TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO

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RECORRENTE:
PROCURADORES:
RECORRIDA:
ADVOGADOS:
RELATORA:
REVISOR:

00032.2007.111.14.00-5
RECURSO ORDINRIO
1 TURMA
VARA DO TRABALHO DE PIMENTA BUENO
MUNICPIO DE PIMENTA BUENO
MARCOS ANTNIO NUNES E OUTROS
ALESSANDRA BASSO
JUVENILO IRIBERTO DECARLI E OUTRO
JUZA CONVOCADA ISABEL CARLA DE
PIACENTINI
JUIZ VULMAR DE ARAJO COLHO JUNIOR

MELLO

MOURA

CONTRATO NULO. AUSNCIA DE CONCURSO PBLICO.

CONTRAPRESTAO PACTUADA. FGTS. ART. 37, II E 2 DA
CF. SMULA N. 363 DO TST. O contrato de trabalho celebrado com
administrao pblica sem a observncia da regra insculpida no art.
37, II, da Constituio Federal, nulo de pleno direito, produzindo
efeitos ex tunc, sendo devidos apenas a remunerao e os depsitos
fundirios, conforme art. 37, 2 da CF e Smula n. 363 do TST.
RECURSO ORDINRIO. ENTE PBLICO. DIREITO DE DEFESA.
LITIGNCIA DE M-F. INOCORRNCIA. O amplo direito de
defesa, institudo pelo art. 5, LV, da CF, aliado ao Princpio do
Duplo Grau de Jurisdio, permite s partes manifestarem seu
descontentamento, embasando postulao em tese minoritria, mas
no desarrazoada. No h litigncia de m-f nestes casos, pois as
partes exercem faculdade conferida pela lei.

1 RELATRIO
Trata-se de recurso ordinrio interposto pelo Municpio de Pimenta Bueno contra o
contido na sentena de f. 150-153. Esta julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial
para condenar o reclamado a pagar, em 08 (oito) dias, a indenizao substitutiva aos
depsitos regulares de FGTS, equivalente a 08% (oito por cento) calculados sobre o valor
das remuneraes mensais da obreira. Determinou a expedio de ofcio ao Ministrio
Pblico Federal para a apurao da existncia de crime de apropriao indbita
previdenciria.
Irresignado, o municpio recorreu (f. 156-160), argumentando, com base na Smula
n. 363, do TST, o direito indenizao correspondente s horas trabalhadas, assegurado ao
empregado nos casos de nulidade do contrato por ofensa ao mandamento do art. 37, II e
2, da Constituio Federal, excludos quaisquer outros valores, inclusive FGTS. Por isso,

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requereu a reforma da sentena para isent-lo da obrigao determinada na sentena.
Contra-razes pela reclamante (f. 168-171) pugnando pela improcedncia do apelo.
Requereu, tambm, a condenao do recorrente em litigncia de m-f.
O Ministrio Pblico do Trabalho opinou pelo conhecimento e desprovimento do
recurso (f. 175-177).
2 FUNDAMENTOS
2.1 Conhecimento
A sentena foi prolatada no dia 19-3-2007, segunda-feira. As partes dela estavam
cientes (f. 117).
O recorrente foi intimado em 26-3-2007, segunda-feira, e interps recurso no dia
11-4-2007, segunda-feira, ltimo dia. Portanto, tempestivamente.
No h exigibilidade de preparo ou recolhimento de custas.
A recorrida foi notificada do recurso em 25-4-2007, quarta-feira. Apresentou contrarazes, via fax, em 02-5-2007, quarta-feira, 7 dia, e os originais, em 04-5-2007, sexta-feira.
Portanto, no prazo.
Assim, conhece-se do recurso ordinrio e das contra-razes, pois satisfeitos os
requisitos legais de admissibilidade.
2.2 Mrito
2.2.1 Indenizao Substitutiva aos Recolhimentos do FGTS
O recorrente pretende a reforma da sentena, desobrigando-o do pagamento da
indenizao equivalente aos recolhimentos fundirios, no efetivados no decurso do
contrato de trabalho. Firma-se em singular interpretao da Smula n. 363, do TST,
sustentando, no caso de nulidade do contrato com base no art. 37, II e 2, da Constituio
Federal, a retroao de seus efeitos data da celebrao do acordo, garantido-se somente
a indenizao relativa s horas trabalhadas, por fora dos princpios informadores do Direito
do Trabalho, ante a impossibilidade de se restituir o status quo ante.

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A jurisprudncia dominante adota a Teoria Geral das Nulidades, mitigada pela
natureza jurdica do contrato de trabalho (contrato sucessivo) e pelos princpios
informadores do Direito Laboral, conforme precisou o recorrente. Neste sentido, a Smula n.
363, do TST, reconhece a natureza retroativa da nulidade contratual (efeitos ex tunc),
extirpando o ordenamento jurdico o ato desde sua celebrao. Veja:
CONTRATO NULO. EFEITOS - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A
contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em
concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe
conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao
ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio
mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

Resta devido, portanto, somente o equivalente ao salrio pactuado, quanto ao

nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, inclusive horas
extras, bem como a indenizao substitutiva do FGTS, conforme o art. 19-A da Lei n. 8.036,
de 11 de maio de 1990, com redao dada pela Medida Provisria n. 2.164-41/2001, in
verbis:
Art. 19-A. devido o depsito de FGTS na conta vinculada do trabalhador
cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art.
37, 2, da Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio.

No presente caso, a municipalidade no procedeu os recolhimentos fundirios.

