Vanessa Vilela Berbel

VANESSA VILELA BERBEL
A LEGITIMAO DA DEMOCRACIA: observaes

do cinema na modernidade brasileira
Dissertao de Mestrado
Orientadora: Prof. Dr. Mara Regina de Oliveira
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
So Paulo
2011
VANESSA VILELA BERBEL
A LEGITIMAO DA DEMOCRACIA: observaes

do cinema na modernidade brasileira
Dissertao apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo
como requisito parcial obteno de ttulo
de Mestre em Direito.
rea de Concentrao: Filosofia e Teoria
Geral do Direito
Orientadora: Prof. Dr. Mara Regina de
Oliveira
So Paulo
2011
FOLHA DE APROVAO
NOME: Vanessa Vilela Berbel
TTULO: A Legitimao da Democracia: observaes do cinema na
modernidade brasileira
Dissertao apresentada Faculdade

de Direito da Universidade de So
Paulo para obteno de ttulo de
mestre em direito.
Aprovado em: ______________________
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Mara Regina de Oliveira
Instituio: Faculdade de
Direito da Universidade de
So Paulo
Julgamento: _______________ Assinatura:___________________________
Prof. Dr. __________________Instituio: ___________________________

Julgamento: _______________Assinatura: ___________________________
Prof. Dr. __________________Instituio: ___________________________
Julgamento: _______________Assinatura: __________________________
AGRADECIMENTOS
A presente dissertao resultou de diligente anlise e valiosas sugestes
apresentadas pela prof. Dr. Mara Regina de Oliveira, sem a qual esta conquista no seria
possvel. Deste modo, primeiramente, agradeo-lhe pela orientao atenciosa do
desenvolvimento da pesquisa, bem como pelo constante estmulo ao estudo dos temas de
Filosofia e Teoria Geral do Direito e s atividades docentes.
Devo registrar, ainda, a enorme gratido que tenho pelo suporte constante
ofertado pelos meus familiares e amigos, especialmente aos meus amores: Josi (minha
me), Elizeu (meu pai), Elayne (minha irm) e William (noivo). Agradeo-lhes pelo apoio
permanente, amor e motivao dispensados durante essa trajetria.
No poderia me olvidar de agradecer aos queridos professores desta
academia, pela doao generosa de seus conhecimentos, que tanto me engrandeceram
como profissional e pessoa, especialmente aos professores Celso Fernandes Campilongo e
Samuel Rodrigues Barbosa, pelas consideraes realizadas durante a banca de
qualificao, as quais contriburam de forma grandiosa para o aprimoramento desta
pesquisa.
Agradeo aos colegas de mestrado pelas discusses intra e extramuros, as
quais ficaro eternamente gravadas em minha memria, bem como aos funcionrios do
setor administrativo desta instituio, os quais no mediram esforos em auxiliar nas
questes burocrticas necessrias concluso deste trabalho.
Enfim, deixo a todos que somaram foras para a concluso desta
trajetria um eterno agradecimento.
Amar o perdido
deixa confundido
este corao.
As coisas tangveis
tornam-se insensveis
palma da mo.
Nada pode o olvido

contra o sem sentido
apelo do No.
Mas as coisas findas

muito mais que lindas,
essas ficaro.
(Memrias, Carlos Drummond de Andrade)
Estudar o direito , assim, uma atividade

difcil, que exige no s acuidade,
inteligncia,
preparo,
mas
tambm
encantamento, intuio, espontaneidade.
Para compreend-lo preciso, pois, saber e
amar. S homem que sabe pode ter-lhe o
domnio. Mas s quem o ama capaz de
domin-lo rendendo-se a ele.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior
RESUMO
BERBEL, Vanessa Vilela. A Legitimao da Democracia: observaes do cinema na

modernidade brasileira. 2011. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2011.
O presente estudo busca problematizar a viso tradicional de democracia, a partir da

anlise do papel do dissenso na sociedade moderna hipercomplexa. Para tanto, utiliza-se
como cnone terico a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, a qual parte da
diferenciao funcional para a identificao da sociedade moderna. A partir desta
perspectiva de observao a democracia compreendida como resultado da diferenciao
funcional entre o sistema poltico e o sistema jurdico, os quais se fecham operativamente,
trabalhando com seus prprios cdigos. Em razo da diferenciao funcional, marcada pela
autopoiese dos sistemas parciais sociais, a legitimao da tomada de deciso dos sistemas
poltico e jurdico j no pode se embasar em uma cosmoviso devendo, portanto, partir de
uma caracterstica interna, ou seja, deve-se autolegitimar. Para tanto, so criados
procedimentos que buscam justificar as escolhas realizadas pelos sistemas jurdico e
poltico, controlando o dissenso e permitindo que suas decises sejam tomadas como
padres de comportamento social. Contudo, em relao ao caso brasileiro, v-se que o
clientelismo, personalismo e excluso social aparecem como bice estabilizao da
democracia como conquista evolutiva, na medida em que dificultam a realizao das
funes desses dois sistemas funcionais. Por fim, a leitura imagtica do cinema utilizada
como forma problematizao do caso brasileiro, a partir da busca da identidade desta
sociedade pela via mais autntica de expresso, qual seja, a cultura de um povo,
evitando-se, assim, a crtica dos problemas sociais por meio da utilizao de paradigmas
evolutivos dos denominados pases desenvolvidos, notadamente o padro europeu.
Palavras-chave: Teoria dos
Clientelismo. Excluso social.
sistemas.
Democracia.
Modernidade.
Legitimao.
ABSTRACT
BERBEL, Vanessa Vilela. The Legitimation of Democracy: observations of cinema in

modern Brazil. 2011. Dissertation (Master of Law) Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, So Paulo, 2011.
This study seeks to question the traditional view of democracy, from the analysis of the
role of dissent in hypercomplex modern society. For this purpose, we used as a theoretical
canon Niklas Luhmanns systems theory, which draws on the functional differentiation for
identification of modern society. From this observation perspective, democracy is
understood as the result of functional differentiation between political and legal systems,
which are operatively locked, working with their own codes. Because of the functional
differentiation, marked by partial autopoiesis of partial social systems, the legitimacy of
the decision making of legal and political systems can no longer be grounded in a
worldview, and therefore from a built-in feature, that is, it should self-legitimate. To that
end, procedures are created that seek to justify the choices made by the legal and political
systems, controlling dissent and allowing decisions to be taken as patterns of social
behavior. However, for the Brazilian case, we see that clientelism, personalism and social
exclusion appear as an obstacle to the stabilization of democracy as an evolutionary
achievement, in as much as they limit the realization of the functional roles of these two
systems. Finally, the reading of film imagery is used as a questioning of the Brazilian case,
from the search for identity in this society by the most authentic expression, namely the
culture of a people, avoiding thus the criticism of social problems, using evolutionary
paradigms of the so-called developed countries, notably the European standard.
Keywords: Systems theory. Democracy. Modernity. Legitimation. Clientelism. Social
exclusion.
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................................... 9
1 A DEMOCRACIA NO CRIVO DAS TEORIAS SOCIOLGICAS ............................ 15
1.1 Democracia dos antigos e dos modernos .............................................................................. 15
1.2 A sociedade pluralista e a perspectiva moderna de democracia..................................... 26
1.3 O modelo de Niklas Luhmann ................................................................................................. 29
1.3.1 Teoria dos sistemas de Niklas Luhmann .................................................................... 29
1.3.2 O sistema como diferena ............................................................................................... 32
1.3.3 Uma sociedade sem homens .......................................................................................... 36
1.3.4 A sociedade como sistema de comunicao .............................................................. 39
1.3.5 A contribuio de Talcott Parsons para a teoria democrtica .............................. 43
1.3.6 O modelo luhmanniano de democracia....................................................................... 49
1.3.7 Democracia: poder do povo? A desconstruo da tradio .................................. 52
1.3.8 O poder como meio de generalizao simblica ...................................................... 56
1.3.9 O poder no Estado Democrtico de Direito ............................................................... 64
1.3.10 O problema do poder apoltico e a ideia de poder do povo ............................ 68
1.4 O modelo democrtico de Jrgen Habermas e sua crtica teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann...................................................................................................................... 71
1.4.1 O modelo do Estado Democrtico de Direito de Jrgen Habermas ................... 71
1.4.2 Crtica de Jrgen Habermas ao modelo luhmanniano ............................................ 79
2 DEMOCRACIA: POSITIVIDADE E DIFERENCIAO FUNCIONAL
COMO CONQUISTAS EVOLUTIVAS DA SOCIEDADE ............................................. 84
2.1 Evoluo social e do direito a partir da teoria dos sistemas ............................................ 84
2.1.1 Desenvolvimento histrico do direito ......................................................................... 97
2.1.1.1
Direito nas sociedades arcaicas .................................................................. 98
2.1.1.2
Direito das culturas antigas ...................................................................... 110
2.1.1.3
Direito na sociedade moderna .................................................................. 115
2.2 Diferenciao funcional do direito como conquista evolutiva necessria

democracia ................................................................................................................................... 120
2.2.1 Autopoiese e positividade jurdica ............................................................................. 120
2.2.2 Diferenciao entre direito e poltica......................................................................... 123

2.2.3 A Constituio como acoplamento estrutural entre direito e poltica .............. 128
3 DEMOCRACIA E A LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO ........................... 134
3.1 O problema da legitimidade do direito e o ideal democrtico ...................................... 134
3.2 Racionalidade sistmica e o carter racionalista da democracia .................................. 137
3.3 Legitimao pelo procedimento na viso de Niklas Luhmann ..................................... 145
3.4 Eleio poltica, processo legislativo e complexidade: amplitude de
tematizao na democracia...................................................................................................... 151
3.5 O tempo da poltica e tempo do direito: riscos da democracia ..................................... 158
3.6 Corrupo de cdigos: o risco da perda do risco .............................................................. 160
4 DEMOCRACIA: CORRUPO SISTMICA, SUBINTEGRAO E
SOBREINTEGRAO NA MODERNIDADE PERIFRICA ................................... 163
4.1 Aplicao da teoria dos sistemas ao contexto brasileiro................................................. 163
4.2 Observaes na sociedade moderna ou ps-moderna? ................................................... 164
4.3 A sociedade global e a diferenciao territorial dos sistemas poltico e
jurdico .......................................................................................................................................... 168
4.4 Democracia na modernidade perifrica ou modernidade negativa
brasileira: sobre o problema dos sobreintegrados e a corrupo sistmica ............... 174
4.5 Democracia na modernidade seletiva brasileira: sobre o problema dos
subcidados e a prevalncia da justia material sobre a justia formal ...................... 181
4.6 Aes desconfirmadoras: reao excluso comunicativa ........................................... 192
5 CINEMA COMO MEIO DE OBSERVAO DO SISTEMA DO DIREITO
E DA POLTICA.............................................................................................................................. 201
5.1 A reconstruo do mundo real a partir do cinema........................................................ 205
5.2 A construo da realidade pelo cinema ............................................................................... 208
5.3 Glauber Rocha e o cinema novo brasileiro: observando o observador ...................... 213
5.3.1 Terra Em Transe: sobre os sobrecidados e subcidados na democracia
perifrica............................................................................................................................ 216
5.4 Joo Moreira Salles e a revelao da violncia no contexto brasileiro ...................... 231
CONCLUSO ......................................................................................................................................... 237
REFERNCIAS ..................................................................................................................................... 240
INTRODUO
A evoluo do pensamento sobre as condies de possibilidade da

ordem social parece ter sido desviada para a existncia de um consenso universal sobre a
democracia como o modus de administrao do embate entre indivduo, sociedade e
liberdade, a ponto de torn-la, conforme afirma Georges Burdeau, uma [] filosofia, um
modo de viver, uma religio e, quase acessoriamente, uma forma de governo1. Contudo,
ainda no se logrou definir quais os elementos mnimos para qualificao de um Estado
como democrtico, utilizando-se, de forma corrente, de paradigmas evolutivos prprios de
pases centrais, notadamente o padro europeu.
Com isso, cria-se uma agenda de prticas democrticas que devem ser
seguidas pelos demais pases, tachando aqueles que no satisfazem estes critrios de
atrasados, subdesenvolvidos, antidemocrticos. Assim, sem que haja a pretenso de
elucidar por completo o problema da democracia, o presente estudo busca identificar
eventuais premissas bsicas para que as prticas ditas democrticas possam se consolidar
como conquistas evolutivas, ou seja, se h uma via prioritria (ainda que no seja nica)
para se alcanar a to sonhada democracia.
Para que se tenha uma viso inicial do problema a respeito da definio
do que democracia hoje, realiza-se, no primeiro captulo do estudo, um breve apanhado
histrico das concepes tericas sobre o tema. Obviamente que esta anlise introdutria,
alm de no possuir qualquer pretenso de ser exaustiva, partir de um julgamento prvio
do observador, o qual, inevitavelmente, desconsiderar outras eventuais importantes
reflexes. Porm, o corte terico torna-se necessrio para a realizao de uma anlise mais
atenta da questo, seguindo, primeiramente, um apanhar histrico da temtica, nos termos
em que foi debatido pela civilizao ocidental.
Aps a apresentao histrica do conceito de democracia, passa-se,
ainda no plano introdutrio, investigao de como a teoria dos sistemas formulada por
Niklas Luhmann recebe essa tradio de pensamento para, em uma investigao
1
Apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria poltica do direito: uma introduo poltica do direito.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 71.
10
interdisciplinar com outras cincias, construir um novo conceito de sociedade, que ir

impactar diretamente na anlise da democracia.
Ao perceber a complexidade da sociedade hodierna decorrente do
esfacelamento dos elementos capazes de conferir identidade imensa massa de indivduos
em razo do enfraquecimento da religio e da tica , a teoria dos sistemas de Niklas
Luhmann passa a indagar, por meio de um novo olhar, como possvel a ordem social. A
sociedade aparece, ento, como algo improvvel e, por isso, deve ter seu conceito
redefinido.
Assim, na primeira parte do estudo, busca-se elucidar como o
pensamento de Luhmann desmitifica alguns preconceitos tericos que, at ento,
formaram o conceito de sociedade existente, tais como: (i) o pressuposto de que a
sociedade constituda de pessoas ou relao de pessoas preconceito humanista; (ii) o
preconceito da diviso territorial das sociedades, analisando os Estados como dissociados
entre si; (iii) o preconceito decorrente da teoria do conhecimento, ao conceber o sujeito e
objeto como separados entre si2. Em contraposio ao pensamento luhmanniano, so
trazidas ao final, apenas como contraponto terico, as principais crticas levantadas por
Jrgen Habermas a respeito do tema.
Aps, passa-se a adotar a diferena paradigmtica da teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann como cnone terico para a investigao dos mecanismos internos do
Estado Democrtico de Direito, notadamente para a observao da relao entre poltica e
direito. Com isso, busca-se compreender a funo que cada um desses sistemas possui
em uma democracia e quais condies histrico-sociais que influenciam positiva ou
negativamente em suas diferenciaes funcionais, ou seja, como esses sistemas se tornam
operativamente fechados e autopoiticos.
Isto posto, passa-se, na segunda parte do estudo, a analisar como a
diferenciao funcional se comporta nas sociedades modernas e os limites de cada sistema
nesta evoluo, notadamente do direito e da poltica. Essa anlise se torna imprescindvel,
na medida em que se adota a posio de Rafaelle de Giorgi, para quem a democracia
funda-se, a partir da teoria dos sistemas, em trs pressupostos basilares: (i) autonomia
SAMIOS, Eva Machado Barbosa; NEVES, Clarissa Eckert Baeta (Orgs.). Niklas Luhmann: a nova
Teoria dos Sistemas. Porto Alegre: UFRGS; Goethe Institut; ICBA, 1997, p. 76-77.
11
recproca da poltica e do Direito, (ii) plena positivao do Direito e (iii) alta e recproca
irritabilidade entre poltica e Direito3.
Deste modo, cumpre, na segunda parte da investigao, analisar como
se d a positividade e diferenciao funcional como conquistas evolutivas na sociedade
moderna. Neste ponto, torna-se crucial compreender como o aumento da complexidade e
contingncia da sociedade moderna impe aos subsistemas sociais notadamente o direito
e a poltica a produo de selees que capturem esta complexidade e delimitem
previamente os estados que o sistema poder assumir em relao ao meio.
Para realizar o escopo a que se destina a segunda parte do estudo, so
investigados os principais conceitos que perfazem as duas etapas da teoria luhmanniana: (i)
a primeira, em que os sistemas so vistos como abertos e, portanto, possuem uma relao
com os elementos que se encontram em seu entorno, ou seja, com o ambiente4; e (ii) a
segunda fase, oriunda da forte influncia das pesquisas no campo biolgico desenvolvidas
por Humberto Maturana e Francisco Varela, em que os sistemas so percebidos como
dotados de uma clausura operativa encerramento operativo que permite sua
organizao exclusivamente com as unidades que esto dentro do seu prprio corpo
sistmico, revelando os dois pontos mais discutidos da teoria dos sistemas, a saber:
auto-organizao e autopoiesis.
Pode-se, assim, prosseguir para o conceito de evoluo teoria dos
sistemas, analisando se h, para esta perspectiva, um caminho para a modernidade,
notadamente em relao diferenciao funcional entre o direito e a poltica. O objetivo
desta anlise no a realizao de uma investigao histrica pormenorizada sobre a
constatao de todos os mecanismos evolutivos, mas, to somente, demonstrar que []
tais conceitos e hipteses podem ser transpostos s mais diferentes culturas jurdicas do
direito arcaico ao direito positivo e de que por eles as diferenas entre essas culturas
tornam-se mais compreensveis.5 Busca-se compreender a teoria da evoluo proposta
por Luhmann, de modo a desvendar a possibilidade de sua aplicao ao contexto brasileiro.
3
4
5
Teoria dos Sistemas. Porto Alegre: UFRGS; Goethe Institut; ICBA, 1997, p. 30.
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 59-79.
Id. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 181.
12
Aps traado o conceito de modernidade com base na matriz 6 da

diferenciao funcional em que se encontra inserido Niklas Luhmann, torna-se possvel
investigar quais os impactos dessa formulao terica para a compreenso da legitimao
do Estado Democrtico de Direito. Para tanto, o terceiro captulo tratar justamente do
tema legitimidade.
Buscar-se- definir a legitimidade como disposio generalizada para a
aceitao das decises; esta disposio generalizada parte da existncia de procedimentos
juridicamente previstos que se tornam o principal mecanismo para a legitimao do Estado
Democrtico de Direito na modernidade. Os procedimentos, nesta anlise, so []
concebidos como mecanismos que permitem a institucionalizao do direito na dimenso
social de sentido e a conseqente generalizao social de expectativas normativas.7
Neste momento, so tratados os problemas comuns ao caso brasileiro,
verificando se tais procedimentos cumprem seu mister ou se so equivalente a um ritual de
passagem, tpico das culturas arcaicas, ou seja, uma sequncia fixa de aes
determinadas. Nesta perspectiva, dar-se- enfoque ao procedimento legislativo enquanto
estrutura poltica que possui a incumbncia de captar as expectativas cognitivas que daro
ensejo s expectativas normativas formuladas pelo sistema jurdico. Esta escolha temtica
possui como inquietao a resposta seguinte indagao: [] como possvel divulgar a
convico real da legalidade ou da fora compulsiva desta deciso, quando s alguns que
decidem?8
Em um quarto captulo, buscar-se- resolver o conflito terico sobre a
possibilidade de aplicao da teoria dos sistemas ao contexto brasileiro. Isso porque,
apesar de propor uma teoria com pretenso universalista, Luhmann, ao desenvolv-la,
partiu de um padro de sociedade europeia comumente catalogado como moderno; porm,
existem srias divergncias tericas sobre se o Brasil efetivamente se enquadra no conceito
de modernidade, do que decorreria a impossibilidade de aplicao da teoria luhmanniana
para a anlise do caso brasileiro.
6
7
Conceito formulado por Danillo Martucelli. Sobre o tema: VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos
sistemas e o direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 54-58.
GONALVES, Guilherme Leite. El poscolonialismo y la teora dos sistemas: notas para una agenda de
investigacin sobre el derecho en los pases perifricos. X Congreso Nacional de Sociologa Jurdica.
Apresentao de Trabalho/Comunicao. Comisin 11: Justicia e Derecho frente a los conflictos
globalizados. Crdoba, nov. 2009. Disponvel em: <http://www.sasju.org.ar/xcon/Xarchivos/Xcongreso/
Comision_11/goncalvesElpostcolonialismoylateoradesistemas.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010, p. 174.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980, p. 28.
13
Para enfrentar a problemtica a respeito da modernidade brasileira,

