a (idntica) palavra pessoa prevista
no inciso I permite a mesma interpretao? Se no, o qu distingue as duas palavras
pessoa? De outra banda, ainda que se admitisse essa distino, o inciso IV no seria
necessariamente tornado letra morta?! Com efeito, se ele prescreve que o ato ser lavrado
e subscrito pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas
presenciais, ou o inciso IV se torna letra morta, ou, para a sua manuteno, faz-se a sua
(abominvel e grotesca) ciso: a pessoa a ser reconhecida tem de estar presente, mas a
pessoa reconhecedora pode reconhecer via internet e as testemunhas do a sua
assinatura por meio de certificao digital!!!
Essa interpretao, por si s, basta para concluir que o CPP exige a presena fsica tanto
de reconhecedor como de reconhecido. De qualquer modo, h ainda outro argumento que
leva mesma concluso, como veremos agora.
que o intrprete-oponente de nossa tese, isto , que admite o reconhecimento fotogrfico
como meio de prova condenatria16, poderia dizer que a expresso se possvel, prevista
no inciso II do art. 226, reconhece e permite o reconhecimento do ausente. Assim, diria
ele, se possvel, faz-se o reconhecimento na presena. Se no, no se o faz.
Trs contra-argumentos afastam esse entendimento.
O primeiro que a expresso se possvel no faz ligao direta palavra pessoa (no
sentido de sua presena fsica), e sim expresso subseqente: ao lado de outras que
15

E, como leciona Tercio Sampaio Ferraz Jr., um dogma no se questiona no porque ele veicula uma
verdade, mas porque ele impe uma certeza sobre algo que continua duvidoso (Introduo ao Estudo do
Direito, 2 edio, Atlas, So Paulo, 1989, p. 44).
16
Isso porque, segundo nos parece, se vtima e ru, por exemplo, estivessem por considervel tempo
hospitalizados e necessariamente no pudessem ser postos em um mesmo local para a realizao do
reconhecimento pessoal, tornando, assim, impossvel que se o fizesse na forma presencial, evidente que
eventual reconhecimento fotogrfico que culminasse com a absolvio do ru deveria ser entendido como
vlido. Dois pesos e duas medidas? Sim, mas isso com base na Constituio, que consagrou a regra da
AMPLA defesa (art. 5, inciso LV) e rechaou a ampla acusao.

com ele tiverem qualquer semelhana. Ou seja, se possvel, a pessoa a ser reconhecida
ser colocada ao lado de outras semelhantes. Se no houver pessoas semelhantes, no ser
possvel, e por isso a pessoa a ser reconhecida ser analisada isoladamente.
A idia central do inciso II que a pessoa a ser reconhecida seja colocada ao lado de
outras semelhantes. E prova disso que, se isso no for possvel (devido ausncia de
pessoas semelhantes), o dispositivo em si torna-se incuo, a ponto de a pessoa a fazer o
reconhecimento no necessitar de apontar a pessoa que reconheceu (pois se o ru est
isolado, basta que a pessoa reconhecedora diga se reconheceu ou no; um esforo fsico
desnecessrio levantar o brao e apontar o dedo cujo resultado s pode ser um: o
reconhecido).
O segundo contra-argumento est no inciso III: no se pode admitir receio por fotografia,
sob pena de no se poder realizar o ato em si. Ora, conquanto seja possvel
(psicologicamente falando) que o trauma da vtima tenha se dado a ponto de esta no
poder sequer ver a foto do acusado, deve-se convir que, se isso ocorrer, o prprio ato de
reconhecimento fica prejudicado, e no apenas o ato presencial de reconhecimento.
Alis, observe-se que o inciso III deixa escancarado que a finalidade (telos) do
reconhecimento de pessoas que reconhecedor e reconhecido sejam colocados na
presena, frente a frente: se assim no fosse, para qu a parte final enfatizaria que a
autoridade providenciar para que esta no veja aquela?!
Por fim, ainda que a expresso se possvel pudesse indicar que, se impossvel, o
reconhecimento fotogrfico seria vlido, o seu prprio contedo desafia a sua aplicao
generalizada.
Realmente, esta situao exigiria que apenas em casos excepcionais se procedesse ao
reconhecimento fotogrfico, e por casos excepcionais deve-se entender aqueles em que se
mostra faticamente impossvel a realizao presencial do ato. Recorde-se que mesmo para
doutrinadores que admitem o instituto do reconhecimento fotogrfico isso seria a exceo,
e no a regra. Nesse sentido se manifesta Eugnio Pacelli de Oliveira:
O reconhecimento fotogrfico no poder, jamais, ter o mesmo valor
probatrio do reconhecimento do reconhecimento de pessoa, tendo em
vista as dificuldades notrias de correspondncia entre uma (fotografia)
e outra (pessoa), devendo ser utilizado este procedimento somente em