Alis, chegou a admiti-los (f. 117-118), requereu prazo a fim de comprovar a quitao dos
respectivos valores, interps a petio justificando a impossibilidade de cumprir o prazo de 5
(cinco) dias (f. 137), e, por fim, concluiu pelo inexistncia dos recolhimentos, por ser o
contrato celebrado de prestao de servio.
Pois bem. Est clara a relao empregatcia, embora o contrato firmado esteja
travestido de contrato de prestao de servio. Outrossim, com a nulidade, as verbas
indenizatrias devidas referem-se ao trabalho efetivamente prestado e no relao jurdica
estabelecida pelo contrato, pois o ato nulo no produz efeitos no mundo jurdico.
Por esta corrente, as indenizaes equivalentes aos salrio pactuados e FGTS
decorrem exclusivamente da relao ftico-objetiva da fora despendida pela obreira e da
impossibilidade de retorno ao status quo ante. Com base no exposto, este Tribunal vem
firmando entendimento nos seguintes termos:
CONTRATO
NULO.
AUSNCIA
DE
CONCURSO
PBLICO.
EFEITOS EX TUNC. ART. 37, II, 2, CF. SMULA N. 363 DO TST. INSS
E REGISTRO EM CTPS. A contratao de
servidor pblico, aps o
advento da CF de 1988, sem submisso a concurso pblico, enseja a
declarao de nulidade do pacto, com efeitos ex tunc, sendo devido ao
trabalhador somente o salrio e o depsito do FGTS, conforme art. 37, II,
2, da CF e Smula n. 363 do TST. (RO n. 00611.2006.416.14.00-3. Relator:
Juiz Convocado Shikou Sadahiro. Publicado no DOE/AC n. 9.543, de

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7.5.2007)

Desta forma, como restou sobejamente comprovado, o recorrente no efetuou os

recolhimentos fundirios, devendo ser pago obreira indenizao substitutiva equivalente
aos referidos depsitos.
No entanto, a base de clculo para aludida indenizao do FGTS, deve ser o valor
do salrio mnimo vigente, em interpretao restritiva Smula n. 363 do TST, antes
transcrita, reformulando entendimento anteriormente por mim adotado, o que acarretar com
isso em provimento parcial do recurso, porquanto a base de clculo ser inferior quela
reconhecida pela sentena, no se configurando em julgamento extra petita, considerando
que o Municpio requer a excluso total da verba, portanto, formulou um pedido mais
abrangente do ora deferido.
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para efeito de manter a sentena
quanto ao reconhecimento do direito da obreira de perceber indenizao referente aos
depsitos fundirios no depositados na poca prpria, porm, determinando sejam os
clculos elaborados com base no valor do salrio mnimo vigente.
2.2.1 Litigncia de M-F.
Em sede de contra-razes, pretende a obreira a condenao do Municpio por
litigncia de m-f. Para tanto, menciona o descumprimento do prazo assinalado pelo juiz (5
dias) para a apresentao dos comprovantes dos recolhimentos fundirios. Na ocasio, o
magistrado havia condicionado a desobedincia ao reconhecimento da litigncia de m-f,
restando

configurada

protelao

injustificada

do

feito.

Destaca,

tambm,

incompatibilidade entre as declaraes do recorrente na instruo processual e no recurso

interposto, pois pretende neste eximir-se de direito reconhecido naquela ocasio, ou seja, a
reforma da sentena para desobrig-lo do pagamento do FGTS.
Sem razo.
A litigncia de m-f, prevista no art. 17, do Cdigo de Processo Civil subsidirio,
configura-se pela conduta processual inequivocamente dolosa e atentatria ao dever de
probidade processual esperado dos litigantes.
De fato, o Juzo a quo afastou a litigncia de m-f pelo descumprimento do prazo
assinalado s f. 118, pois justificada a falta, conforme a petio de f. 145.
Quanto alegao referente ao carter protelatrio do recurso de f. 156-160,
tambm, no merece prosperar a tese obreira.

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Entendo estar o recurso combatido amparado pelo amplo direito de defesa,
insculpido no art. 5, LV, da Constituio Federal, e pelo Princpio do Duplo Grau de
Jurisdio. O fato de se pleitear demanda no acolhida pelo entendimento majoritrio, no
elide o direito/faculdade do recorrente de pedir ao Estado-Juiz providncia que entenda ter
direito.
Ademais, quando o recorrente requereu prazo para comprovar os recolhimentos
fundirios, no considerava hiptese da nulidade contratual. Reconhecida esta na sentena,
os fundamentos recursais, obviamente, devem adequar-se nova situao. Evidentemente,
conforme expressado no recurso, o recorrente agarra-se ao entendimento minoritrio, do
qual no compartilho.
Desta forma, nego o pleito obreiro, deixando de condenar o recorrente por litigncia
de m-f.
2.3 Concluso
DESSA FORMA, conheo do recurso ordinrio. No mrito, dou-lhe parcial
provimento para determinar que a indenizao equivalente ao FGTS deferida pelo Juzo de
primeiro grau, tenha por base de clculos o salrio mnimo.
3 DECISO
ACORDAM os Juzes da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 14
Regio, unanimidade, conhecer do recurso ordinrio. No mrito, por maioria, dar-lhe
parcial provimento, nos termos do voto da Juza Relatora. Vencido o Juiz Shikou Sadahiro.
Sesso de julgamento realizada no dia 29 de junho de 2007.
Porto Velho, 29 de junho de 2007.

ISABEL CARLA DE MELLO MOURA PIACENTINI

JUZA RELATORA