elegem-se trs autores brasileiros que, utilizando-se da teoria dos sistemas, chegaram a
pontos diferentes, mas complementares, de observao, a saber: (i) Marcelo Neves, (ii)
Orlando Villas Bas Filho e (iii) Mara Regina de Oliveira. Utilizando-se da perspectiva de
Marcelo Neves, debatem-se conceitos como sobreposio de interesses individuais,
corrupo sistmica e a escravido do direito por classe elitista (sobrecidados), que
impem ao Brasil uma modernidade perifrica.9 Em contraposio a esta perspectiva,
trazem-se ao lume as ideias de Orlando Villas Bas Filho que, adotando um outro espectro
de observao, contrape-se perspectiva de Marcelo Neves em relao modernidade
brasileira, ao compreender os aspectos sociolgicos que a tornaram uma modernidade
seletiva, marcada por um passado escravagista e a ausncia de um cdigo moral de
conduta que deu ensejo ral estrutural (subcidados). Arrematando a perspectiva
desses doutrinadores, traz-se, ao final, a anlise de Mara Regina de Oliveira, a qual
completa essas observaes ao problematizar a consequncia provocada por dualismo
social que impulsiona a falncia funcional do sistema jurdico e a promoo das aes
desconfirmadoras.
Por ltimo, em um quinto captulo do estudo, aps a balizada anlise
dos observadores internos ao sistema jurdico, realiza-se uma observao de segunda
ordem sobre os observadores externos deste sistema, mais propriamente a observao
realizada pelos cineastas Glauber Rocha e Joo Moreira Salles.
Nessa perspectiva, adota-se como ponto de partida a possibilidade de
dilogo entre a sociologia jurdica e a expresso artstica capaz de ser reconhecida pelos
seus destinatrios como manifestao cultural de um povo ao reproduzir sua identidade.
Conforme alertado por Guilherme Leite Gonalves10, a observao de elementos culturais
aparenta-se como capaz de auxiliar de forma mais produtiva na explicao da modernidade
seletiva brasileira, na medida em que refuta o uso de paradigmas evolutivos
experimentados por pases centrais, notadamente o padro europeu. Com isso, evita-se a
adoo de padres sociais evolutivos, o que poderia acarretar a depreciao das demais
9
10
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: O Estado Democrtico de Direito a partir
e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 227.
Comision_11/goncalvesElpostcolonialismoylateoradesistemas.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010.
14
formas de experincia ao consider-las atrasadas, por no contemplarem os critrios

necessrios conformao com o standard escolhido.
Nessa perspectiva, o uso do cinema ser empregado como forma
alternativa de descrio do caso brasileiro, sem pretenso de adot-la como nica, na
medida em que, conforme dito anteriormente, a realidade no algo dado em si, mas
decorrente da observao. Busca-se, portanto, proceder abertura do modelo luhmanniano
a observaes de observadores externos ao sistema jurdico, de modo a ampliar as
possibilidades de teorizao.
15
1 A DEMOCRACIA NO CRIVO DAS TEORIAS SOCIOLGICAS
1.1
Democracia dos antigos e dos modernos
No se pode ignorar a integrao entre direito e poltica para,

emprestando seus esquemas conceituais de anlise, integr-los com o objetivo de estudar o
fenmeno da obedincia e o fundamento da obrigao poltico-jurdica. A poltica
tradicionalmente compreendida como o conjunto organizado de seres humanos que,
perdidos no caos absoluto, organizam-se para a concretizao de coisas em comum,
impossveis de serem realizadas no isolamento; assim, ao criarem os corpos polticos,
geram smbolos que buscam conferir identidade diversidade humana original. Criam-se,
deste modo, os conceitos de famlia, sociedade e Estado, os quais conseguem, apenas
artificialmente, reduzir a heterogeneidade de interesses, valores e discursos dos indivduos
que os compem.
Contudo, a poltica no encerra uma garantia de vida ao homem, por
consider-lo ser autrquico por natureza. A afirmao de que o homem cria corpos
polticos para facilitao do viver no se refere dependncia da existncia humana
coletividade, mas, sim, que a natureza no imps ao ser humano o estado social, o qual
decorre apenas de sua incapacidade de prover, por si s, as exigncias essenciais de sua
subsistncia. Na lio de Goffredo Telles Junior:
Em verdade, a natureza no imps ao ser humano o estado social, seno
apenas lhe deu imperfeies e insuficincias, ou seja, a incapacidade de
prover, por si s, s exigncias da sua vida. [] Em conseqncia, o ser
humano, sempre em busca de seus bens, vive, por sua livre vontade, em
sociedade com seus semelhantes.11
Nesse diapaso, empregando-se o pensamento de Hannah Arendt,

percebe-se que a poltica surge no entre-homens, estando, portanto, fora deles; a relao
entre-homens condio para o surgimento da poltica, dado que esta se realiza no agir em
conjunto, ou seja, no mbito no qual os homens se apresentam, sobretudo como atuantes,
ainda que com isso no se possa afirmar que esteja em qualquer lugar em que os homens
11
TELLES JUNIOR, Goffredo. O povo e o poder: todo o poder emana do povo e em seu nome ser
exercido. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 05.
16
convivam num sentido histrico-civilizatrio, j que necessita de um espao livre de

violncia para se concretizar.12
O homem , nesta perspectiva, um animal apoltico, no possuindo um
impulso natural na companhia de seus semelhantes, e s o tem enquanto puder submet-los
aos seus interesses. Desta forma, certo que nenhuma sociedade se sustenta naturalmente,
dependendo da reforma da liberdade natural em liberdade poltica, o que explica, atravs
dos tempos, a formao da ideia de democracia, enquanto governo em que, ao mesmo
ideologicamente, o homem se autogoverna. Conforme afirma Kelsen, a extraordinria
importncia da ideia de liberdade na ideologia poltica s pode ser explicada pelo fato de
que essa ideia tem sua origem em uma fonte essencial da alma humana, no instinto
primitivo que impele o indivduo contra a sociedade13.
Os gregos, apesar das deformadas interpretaes sobre a afirmao de
Aristteles de que a natureza humana se trata de um zoon politikon (animal poltico),
tambm compreenderam isso, por submeterem a este conceito apenas aqueles que se
libertaram da esfera de dependncia e dominao, sendo certo que essa liberdade das
preocupaes com a mantena apenas se sustentava por apoiarem a existncia de um
modelo escravagista e excludente de sociedade14. Percebe-se, assim, que uma esfera de
excluso sociopoltica e dominao do outro se encerrava na perspectiva grega de
democracia. Politikon, neste sentido, adjetivo oriundo do substantivo polis, de modo que
zoon politikon designava to-somente aquele cuja existncia circunscrevia-se polis. Mas,
conviver na polis (direito liberdade de opinio e igualdade de direito discursivo na
gora) no era atributo de todo e qualquer homem, sendo desta excludos os escravos, os
brbaros asiticos, mulheres e crianas, de cuja natureza humana no se duvidava. Assim
que a incluso dos cidados no sistema poltico implicava, necessariamente, na excluso
do no cidado15.
A polis, diversamente do que ocorria nas organizaes sociais originrias
das oikias termo empregado para designar o ambiente familiar a que o homem
vinculava-se a uma relao de dominao e dependncia orgnica , englobava o modo
12
13
14
15
ARENDT, Hannah. O que poltica? 8. ed. Rio de janeiro: Bertrand Brasil, 2009, p. 26, 46.
KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 27-34.
Sobre o tema, vide FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica,
deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 02-03.
ARENDT, op. cit., p. 46-47.
17
mais complexo e elevado da convivncia humana, cuja perfeio decorria do elemento

autarquia, ou seja, do bastar-se a si mesma por fundar-se na relao entre os homens por
meio da igualdade formal entre aqueles que perfaziam o conceito de cidado16.
J a origem elementar e primria da convivncia humana na oikia,
formada pela unio entre homem e mulher, era regida pela relao amo-escravo (pater
familias), alm de destinar-se finalidade de suprir as necessidades mais elementares do
homem, tais como o alimentar-se, reproduzir, descansar, etc. Dentro desta esfera de
dependncia e dominao, o homem no era mais livre do que seus dominados; assim,
somente fora da relao de comando-obedincia e da necessidade de suprir suas condies
de sobrevivncia que o homem encontrava-se entre iguais e justamente nesta esfera de
igualdade que ele adquire sua liberdade poltica17.
Deste modo, o homem transplanta para a polis uma nova forma de
liberdade, constituda no agir poltico, de modo que, para os gregos, o conceito de
liberdade (eleutera) derivava do conceito de eluteros, que significava [] aquele que
pertence ao povo ou [] aquele que no grupo social ptrio no se submete a ningum.
[] Da duas conotaes importantes: pertinncia (ao grupo social) e no-submisso.18
Conviver na polis e ser livre eram expresses sinnimas, ainda que esta
afirmao gerasse um paradoxo. Segundo Hannah Arendt, o ser-livre-na-polis apenas era
possvel se o homem j fosse livre num outro sentido, qual seja, liberto da coao de
outrem e da necessidade de prover sua prpria mantena.19 Portanto, o agir poltico, na
perspectiva grega, decorria da ideia de liberdade. Liberdade pr-poltica de desvincular-se
da esfera de dominao de outrem ou da necessidade de suprir suas necessidades bsicas
elementos prprios da oikia e liberdade poltica, decorrente do direito a influir na
tomada de deciso, ou seja, direito a exercer isonomicamente sua atividade poltica de
discurso na gora e, como tal, o mesmo que isegoria. 20 Trata-se, portanto, de uma
16
17
18
19
20
deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 02-03.
Sobre o tema, vide FERRAZ JNIOR, ibid., loc. cit.
Ibid., p. 96-97.
ARENDT, Hannah. O que poltica? 8. ed. Rio de janeiro: Bertrand Brasil, 2009, p. 48.
Sobre a liberdade de debate entre iguais, Tucdides, historiador grego, ao escrever a Histria da guerra do
Peloponeso, comenta sobre a importncia do debate para a democracia grega: [] encontrareis, unidos
nas mesmas pessoas, um interesse simultneo pelas atitudes pblicas e privadas; em outros de ns, que se
dedicam basicamente aos negcios, no encontrareis nenhuma falta de discernimento nas questes
polticas. Pois, para ns, o homem que no participa das questes pblicas no apenas algum que s se
ocupa de seus prprios interesses, mas um intil; e ns, atenienses, decidimos por nossa prpria conta as
18
liberdade discursiva, de modo que o direito atividade poltica na polis era o mesmo que
direito conversa mtua. Nesse sentido, [] quando os gregos diziam que escravos e
brbaros eram aneu logou, no dominavam a palavra, queriam dizer que eles se
encontravam numa situao na qual era impossvel a conversa livre.21
por isso que a democracia grega no implicava em uma democracia
igualitria vislumbrada no sentido moderno, na medida em que previa em seu conceito a
excluso, necessitando apenas de uma categoria de iguais perante a lei; assemelhava-se
muito mais oligarquia ou aristocracia. Nesse ponto, v-se que Aristteles considera que
a desigualdade um fato natural e social, que deve ser considerada na formulao do
conceito de justia (valor, axia), devendo-se distinguir entre o partilhvel e o participvel.
O partilhvel diz respeito aos bens materiais e oportunidades distribudas pelo Estado, o
qual deve ser mensurado por um clculo de equivalncia (proporo geomtrica) entre
desiguais necessidades de cada indivduo, assegurando-se uma igualdade na partilha de
bens e oportunidades, de modo a haver injustia, se o clculo for apenas aritmtico (justia
distributiva). Por sua vez, o partilhvel se refere quilo que no pode ser repartido,
fracionado, qual seja, o poder; em relao justia do participvel, o ponto de partida no
a desigualdade, mas, sim, a igualdade, na medida em que somente os iguais podem
participar. a partir deste raciocnio que Aristteles define os diferentes tipos de Cidade,
conforme o valor que empregado para o estabelecimento do partilhvel: na aristocracia, o
valor ser a nobreza; na oligarquia, a situao econmica; e, na democracia, a liberdade.
Deste modo, os homens da liberdade democrtica so tidos como iguais porque so
livres.22
Na tradio grega, a liberdade comunicativa encontrava-se imbricada ao
conceito de poltica, donde a distino entre tirania e poder legtimo. Tirania era vista em
uma esfera em que a liberdade no existia, em que o governo de um se opunha ao todo,
oprimindo aqueles que se tornavam iguais apenas pela ausncia absoluta de poder; assim, o
21
22
questes pblicas ou, pelo menos, buscamos chegar a uma clara compreenso das mesmas, na crena de
que no o debate que constitui um obstculo ao, mas sim o fato de no ter sido instrudo pelo debate
antes de chegar o momento de agir. [] (apud KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 195).
ARENDT, Hannah. O que poltica? 8. ed. Rio de janeiro: Bertrand Brasil, 2009, p. 49.
CHAU, Marilena Sousa. Cultura e democracia: o discurso competente e outras falas. 10. ed. So Paulo:
Cortez, 2003, p. 151-152.
19
tirano no era mais livre do que os homens que oprimia, pois se movia entre escravos, e a
liberdade pressupunha igualdade de participao no poder.23
Mas, essa liberdade poltica encontrou divergncia entre os filsofos, tal
como se depreende da ferrenha contraposio ao modelo encampada por Plato, o qual
definia a democracia no como um governo do povo, mas, sim, como verdadeira anarquia e
subverso dos princpios basilares da sociedade grega, ao agir com soberba indiferena
para com o tipo de vida que um homem levou antes de entrar na poltica, rendendo
homenagens a qualquer um que se autodenominasse amigo do povo. Desta posio decorre
a afirmao platnica de que o Estado ideal deveria ser comandado apenas pelo
filsofo-poltico (e no pela classe popular como um todo), nico capaz de alcanar a ideia
de Bem (bom para/ adequado). A oposio de Plato democracia grega to
elevada que chega a afirmar que nesta forma de governo os animais possuem os mesmos
direitos que seus donos e, por isso, podem andar pelas ruas com a mesma dignidade de um
homem livre.24
O pensamento platnico critica a ideia de um bem comum a que o povo
possa conhecer e transformar no contedo de sua vontade. Entende que, enquanto massa de
indivduos com diferentes nveis econmicos, culturais e padres morais, o bem comum
s pode advir de juzos de valores subjetivos que podem diferir entre os cidados; assim,
vontade do povo e bem comum no passariam de figura retrica para esconder um
modo deformado de governar. Em sua perspectiva, o povo no estaria apto a governar,
devendo esta tarefa ser delegada ao filsofo-poltico, o qual possuiria a competncia de
dominar o caos poltico, no por um consenso democrtico, mas por sua ontologia. A par
das consideraes sobre a capacidade (ou necessidade) do povo de absorver a ideia de
bem comum para o exerccio poltico, notrio que esta liberdade de expresso tambm
se caracterizava pela divergncia das expectativas individuais dos agentes membros de
23
24
deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 23.
Nesse sentido: [] I must add that no one who does not know would believe, how much greater is the
liberty which the animals who are under the dominion of man have in a democracy than in any other
State: for truly, the she-dogs, as the proverb says, are as good as their she-mistresses, and the horses and
asses have a way of marching along with all the rights and dignities of freemen; and they will run at any
body who comes in their way if he does not leave the road clear for them: and all things are just ready to
burst with liberty [] (PLATO. The Dialogues of Plato. The Republic. v. III. 3rd ed., revised and
corrected. Oxford University Press, 1892. 5 v. Disponvel em: <http://oll.libertyfund.org/index.php?
option=com_staticxt&staticfile=show.php&title=166>. Acesso em: 02 out. 2010).
20
diversas classes sociais, do que decorreu a necessidade de seletividade das expectativas por
meio da nomognese jurdica.
De fato, para que a polis pudesse operar, era necessria a criao de
certas condies que reduzissem as contingncias prprias da interao humana. Agora, a
polis, antes formada em torno do palcio dos monarcas (o anax micnico), necessitava de
muralhas, tendo a gora, local em que os cidados debatiam os problemas da coletividade,
como centro. E assim como as muralhas delimitavam as cidades, as leis surgiram para
delimitar os comportamentos humanos.25
Mas como fazer para manter a liberdade de participao no debate
poltico quando a sociedade se torna complexa e no permite mais a democracia direta por
faltar espao na gora? Como admitir uma esfera pblica de debate livre que permita a
reflexo de ideias, culminando na sntese das concepes da maioria para a formulao das
leis e a conformao da minoria dissidente para que no se insurjam, mas, sim, lhes
obedeam? Da que a complexidade das relaes entre direito e poltica crescem
proporcionalmente ampliao da sociedade. Apesar de o modelo ateniense de democracia
ser considerado como exemplo por alguns pensadores do porte de Rousseau 26 , as
cidades-estados gregas (polis) no perfaziam sociedades complexas que as tornassem
paradigmas efetivos para as sociedades contemporneas27.
Na idade mdia, a democracia deixa de servir como modelo ideal de
governo, por uma influncia notria do poder religioso na esfera da poltica. Inebriada de
misticismo, a poltica passa a ser vista como resultado de uma atividade sobrenatural, dom
espiritual advindo de influncia divina. A lei eterna divina regula a vida humana,
conferindo direitos e deveres aos homens, de modo que as leis humanas especficas dos
governos devem derivar desta lei natural divina, passvel de ser conhecida por qualquer
ser humano em menor ou maior grau. Quanto ao exerccio do poder poltico, a metafsica
25
26
27
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 6.
ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 4.
Vide ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
Cumpre destacar que a Magna Grcia tambm se confrontou com o problema da complexidade
comunicativa e a contingncia das selees poltico-jurdicas, preocupando-se com estratgias necessrias
viabilizao da aceitao das comunicaes. Tal como expe Luhmann, uma das vias de sada para o
problema da contingncia comunicativa consistiu no reforo dos mecanismos de persuaso da
comunicao verbal, reforando-se a ideia de verdade e moral, competncia e virtude (virtu). Sobre o
tema, vide LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p.
250-251.
21
da religio crist caminhava de mos dadas com a monarquia, por refletir a imagem divina
no governante, o qual era o legitimado nico para seu exerccio. Surge o absolutismo
filosfico atrelado ao absolutismo poltico. Nesse sentido, Santo Agostinho, em sua obra A
Cidade de Deus, revela uma significao divina ao Estado, de modo que toda a autoridade
vem de Deus, expresso mxima da afirmao de So Paulo de que No existe outra
autoridade seno a que vem de Deus e aquelas que existem foram institudas por Ele.28
Do mesmo modo, So Toms de Aquino, ao interpretar o Estado como algo desejado por
Deus (e prprio da natureza humana), afirmou que uma vida comum no seria possvel
sem algum que detivesse o controle, ou seja, fosse encarregado do bem comum,
consistente na obedincia s leis divinas.
Mas, se a Idade Mdia embasava-se no poder divino para concretizar a
aglutinao humana, a partir do Renascimento a situao religiosa vivida pelo homem
torna-se problemtica, caracterizada pela profunda crise das organizaes medievais, da
Igreja e do Imprio. Isso porque, em razo das guerras religiosas, encontra-se abalada a
estrutura da organizao social tradicional fincada em uma cosmoviso poltica que se
confundia com a unidade religiosa, ou seja, aquela em que h uma quase que total
coincidncia entre a unidade espiritual e poltica. Surge, ento, um elemento de ceticismo
em relao ordem social baseada na natureza humana, na medida em que o dissenso
deixa de ser algo individual para abranger uma parcela significativa da coletividade,
exigindo-se, com isso, uma transformao da forma de organizao social.
Passa-se a se preocupar com as questes do Estado com mais afinco,
desde a arte de dominar de Maquiavel, profunda filosofia poltica de Hobbes; associado a
isso, reavivou-se o amor pelo antigo pensamento grego (sem as interferncias da
Escolstica, tal como fizera Santo Agostinho e Santo Tomas de Aquino com Plato e
Aristteles, respectivamente) e um fervoroso humanismo. Surge um direito natural e uma
moral natural intrnseca ao homem por sua simples condio humana; reativa-se o
interesse no homem, enquanto organismo vivo dotado de potncia e completude, o qual
passa a ser retratado na formosura artstica de Leonardo Da Vinci (1452-1519), na teoria
jurdico-poltica de Thomas More (1478-1535), na literatura de Erasmo de Rotterdam
(1466-1536), dentre tantos outros artistas, fsicos, juristas e filsofos renascentistas. Estes
novos ares da renascena abrem caminho para a filosofia moderna de Descartes, Espinosa,
28
Apud FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 09.
22
Leibniz; porm, fato que, aps a ruptura com o modelo medieval, no h consenso sobre
a ideia de democracia, variando sua aceitao conforme alinhamento filosfico absolutista
ou relativista. As perguntas que permeiam esta discusso passam a investigar como
possvel uma unidade poltica que no esteja firmada em uma unidade espiritual, em uma
eticidade nica compartilhada; ou seja, como a ordem social possvel mesmo sem uma
cosmoviso tica.
Para responder a este questionamento sem recorrer a uma tradio
sagrada, surge a ideia de pacto social, com foco no mais na sociedade, mas nos indivduos
antes de sua formao. Por essa perspectiva, o ponto de partida da filosofia moderna passa
a ser o de estado de natureza humano, o qual quebrado com a celebrao do pacto
social. Ocorre que a celebrao de um contrato social pressupe uma ideia de igualdade
entre os contratantes, ou seja, direitos iguais aos indivduos que formaro a sociedade.
Estes direitos, como antecedem formao do Estado, apenas podem ser oriundos da
prpria natureza humana; so os chamados direitos naturais do homem.
Esta perspectiva do estado de natureza tambm impe a premissa de que
[] o estado de sociedade em que vivemos no deriva da natureza, mas
de um artifcio, de um contrato cuja base o consentimento, tcito ou
explcito. Consentimento em viver em estado de sociedade e esse
consentimento tem em sua base a idia de contrato originrio
estabelecido pelos homens.29
Hobbes, notadamente em Leviat, formula a ideia de que cada ser