casos excepcionais, quando puder servir como elemento de confirmao

das demais provas. (Curso de Processo Penal, 7 edio, Ed. Del Rey,
2007).
Assim sendo, caber ao juiz, no caso concreto, verificar a possibilidade ou no do
reconhecimento fotogrfico mediante os seguintes questionamentos: no era possvel a
realizao do reconhecimento presencial de pessoa? Se no o era, tal situao
(excepcional e peculiar) no deveria ser explicitamente motivada pela autoridade policial?
A palavra possvel no tem como anttese a impossibilidade? A impossibilidade no
deve ser demonstrada?17 Como se v, ou se interpreta dessa forma a expresso se
possvel, ou melhor admitirmos de vez que o CPP em verdade conferiu uma
discricionariedade ao aplicador da lei: se possvel, faz-se o reconhecimento presencial; se
impossvel, no. Mas ainda que possvel, apenas se for conveniente.
Argumento 3: A admisso da validade do reconhecimento fotogrfico no exime este
instituto da observncia do art. 226 do CPP
Nos dois tpicos acima, procuramos demonstrar que o reconhecimento fotogrfico um
instituto estranho ao processo penal brasileiro, e a sua aplicao prtica no lhe confere
existncia jurdica.
No entanto, caso se admita a validez restrita ou irrestrita do reconhecimento fotogrfico,
mutatis mutandis, a ele aplicam-se as formalidades insculpidas no art. 226 do CPP.
Antes, porm, de adentrarmos nessa questo, faz-se necessrio rebater eventual desvio de
foco argumentativo, que pode ser sintetizado na seguinte indagao: as formalidades do
art. 226 do CPP devem ser observadas apenas na fase inquisitorial ou tambm devem
s-lo na fase processual?
Em nosso entendimento, parece ser induvidoso que as formalidades do art. 226 aplicam-se
ao reconhecimento realizado em juzo, e isso devido a trs motivos.
17

A diferena entre regra e exceo est no fato de que a exceo deve ser justificada (Norberto Bobbio,
Igualdade e Liberdade, Traduo: Carlos Nelson Coutinho, Ediouro, Rio de Janeiro, 1996, p. 10). Quem
quiser tratar uma pessoa A de forma diferente do que a pessoa, est obrigado a justificar isso (Robert
Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica, Traduo: Zilda Hutchinson Schild Silva, Landy, So Paulo, 2001,
p. 294). (...) por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar a impossibilidade
de desequiparaes fortuitas ou injustificadas (Celso Antnio Bandeira de Mello, O Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade, 3 edio, Malheiros, So Paulo, 1997, p. 18).