humano est em constante possibilidade de embate com o outro (homo homini lupus), de
modo que o Estado deve realizar uma forma de vigilncia contnua dos indivduos,
evitando a desagregao social. Acreditava, ainda, que a renuncia ao estado de natureza
(status naturae) por meio do pacto civil que gera o Estado, o qual, aps sua constituio,
distinguiu-se de seus membros, constituindo um todo poderoso e absoluto. Com isso, o
problema da ordem social passa a se referir forma de represso da conduta adversa, s
atividades hostis, incmodas e danosas que impedem que os membros da sociedade
encontrem um estado de bem-estar no seio social; ou seja, ao homem artificial
29
NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo (Orgs.). Direito e Democracia: um guia de leitura de Habermas. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 19.
23
denominado Estado cabe garantir a vida cmoda dos sditos, a segurana e a ordem
pblica, antes incumbncias prprias do pater famlias30.
A concepo hobbesiana revela uma ideia autoritria e absolutista do
Estado, mas, por outro lado, percebe que nenhuma ordem essencial liga os homens da
origem ao fim de todas as coisas seno o poder. Por isso, na viso de Hobbes, para manter
a unidade, os homens devem abdicar de seu estado natural e se submeterem ao poder do
soberano a quem os poderes foram outorgados quando da celebrao do pacto social, de
modo a instituir um poder comum, capaz de pacificar a repulsa do indivduo ao seu
estado civilizatrio. Este poder comum, seja um monarca ou uma assembleia popular,
no se sujeita s leis que o criaram, na medida em que o poder no pode obrigar-se a si
prprio.31
Ao formular sua teoria, Hobbes impe como fundamento primeiro a ideia
de autoridade do soberano decorrente do pacto realizado pelos indivduos no gregrios,
criando o ponto de partida para as discusses da teoria poltica, jurdica e sociolgica da
modernidade sobre como a ordem social possvel. Hobbes representa um marco terico
significativo ao formular o conceito de sociedade sem a vinculao ao indivduo concreto.
Nas palavras de Hannah Arendt, Na sociedade de Hobbes, o indivduo, afirmando sua
autonomia, sua moral, coloca-se fora do todo: surge ento a questo de como a sociedade
enfrenta o indivduo como um problema a resolver, em termos de sociedade versus
indivduo. 32 por isso que, conforme salienta Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a
perspectiva hobbesiana de sociedade mostrou-se frente de seu tempo ao antecipar a
complexidade social que impura o indivduo para fora do conceito de sociedade, passando
a ser tratado por terminaes filosficas mais abstratas capazes de abarcam esta
complexidade33.
John Locke (1632-1704), por sua vez, parte de ponto anlogo ao de
Hobbes (o estado de natureza humano); porm, para este filsofo, o estado de natureza no
engloba uma concepo de agressividade do homem contra os demais, mas, sim, a
30
31
32
33
Sobre o papel do Estado na concepo hobbesiana, vide FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo
ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 09-21, 87-94.
RIBEIRO, Renato Janine. Ao leitor sem medo: Hobbes escrevendo contra seu tempo. 2. Ed. Belo
Horizonte: UFMG, 1999.
HOBBES, Thomas. Leviat apud MORISSON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao
ps-modernismo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 112.
Vide ARENDT, Hannah. O que poltica? 8. ed. Rio de janeiro: Bertrand Brasil, 2009, p. 23.
FERRAZ JNIOR, op. cit., p. 88.
24
igualdade e liberdade de todos os seres humanos, os quais possuem as mesmas habilidades

e condies de nascimento. Assim, [] enquanto em Hobbes da igualdade nascia uma
cruel e agressiva independncia, para Locke brota um amor dos homens uns pelos outros,
que jamais devem romper essa lei natural.34 Em razo da igualdade e liberdade imanentes
natureza humana, o soberano (monarca) no possui um poder ilimitado, mas o recebe nos
limites outorgados pelo povo, de modo que, em sua concepo, o absolutismo era algo
inaceitvel.
Mais tarde, no perodo iluminista, Jean-Jacques Rousseau, continuando
as investigaes sobre o mistrio da ordem social em pocas de pluralidade de identidade,
em sua obra Do Contrato Social (1762), reformula o pensamento poltico sobre o estado de
natureza humano, ao entender que o homem naturalmente bom, sendo corrompido pelo
estgio civilizatrio. O homem, no estgio de natureza, firma um contrato tcito com os
demais, criando a sociedade e o Estado; porm, apesar de a constituio do Estado ser fruto
da vontade dos indivduos (que o antecede), deve-se distinguir entre duas vontades
diferentes: vontade particular e a vontade geral. Vontade particular a expresso da
liberdade natural dos indivduos, voltada a seus prprios interesses e que s encontra
limites na fora. J a vontade geral consiste na vontade do cidado, enquanto parte de um
corpo moral e coletivo, voltada, portanto, ao interesse comum. Desta forma, apenas a
vontade geral merece guarida na tomada de deciso estatal, por englobar a vontade da
coletividade enquanto unidade tambm composta pela minoria. Dessa diferenciao
decorre sua defesa ao sufrgio universal e a repulsa democracia representativa, na
medida em que compreendia que a vontade geral apenas poderia ser apreendida mediante a
participao direta do cidado nas decises polticas35.
A ideia de contrato social foi amplamente questionada na perspectiva
moderna, na medida em que a existncia de um contrato social requereria a existncia de
uma ordem prvia, na qual os contratos teriam validade; assim, tal como o direito familiar
depende da existncia prvia da famlia e a religio antecede a regulamentao eclesistica,
o contrato social apenas existiria se houvesse uma ordem social prvia sua elaborao.
Com este questionamento, retorna-se ideia de conceber a ordem social como algo
34
35
Apud MARIAS, Julian. Historia da Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 279.
Sobre o tema, vide VILLAS BAS FILHO, Orlando. Jean-Jacques Rousseau: a supremacia da vontade
geral, a unidade do corpo moral e coletivo e a sobrecarga tica do cidado. Revista Prisma Jurdico, So
Paulo, v. 7, n. 1, p. 93-108, jan./jun. 2008. Disponvel em: <http://www4.uninove.br/ojs/index.php/
prisma/article/viewFile/997/1061>. Acesso em: 02 out. 2010.
25
precedente relao contratual, permanecendo o mistrio sobre como aquela seria possvel
ante a ausncia de uma viso de mundo nica de seus membros. Por isso, conforme
alertado por Orlando Villas Bas Filho, o pensamento de Rousseau apenas se torna realista
[] diante de uma comunidade relativamente homognea e provida de um consenso
normativo fundado na tradio e um ethos previamente fixado36 , no sendo vlida,
portanto, para as sociedades modernas, valorativamente fragmentadas.
Deste modo, o debate a respeito da democracia, desde suas primeiras
formulaes na sociedade grega, sempre englobou dois postulados sociais: a liberdade e a
igualdade. Da ideia de liberdade vigente na antiguidade, posta no sentido de no submisso
vontade alheia pela aquisio do status de cidado que o capacita a mover-se entre
iguais37, decorre a [] reao contra a coero resultante do estado de sociedade, o
protesto contra a vontade alheia diante da qual preciso inclinar-se, o protesto contra o
tormento da heteronomia.38 Por sua vez, da concepo de igualdade natural se extrai o
valor elementar de no submisso vontade do outro, na medida em que, se somos todos
iguais, ou seja, se Ele homem como eu, somos iguais, ento que direito tem ele de
mandar em mim?39.
Porm, a questo que ainda permanece saber quando uma forma
poltica sobreleva o valor da igualdade e quando se torna mais livre do que a outra. O que
distingue a democracia seria o nmero de governantes? Ou seja, democracia seria apenas
uma reduo numrica ou uma proporo aritmtica? Ou ser o processo eleitoral que
demarca a democracia, mesmo sabendo-se da existncia de monarquias e aristocracias
eletivas? Como se definir, ento, a ideia de democracia diante da tradio de pensamento
filosfico, histrico e sociolgico sobre o tema. Parece ser, neste ponto, necessrio romper
com a tradio, a fim de trazer novos ares, compatveis com a complexidade da sociedade
moderna, para a definio da democracia.
36
37
38
39
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Jean-Jacques Rousseau: a supremacia da vontade geral, a unidade do
corpo moral e coletivo e a sobrecarga tica do cidado. Revista Prisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p.
93-108, jan./jun. 2008. Disponvel em: <http://www4.uninove.br/ojs/index.php/prisma/article/viewFile/
997/1061>. Acesso em: 02 out. 2010.
KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 27.
Ibid., loc. cit.
26
1.2
A sociedade pluralista e a perspectiva moderna de democracia
A evoluo do pensamento sobre as condies de possibilidade da ordem

social parece ter sido desviada para a existncia de um consenso universal sobre a
democracia como o modus de administrao do embate entre indivduo, sociedade e
liberdade, a ponto de torn-la, conforme afirma Georges Burdeau, uma [] filosofia, um
modo de viver, uma religio e, quase acessoriamente, uma forma de governo.40 Contudo,
ainda no se logrou definir quais os elementos mnimos para qualificao de um Estado
como democrtico e talvez no seja cabvel defini-los , de modo que a democracia
passa a ser vista como um estranho poder, que, tal como um objeto qualquer, pode ser
transmitido/outorgado a uma figura amorfa chamada povo.
Deveras, as teorias clssicas da democracia interpretaram de forma
insuficiente a questo da complexidade do sistema poltico, por embasarem-se na viso
tradicional de hierarquia como estrutura poltica indispensvel efetivao do poder. Com
isso, passou-se a considerar a democracia como simples transferncia da soberania, antes
atrelada ao soberano ou a um direito natural, para o povo. Porm, como adverte Niklas
Luhmann, as concepes tradicionais de democracia [] erram simultaneamente o
verdadeiro problema, pelo fato de tratarem a soberania, ou o poder, como uma constante
transmissvel, enquanto que, na verdade, o problema reside num aumento considervel da
complexidade do poder [].41
Na sociedade mundial moderna, o esfacelamento de outros elementos
capazes de conferir identidade imensa massa de indivduos, ante o enfraquecimento da
religio e da tica como elementos aglutinadores, gera um poder despido da moral; com
isso, a chamada soberania popular parece no trazer qualquer identidade.
em razo do nascimento de uma sociedade pluralista e fragmentada
que se passa a questionar sobre o fundamento de legitimidade de regras que podem ser
modificadas a qualquer momento pelo legislador e que j no podem mais embasar sua
legitimidade no amalgama holstico que fundava as sociedades tradicionais, sequer no
direito natural racional, que j comeava a padecer de um dficit de realidade.
40
41
Apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria poltica do direito: uma introduo poltica do direito.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 71.
27
Disso decorre que, com o advento das sociedades pluralistas, o direito

perde seu marco legitimador, mas ainda permanece condicionado existncia da pretenso
de validade, a qual deve encontrar outro forte para se ancorar. Isso pois, sem as pretenses
de validade, o direito passa a ser mera violncia e dominao.
De outra feita, embasar-se na ideia de transferncia do poder para a
massa popular tambm no se sustenta. Em uma perspectiva semioticista, povo seria um
termo sem qualquer significante, na medida em que no se constata, na realidade, o objeto
que lhe corresponda. Ante a complexidade e o agigantamento social, a expresso vontade
do povo passou a expressar algo no uniforme, implicando na diferenciao e
especificao funcional dos sistemas sociais para capacit-los a canalizar as diversas
expectativas dos estratificados centros de poder e, atravs do sistema poltico,
translad-las para o processo de objetivao de normas jurdicas42.
Assim, na modernidade, a poltica perde seu status de centro regulador
da sociedade, atuando paralela e horizontalmente com outros sistemas sociais destinados
formao social; a ela incumbe, agora, a tomada de decises coletivas pela generalizao
do cdigo de poder, devendo operar dentro de seu limite funcional. Ainda, para que possa
operar de forma independente dos demais sistemas sociais, a poltica dever eleger um
cdigo prprio (poder/no poder), o qual, em uma democracia, ser regulado pela
dicotomia governo-oposio43.
Da que, para uma efetiva democracia na modernidade, a normatividade
deve embasar-se previamente em uma deciso poltica estruturada por meio de
procedimentos que lhe confiram possibilidade cada vez mais ampla de seleo de temas de
poder e, assim, permita o cmbio dos postulados normativos. Mas, este ato de escolha,
mesmo fora de uma relao de tirania, no estvel (e no convm que seja), na medida
em que abriga em si a potencialidade de conflito, ante a desiluso de expectativas
individuais em prol de preferncias coletivas. Disso decorre a relao entre poltica e
direito na construo do conceito de democracia, destinada a administrar as divergncias
existentes na sociedade por meio de uma forma especial de participao no poder que no
42
43
Sobre a realizao do poder em sistemas sociais parciais diferentes da poltica, ainda que no alcancem a
capacidade de reproduo, vide CORSI, Giancarlo. GLU: Glosario sobre la teora social de Niklas
Luhmann. 1. ed. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996, p. 126.
Trataremos, em captulo prprio, a diferenciao sistmica entre direito e poltica nas sociedades
hipercomplexas, bem como a importncia desta diferenciao para a consolidao do Estado Democrtico
de Direito.
28
elimine o dissenso, mas controle e guarde sempre como possibilidade a reverso da

expectativa selecionada.
Nesta perspectiva, entendendo-se poltica enquanto [] esfera de
tomada de deciso coletivamente vinculante ou da generalizao da influncia []44,
percebe-se que esta seleo a que se destina a poltica, quando em interseco com o
fenmeno jurdico da positivao, importa em uma alocao autoritria de valores tal
como alertado por Jos Eduardo Campos de Oliveira Faria , o que deflagra a discusso
em torno [] dos motivos e das razes pelas quais a obedincia efetiva e a lealdade s
instituies so devidas. 45 Em outros termos, as interaes entre direito e poltica
promovem indagaes a respeito de como e por que no apenas aquele que obteve sua
expectativa positivada se considera obrigado a cumpri-la, mas, principalmente, aquele cujo
interesse foi desiludido. Estas indagaes esto, na modernidade, vinculadas aceitao do
cdigo democrtico/no democrtico como legitimador da ordem poltico-jurdica.
Para analisar esse fenmeno, deve-se entender no apenas a inter-relao
entre direito e poltica, mas, principalmente, como a sociedade cada vez mais suporta
regulaes de maior complexidade. Ou seja, como seria possvel chegar a valores comuns
quando, na passagem da sociedade tradicional para a modernidade, cada esfera da vida
social passou a funcionar segundo uma lgica prpria, ante a fragmentao da viso de
mundo de seus integrantes46.
Dentre as teorias que se preocuparam com a influncia da democracia
para alcanar a legitimao do direito moderno quando j no mais se pode fundament-lo
em cosmovises e concepes do mundo baseadas num ethos socialmente compartilhado,
destacam-se duas perspectivas, formuladas respectivamente por Niklas Luhmann e Jrgen
Habermas.
44
45
46
FARIA, Jos Eduardo. Poder e Legitimidade: uma introduo poltica do direito. So Paulo:
Perspectiva, 1978, p. 21.
Sobre o tema, afirma Luhmann: Em uma ordem social estruturada de maneira hierrquica, como na
Idade Mdia, plausvel postular uma classificao de valores, como orientao da ordem social; mas na
ordem social moderna que j no aceita um organizao hierrquica, pois se parte da convico de que
ningum melhor do que os outros unicamente devido ao nascimento como possvel responder
possibilidade de uma ordem social? Se o Estado territorial moderno j no capaz de garantir a si
mesmo, seria, ento, relevante poder indagar como possvel a ordem social. (LUHMANN, Niklas.
Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 323).
29
O objetivo de destacar as duas perspectivas acima apontadas est

justamente em identificar se efetivamente esses tericos podem ser denominados de
realistas, tal como se autointitulam. Ainda, note-se que a perspectiva de Jrgen Habermas
ser trazida com o objetivo de contrap-la perspectiva sociolgica de Niklas Luhmann, a
qual este trabalho visa explorar com maior profundidade. anlise, pois.
1.3
1.3.1
O modelo de Niklas Luhmann
Teoria dos sistemas de Niklas Luhmann
Niklas Luhmann, socilogo alemo, atualmente conhecido como o maior

expoente da teoria dos sistemas ou, em outros termos, do funcionalismo sociolgico
radical. Suas concepes tericas sofrem influncias de diversos ramos do conhecimento,
tal como a sociologia de Talcott Parsons, a fsica de Heinz von Foerster, a fenomenologia
de Edmund Husserl, o positivismo de Carl Schmitt e Hans Kelsen, at a concepo de
autopoiese posteriormente inserida em sua teoria advinda da biologia dos chilenos
Humberto Maturana e Francisco Varella.
O funcionalismo radical de Niklas Luhmann apresenta o mundo como um
horizonte de extrema complexidade, sendo este termo compreendido como a totalidade dos
acontecimentos possveis de experincias e aes. Apesar da vagueza do termo
possibilidade, certo que sua realizao depende de condies de possibilidades e da
seleo de uma dentre tantas escolhas a se realizar. Esta seleo pode ser enganosa e gerar
desiluses, desapontamentos (contingncia).
Com isso, pode-se dizer que a teoria dos sistemas apresenta o mundo como
composto de dois elementos primordiais: complexidade e contingncia 47 . Por isso, a
percepo das diferenciaes funcionais em sistemas que exercem funes sociais
especficas aparece como chave para a compreenso social, possibilitando o deslocamento
do foco de anlise para estes sistemas e no mais para o indivduo concreto.
47
Sobre o tema, vide AMADO, Juan Antnio Garca. La filosofa de derecho de Habermas y Luhmann.
Bogot/Colmbia: Universidade Externado de Colombia,1999, p. 103-108.
30
Assim, os sistemas sociais so vistos como modo de reduo da

complexidade do mundo que se apresenta ao homem; em outros termos, [] servem para
a mediao entre a extrema complexidade do mundo e a capacidade muito menor,
dificilmente altervel por razes antropolgicas, do homem para a elaborao consciente
da vivncia.48 Por sua vez, a sociedade passa a ser vista a partir do seu carter de sistema
social, passando a ser definida como sistema social conglobante de sistemas sociais
parciais; em outros termos, [] sistema social por excelncia e condio de possibilidade
de outros sistemas sociais.49
A teoria dos sistemas afasta-se definitivamente da teoria da ao ao
perceber que se encontra regida pelo princpio da limitacionalidade, consistente na
inadequao de fundar sua investigao no indivduo concreto e reconhecendo a
incomensurabilidade da individualidade; com isso, recusa qualquer princpio universalista
voltado para a orientao de um sentido unitrio de comportamentos. Converte-se, assim, a
racionalidade individual da ao para uma racionalidade sistmica.
Nesse passo, abandona-se a tentativa de explicar a sociedade enquanto
acordo entre os indivduos que acarretaria a aceitao da discutvel premissa de simetria
dos estados subjetivos (condies racionais prprias a todo e qualquer ser humano) ,
passando sua constituio a no mais depender de respostas individuais, mas, sim, de uma
operao sistmica50.
A teoria sociolgica luhmanniana rompe com a concepo clssica de
sociedade enquanto agrupamento de homens; ao invs de inclu-lo, exclui o ser humano
(de carne e osso) deste conceito; cria-se uma possibilidade de racionalidade social
independentemente da racionalidade individual. O homem, apesar de encerrar um sistema
psquico em si (conforme percebido pela biologia), no estruturalmente idntico
sociedade enquanto sistema social. Nesta perspectiva, [] homem e sociedade so
reciprocamente ambiente. Cada um para outro demasiadamente complexo e
contingente.51, do que decorre a necessidade de se pensar a sociedade em termos mais
48
49
50
51
SANTOS, Jos Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann. Covilh/Portugal: UBIUniversidade da Beira Interior, 2005. (Coleo Ta Pragmata), p. 79.
GIACOMINI, Bruna. A perspectiva funcionalista: poder e sistema poltico em Niklas Luhmann. In:
GIUSEPPE, Duso (Org.). O Poder: histria da filosofia poltica moderna. Petrpolis, RJ: Vozes, 2005, p.
474.
Sobre o tema, vide VILLAS BAS FILHO, Orlando. O direito na teoria dos sistemas de Niklas
Luhmann. So Paulo: Max Limonad, 2006.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 169.
31
abstratos, a partir de seu carter de sistema social abrangente. Nas palavras do prprio
socilogo:
A sociedade aquele sistema social cuja estrutura regula as ltimas
redues bsicas, s quais os outros sistemas sociais podem referir-se.
Ela transforma o indeterminado em determinado, ou, pelo menos, em
uma complexidade determinvel para outros sistemas. A sociedade
garante aos outros sistemas um ambiente por assim dizer domesticado, de
menor complexidade, um ambiente no qual j est excluda a
aleatoriedade das possibilidades, fazendo assim com que ele apresente
menos exigncias s estruturas do sistema52.
Vale lembrar que a observao dos sistemas sociais no s um mtodo