O primeiro que o art. 226 est localizado no Livro I do Cdigo de Processo Penal, que
recebe o ttulo do processo em geral. Assim, outro entendimento que no o de sua
aplicao ao processo desafia uma interpretao sistemtica da lei.
O segundo que, alm de desafiar uma interpretao sistemtica, a recusa na aplicao
daquelas formalidades no processo judicial no se coaduna com a prpria literalidade do
pargrafo nico do prprio art. 226. Realmente, se as referidas regras no se aplicam ao
processo judicial, mas apenas em sede inquisitorial, qual a razo de o pargrafo nico
prescrever que o disposto no n. III deste artigo no ter aplicao na fase de instruo
criminal ou em plenrio do jri?! (destacamos).
J o terceiro que, medida que se firmou em doutrina e jurisprudncia que os vcios do
inqurito policial no contaminam o processo, de duas, uma: ou se entende que as
formalidades do art. 226 aplicam-se ao reconhecimento judicial, ou melhor revogar-se
totalmente o referido dispositivo. Ora, se (a) os vcios do inqurito policial no se
irradiam sobre o processo e se (b) as formalidades do art. 226 no se aplicam no processo,
mas somente na fase pr-processual, tem-se a concluso (c): o art. 226 imprestvel, sem
sentido jurdico, uma vez que tanto o respeito quanto o desrespeito a suas formalidades
no possuem nenhuma conseqncia jurdico-processual18.
Retornando ao objeto central do presente tpico, afirmamos que as formalidades do art.
226 tambm se aplicam ao reconhecimento fotogrfico, pois que se assim no se admitir,
ter-se- de concluir que ele no se sujeita a qualquer regulao. Isto , o reconhecimento
presencial de pessoas sujeitar-se-ia s formalidades do art. 226, ao passo que o
reconhecimento fotogrfico de pessoas, no!
Por certo, algumas diretrizes previstas naquele dispositivo legal no se compaginam com
o reconhecimento via fotografia. Em verdade, os incisos II, III e IV so faticamente de
18

E para quem insistir em entender que as formalidades do reconhecimento de pessoa se aplicam apenas no
mbito inquisitorial, e no processual, veja-se o comentrio do ex-Delegado da Polcia Federal e professor
da PUC-RS, tilo Antonio Cerqueira, ao tratar do inciso VI do art. 6 do CPP (artigo este que dispe sobre
as incumbncias da autoridade policial no inqurito); comum que haja, no transcurso da investigao, a
necessidade de realizao do reconhecimento de pessoas e coisas (objetos). Para tanto, a autoridade
proceder conforme previsto nos arts. 226 a 228 do CPP, providenciando que a testemunha descreva,
inicialmente, o mais minudentemente possvel, o objeto ou a pessoa a ser reconhecida e, s aps, se
efetive o reconhecimento propriamente dito (Cdigo de Processo Penal Anotado, org. Marcus Vinicius
Boschi, Livraria do Advogado, Rio Grande do Sul, 2008, p. 21) (destacamos).

impossvel aplicao, exceto se se pretender, por exemplo, colocar uma foto ao lado da
outra (inciso II)19.
Pois bem. Se os incisos II, III e IV do art. 226 no se aplicam ao reconhecimento
fotogrfico, porque apenas o inciso I lhe aplicvel. E ele prev que a pessoa que tiver
de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser
reconhecida.
Ora, se por um lado os incisos II, III e IV no se aplicam ao reconhecimento fotogrfico,
posto que isso seria uma impossibilidade ftica, o inciso I, por outro lado, -lhe
perfeitamente aplicvel. Nada obsta que a pessoa reconhecedora descreva a pessoa a ser
reconhecida antes de proceder ao reconhecimento das fotografias.
Assim sendo, mesmo o reconhecimento fotogrfico pressupe a observncia do art. 226
do CPP, ao menos no que atina ao inc. I, este sim de absoluta aplicabilidade prtica e que,
se adversado, dever ensejar a nulidade do ato, posto que o inciso IV do art. 564 do CPP
prescreve que ocorrer nulidade por omisso de formalidade que constitua elemento
essencial do ato.
Gustavo Augusto Soares dos Reis

19

Isso seria realmente grotesco, mas veja-se que se o intrprete admitir que colocar uma foto ao lado da
outra mais seguro (do ponto de vista da ampla defesa) do que simplesmente passar vrias fotos, j aqui o
aplicador da lei enfrentar variados empecilhos na prtica processual. Isso porque, segundo nos conta a
experincia, comum que a autoridade policial apresente as fotografias com o auxlio de computador, e
nesse caso no se h de cogitar de uma foto ao lado da outra (ao menos em geral).