de anlise, mas uma exigncia da diferenciao funcional advinda da transformao das
sociedades pr-modernas em sociedades modernas. Isso porque, diversamente das
sociedades pr-modernas em que a diferenciao social focava-se em uma estratificao
por classes-sociais, como o poder poltico que se confundia com o poder econmico ao
centralizar-se em uma s pessoa ou grupo, por exemplo, nas sociedades modernas ocorre a
diferenciao funcional dos prprios subsistemas sociais, tais como o poltico, econmico
e jurdico.
O aumento da especializao sistmica proporcional ao aumento da
complexidade social, sendo certo que quanto mais complexa esta for, mais sistemas sero
necessrios para organizar a sua complexidade. Portanto, a finalidade do sistema
coordenar a complexidade e criar estruturas para que esta operao seja possvel. Sistemas
sociais diferentes emergem das mais diversas esferas das atividades humanas, de modo que
a teoria sistmica funcional-estruturalista permite ao observador focar um sistema
especfico e excluir da anlise os elementos que no fazem parte de sua observao, bem
como diferenciar o sistema social dos sistemas psquicos que o compem.
Assim, pode-se observar a economia, o direito, a poltica, dentre outros,
de forma segmentada, para, aps, compreender de maneira mais lmpida as suas interaes
sistmicas, na medida em que cada sistema cria mecanismos apropriados para se
diferenciar do meio e reproduzir internamente as interferncias do ambiente que o cercam.
Pode-se, deste modo, traar um conceito de sistema baseado na diferena entre sistema e
52
32
meio, em que [] o sistema a diferena resultante da diferena entre sistema e meio. O

conceito de sistema aparece, na definio, duplicado no conceito de diferena.53
Este estudo parte da premissa de que essa forma inovadora de observar a
sociedade moderna contribui para a anlise das deficincias sociais que impossibilitam a
estabilizao da democracia enquanto processo evolutivo necessrio. A virtude do modelo
luhmanniano para a anlise da democracia foi, inclusive, reconhecida pelo seu principal
opositor, Jrgen Habermas. Ao critic-la, Habermas acaba por reconhec-la como um
modelo de observao hbil identificao de problemas que solapam a democracia, tal
como a denominada corrupo sistmica, a ser tratada oportunamente.
Nessa esteira, Habermas, ao tratar da teoria dos sistemas de Luhmann,
afirmou que Ela contribui, verdade, para uma teoria da democracia, na medida em que
observa com nitidez o modo como o processo democrtico solapado pela presso de
imperativos funcionais. 54 Para que se possam analisar os limites do ganho realista
promovidos pela teoria dos sistemas, deve-se, antes, explorar este modelo terico.
1.3.2
O sistema como diferena
As teorias sociais no passaram a lidar com a diferena apenas na dcada

de 1970 e 1980, pois, ainda que no estivessem no campo da sociologia, intelectuais
importantes j haviam aberto este campo de anlise ao identificar que a diferena pode
constituir uma explicao fundamental da ordem social55.
No mbito da semitica (ou semiologia), Saussure j havia notado que a
linguagem se d por meio da diferena entre as palavras e frases, sem a qual no se d o
processo de comunicao. Assim, a linguagem se realiza por estabelecer distines
(aluno/professor; soberano/sdito; ltico/ilcito, etc.), independentemente de estas
diferenas existirem na realidade. Ou seja, a prpria estrutura da linguagem j traz em seu
53
54
55
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 81.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, p. 64.
LUHMANN, op. cit., p. 82-100.
33
bojo uma diferena e, graas a isso, ela se desenvolve e conduz o processo de

comunicao.56
J no campo da sociologia, Gabriel Tarde trouxe uma contribuio
relevante para anlise do processo de socializao ao perceber que toda a imitao de
modelos civilizatrios pressupe, como condio mnima de possibilidade, que seja
distinto daquele que serviu de paradigma. Na mesma linha de raciocnio, o antroplogo
francs Ren Girard parte do pressuposto do conflito para anlise do processo de imitao,
por entender que, em um mundo baseado na escassez, imitar os desejos e metas de outrem
introduz uma possibilidade de contenda57.
O elemento terico mais radical sobre a diferena surge da matemtica
(filosofia) de George Spencer-Brown, em sua obra The Laws of Form, na qual, apesar de
no interessar para as cincias sociais o contedo do clculo matemtico, contribui
intensamente para o desenvolvimento do mtodo que se embasa na diferena para a anlise
dos sistemas sociais, fortemente adotado por Luhmann58.
O smbolo sugerido por Spencer-Brown para reduzir a lgebra de dois
valores de Boole a um nico clculo de operao (
) compe-se de uma linha horizontal
que indica a diviso de espao ( __ ) do papel e o sinal ( ), o qual indica que, alm do
distinguido, existe um outro lado; com isso, o sinal pensado por Spencer-Brown traz em si
a percepo de uma diferena, por meio da separao entre duas partes que esto
impossibilitadas de interferir uma na outra sem que se ultrapasse a marca divisria.
Portanto, a forma (a qual d origem ao ttulo de sua obra) uma distino, separao,
diferena59.
Niklas Luhmann utiliza-se da lgica de Spencer-Brown para esclarecer
como possvel que a contingncia inerente ordem social seja minimizada por um ato de
seleo, dentre as diversas possibilidades existentes, passando-se a delimitar um campo
menor de contingncia. A esse respeito, esclarece Juan Antonio Garca Amado:
56
57
58
59
Ibid., loc. cit.
Ibid., loc. cit.
Sobre o tema, vide tambm KAUFFMAN, Louis H. Laws of Form An Exploration in Mathematics and
Foundations. (livro em progresso). Chicago: UIC University of Illinois at Chicago. Disponvel em:
<http://www.math.uic.edu/~kauffman/Laws.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010.
34
Luhmann lana mo da lgica de Spencer Brown para descrever esse

passo inicial da constituio do social. A situao de partida equivale a
um unmarked space, a um espao carente de limites definidos e no
sinalizados, no qual a orientao no possvel. O ato, qualquer que seja,
de um indivduo equivale a uma primeira referncia neste espao, a uma
distino que pe fim indeterminao do indiferenciado. (nossa
traduo).60
Conforme afirma Niklas Luhmann sobre a teoria de Spencer-Brown, As

aplicaes no campo sociolgico so muito frteis. O binmio sistema/meio uma
operao baseada na diferena; [] O meio est colocado fora, enquanto o sistema fica
indicado do outro lado. 61 Com isso, percebe-se que um sistema justamente uma
diferena, uma forma de dois lados em que um desses lados o sistema, onde se
conectam operaes de um nico tipo, deixando de fora as demais.
Ou seja, enquanto o ambiente se mostra como um conjunto de
possibilidades (totalidade dos eventos possveis), o sistema , por sua vez, a ordem que
seleciona aquelas possibilidades em um conjunto mais restrito de alternativas, reduzindo,
com isso, a complexidade do ambiente; ao se distinguir do meio, o sistema aprende a
selecionar suas prprias complexidades em relao s complexidades do mundo. Nesse
sentido, afirma Gabriel Cohn (COHN):
Forma significa traar uma linha que serve de fronteira entre dois lados,
dos quais apenas um servir para posteriores operaes. A forma
estabelece uma diferena; isto que decisivo nela. Neste sentido, o
prprio sistema tem uma forma que a diferena entre sistema e
ambiente.62
A seleo e reduo de complexidades do mundo pelo sistema so

realizadas pelas estruturas. A estrutura possibilita que o sistema se diferencie em relao
ao meio, conferindo a ele estabilidade e projetando-o para o futuro, como se fosse uma
memria seletiva; exemplificativamente, pode-se considerar como estrutura do direito
positivo a Constituio63. Contudo, a estrutura, se lograr cumprir sua funo, no deve
60
61
62
63
AMADO, Juan Antonio Garca. La filosofa de derecho de Habermas y Luhmann. Bogot/Colombia:

Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 106-107. Texto original: Luhmann echa mano de la lgica
de Spencer Brown para describir ese paso inicial de constitucin de lo social. La situacin de partida
equivale al unmarked space, a un espacio carente de lmites definidos ni sealizaciones, en el que la
orientacin no es posible. El acto, cualquiera que sea, de un individuo equivale a una primera referencia
en ese espacio, a una distincin que pone fin a la indeterminacin de lo indiferenciado.
COHN, Gabriel. As diferenas finas: de Simmel a Luhmann. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias
Sociais, v. 13, n. 38, 1998, p. 60.
Sobre o tema, Luhmann destina um captulo de seu livro Social Systems para discutir o conceito de
35
ocasionar a contrao paulatina do sistema, mas aumentar sua capacidade de determinar as

situaes em que as expectativas criadas pelo meio possam ser reproduzidas no seu
interior. Isso porque o sistema se cria por meio da conexo de operaes e apenas pode
sobreviver se puder atualizar novas operaes; levando-se esta perspectiva para o sistema
jurdico, percebe-se que, alm da necessidade de diferenciar as operaes que o compem
(distinguindo-as das relaes da economia e da poltica, por exemplo), ele tem de estar
disposto a aceitar mudanas sociais, sob pena de falncia.
Cada sistema possui uma estrutura prpria, sendo possvel diferenci-los
em trs nveis, lembrando-se de que, conforme dito anteriormente, quanto mais se amplia a
complexidade do meio, mais se diferenciam64:
Figura 1 Nveis dos Sistemas
Sistemas
mquinas
orgnicos
Interaes
sociais
organizaes
psquicos
sociedade
Fonte: Luhmann65
A distino dos sistemas sociais de outros tipos de sistemas igualmente

autorreferenciais e autopoiticos, tais como as mquinas, organismos e os sistemas
psquicos, referenda a excluso do indivduo do conceito de sociedade, [] pois, sendo
cada um deles um tipo especfico de sistema auto-referencial (sistemas psquicos no
64
65
estrutura para a teoria dos sistemas, a qual prope um caminho inverso ao do estruturalismo, na medida
em que busca uma viso funcionalista radical. Assim, Luhmann afirma que o conceito de estrutura deve
ser explicado pelo ponto de vista do funcionamento do sistema (systems behavior). Deste modo, o
conceito de estrutura perde sua posio central, apesar de continuar indispensvel para a compreenso da
teoria. A estrutura ordena a ao do sistema, tornando possvel sua autorreproduo. Nas palavras do
autor: Translated into the terminology of the theory of autopoietic systems (which, however, uses the
concept of structure quite differently), this means that only by a structuring that constrains can a system
acquire enough internal guidance. (LUHMANN, Niklas. Social Systems. Stanford, California:
Stanford University Press, 1995, p. 283).
CORSI, Giancarlo. GLU: Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. 1. ed. Ciudad de Mxico:
Universidad Iberoamericana, 1996, p. 152. O modelo que vislumbra trs nveis de sistemas explicado
por Niklas Luhmann, com profundidade, na parte introdutria de seu livro Social Systems, para a qual
remetemos o leitor: (LUHMANN, op. cit., p. 1-11). Vide tambm LUHMANN, Niklas. The paradox of
form. In: BAECKER, Dirk. Problems of form. Stanford, Califrnia: Stanford University Press, 1999, p.
15-26.
LUHMANN, op. cit., 1995, p. 02.
36
primeiro caso e sistema social no segundo), suas respectivas redes de operaes recursivas,
por serem fechadas, seriam mutuamente inacessveis.66
Ainda, desta definio de sistemas decorre uma indagao a respeito da
existncia de uma operao nica que, tal como a vida, define a circularidade biolgica e
poderia servir de base para a Teoria dos Sistemas solucionar a questo sobre a reproduo
da sociedade enquanto sistema social macro em que se inserem outros sistemas, todos
operativamente fechados e autorreferentes. Chegou-se, assim, ideia de sociedade
enquanto sistemas de comunicao, na medida em que, nas palavras de Niklas Luhmann:
[] tudo o que existe e pode ser designado como social est constitudo, do ponto de
vista de uma construo terica fundamentada na operao, por um mesmo impulso e um
mesmo tipo de acontecimento: a comunicao67.
Assim, a comunicao, enquanto produto genuinamente social, vista
como condio de possibilidade para a produo e reproduo sistmica, o que valida a
perspectiva terica de que, para esse modelo de observao, a sociedade composta por
comunicao e no por indivduos. Isso pois [] um sistema social apenas pode
comunicar, um sistema vivo apenas pode viver. (nossa traduo)68.
1.3.3
Uma sociedade sem homens
A discusso a respeito do papel do indivduo em uma teoria da sociedade

encontra-se fragmentada em perspectivas dissonantes entre filsofos, cientistas polticos e
socilogos, discusso esta que vem acompanhada pela prpria evoluo do contedo
semntico do termo indivduo.
A partir do sculo XVIII, o termo indivduo oriundo do latim indivisum ,
anteriormente empregado para toda entidade que no pudesse ser fragmentada em partes
sem a perda de sua identidade, passa a ser semanticamente vinculado ao ser-humano. Com
66
67
68
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 05.
Id. The autopoiesis of social systems, Autopoiesis Colloquium Paper, multigr. Florence: IUE, n. 328,
col. 81, p. 25-26, 1985 apud AMADO, Juan Antonio Garca. La filosofa de derecho de Habermas y
Luhmann. Bogot/Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 112. Texto original: Un
sistema social solo puede comunicar; un sistema vivo solo puede vivir.
37
isso, o conceito de indivduo bifurca-se nas seguintes vias: (i) reconhece-se a

individualidade dos exemplares que formam o todo sem perder de vista as qualidades
gerais, tais como o processo de seleo dos indivduos promovido no seio de uma
populao, conforme analisados pela biologia, demografia e teoria da evoluo; e (ii) o
reconhecimento da individualidade por meio da teoria do sujeito, a qual, a partir do sculo
XIX, culmina na considerao do indivduo enquanto ser autnomo juridicamente,
desenvolvendo-se a teoria da capacidade jurdica e a teoria da nacionalidade69.
A sociologia, nascida aps a segunda metade do sculo XIX70, herdou este
legado e enfrentou dificuldades, na medida em que no poderia pender para uma anlise do
indivduo concreto por reconhecer que nem tudo que se aplica ao homem pode ser
refletivo em um contexto social , mas, tambm, no poderia ignorar o sujeito enquanto
componente do todo, sob pena de, ao anular as bases humanistas e antropolgicas, no ser
uma especulao da sociedade.
Assim, a tradicional viso sociolgica lastreou-se no conceito de ao para
encontrar um balanceamento na temtica sociedade-indivduo, analisando a sociedade como
decorrente do agir de indivduos concretos. Em outros termos, [] o conceito de ao se
refere ao indivduo particular, sugerindo, como um determinado grau de necessidade, que o
ser humano aquele que se encontra detrs da ao, como seu portador, seu sujeito.71
Porm, a teoria da ao mostrou-se insuficiente para a explicao dos
fenmenos sociais, na medida em que no logrou definir o prprio conceito de ao
(incluem-se elementos fsicos e psicolgicos? At onde se estende a ao e se diferencia
meio?). Alm disso, ao definir a sociedade como ao entre indivduos concretos,
fincava-se o postulado de que esta apenas poderia se consolidar mediante um acordo
prvio dos mesmos, que comungariam das mesmas opinies e objetivos.
Nesse ponto, percebe-se que a teoria dos sistemas encontrou o foco de
anlise adequado para localizar a problemtica entre indivduo e sociedade, sendo certo
que o modo com o qual foi trabalhada por Niklas Luhmann transbordou as limitaes
tericas da sociologia para alcanar um status de efetiva filosofia. Com efeito, conforme
assevera Jrgen Habermas, Luhmann, inspirando-se em Maturana e outros, estendeu e
69
70
71
Id. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980, p. 20.
Id., op. cit., 2009, p. 253.
38
flexibilizou a tal ponto os conceitos bsicos da Teoria dos Sistemas, que conseguiu
convert-las em base de um paradigma filosfico capaz de competir com os demais.72
Com base na teoria dos sistemas, possvel descartar o apego ao postulado
de que a sociedade necessite de alguma pr-disposio do sujeito, de sua inteno, vontade
ou racionalidade de conscincia para, ento, analis-la de maneira autnoma, lastreada to
somente na comunicao, sem, contudo, fazer qualquer juzo de valor a respeito da
necessidade humana de viver em sociedade73. Prope-se, portanto, analisar a sociedade
enquanto sistema organizado e reproduzido por meio de estruturas internas que a
diferenciam do meio; com isso, consegue-se diferenciar os sistemas psquicos (regidos pela
conscincia e estudados pela psicologia, biologia, medicina etc.) dos sistemas sociais
(regidos por comunicaes e estudados pela sociologia, poltica, direito, etc.) enquanto
estruturas distintas de assimilao da experincia que se baseiam, respectivamente, na
conscincia e na comunicao74.
Porm, no pela excluso do ser humano do conceito de sociedade que
este se torna irrelevante, indiferente, anlise. Ao contrrio, conforme sintetiza Gabriel
Cohn, o conceito de sociedade a ser trabalhado por Niklas Luhmann, aps reformular as
ideias centrais de Parsons, apesar de no incluir dentro do sistema social o ser humano de
carne e osso, visualiza-o no ambiente (entorno) social:
A sociedade um sistema que, como todos os sistemas, se define pela
diferena que capaz de manter em relao a um ambiente, que por sua
vez inclui outros sistemas. Entre os sistemas includos no ambiente da
sociedade est o sistema psquico, cujos portadores so seres humanos.
Os homens, portanto, no fazem parte da sociedade, mas do seu
ambiente. Entretanto, o sistema psquico no irrelevante para o sistema
social. Pelo contrrio, indispensvel. Sem o seu concurso o sistema
social teria de absorver nveis de complexidade incompatveis com o seu
bom funcionamento.75
Essa diferenciao importante na medida em que no se pode estabelecer

empiricamente um consenso efetivo e consciente entre os sistemas psquicos que compem
72
73
74
75
Apud LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 23.
Id. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 171; Id., op. cit., 2009, p.
259. Id. Sistemas sociales. Lineamentos para una teora general. Coord. por Javier Torres Nafarrete.
Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 1998, p. 15.
VILLAS BAS FILHO, Orlando. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So Paulo:
Max Limonad, 2006, p. 148.
Sociais, v. 13, n. 38, 1998, p. 57.
39
a sociedade, notadamente em situaes complexas, sem que se recorra a mistificaes do

gnero conscincia interior coletiva ou racionalidade do discurso. Esse isolamento da
anlise mostra-se urgente quando se percebe a existncia de uma [] poca que se
comea a tornar ingnua em questes polticas e que comea a substituir as conquistas
estruturais pelas boas intenes. Da a formulao da crtica luhmanniana teoria de
Jrgen Habermas, a qual se mantm tributria desses postulados, vinculando o conceito de
sociedade ao agir humano76.
Assim, a noo de uma vontade popular que deve ser criada e estabelecida
em uma democracia, a partir de uma viso sistmica, no pode mais se lastrear em uma
atuao isolada dos indivduos ou grupos, mas, sim, no sistema social; deste modo,
democrtica ser a forma de administrao da complexidade, de acordo com a necessidade
de permanncia das estruturas sistmicas77.
Com base na perspectiva da teoria sistmica funcional-estruturalista, uma
perfeita democracia seria, portanto, um bom funcionamento do conjunto do sistema social,
em que cada um dos seus subsistemas esteja sintonizado harmonicamente com os outros,
sem, contudo, perder seu fechamento operativo. Para tanto, necessrio acompanhar a
evoluo desta perspectiva de anlise, a qual sofre influncia de diversos ramos do
conhecimento, como a sociologia poltica, cincias matemticas, filosofia, filosofia poltica
e cincia jurdica.
1.3.4
A sociedade como sistema de comunicao
A primeira concluso a que se chegou sobre a operao elementar

aglutinadora de todos os subsistemas sociais capaz de vincul-los ao que se chama sociedade
seria a comunicao. Com base nesta constatao, Luhmann assevera que a sociedade,
enquanto sistema, formada apenas por comunicao e por todas as comunicaes78.
Tal diagnstico primeiramente decorreu da percepo de que a
comunicao o nico elemento genuinamente social, uma vez que pressupe a presena
76
77
78
Sobre o tema, vide LUHMANN, ibid., p. 128-129, nota 5.
Sobre o tema, vide tambm AMADO, Juan Antonio Garca. La filosofa de derecho de Habermas y
Luhmann. Bogot/Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 109-114.
40
de, ao menos, dois sistemas de conscincia para se concretizar (sistemas psquicos =

indivduos). Contudo, conforme exaustivamente afirmado, somente esta formulao seria
imprestvel para a teoria dos sistemas, na medida em que se lastreia em elementos
psquicos como unidades do sistema social, ou seja, nos seres humanos concretos.
A comunicao, fundada na unidade emprica de cada indivduo,
baseia-se na metfora da transmisso, segundo a qual, para haver comunicao, faz-se
necessria a transferncia de uma informao. Sugere, portanto, que um emissor transmite
algo que recebido pelo receptor, como um produto pronto do qual se desfaz aps
entreg-lo. Contudo, a metfora da comunicao vista como um [] possuir, dar e
receber, no serve para compreender a comunicao79 com base nos preceitos tericos da
Teoria dos Sistemas, necessitando de reformulaes.
Do mesmo modo, v-se que a ideia de comunicao para a Teoria dos
Sistemas no implica na busca do consenso, aquiescncia ou aprovao, conforme
realizado pela teoria desenvolvida por Jrgen Habermas. Ao contrrio, admite-se que a
comunicao pode ser usada justamente para a produo de divergncia, no sendo certo
afirmar que a busca do consenso seja mais racional do que a do dissenso, na medida em
que evidente que a comunicao impossvel sem algum tipo de consenso, mas tambm
impossvel descartar nela o dissenso80.
Isso pois, para a teoria dos sistemas, haver xito comunicativo quando
ocorrer a compreenso (acto-de-darla-a-conocer/ acto-de-entenderla), entendida como a
aceitao da comunicao como premissa de um comportamento, seja ele favorvel
(consenso) ou contrrio informao transmitida (dissenso).
Deste modo, compreenso, para a teoria dos sistemas, no possui o
mesmo significado atribudo pela teoria do discurso de Jrgen Habermas, na medida em
que o xito comunicativo significa o acoplamento bem-sucedido de selees contingentes,
e no acordo de opinies, tal como se depreende do conceito de entendimento lingustico
habermasiano. 81 Sobre o tema, Luhmann deixa claro o distanciamento terico, ao
asseverar que, [] diferente do postulado pela teoria da ao comunicativa de Jrgen
79
80
81
Ibid., p. 303.
BACHUR, Joo Paulo. s portas do labirinto: para uma recepo crtica social de Niklas Luhmann. Rio
de Janeiro: Beco do Azougue, 2010, p. 65.
41
Habermas, ns nos liberamos de incluir pretenses de racionalidade no conceito de

comunicao.82 (nossa traduo).
Em outros termos, para a teoria sistmica, o que deve ser observado a
comunicao a partir do prprio sistema e no do indivduo, dado que a sociedade no
formada por indivduos, mas por comunicao, j que [] o homem no detm a
linguagem como ferramenta de comunicao, ela que detm o homem como seu meio
existencial e de desenvolvimento.83
Assim, a comunicao deve ser vista de dentro da prpria sociedade,
analisando como a sociedade, enquanto sistema, reproduz a si mesma. , portanto, a
sociedade que comunica e no as conscincias individuais de seus membros; tal como
assevera Luhmann, os seres humanos so como mnadas viventes que so vizinhas, mas
carecem de janelas, de modo que, apesar de imbudas do desejo de comunicar, no
logram perceber um ao outro por completo e sequer podem produzir operaes que sejam
reconhecidas como prprias do outro84.
Conforme Trcio Sampaio Ferraz Jnior afirma, passa-se a ver a
sociedade como [] uma estrutura (comunicacional) que permite que os indivduos
entrem em contato uns com os outros. Ou seja, no porque os indivduos entram em
contato uns com os outros que a sociedade se forma, mas o contrrio.85 Assim, sem
querer retornar ao determinismo absoluto, certo que as interaes na sociedade moderna
no so intersubjetividade puras, mas decorrncia da institucionalizao social de padres
simblicos que orientam o comportamento individual; em outros termos, [] a sociedade
no composta de pessoas; ao contrrio, as pessoas so compostas pela sociedade.86
A teoria dos sistemas separa os sistemas de conscincia (sistemas
psquicos) dos sistemas de comunicao (sistemas sociais), ainda que, em razo do
82
83
84
85
86
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 153. Texto
original: Diferente a lo postulado por la teora de la accin comunicativa de Jrgen Habermas, nosotros
nos libramos de incluir pretensiones de racionalidad en el concepto de comunicacin
TRINDADE, Andr Fernando dos Reis. Para entender Luhmann e o direito como sistema
autopoitico. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 35.
LUHMANN, Niklas. El arte de la sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana; Herder,
2005, p. 29.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a
liberdade, a justia e o direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 33.
A respeito do papel da escrita na institucionalizao de padres na sociedade moderna, vide BACHUR,
Joo Paulo. s portas do labirinto: para uma recepo crtica social de Niklas Luhmann. Rio de Janeiro:
Beco do Azougue, 2010, p. 81.
42
acoplamento estrutural, a operao da comunicao pressuponha a conscincia como uma

condio de possibilidade situada no meio, no includa no prprio sistema. Portanto, a
prpria inter-relao entre comunicao e conscincia promove a diferenciao entre
sistema/meio, uma vez que as condies de possibilidade situadas no meio no podem ser
includas na prpria operao sistmica87.
A comunicao, nesta perspectiva, abandona o conceito tradicional no
sentido de transmitir informaes entre alter e ego, j que estes apenas conseguem trocar
mensagens sgnicas porque a comunicao os precede. Com isso, pode-se concluir que
comunicao, de que trata a teoria dos sistemas, no a transferncia de um contedo
semntico de um sistema psquico (homem) para outro, mas um complexo que os envolve.
No entanto, quando se afirma a excluso do indivduo do contexto da
comunicao social no se quer anul-lo, mas antes retir-lo do centro do sistema social
para enquadr-lo enquanto sistema de si prprio (sistemas psquicos), que forma o meio
(entorno) do qual os sistemas sociais se diferenciam. Para compreender esta diferenciao
entre comunicao individual e comunicao social, necessrio se faz reproduzir os
ensinamentos de Luhmann:
A comunicao uma operao genuinamente social (e a nica enquanto
tal), porque pressupe o concurso de um grande nmero de sistemas
de conscincia, mas que, exatamente por isso, como unidade, no
pode ser atribuda a nenhuma conscincia isolada. E ela social,
porque de modo algum pode se chegar ao consenso, no sentido de um
acordo total; e, no entanto, a comunicao funciona88. (grifo nosso).
Portanto, entende-se por comunicao o ato sistmico de operar

selees, ocorrendo por meio da sntese de trs diferentes operaes: (a) emisso/elocuo
ou ato de comunicar; (b) informao; e (c) compreenso/entendimento (que inclui tambm
o no entendimento) 89 . Cada sistema social especializa-se na realizao de selees
prprias que contribuiro para a reduo da complexidade e soluo de problemas sociais,
87
88
89
Ibid., p. 91.
Os termos utilizados originalmente por Niklas Luhmann so: Mitteilung, Information e Verstehen. Esses
termos possuem certa variao nas tradues das obras do autor para o portugus e espanhol. Javier
Torres Nafarrate, uns dos principais tradutores do autor para a lngua espanhola, opta pela utilizao dos
termos darla-a-conocer, informacin, entenderla, tal como se observa na obra La sociedad de la
sociedad, por ele traduzida. Os termos acima empregados foram extrados da seguinte obra: VILLAS
BAS FILHO, Orlando. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So Paulo: Max
Limonad, 2006, p. 148. Vide tambm CAMPILONGO, Celso. Poltica, sistema jurdico e deciso
judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002.
43
de modo que os sistemas sociais tornam-se um complexo de comunicaes, podendo ser

tratados como sinnimos, ou seja, sistemas sociais so comunicaes.
Vale ainda lembrar que, apesar de a comunicao, por este modelo, ser
conceituada como a realizao de trs selees, trata-se de uma unidade indivisvel na
realidade, sendo fragmentada apenas para fins analticos. No h uma fragmentao
temporal das selees, j que apenas se pode dizer que houve comunicao quando a
ltima seleo (compreenso/entendimento) se concretiza, ou seja, comunicao uma
[] unidade sinttica que emerge de uma trplice seleo90.
Comunicar no se refere transferncia de informaes, mas, sim,
capacidade de a comunicao ser eficaz e servir como premissa de comportamento alheio,
permanecendo como possibilidade o fato de a mensagem transmitida no ser a mesma
recebida ou, caso recebida em seus exatos termos, ser desconsiderada. Esta probabilidade
pode ser contida pelos chamados meios de comunicao simbolicamente generalizados, os
quais possibilitam o sucesso das comunicaes improvveis. Os mais importantes destes
meios so a verdade, o dinheiro, o amor e o poder (vale ressaltar que, dentre todos, apenas
o amor no pode, nos uso lingustico, ser reduzido ao poder)91, os quais sero mais bem
tratados oportunamente.
1.3.5
A contribuio de Talcott Parsons para a teoria democrtica
A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann consiste em uma evoluo do

pensamento do socilogo poltico do americano Talcott Parsons, o qual analisava a
sociedade por meio de uma fuso entre teoria da ao e teoria dos sistemas. A teoria de
Parsons pode ser definida pela expresso action is system, na medida em que realiza o
sincretismo entre o realismo normativo de mile Durkheim e o subjetivismo de sentido de
90
91
[] A comunicao concebida como a unidade sinttica que emerge de uma trplice seleo: (i)
partindo da seleo de uma informao qualquer; (ii) tem de ser possvel diferenciar a informao
selecionada internamente por um sistema do ato de comunicar essa informao, a expresso performativa;
e (iii) tem de ser possvel diferenciar a reao da compreenso da expresso performativa dessa
mensagem propriamente dita, o que pode ocorrer tanto como consenso quanto como dissenso. A
expresso performativa a seleo pela qual um sistema observa: em si mesmo, a informao selecionada
internamente e, no ambiente, seu efeito sobre a compreenso. (BACHUR, Joo Paulo. s portas do
labirinto: para uma recepo crtica social de Niklas Luhmann. Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2010,
p. 64).
44
Max Weber. Sua principal contribuio foi descobrir que [] a construo de estruturas
sociais se realiza sob a forma de sistemas, e a operao basal sobre a qual esse sistema se
constri a ao.92
A teoria de Parsons apresenta-se em duas fases distintas; na primeira fase,
marcada pelo livro The Social System (1951), h a aproximao com o funcionalismo
estrutural, na medida em que se prope a consolidar o marco terico da manuteno da
estrutura nos sistemas, ou seja, foca sua anlise, em primeiro lugar, nos problemas de
manuteno da estrutura, e no tanto em relao prpria constituio do sistema. Com
isso, quer-se dizer que Parsons pressupe os sistemas sociais com determinadas estruturas
e busca identificar as relaes funcionais necessrias para a sua manuteno. Esta premissa
de anlise da complexidade social rendeu a Parsons a crtica de estar contemplando os
sistemas sociais como imutveis e, com isso, justificar, s escondidas, o status quo da
realidade social93.
Porm, em sua segunda fase iniciada a partir da dcada de 1960, Parsons
distancia-se deste tipo de funcionalismo, fornecendo contribuies valiosas para a Teoria
dos Sistemas94.
Com isso, Parsons tenta conciliar a teoria da ao e a teoria dos sistemas, ao
compreender que a construo de estruturas sociais se realiza pela forma de sistema e a
operao pela qual esse sistema se constri a ao, realizada por sujeitos psquicos e
orgnicos. A partir desta percepo, Parsons pretende identificar os componentes da ao e
traar uma teoria analtica da mesma; para tanto, empresta de Weber o esquematismo
fim/meio, a fim de identificar qual o fim perseguido pelo ator ao agir, e de Durkheim, a
noo originria de sociedade semelhante precedncia pr-contratual do contrato , por
considerar que, para que o ator realize a ao, este deve possuir um arcabouo valorativo
capaz de identificar os meios para a realizao de determinados fins95.
Parsons cr que existam quatro componentes bsicos para que uma ao se
realize: instrumentais (meio)/consumatrios (fins), interno (relao do sistema para fora)/
92
93
94
95
Sobre o tema, ver artigo denominado Sociologia como teoria dos sistemas sociais. In: SANTOS, Jos
Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann. Covilh/Portugal: UBI- Universidade da Beira
Interior, 2005. (Coleo Ta Pragmata), p. 71.
LUHMANN, op. cit., p. 40-41.
Id. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 43.
45
externo (relao do sistema com suas prprias estruturas). A combinao dos quatro
elementos implica na verificao de quatro funes conhecidas como AGIL: Adaptation
(adaptao), Goal-attainment (obteno de fins), Integration (integrao) e Latent
pattern-maintenance (manuteno de estruturas latentes).
A partir desse modelo, Parsons se serve de um instrumental terico que
permite no mais analisar a totalidade incansvel do indivduo, mas to somente os
componentes analticos da ao. Deste modo, parte do pressuposto de que o ator se dirige a
uma situao especfica (persegue um fim) dentro de estruturas articuladas na forma de um
sistema. Isso supe um sistema integrado internamente (integrao), que se adapta a
situaes externas (adaptao).
Um sistema social emerge na medida em que possa preencher todas as
variveis da ao, repetindo, dentro de si, as combinaes do AGIL:
Tabela 1 Combinaes do AGIL
Interior
Sistema
Actuar em
situacin
Exterior
Integracin
Adaptacin
Mantenimiento
de estructura
Obtencin de fines
latentes
Fonte: Nafarrate
96
Portanto, o sistema social compe-se por relaes sociais, destinadas a

cumprir as quatro funes acima, identificadas por Parsons da seguinte maneira: (i)
Economia: conduz adaptao voltada para o futuro, na medida em que, por meio da
formao do capital, o sistema social est apto a resolver situaes que no podem ser
previstas de antemo; (ii) Poltica: garantir o carter consumatrio das necessidades
presentes, ou seja, atingir a realizao de metas sociais; (iii) Comunidade (communal
system): responsvel pela integrao, consiste nas aproximaes terminolgicas de carter
96
Ilustrao extrada de: NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la poltica como sistema. Ciudad de
Mxico: Universidad Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 96. O mesmo
esquema pode ser visto em LUHMANN, op. cit., 2009.
46
emocional e afetivo; e (iv) Instituies culturais: compartimento de maior especificao

que a cultura responsvel pela manuteno das estruturas de comportamento, ou seja, tem
como funo que os valores sociais sejam aceitos, tais como as universidades e escolas.
Porm, Parsons, apesar de introduzir uma concepo de sistemas, no
abandona os elementos da teoria da ao, na medida em que define os sistemas sociais
como sendo: 1) a interao de duas ou mais pessoas; 2) o fato de essas pessoas, ao agir em
conjunto, levarem em conta a forma como as outras vo agir; e 3) o fato de que, s vezes,
estas pessoas agem em conjunto, objetivando alcanar objetivos comuns. Sobre a
perspectiva de Parsons sobre a sociedade, Dahl oferece um interessante diagrama:
Figura 2 Diagrama sobre a perspectiva de Parsons
C
SOCIEDADE
BC
AC
Sistemas
polticos
AB
Sistemas
econmico
Fonte: Dahl97
De acordo com Parsons, um sistema poltico, ou econmico, constituiria
uma parte, aspecto ou subsistema de um sistema social. Esta concepo
ilustrada pela Figura 2 [acima representada], onde AC representa o
conjunto de todos os subsistemas polticos, e ABC representa os
subsistemas que podem ser considerados como polticos ou econmicos,
dependendo do aspecto que nos interessa. Exemplos de ABC seriam
General Motors, a Junta de Governadores do Sistema Federal de Reserva,
a Agncia do Oramento nos Estados Unidos da Amrica. Exemplos
brasileiros seriam a companhia Volkswagen, o Ministrio da Fazenda, o
Banco Central.98
Levando-se este pensamento de Parsons para a anlise da democracia,

pode-se concluir que, nesta perspectiva, uma sociedade democrtica apenas seria possvel
97
98
DAHL, Robert Alan. Anlise Poltica Moderna. 2. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1988, p. 16.
Ibid., loc. cit.
47
com a democratizao de todos os subsistemas que a compem. Assim, para se conquistar

uma sociedade democrtica, devem-se democratizar as partes que constituem o todo, tais
como a relao de trabalho, educacional, familiar, econmica e, no se pode olvidar,
polticas e jurdicas. Segundo a leitura que Robert Dahl faz do socilogo em comento,
pode-se [] definir uma sociedade democrtica como um sistema social que contm no
s subsistemas polticos democrticos, mas tambm outros subsistemas, que contribuem de
forma direta ou indireta para fortalecer os processos polticos democrticos 99 ; em
contraposio, pode-se vislumbrar uma sociedade autoritria por identificar [] muitos
subsistemas importantes, tais como a famlia, grupos religiosos, o sistema educacional
todos eles dando apoio aos processos totalitrios.100
Nesta perspectiva, observa-se uma constatao histrica de que no se pode
instituir uma democracia meramente jurdica; ou seja, no basta que a Constituio declare
tratar-se de um Estado Democrtico de Direito, pois a democracia depende de uma
formao social democrtica. Assim, a constituio democrtica da sociedade deve ter suas
razes fincadas numa sociedade democrtica, sob pena de se tornar um aparato meramente
retrico101.
Sobre esta perspectiva, Robert Dahl lembra que, conforme constatado por
Alexis de Tocqueville (A Democracia da Amrica), a estrutura organizacional dos Estados
Unidos, formada por igualdade de condies sociais e econmicas, incentivos economia,
costumes e crenas religiosas, dentre outras condies, davam suporte ao sistema poltico
democrtico, sendo certo afirmar que a sociedade democrtica na medida em que seu
sistema poltico esteia-se em outros diversos fatores sociais democrticos.
Do mesmo modo, aps a Segunda Guerra Mundial, alguns observadores
afirmavam ser precria a implantao de uma democracia na Alemanha, em razo da
tendncia autoritria das outras instituies sociais, tais como a famlia, as escolas, as
igrejas, as empresas e, de modo geral, o relacionamento entre autoridades estatais e
cidados. Sobre o tema, o cineasta Michael Haneke, em seu filme Das weie Band (A Fita
Branca)102, objetivou explicar as origens do nazismo pela perspectiva do autoritarismo
99
100
101
102
Ibid., loc. cit.
Esta concluso tambm foi percebida por Marcelo Neves, ao tratar dos efeitos da Constituio simblica,
a qual serve apenas como aparato retrico.
DAS WEIE BAND (A Fita Branca). Direo e Roteiro: Michael Haneke. Distribuidora: Imovision.
Durao: 144 min. ustria, 2009. (Site oficial: http://dasweisseband.x-verleih.de).
48
existente em instituies sociais afora o sistema poltico, tais como a famlia, a religio e a
educao, demonstrando que o apoio a um sistema autoritrio decorre da pr-existncia do
autoritarismo nas outras esferas de convivncia humana.
Esta perspectiva de Parsons de grande valia para o estudo da democracia,
ainda que se deva modificar o paradigma, ou seja, deixar de observar as estruturas do
sistema social como algo pr-concebido e analisar a prpria formao das diferenciaes
funcionais para se lograr atingir uma sociedade democrtica. Assim, no se investigar
apenas o relacionamento das partes que compem o sistema social, mas, principalmente,
como se d a constituio destas partes nas sociedades modernas, para, aps, verificar
suas interaes. Em termos mais claros, no a democratizao dos subsistemas sociais
que formam uma sociedade democrtica tal como preconizou Parsons , mas, sim, a
prpria evoluo social que requer a gerao de sistemas sociais diferenciados
funcionalmente e autopoiticos.
Isso porque, apesar da contribuio de Parsons para a teoria sistmica
enfatizada por reiteradas vezes nas obras de Niklas Luhmann 103 , sua perspectiva
estrutural-funcional comete a falha de considerar, como premissa terica, o conceito de
estrutura preordenado ao conceito de funo; com isso, fica impedida de questionar como
se d a formao das estruturas sociais e indagar o sentido da formao sistmica. Deste
modo, ao se inverter a premissa de Parsons para uma perspectiva funcional-estrutural da
teoria sistmica, Luhmann logrou problematizar questes como a funo da diferenciao
sistmica para a evoluo social eminentemente ligada definio de democracia e o
modo de interao entre os mesmos104. Esta perspectiva fundamental para a compreenso
da democracia na modernidade, dado que se torna necessrio pensar a forma de
diferenciao estrutural das sociedades e o modo de comunicao entre sistemas para se
lograr conquistar este primado.
103
104
Vide LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 35-59. Id.
Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 29-37, dentre outras.
Teoria dos Sistemas. Porto Alegre: UFRGS; Goethe Institut; ICBA, 1997, p. 12.
49
1.3.6
O modelo luhmanniano de democracia
Niklas Luhmann constata que, para responder s demandas postas pela

modernidade, a teoria deve enfrentar a complexidade decorrente da ausncia de uma
tradio fundadora, o que impe prpria sociedade sua autofundamentao105. Portanto, a
teoria luhmanniana parte de um ato de espanto, decorrente da perplexidade da manuteno
da ordem social aps a perda da cosmoviso. Busca, assim, responder pergunta: como
possvel a existncia da sociedade em uma ordem de inconstncia e a mutabilidade? Nesse
sentido, cumpre trazer as palavras do autor:
Em uma ordem social estruturada de maneira hierrquica, como na Idade
Mdia, plausvel postular uma classificao de valores, como
orientao da ordem social; mas na ordem social moderna que j no
aceita uma organizao hierrquica, pois se parte da convico de que
ningum melhor do que os outros unicamente devido ao nascimento ,
como possvel responder possibilidade de uma ordem social? Se o
Estado territorial moderno j no capaz de garantir a legitimidade das
estruturas estamentais, e tampouco religiosas, salvo garantir a si mesmo,
seria, ento, relevante poder indagar como possvel a ordem social.106
Nessa perspectiva, o direito assume papel importante como forma de

reduo da complexidade social, visto que no h se falar em democracia sem que os
cidados, para alm de seus interesses particulares, possam compreender os padres de
comportamento solidamente institucionalizados pelo direito a partir do processo de
positivao. Com isso, percebe-se que a positivao esconde em seu mago uma relao de
poder, uma vez que torna uma diretriz de conduta obrigatria em certas formas de
coexistncia social, dentre diversas alternativas possveis (complexidade)107.
Firmando-se a premissa de que por trs de toda a normatividade
encontra-se uma deciso poltica e, por isso, uma relao mediada pelo cdigo do poder, a
validade de seu exerccio depender de uma disposio generalizada para aceitao destas
selees. O exerccio do poder de escolha, que constituir o fenmeno da positivao,
estar embasado em um consenso fictcio sobre a sua legitimidade, devendo, para isso,
justificar-se.
105
106
107
Nesse sentido: VILLAS BAS FILHO, Orlando. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
So Paulo: Max Limonad, 2006, p. 43.
FARIA, Jos Eduardo. Poder e Legitimidade: uma introduo poltica do direito. So Paulo:
50
Um das formas de justificativa, conforme se ver, decorre do

estabelecimento de um processo legislativo que reduza o medo frente ao Leviat,
crescendo a convico da existncia de limites para a criao da legislao. Com isso, a
anlise da democracia sai da concepo tradicional da filosofia social e filosofia do direito
de tomar o homem como centro de discusso, ao consider-lo centro vivo da sociedade em
que se aglutinavam as concepes de liberdade, igualdade e poder, ou seja, uma sociedade
vista como associao de homens concretos108, para, a partir de ento, trat-la como
sistema social complexo.
As clssicas concepes, desde a Grcia at o incio dos Estados
modernos, em regra, no conseguiam perceber a democracia sem a perspectiva do sujeito
enquanto elemento central da sociedade, da poltica e do direito, do que decorre a imensa
gama de concepes que chegam a ser conflitantes ou consistentes apenas no plano
terico. Para se perceber a democracia frente diversidade social moderna, em que o
conceito de indivduo se dissolve em diferenciaes valorativas, disperso entre ausncia de
identidade moral e estratificao de papis sociais, deve-se abstrair o indivduo do conceito
de sociedade, passando a tratar no mais do direito liberdade, igualdade e poder do zoon
politikon, mas, sim, da forma de estruturao do sistema social e como suas estruturas
conseguem absorver estes conceitos, ainda que, como se ver, no se descarte ser o
ambiente deste sistema formado por homens concretos, de carne e osso.
Nestes termos, deve-se abandonar, ao menos em termos metodolgicos, a
concepo individualista da sociedade, para a qual qualquer forma de sociedade,
notadamente a sociedade poltica, produto artificial da vontade de indivduos. A viso da
doutrina democrtica clssica, que se embasava no indivduo como centro de discusso,
previa a existncia de um Estado homogneo, sem a aglutinao de corpos intermedirios;
contudo, o que se observa hodiernamente a estratificao social politicamente relevante
em grupos, grandes corporaes, associaes, sindicatos, partidos de diferentes ideologias.
A teoria dos sistemas mostra-se como fundamento terico consistente
para o prosseguimento das investigaes, ao possibilitar a anlise de conceitos capazes de
abarcar esta complexidade oriunda de uma sociedade centrfuga, permeada por diversos
centros de poder, pluralista e ideologicamente fragmentada. Ou seja, uma sociedade que
[] j no legitima o seu direito por meio de verdades invariveis existentes [tal qual a
108
51
figura divina para a escolstica], mas, sim, apenas, ou principalmente, por meio de
participao em procedimentos.109
Adotando um olhar sistmico, percebe-se que a questo democrtica no
est em um pacto prvio que transfira o poder a um soberano ou na aceitao de ser o
homem o detentor de um poder natural, mas, sim, no aumento considervel da
complexidade do poder que exige novas formas de organizao e comportamento.
A fim de evitar qualquer paralelo com vises tradicionais de democracia
centradas no sujeito, Luhmann opta por um conceito restrito, o qual pode ser delimitado,
em uma primeira anlise, pela descrio das definies que no se enquadram no conceito
adotado. Deste modo, pode-se dizer que, pela teoria dos sistemas, democracia no : (i) o
domnio do povo sobre o povo ou superao do domnio; to pouco ser (ii) um princpio
segundo o qual todas as decises devem ser tomadas de modo participativo. Por isso,
Luhmann prope que se entenda a democracia como sendo [] a ruptura de cima: a
diviso de cima do sistema poltico diferenciado mediante a distino entre governo e
oposio. (nossa traduo).110
De acordo com a teoria luhmanniana, a democratizao da sociedade
pressupe a superao da sociedade pr-moderna, diferenciada verticalmente, tratando-se,
portanto, de uma sociedade que opera sem centro ou vrtice. Nesse sentido, a poltica j
no pode ser compreendida como centro gravitacional da sociedade, a qual composta por
diversos sistemas funcionais operacionalmente diferenciados que se posicionam
simetricamente.
Com a passagem para a sociedade moderna, abandona-se a diferenciao
social em superior e inferior, que submetia o direito poltica, retirando-lhe a
autonomia operativa, j que no dispunha de um cdigo especfico que lhe permitisse o
fechamento operativo111.
Por isso, para a teoria dos sistemas, a democracia se apresenta como
autonomia operacional do direito e da poltica, os quais passam a operar de acordo com
109
110
111

Nesse sentido, vide LUHMANN, Niklas. Teora poltica en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza
Universidad, 2007, p. 162. Texto original: [] la escisin de la cima: la escisin de la cima del sistema
poltico diferenciado mediante la distincin entre gobierno y oposicin.
52
seus prprios cdigos (poder para a poltica e licitude para o direito). Portanto, direito e
poltica no so imbricados, mas apresentam-se, no Estado Democrtico de Direito, como
sistemas autnomos, que se diferenciaram no curso da evoluo social por apresentarem
funes e critrios distintos.
Com isso, direito e poltica convivem horizontalmente no macrossistema
social, exercendo funes distintas e operando com cdigos prprios. Por cdigo, como se ver
adiante, entende-se o eixo que orienta a atividade operacional do sistema a partir de uma
diferena entre valor positivo e negativo: a diferena legal/ilegal para o direito e
governo/oposio para a poltica. Em relao funo desempenhada, enquanto a poltica se
ocupa da produo de decises coletivamente vinculantes, o direito se ocupa da generalizao
congruente de expectativas normativas. Portanto, para entender o modelo luhmanniano de
democracia, faz-se necessrio, antes, desmistificar as aporias trazidas pela tradio.
1.3.7
Democracia: poder do povo? A desconstruo da tradio
Existem diversas e contraditrias tentativas de reduzir o fenmeno do

poder a um conceito terico bem sucedido, segundo aspectos de investigao filosfico,
sociolgico ou jurdico. Max Weber j havia ressaltado que o conceito de poder, dada sua
amplitude semntica, arriscava se tornar sociologicamente amorfo por desrespeitar o rigor
terminolgico necessrio aos conceitos cientficos112.
Quanto ao uso lingustico do termo, mais impreciso se levanta
apresentando-se, tal como notado por Trcio Sampaio Ferraz Jnior, ora como substantivo
(o poder, onde est a procurao que lhe conferiu poder?, poder do povo) ora como
verbo. O uso lingustico do termo enquanto verbo comumente aplicado como
modalizador de outro verbo, conduzindo a pens-lo como: (i) possibilidade (poder andar,
poder saltar); (ii) faculdade (poder casar, poder transacionar); (iii) passividade/estar sujeito
a (poder errar); (iv) oportunidade (poder, afinal, respirar); (v) potncia (poder dissimular);
(vi) permisso (poder sair ou entrar); (vi) induo a uma ao/sugesto/conselho (pode me
112
Sobre o tema, vide NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la poltica como sistema. Ciudad de
Mxico: Universidad Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 93.
53
emprestar um lpis?); (vii) ter direito/estar autorizado a (poder usar, poder fruir), dentre
tantas outras possibilidades113.
Conforme preleciona Robert Dahl, a impreciso do termo tambm se
verifica no mbito das cincias polticas, sendo tratado como uma variao possvel de
controle, influncia, autoridade, dominao, persuaso e fora. Notrio que com essa gama
de conceituao, mostra-se dbia a afirmao de que a democracia o poder do povo.
Certo que a formao etimolgica do termo democracia oriunda do
acoplamento de demo (povo) e kratein (poder), o que autoriza alguns filsofos e cientistas
polticos a afirmarem que democracia no quer dizer governo pelo povo (pode estar no
governo uma s pessoa, ou um grupo, e ainda tratar-se de uma democracia), desde que o
poder seja do povo. V-se que, em razo da vagueza com que se vem trabalhando este
termo, aparece como emergncia tratar a problemtica.
Robert Dahl114 demonstra que a indeterminao cientfica do uso do
termo poder traz imprecises na anlise do fenmeno tal qual na observao da
democracia , quando se emprega a palavra de acordo com a impreciso semntica que
decorre da linguagem natural. Assim, apesar da expresso cotidiana ser utilizada como
poder econmico, poder espiritual, dentre outros usos possveis, o senso comum no
pode servir para a estruturao de uma teoria hermtica, tal qual a teoria dos sistemas.
A primeira falcia constatada pelo autor a falcia da unidade do poder,
por meio da qual se analisa o fenmeno como sendo uma coisa (res) indivisvel,
homognea, que apenas um ou alguns podem possuir/deter. Com isso, ou se tem todo o
poder, ou no se tem nenhum poder. Diversamente do que ocorre com o dinheiro em que
alguns podem ter R$10,00 ou R$1.000.000,00, nesta perspectiva de unidade o poder no
pode ser repartido, apenas sendo possvel uma nica forma de distribuio do poder: os
que o detm em sua totalidade e os que simplesmente no o possuem. Para o autor, embora
no sendo o poder quantificvel, no se pode analis-lo como uma coisa irrepartvel.
A segunda falcia do poder a falcia da confuso do poder com os
recursos, por meio da qual poder, dinheiro e influncia aparecem como equivalentes; ou
113
114
DAHL, Robert Alan. Anlise Poltica Moderna. 2. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1988, p.
33-44.
54
seja, dinheiro representaria influncia e, com isso, poder. Para demonstrar o absurdo desta
afirmao, o autor realiza um jogo lingustico ao trocar a palavra influncia pelo termo
dinheiro em uma mesma proposio. Veja-se:
3) O presidente tem muita influncia sobre o Congresso, quando este
decide a respeito do nvel das despesas militares.
Substituindo o termo influncia por dinheiro, teramos:
4) O presidente tem muito dinheiro sobre o Congresso, quando este
decide a respeito do nvel das despesas militares.
Com isso, verifica-se que a definio de poder/influncia como sinnimo

de recursos perde a especificidade do termo e ignora o problema emprico relevante sobre
como se processa o fenmeno da influncia.
A terceira falcia encontrada pelo autor a falcia da confuso do poder
com os prmios e privaes. Por meio deste uso inadequado do termo, entende-se que a
concesso de prmios ou penas so consequncias inevitveis, consectrios bvios do
poder.
Com
isso,
[]
no
demonstraramos
uma
relao
existente,
proclamaramos.115 Essa observao pode ser depreendida das seguintes afirmaes:

a) Como os produtores de leite contriburam pesadamente para sua
campanha eleitoral,
b) o presidente foi influenciado por eles
c) ao decidir aumentar o subsdio produo de leite. Em conseqncia,
d) a renda desses produtores aumentou.
Para o autor, o poder, na anlise poltica, no pode ser observado na relao

entre os seres humanos, mas, sim, na relao entre os atores humanos; assim, deve-se
observar o poder como o fenmeno em que um dos atores componente do sistema, em um
processo de interao, conquista alterar o comportamento do outro. Em outros termos,
[] se h duas pessoas num sistema, A e B, A influenciar B na medida em que o
comportamento de B se alterar no sentido desejado por A.116
A influncia, substrato do poder, pode ser, nesta perspectiva, explcita ou
implcita.117 A influncia explcita decorre de um agir direcionado de um dos atores
sociais, no sentido de influenciar o comportamento do outro, logrando que este realize o
115
116
117
Ibid., p. 36.
55
seu desejo. Ocorre, portanto, quando A desejando o resultado X age com a inteno de
causar o comportamento de B no sentido deste resultado; assim, se B procura realizar X
como resultado da ao de A, pode-se falar que A exerce influncia em B. Por sua vez, a
influncia implcita ocorre quando B ajusta sua conduta ao resultado que acredita ser de
desejo de A, sem ter recebido qualquer mensagem explcita sobre as preferncias ou
intenes de A, direta ou indiretamente.
Com base nos conceitos de influncia de Dahl, parece ser autorizado afirmar
que, para este autor, tanto o poder poltico exerce influncia sobre os cidados ao impor
determinadas expectativas, quanto os prprios eleitores tambm influenciam explcita e
implicitamente as autoridades eleitas na conduo de suas aes:
Na medida em que uma dessas autoridades se orienta pelo resultado da
eleio anterior, estar sendo influenciada manifestamente pelos
eleitores; mas quando se guia pelo desejo de conseguir reeleio e, pela
sua expectativa da futura reao dos votantes, ou dos contribuintes para
sua campanha eleitoral, estar sujeita influncia implcita destes118.
Nesta perspectiva, o poder algo construdo de forma interativa entre

autoridade e cidado119, em um constante jogo de influncia. Portanto, na definio de
democracia, esta perspectiva autoriza dizer que o poder do povo um poder de influncia
implcita e explcita na tomada de deciso poltica, contrapondo-se a uma tirania em que
nenhuma influncia atribuda base popular (no poderosa) por estar coagida a aceitar as
decises por meio do uso da fora.
Respeitadas as diferenas entre a perspectiva de Robert Dahl e de Niklas
Luhmann, a anlise acima esboada deixa claro que, para ocorrer influncia, preciso que
uma comunicao seja primeiramente capaz de servir como premissa para a realizao do
comportamento alheio. Assim, no ser influncia a realizao forada de uma conduta
como no caso da entrega da carteira a um ladro, por exemplo , mas to-somente o ato
voluntrio de se comportar nos termos da expectativa alheia.
Enfim, diante da sobrecarga do termo poder decorrente das mltiplas
significaes apresentada, a teoria dos sistemas, que aspira universalidade, demanda a
118
119
Sobre a perspectiva iterativa do poder, em anlise interessante sobre a relao entre dominao, poder e
comunicao, vide OLIVEIRA, Mara Regina de. O desafio autoridade da lei: a relao existente
entre o poder, obedincia e subverso. Rio de Janeiro: Corifeu, 2006.
56
estruturao de um conceito prprio, tecnicamente manejvel, por abandonar a amplitude

significativa.
1.3.8
O poder como meio de generalizao simblica
Acompanhando essa indagao a respeito do fenmeno poder, Luhmann

logra reformular a perspectiva, ao defender que sistemas sociais se constituem em unidades
de comunicaes, ou seja, graas possibilidade de transmitir e compreender
comunicaes, sendo o poder um dos meios de generalizao simblica120.
Luhmann define o poder como meio de comunicao generalizado
simbolicamente
121
, o qual se trata de um mecanismo voltado a garantir que as
comunicaes sejam aceitas e difundidas. Como medium, o poder aparece como veculo
potencializador da comunicao, ou seja, um suporte genrico que a torna possvel:
O termo medium origina-se da fsica. Ele mesmo no percebido, mas
permite a percepo, quer dizer, transmite as caractersticas de um objeto
(suas formas) sem alter-lo []
Imaginemos nosso p pisando a areia: esta um medium e sobre ela
nosso p impe uma forma. As formas, portanto, condensam ligaes
entre os elementos do medium, constituindo acoplamentos rgidos, que se
pode perceber. O medium, ele mesmo, no tem forma, o ar no faz
barulho, a luz no visvel122.
Os meios simbolicamente generalizados controlam a improbabilidade da

comunicao, ao transformarem a probabilidade de um no em probabilidade de um sim,
ou seja, potencializam a aceitao da comunicao como premissa para o comportamento.
120
121
122
Alm do poder, Luhmann destaca outros meios de generalizao simblica, tais como: as leis para o
direito, uma prova de amor, o dinheiro para a circulao de bens, as teorias para as cincias, dentre
outros. Todos eles servem para criar um acoplamento firme entre selees que so possveis, em suas
origens, frouxamente unidas. Luhmann exemplifica a questo, ao demonstrar a funo do dinheiro, da
verdade, do poder e do direito como meios de generalizao simblica no sociedade moderna. Veja-se:
[] Los medios simblicamente generalizados transforman, de manera asombrosa, las probabilidades
del no en probabilidades del s; por ejemplo, al hacer posible ofrecer pagos por bienes o servicios que se
desean obtener. Son simblicos en cuanto utilizan la comunicacin para producir el acuerdo que de por
si es improbable. Pero son, al mismo tiempo, diablicos en cuanto que al realizar este cometido producen
nuevas diferencias. As, un problema de comunicacin especifico se resuelve mediante un nuevo arreglo
de unidad y diferencia: quien puede pagar obtiene lo que desea; quien no, no... e [] Por ejemplo, se
hace un llamado a la verdad. O bien se manipulan los smbolos del dominio (hoy de preferencia la
sujecin del mismsimo poder al derecho) de modo que se hace visible un poder superior capaz de
imponerse. (LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p.
248, 249).
Sobre o tema, vide LUHMANN, ibid., p. 245-310.
LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. So Paulo: Paulus, 2005, p. 08.
57
Em termos mais sintticos, tornam continuamente possvel uma combinao altamente

improvvel de seleo e motivao, ligando comunicaes para a criao de contedos
compreensveis. Estes so como lubrificantes que permitem, num quadro em que a
comunicao altamente improvvel, mesmo assim, a formao de formas.123
Certo que em uma sociedade sempre contingente (moderna) se faz
necessrio criar meios para a manuteno do mesmo sentido de seleo diante de parceiros
diferentes em situaes diversas, a fim de criar segurana na formao de expectativas
sobre expectativas. Esse processo se d por meio da generalizao dos smbolos124 ,
responsvel por certa liberdade situacional, consistente na reduo do esforo da busca e
anlise de informaes nos casos especficos.
Em outros termos, por meio da generalizao dos smbolos poupa-se a
necessidade de se discutir caso a caso a orientao comum, absorvendo a insegurana e
possibilitando a formao de expectativas comuns e comportamentos correspondentes a
estas expectativas125.
Isso porque o enlace entre as comunicaes no pode acontecer
arbitrariamente, sob pena de inviabilizar o conhecimento da informao pelo parceiro da
situao comunicativa, inviabilizando-a; deve existir ao menos um guia da expectativa
dirigida que possibilite prpria comunicao a superao da improbabilidade que lhe
inerente.126 Assim, pelo meio simblico, possvel assegurar que as experincias de um
123
124
125
126
O conceito de generalizao simblica de Luhmann possui semelhanas e divergncias em relao
percepo de Parsons sobre smbolos generalizados, tal como se depreende do trecho a seguir
destacado: Con la expresin simblicamente generalizados seguimos una formulacin de Parsons que
ha entrado en el uso corriente aun sin ser particularmente feliz desde ngulo alguno. Con simblico
Parsons se refiere a la diferencia de ego y alter, por consiguiente a la dimensin social; con
generalizados se refiere a la diversidad de las situaciones, es decir, a la dimensin objetual del sentido
en proceso. La idea (igual que el concepto de regla de Wittgenstein) es que solo se puede alcanzar
concordancia social cuando la base comn perdura ms all de una nica situacin. Hasta aqu podemos
aceptar la perspectiva propuesta por Parsons. En cuanto al resto, la teora que aqu presentamos de los
medios de comunicacin simblicamente generalizados no se relaciona con la teora parsoniana de los
medios de interaccin (media of interchange), que permanece vinculada a la arquitectura terica del
esquema AGIL. Nosotros, al contrario, partimos de la hiptesis de que a travs de la codificacin del
lenguaje el problema general de una comunicacin exitosa solo se estructura pero no se resuelve, y que
con la clara contraposicin entre aceptacin o rechazo el problema tan solo se vuelve mas agudo. El
concepto general de mdium de comunicacin se aplica en este Caso. (Id. La Sociedad de la sociedad.
Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 247).
Vide LUHMANN, ibid., p. 245 et seq.
Esto significa ante todo que el enlace de una comunicacin con otras no puede acontecer arbitrariamente
o al azar; entonces la comunicacin no sera posible como lo que es, una comunicacin. Debe haber
probabilidades que guen la expectativa [] (ibid., p. 145, grifo nosso).
58
parceiro da situao comunicativa se convertam em premissas de seleo para o outro, ou

seja, pelo meio simblico, criam-se instituies semnticas que tornam possveis
comunicaes aparentemente improvveis.
Entende-se
por simbolizao
(smbolos,
cdigos
simblicos)
simplificao de uma situao muito complexa de interao, tornando possvel sua

apreenso enquanto unidade; vale lembrar que ela no capaz de elidir contingncia da
comunicao, mas a tecniciza. A simbolizao um requisito indispensvel formao do
poder; para este fim, a linguagem possui conceitos dispositivos como fora, capacidade,
potncia, que implicam em uma modalizao dos processos comunicativos, na medida em
que vincula expresso da possibilidade tambm a atribuio de poder ao poderoso127.
Cabvel a indagao a respeito das caractersticas estruturais dos meios
de comunicao simbolicamente generalizados, a qual levanta dvidas sobre a
padronizao desses smbolos generalizados em todos os sistemas funcionais. Sobre o
tema, Luhmann define nove componentes da estrutura dos meios de generalizao
simblica, ressaltando as variaes possveis de acordo com cada sistema; dentre os
elementos componentes das estruturas, cabe neste momento ressaltar a: (i) codificao
binria; (ii) autocolocao do cdigo em um de seus valores; (iii) a reflexividad procesual
ou autorreferncia; (iv) capacidade de formar sistemas; (v) meio simbiticos; (vi)
reflexividade; e (vii) inflao/deflao128.
A codificao binria possibilita a atribuio de uma negao
correspondente a cada comunicao lingustica, uma sentena falsa a cada sentena
verdadeira, um crdito a cada dbito, um ato lcito a cada ato ilcito. Trata-se, portanto, de
uma estrutura composta de valores opostos e complementares.129
Seguindo Gotthard Gnther, possvel dizer que a codificao dos meios
simblicos consiste em um valor de designao e um valor de reflexo, excluindo terceiras
possibilidades. Nas palavras de Niklas Luhmann: A binariedade torna possvel incluir no
valor seu valor contrrio e vice-versa. O valor , ento, ao mesmo tempo identidade e
127
128
129
LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Universidade de Braslia, 1985, p. 28.

Id., op. cit., 2006, p. 280-307.
59
diferena, dizer, ele mesmo e no o contravalor e de igual maneira no lado oposto.

(nossa traduo).130
A codificao binria nica elemento do direito (lcito/ilcito), da
cincia (verdadeiro/falso), da economia (ter/no-ter), dentre tantos outros sistemas, e
permite que as selees sejam construdas pelo sistema com o nico fim de reduzir a
complexidade, tornando possvel simbolizar e generalizar as regras de seleo e motivao
comunicativas.131
A autocolocao do cdigo como um de seus valores permite controlar o
paradoxo da unidade do cdigo mesmo diante de sua estrutura binria; de fato,
exemplificativamente, v-se que a verificao de uma falsidade decorre de uma afirmao
verdadeira. Com a autolocao do cdigo, torna-se possvel a afirmao do cdigo pelo
uso do prprio cdigo, ou seja, ele reafirma a unidade de sua assimetria (valor negativo e
positivo) sem a necessidade de recorrer a cdigos externos.
A autorreferncia132 possibilita a formao de sistemas sociais parciais
diferenciados por funo, na medida em que estabilizam a autorreproduo ou autopoiese
do sistema. Com isso, o cdigo orienta-se a si mesmo dentro do retculo produzido por sua
prpria reproduo, tornando-se aptos a fazer referncia s prprias comunicaes sem
recair em paradoxos ou tautologias; assim, permite-se, por exemplo, que se possa atestar a
falsidade ou verdade de uma sentena verdadeira pela autoaplicao do cdigo e no
mediante pagamento ou poder.
A generalizao dos smbolos permite, portanto, [] levar o processo
de comunicao da transposio de complexidade reduzida, em parte, do plano da
comunicao explcita para o da expectativa complementar e aliviar o processo
comunicativo.133 Ou seja, por meio da generalizao simblica, o subalterno obedece ao
130
131
132
133
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 284. Vide
tambm NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la poltica como sistema. Ciudad de Mxico:
Universidad Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 104-108. Texto original:
La binariedad hace posible incluir en el valor su valor contrario, y viceversa. El valor es entonces a la
vez identidad y diferencia, es decir, el mismo y no el contravalor y de igual manera en el lado
opuesto.
Id. Einfhrende Bemerkungen zu einertheorie symbolisch generalisierter kommunikationsmedien. AS 2,
p. 212-240 apud BACHUR, Joo Paulo. s portas do labirinto: para uma recepo crtica social de
Niklas Luhmann. Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2010, p. 77.
Vide LUHMANN, op. cit., 2006, p. 290.
Id. Poder. Braslia: Universidade de Braslia, 1985, p. 31.
60
que j foi ordenado pelo poderoso e tambm aos seus desejos (ordens no expressas),
sendo possvel transferir a prpria iniciativa da ordem ao subalterno, ao possibilitar que
este pea esclarecimentos quando no lhe ficar claro o que foi ordenado.
O primeiro pressuposto desta considerao que os processos de
comunicao inter-relacionam os parceiros que realizam suas performances seletivas
prprias, tendo conhecimento um do outro. Esta possibilidade de escolha de ambos os
lados gera o fenmeno da dupla contingncia da seletividade, sendo necessrio que os
meios de comunicao elaborem cdigos generalizados simbolicamente para a orientao
comum. Com isso, [] os meios combinam, pois, a comunidade das orientaes e a
no-identidade das selees. Tambm o poder funciona como meio de comunicao
somente sob esta condio bsica.134
Alter, enquanto poderoso, possui mais de uma alternativa, existindo
sempre em relao sua seleo certa insegurana. Ele pode, em relao ao outro, produzir
ou eliminar esta insegurana, sendo certo que esta passagem da gerao e reduo da
insegurana um pressuposto do poder. Por sua vez, Ego tambm possui uma abertura de
possibilidades de ao, que consiste no acatamento ou no da alternativa almejada por
Alter.
Nesse passo, certo que o poder pode ser compreendido como um meio
de generalizao simblica, na medida em que gera a capacidade de influenciar a seleo
um do outro, diante destas infinitas possibilidades. Assim, o poder se institui como meio,
ao duplicar as possibilidades do atuar, na medida em que impe a Ego a chance de escolher
por uma alternativa a se evitar, obrigando Alter a recuar ou aplicar a sano135.
V-se, ento, que, para o poder exercer sua funo de meio, faz-se
necessrio o aumento das liberdades, sendo maior o poder de Alter quanto maior for o
leque de alternativas possveis de Ego. Nas palavras de Luhmann, O poder se faz maior
quando consegue impor-se tambm diante de alternativas atrativas para o agir ou omitir.
Ele s possvel de aumento em conjunto com o fomento das liberdades por parte dos
sditos do poder.136
134
135
136

Id. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 277.
Id., op. cit., 1985, p. 09.
61
Da que o poder diferencia-se da coao137, na medida em que pressupe

que as alternativas do fazer no estejam previamente determinadas, ou seja, que se
mantenham as possibilidades de escolha entre ambos os polos da comunicao. A coao,
enquanto abandono das vantagens da generalizao simblica e da direo da seletividade
do parceiro, conduz falncia do poder, o qual perde sua funo de superao da dupla
contingncia. Isso porque o uso da coao implica, para quem a usa, assumir o peso da
seleo e da deciso, de modo que a reduo da complexidade no mais compartilhada
com o outro polo da relao, mas concentrada nele. Valiosas so as palavras de Trcio
Sampaio Ferraz Jnior sobre o tema:
Neste sentido, essa concepo tipolgica (poder como mdium) nos
obriga a distinguir poder de coao para fazer algo determinado e
concreto, pois, na coao, as possibilidades de escolha do coagido so, no
limite, reduzidas a zero. No limite, a coao significa antes uma
substituio da ao de um pela ao do outro [] o coator age pelo
outro no seu ato de escolha: escolhe pelo outro. Poder de coao no
deve, pois, ser confundido com poder/mdium. Quem coage algum a
fazer o que no quer no comunica poder: apenas fora o outro a agir.138
O uso da coao s possvel de centralizao em sociedades de baixa

complexidade, sendo certo que, com a complexidade social e a diferenciao sistmica,
apenas h espao para a centralizao das decises sobre premissas de decises sobre o
uso da coao139; da a importncia funcional do direito enquanto sistema que reduz a
complexidade social sobre o uso legtimo da coao, na medida em que monopoliza a
deciso sobre o emprego do uso da fora.
O poder deve ser visto como meio (mdium) que, apesar de limitar o
espao de seleo do parceiro, no elimina a formao de sua vontade; com isso, regulariza
a contingncia, sem elimin-la. Luhmann compara o poder a um catalisador, na medida em
que aumenta a probabilidade de ocorrncia de contextos improvveis.
J neste ponto, fcil notar, como primeira premissa para a anlise da
democracia, que as comunicaes (notadamente do sistema jurdico) devem sempre deixar
como possibilidade seu cumprimento ou descumprimento por parte do receptor, sob pena
de detrimento do poder. Nas palavras de Javier Torres Nafarrate:
137
138
139
Importante lembrar o conceito trazido por Luhmann de coao: Coao significa abandono das
vantagens da generalizao simblica e da direo da seletividade do parceiro. (Ibid., p. 09).
LUHMANN, op. cit., p. 05- 16.
62
O poder maior se capaz de manter abertas as alternativas em cada

uma das partes. Portanto, o poder aumenta se ao mesmo tempo se
aumenta a liberdade daquele que haver de ficar submisso ao poder. O
poder perde sua funo de manter a dupla contingncia dizer, a dupla
perspectiva de seleo na medida em que se aproxima da coero
(nossa traduo).140
A contribuio mais importante da teoria do poder de Luhmann , talvez,

a de retirar do contedo semntico do termo as significaes que caracterizem
propriedade141 ou capacidade do poderoso, conferidas independentemente da participao
do subalterno. Ou seja, no se v no pensamento luhmanniano o poder como algo do
detentor, o qual sequer se confunde com a figura dele.
Isso porque o poder visto como um meio que no depende da
submisso concreta do subalterno ou do efeito obtido pelo detentor do poder, mas
construdo dentro da relao comunicativa pela interao entre esses dois atores (Alter e
Ego), que permite coordenar selees e criar expectativas. Assim, no so apenas os
subalternos que devem ser levados a aceitar as prescries, mas o poderoso tambm tem de
ser levado a exercer seu poder e nisto reside, em muitos casos, a maior dificuldade.
sobre esta perspectiva que o poder pressupe que ambos os parceiros
enquanto sistemas realizem selees de alternativas, dentre outras possibilidades em
jogo; com isso, ambos os parceiros reconhecem a existncia de alternativas a se evitar, tais
como ameaas e sanes que tanto o subalterno quanto o poderoso prefeririam no
efetivar, na medida em que geram a falncia da relao de poder142.
140
141
142
NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la poltica como sistema. Ciudad de Mxico: Universidad
Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 102. Texto original: El poder es
mayor si es capaz de mantener abierta las alternativas en cada una de las partes. Por tanto, el poder
aumenta si al mismo tiempo se aumenta la libertad Del que ha de quedar sujeto al poder. El poder pierde
su funcin de mantener la doble contingencia es decir, la doble perspectiva de la seleccin en la
medida en que se acerca a la coercin
Nesse ponto, vale notar que Luhmann deixa claro os efeitos danosos que podem ser causados regulao
de condutas por meio da substituio do poder pelos meios de generalizao simblica dinheiro e
verdade: Tanto la verdad como el dinero neutralizan la peligrosa (cercana al conflicto) comunicacin del
poder, puesto que solicitan de ego solo la vivencia. Por eso las utopas sociales acogen de buen grado la
idea de que la sociedad puede regirse puramente con verdades o por el mercado. Esto significara, no
obstante, excluir considerables posibilidades de orden, en particular todas aquellas que condicionando el
arbitrio se pueden organizar en largas cadenas de acciones. Ni la verdad ni el dinero pueden establecer
que har el receptor con lo recibido y esa es precisamente la funcin del poder. (LUHMANN, Niklas.
La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 278).
OLIVEIRA, Mara Regina de. O desafio autoridade da lei: a relao existente entre o poder,
obedincia e subverso. Rio de Janeiro: Corifeu, 2006, p. 89-90.
63
Com isso, Luhmann esclarece que, para sua teoria, o termo poder
empregado, destarte, quando diante de uma situao dada de expectativa se constri uma
combinao de alternativas desfavorvel, ou seja, uma combinao de alternativas a se
evitar, formada pela seleo dos parceiros da comunicao (tais como, o emprego do uso
da fora, que deve sempre permanecer enquanto possibilidade a ser evitada)143.
O cdigo pode, ainda, garantir o poder por meio de smbolos
apropriados, tais como cargos e competncias, permitindo que o cdigo possa durar mais e
ser estabilizado de forma independente. Com isso, possvel diferenciar o cdigo do poder
da pessoa que est a exercer a possibilidade de selees, ou seja, promove-se a
despersonalizao dos meios (mdium).
Nesse contexto, d-se a diferenciao entre cargo e pessoa, atribuindo-se
a relao de poder ao cargo e no pessoa; assegurada esta diferenciao, no mbito do
cdigo do poder, os poderosos por assim dizer, como predisposies articuladas para
selecionar tambm podero ser escolhidos e, eventualmente, trocados.
Como nos sistemas de alta complexidade no se possvel centralizar o
uso direto da fora, mas apenas do processo mediante o qual se tomam decises sobre o
uso da fora, necessrio criar cargos e funes para se ter a possibilidade de aplicar a
coero 144 . V-se, portanto, que a despersonalizao dos meios tambm etapa de
estruturao do poder fundamental para a considerao de um regime democrtico,
havendo, com isso, a diferenciao entre pessoa/grupo e cargo/competncia, ou seja, entre
pessoa/grupo e cdigo de poder.
Portanto, a estrutura bsica do poder considerado como meio simblico
conserva uma combinao de pares de alternativas (positivas e negativas) em cada um
dos que participam do poder, e isso explica o fato de no poder ser considerado como
habilidade, fora ou espcie de potencial inerente ao que possui o poder.
143
144

Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 102.
64
1.3.9
O poder no Estado Democrtico de Direito
Na antiga teoria poltica da sociedade, o conceito de poder poltico estava

unido ao conceito do direito e servia de princpio constitutivo da sociedade, na medida em
que justificava sua existncia a partir da prevalncia de dominao por um grupo de seres
humanos que prevalecia sobre os demais. Porm, essa perspectiva j no pode embasar a
sociedade moderna.
Deveras, conforme enfatizado anteriormente pela teoria dos sistemas de
Luhmann, a sociedade moderna marcada pela contingncia e, com isso, pela abertura ao
futuro rico em alternativas. Tudo pode ser diferente do que , j que o presente decorre to
somente de uma deciso dentre tantas outras possveis. Assim, o domnio de um ser
humano ou grupo sobre os demais adquire significado secundrio.
A diferenciao do sistema poltico como sistema parcial da sociedade
permite a concentrao das fontes de poder, por meio da distino entre
superiores/inferiores, ou seja, os ocupadores dos cargos (governantes) e os no ocupadores
dos cargos (governados)
145
, tornando suas comunicaes menos vulnerveis rejeio.
Assim, o surgimento da ordem de cargos possibilitou a diferenciao interna do sistema

poltico, na medida em que cria caractersticas (estruturas) prprias de organizao no
existentes no ambiente (entorno), culminando na ideia de soberania e democracia146.
Assim, os efeitos e as condies de exerccio do poder esto situados no
campo de obedincia em que se encontram os membros da relao e no a partir de
critrios metafsicos ou jusnaturais. A fonte do poder est, portanto, na construo de um
campo de atuao em que aquele que o exercita calcula as condicionantes para aceitao
das ordens pelos subordinados. Nas palavras de Nafarrate: Precisamente este limite
cargo/pblico ou, em terminologia contempornea: poder estatal/ poder do povo a
145
146
Universidad Iberoamericana, 1996, p. 128. La diferenciacin del sistema poltico como sistema parcial
de la sociedad permite la concentracin y la generalizacin de las fuentes de poder, sin que con esto i a
sociedad entera se vuelva dependiente de un poder poltico central.
65
ocasio para que se faam esforos para refletir sobre uma unidade conceitual nominada
democracia. (nossa tradio).147
A partir desta perspectiva igualmente adotada por Parsons, percebe-se
que o poder se desenvolve em uma relao circular, na qual o superior deve calcular as
possibilidades para ser obedecido, enquanto que os subordinados tm, por sua vez, que
calcular as possibilidades disponveis ao detentor do poder.
Desta forma, tomando-se como premissa a circulao do poder se
constri a ideia de democracia, com a qual se impulsiona a superao de uma sociedade
estratificada para uma sociedade funcionalmente diferenciada. Assim, a democracia aceita
a contingncia prpria da sociedade moderna ao compreender que a superioridade
apenas um estado que, por conseguinte, pode ser superado por outras possibilidades ao
desenvolver o cdigo binrio governo/oposio. Nesses termos, afirma Giancarlo Corsi:
A falta de oposio significa falta de democracia, j que determina a
estratificao poltica da sociedade (ditadura): limita a diferenciao da
poltica, j que o cdigo poltico desaparece ao desaparecer um dos dois
valores (a oposio). A codificao se substitui pela referncia mera
organizao (o Estado, o partido nico) [] (nossa traduo).148
O cdigo governo/oposio contempla todas as caractersticas de um

cdigo de preferncia; o valor positivo governo o valor de designao do sistema, ao
qual se contrape o valor negativo oposio. Um valor determina ao outro, de modo que
justamente a contradio entre eles que lhes d sentido.
A adoo do cdigo binrio governo/oposio pelo sistema poltico
permite a tecnicizao do mdium poder, ao facilitar a transio entre valor e no valor,
de modo que a transposio para o outro lado da forma se torna automtica e fcil, tal
como se d em relao aos cdigos lcito/ilcito e verdadeiro/falso149.
147
148
149
Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 166. Texto original: Precisamente
este lmite de cargo/pblico o en terminologa de ese tiempo: poder estatal/poder del pueblo es la
ocasin para que se hagan esfuerzos por reflexionar bajo una unidad conceptual en nombre de
democracia.
Universidad Iberoamericana, 1996, p. 129. Texto original: La falta de oposicin significa falta de
democracia, ya que determina estratificacin poltica de la sociedad (dictadura): limita la diferenciacin
de la poltica, ya que el cdigo poltico desaparece al desvanecerse uno de los dos valores (la oposicin).
La codificacin se sustituye por la referencia a la mera organizacin (el Estado, el partido nico) []
Vide NAFARRATE, op. cit., p. 160.
66
Em regimes democrticos, a circulao do poder atribuda s eleies

polticas. Pelo entendimento clssico, as eleies realizam o domnio do povo pelo povo,
na medida em que buscam interpretar e exigir que se cumpra a vontade geral (volont
gnrale). Porm, a pergunta que remanesce : Que , pois, o que fica do conceito de
democracia ligado representao de que se trata do domnio do povo a no ser o
paradoxo no resolvido do domnio de si prprio? (nossa traduo).150
Em resposta a essa pergunta, a teoria dos sistemas reformula o papel das
eleies para a democracia. A democracia passa a ser definida como a relao de
intercmbio entre governo (poder) e oposio, portanto como segunda codificao do
poder poltico, passando a regular as eleies polticas. Nesse passo, o papel das eleies
ser assegurar simplesmente a mobilidade entre governo e oposio, traando, para ela
mesma, um futuro desconhecido, j que inexistir qualquer ligao segura entre exerccio
do poder e conservao do poder.
Portanto, a instalao de eleies polticas (livres e secretas) instaura no
sistema poltico uma incerteza autoproduzida (incertidumbre autoproducida), de modo que
suas variaes decorrem de condicionantes internas no sendo corrompida pelo ambiente
(entorno). Nas palavras de Nafarrate:
O que chamamos democracia e que fica designado com o
estabelecimento das eleies polticas no outra coisa seno a plena
realizao do processo diferenciado do sistema poltico. O sistema acaba
fundamentando-se a si mesmo ao recorrer a decises que ele mesmo
disps [] (nossa traduo).151
Porm, a administrao da contingncia apenas se torna possvel em

razo da criao dos partidos polticos, os quais tm como funo a absoro das
incertezas. A partir da criao da estrutura partidos polticos, o rol de ideais dos eleitores
se torna reconhecvel, de modo que no mais se questionam as preferncias do indivduo,
mas, sim, dos exercentes de um papel social, qual seja, os votantes.
150
151
Vide NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la poltica como sistema. Ciudad de Mxico: Universidad
Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 161. Texto original: Qu es, pues, lo
que queda del concepto de democracia ligado a la representacin de que se trata del dominio del pueblo
a no ser la paradoja no resuelta del dominio de s mismo?
Ibid., p. 163. Texto original: Lo que nosotros llamamos democracia y que queda designado con el
estabelecimiento de las elecciones polticas no es otra cosa que la plena realizacin del proceso
diferenciado del sistema poltico. El sistema acaba fundamentndose a s mismo recurriendo a decisiones
que el mismo ha dispuesto []
67
Alm disso, institui-se a representao poltica152, desviando-se o foco

sobre a congruncia entre eleitores e eleitos (identidade ideolgica entre eles) para a
concepo de legitimao das decises tomadas atravs deste procedimento, ou seja, para o
modo como esta estrutura possibilita a generalizao do reconhecimento das decises.
Deste modo, o indivduo, enquanto ser humano dotado de pretenses
religiosas, ticas, econmicas, etc., excludo da anlise, passando o fenmeno a ser
analisado unicamente como uma propriedade do sistema poltico. Essa mudana de
perspectiva no apenas uma escolha metodolgica, mas, sim, uma necessidade para a
realizao de anlises cientficas coerentes que possam auxiliar no diagnstico de
problemas do sistema poltico, ante o reconhecimento da falibilidade das perspectivas que
observam a representao como congruente entre representantes e representados (relao
interindividual ou intergrupal)153.
Deveras, os outputs (atos normativos) emitidos pelo sistema poltico,
vistos do ponto de vista jurdico, no expressam uma coerente uniformidade com os inputs
(demandas) dos eleitores (vide, por exemplo, a agenda sobre tributao no Brasil). Essa
divergncia valorativa implica em se delegar apenas e to somente ao sistema poltico a
deciso sobre os valores que sero albergados pelas decises polticas, ou seja, o sistema
avoca para si todo o controle sobre o que o bem comum.
Com efeito, o conceito de bem comum no pode mais ser identificado
por sua prpria natureza. Atualmente, poucos so os interesses privados que no se podem
declarar como pblicos vide a concesso de benefcios tributrios a empresas que iro
fornecer postos de trabalho na regio; com isso, a frmula bem comum deve agora se
converter em segundo cdigo da poltica (bem comum x interesse privado), cabendo ao
sistema essa deciso.
152
153
Sobre o tema, vide CAMPILONGO, Celso. Representao Poltica. So Paulo: tica, 1988, p. 12-16.
A perspectiva que encara a representao como uma relao interindividual v o fenmeno como um
elo entre representante e representado; por sua vez, a perspectiva da relao intergrupal analisa o
fenmeno como uma relao entre representantes e a comunidade como um todo. Ambas enfrentam a
representao pela viso de congruncia entre os desejos dos representados e seus respectivos
representantes, o que se torna falacioso ante a grande variedade de decises que fogem aos desejos da
massa, seja pela impossibilidade de o eleitorado expressar de forma clara e congruente seus anseios,
seja pela tomada de deciso com base em interesses alheios aos expostos pelos eleitores. Nessa toada,
vide CAMPILONGO, ibid., p. 17-23.
68
Tal observao sobremaneira importante para a perspectiva da

democracia; de fato, por esta perspectiva, [] pouco importa se a deciso justa, exata
ou congruente, pois, nas sociedades complexas onde aumentam os problemas carentes
de deciso , a natureza da deciso cede lugar aos procedimentos que generalizam o
reconhecimento das decises.154
Deste modo, se a escolha do bem comum torna-se critrio de deciso
apenas do sistema poltico, deve-se construir um paradoxo mais coerente, a saber, a
legitimidade. Essa frmula, em um sistema democrtico, implica em que os critrios de
deciso sejam claros e abertos, ou seja, impe que se exponham abertamente as
preferncias com que se compromete a poltica155.
Importante, portanto, que se afastem cortocircuitos cnicos que
conferem ao sentido de bem comum um quid de utopia, ao se impor que exista
concordncia perfeita entre outputs e inputs, ou seja, entre as respostas do sistema poltico
e as demandas sociais, na medida em que a prpria separao entre sistema e ambiente
condio de possibilidade para a existncia da sociedade moderna. Portanto, bem comum
apenas pode ser distinguido a partir das respostas positivas ou negativas fornecidas pelo
sistema, dando-lhe um sentido convincente e no utpico.
1.3.10
O problema do poder apoltico e a ideia de poder do povo
Os meios de comunicao simbolicamente generalizados possuem como

referncia sistmica a sociedade. Eles referem-se a problemas da totalidade da sociedade,
na medida em que no se isolam em sistemas parciais; com isso, no se pode dizer que o
cdigo da verdade um meio exclusivamente das cincias e o cdigo do poder, da poltica.
Portanto, pode-se dizer que o poder, mesmo com a diferenciao do sistema da poltica,
fenmeno universal da existncia social, estando presente em todas as interaes humanas
comunicativas em que os parceiros se orientem pela probabilidade de prejuzo e influncia
mtua.
154
155
CAMPILONGO, Celso. Representao Poltica. So Paulo: tica, 1988, p. 14.

Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004, p. 168-171.
69
Contudo, diante da universalidade da sociedade, a diferenciao,

aumento e especificao funcional do poder se tornam conflituosos, exigindo a formao
de referncias sistmicas polticas novas, especializadas na manipulao e formao do
poder. Com isso, diferencia-se o sistema poltico, ao qual cumprir a gesto das relaes de
poder no seio das relaes governante/governado. Contudo, medida que o sistema
poltico se diferencia, mostra que existem outros cdigos de poder alm de si, como poder
financeiro, poder religioso, poder familiar, dentre outros.
A diferenciao do poder poltico forma um sistema capaz de basear-se
na violncia fsica superior e, com isso, a dependncia maior da deciso com respeito ao
emprego da fora. Dessa forma, ao poder poltico do Estado conferido o monoplio da
deciso sobre as premissas de deciso de uso da fora; contudo, no se pode dizer que a ele
concedida a monopolizao integral do poder, presente em todas as interaes humanas.
Alm de ser possvel o uso do poder contra as instncias decisrias
politicamente legtimas, ao serem pressionadas pela massa social porque se queria
influenciar suas decises de poder, um outro poder ainda deve ser analisado: a quantidade
de poder que permanece fora de qualquer relao com o sistema poltico. Ou seja,
permanece como problema a se investigar o poder no poltico da sociedade, tal qual o
poder na famlia, na religio, na economia e, at mesmo, no sistema educacional156.
Luhmann percebe que o problema socioestrutural no est apenas na
superao ocasional da cpula do sistema poltico ou seja, no intercmbio entre grupos
que assumem o poder poltico , mas, prioritariamente, na no eliminao do poder nas
relaes fora do sistema poltico.157 Cria-se, portanto, uma constante ameaa ao sistema
poltico ante a constatao insuportvel de que a no eliminao do poder do meio pode
gerar a impossibilidade de diferenciao sistmica da poltica, sendo certo que a
possibilidade de diferenciao funcional do sistema poltico e a concentrao do cdigo de
poder em seu mago conferem a base para a constatao da evoluo social e da efetivao
da democracia.
O crescimento das fontes de poder politicamente incontrolveis solapa a
capacidade funcional do sistema poltico, necessitando, por isso, de modos de controle.
156
157

Ibid., p. 77.
70
Nas sociedades do tipo antigo, o poder apoltico era controlado no plano das famlias,
status e papis sociais; porm, nas sociedades complexas, o poder apoltico no pode ser
neutralizado desta forma. Com isso, aparecem hodiernamente duas possibilidades
concorrentes de soluo: a juridicizao e a democratizao158.
A juridicizao contempla a possibilidade de exportar o poder poltico
para contextos interacionais alheios poltica. Desta maneira, o direito empresta seu
cdigo binrio (lcito/ilcito) poltica, possibilitando que esta se reproduza de forma
simplificada, sem a repetio das condies de produo; ou seja, [] pode-se assim
export-lo para contextos apolticos de interao sem politiz-los.159 Com isso, o direito
torna-se um meio de generalizao e extenso poltica, de modo que, na forma do direito, o
poder poltico pode ser conservado e mantido disposio daquele que no aja
politicamente nem disponha de poder prprio.
Por sua vez, a democratizao, para algumas teorias, vista como o
poder dissolvido na autorrepresentao livre (participao direta no exerccio do poder),
transparente e pblica dos interesses dos sujeitos polticos. Esta percepo parece
justamente fortificar a ideia de difuso do poder que se forma e se conserva fora do sistema
poltico, os quais no podem ser controlados por nenhum centro e sequer ordenados por
princpios hierrquicos. Em outros termos, a ideia de um poder difundido no povo parece
apontar para uma alternativa oposta aos objetivos da democracia; ao pulverizar o poder, h
a consequente possibilidade de destruio do sistema poltico, o qual se confundiria com o
meio (impossibilidade de diferenciao sistmica).
Assim, a extenso a mbitos no polticos da participao democrtica de
todos os interessados na produo de decises, ao invs de democratizar, acaba com a
especificidade e limites da funo poltica, em lugar de redistribuir o poder. Ou seja, []
sob postulados entendidos normativamente, como democracia, participao ou co-gesto
so confrontados sistemas organizacionais de todos os tipos em todos os contextos
funcionais [] com a pretenso de voz ativa de todos no exerccio do poder.160 Com
isso, retorna-se ideia de universalidade do poder, ao se ignorar a necessidade de
diferenciao funcional dos sistemas sociais, notadamente do sistema poltico, tpicas das
158
159
160

Ibid., p. 79.
Ibid., p. 80.
71
sociedades arcaicas; assim, o que se logra realizar to s fazer poltica pequena por toda a
parte moda da grande poltica.
O que se precisa, portanto, como primeiro passo para a aquisio da
democracia enquanto conquista evolutiva , justamente, de menos poder apoltico, ou seja,
de diferenciao funcional dos sistemas parciais da sociedade, notadamente do direito e da
poltica.
Desta forma, Luhmann defende uma anlise consciente do problema da
democracia ao reconhecer observ-la como um problema entre sistemas. Aqui aparece o
segundo plano de anlise sobre o sistema poltico na sociedade moderna, que se diferencia
em dois subsistemas: a) a administrao, que inclui o poder legislativo, executivo e
judicirio, e se dedica produo de decises coletivamente vinculantes; e b) a esfera
propriamente poltica, que compreende o conjunto de processos que visam produo da
legitimidade (eleio, voto, etc.).
Assim, a democracia deve ser vista dentro deste sistema poltico
enquanto ampliao das possibilidades das decises polticas, ou seja, abertura mudana
a que o sistema deve possibilitar por meio da auto-observao de suas estruturas, estando
sempre disposto a selecionar e reduzir complexidades do meio. Desta forma, em uma
democracia, o sistema administrativo e poltico no encontram qualquer obstculo em sua
relao com o meio, estando, portanto, disponveis mudana.
1.4
O modelo democrtico de Jrgen Habermas e sua crtica teoria dos sistemas

de Niklas Luhmann
1.4.1
O modelo do Estado Democrtico de Direito de Jrgen Habermas
A insero da perspectiva de Jrgen Habermas sobre o tema serve apenas

como contraponto perspectiva de Luhmann, sem que haja a pretenso de aprofundamento
minucioso de sua anlise. Realiza-se apenas um mapeamento dos elementos centrais de sua
crtica ao conceito sistmico, com vistas a sintetizar a diferena de perspectiva de suas
teorias e aguar o debate.
72
Em sua obra Direito e Democracia: entre validade e facticidade161,

Habermas aplica os postulados gerais de sua teoria da ao comunicativa problemtica
jusfilosfica, com o fim de solucionar a questo a respeito da validade das normas
jurdicas. Habermas preocupa-se com a tenso existente entre a facticidade da coao das
normas jurdicas e a validade por elas pretendida em um mundo fragmentado pela ausncia
de uma cosmoviso aglutinadora. Busca inicialmente responder como possvel a
imposio normativa ante a ausncia de uma tradio que a legitime e a falncia da ideia
metafsica do direito natural; [] a tenso entre facticidade e validade o que caracteriza
propriamente, para Habermas, uma teoria crtica do direito e da poltica.162
Segundo Habermas, o direito no pode prescindir de legitimao, sob
pena de se tornar mera facticidade, passando a ser cumprido pelos destinatrios
to-somente em razo de um clculo estratgico quanto s consequncias decorrentes do
descumprimento, ou seja, torna-se mera imposio arbitrria. Com isso, perde-se a f
inerente legitimao do direito, mecanismo fundamental para a estabilizao da
modernidade. Em suas palavras, [] tanto a validade social, como a obedincia ftica,
variam de acordo com a f dos membros da comunidade de direito na legitimidade, e esta
f, por sua vez, apia-se na suposio da legitimidade, isto , na fundamentabilidade das
respectivas normas.163
Em sua busca pela legitimao do direito moderno, Habermas encontra
respostas na ideia de democracia formulada a partir de sua teoria do discurso, que prev
um procedimento ideal para a deliberao e tomada de deciso, partindo do pressuposto de
que possvel se chegar a resultados racionais e equitativos por meio do agir comunicativo
orientado pelo entendimento.
A teoria da ao comunicativa busca explicar como possvel o
fenmeno social da integrao, atravs da coordenao dos diversos planos de ao das
pessoas envolvidas. A fim de solucionar essa problemtica, Habermas parte de um
conceito de comunicao que pressupe sempre uma tentativa de consenso e de acordo
entre os homens, ou seja, regulada por um acordo racional estabelecido por meio da
161
162
163
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. I e II. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997 [Original: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und
des demokratischen Rechtsstaats].
Paulo: Malheiros, 2008, p. 32.
HABERMAS, op. cit., p. 50.
73
linguagem (ao comunicativa). Pressupe, portanto, a formao de uma arena na qual

pode acontecer a formao racional da opinio e da vontade social, por buscarem os atores,
na atitude orientada ao entendimento, o reconhecimento no forado do que dito:
Dessarte, a linguagem exige sempre a viso do outro, a constatao de
que nossas opinies, valores, idias no so nicas e nem tampouco
necessariamente as melhores. Logo a linguagem traduz uma possibilidade
de aprendizado, de refinamento, de evoluo e do aprimoramento
humano. Ademais, permite a superao da unilateralidade cognitiva
contida nos conceitos a priori da razo prtica kantiana ou os conceitos
abstratos da fenomenologia hegeliana, no instante em que busca a
construo da validade no dilogo e em uma racionalidade
intersubjetiva164.
Paralelamente integrao coordenada pelo acordo racional, convivem

as aes estratgicas ou instrumentais, em que as pessoas envolvidas na ao buscam,
antes de tudo, a realizao de um fim desejado (aes racionais com respeito a fins). O agir
estratgico parte da escolha racional de preferncias em um processo de adequao de
meios a certos fins. A ao estratgica se estabiliza atravs de cdigos especiais que criam
sistemas voltados ao sistema de troca (economia) e poder (poder administrativo do
Estado).
Os sistemas funcionalmente diferenciados agem por meio de aes
racionais com respeito a fins, por se destinarem perseguio de finalidades especficas.
Enquanto isso, a integrao social realizada na esfera pblica orienta-se pela ao
comunicativa, ou seja, pelo acordo racional preocupado em alcanar um entendimento
entre as partes, por meio do reconhecimento no forado da validade do que dito.
Nessa perspectiva, o direito assumir um papel importante, na medida em
que se liga tanto fonte de integrao social regida pelo entendimento, quanto aos sistemas
regidos pelo dinheiro e poder. Com base nisso, a sociedade civil, dotada de fora social e
integradora da solidariedade, atinge, por meio do medium direito, os outros mecanismos da
integrao social (dinheiro e poder administrativo).
deste modo que a teoria do discurso resolve a definio da democracia
por meio da ideia de racionalizao discursiva das decises de um governo e de uma
administrao vinculados ao direito e lei. Contudo, o processo de racionalizao
164
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006,
p. 84.
74
discursiva afasta-se do mbito exclusivo do sistema poltico, o qual visto apenas como
um dos sistemas de ao, ao lado de outros existentes em uma sociedade pluralista e
fragmentada, onde no h mais centro ou pice, muito menos um modelo estrutural de
sociedade.
Neste aspecto, so valorizados os processos de formao informal da
opinio na esfera pblica, da qual titular o pblico dos cidados em geral. Assim,
paralelamente esfera pblica organizada pelo complexo parlamentar (sistema poltico),
age a esfera pblica geral e pluralista, a qual no possui limitaes, sendo capaz de formar
a identidade coletiva e reproduzir as necessidades do povo. Nas palavras de Habermas,
[] as estruturas de tal esfera pluralista formam-se de modo mais ou menos espontneo,
num quadro garantido por direitos humanos.165, sendo certo que em seu seio se organizam
os fluxos comunicacionais em que possvel articular novos problemas e conduzir
discursos expressivos de autoentendimento.
O Estado Democrtico de Direito, na concepo de Habermas, possui
uma pluralidade de sentidos, pois decorre de uma tenso tanto interna quanto externa ao
direito. A tenso interna decorre da problemtica referente coero e legitimidade das
normas; por sua vez, a tenso externa advm do embate entre poder poltico e a autonomia
dos cidados166.
A fim de solucionar a pluralidade de sentidos decorrente da tenso entre
validade e facticidade, Habermas estrutura sua investigao em etapas. Primeiramente,
investiga as consideraes das diferentes teorias normativas da democracia; segue para a
reconstruo dos modelos polticos em que a esfera pblica ocupa um papel central e, por
fim, estabelece um sentido prprio ao direito como paradigma de compreenso da
sociedade.
Assim, antes de formular sua perspectiva sobre a teoria democrtica,
Habermas questiona as perspectivas de Werner Becker, Robert Dahl, John Elster, Willke e
Niklas Luhmann, as quais, apesar de apresentadas circunstancialmente, auxiliam na
formao de sua prpria concepo, traando esta, em seu juzo, um novo horizonte para a
165
166
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. I. Rio de Janeiro: Tempo
SEGATTO, Antonio Ianni. A tenso entre facticidade e validade. In: NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo
(Orgs.). Direito e Democracia: um guia de leitura de Habermas. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 37-53.
75
democracia. Habermas desdobra sua anlise da democracia em trs etapas, a fim de

alcanar o que ele chama de democracia realista, resultante do abandono do modelo
normativo de democracia.
Primeiramente, critica a consistncia da fundamentao empirista das
regras do jogo democrtico expostas por Werner Becker, em sua obra Die Freiheit, die wir
meinen. Em breve sntese, Becker parte de elementos empiristas para construir uma teoria
normativa da democracia embasada na legitimidade por meio do reconhecimento ftico
daqueles que esto submetidos autoridade. Com base nisso, Becker fundamenta o
conceito de democracia com base na anlise de trs fatores: (i) regras que dirigem o jogo
eleitoral; (ii) concorrncia entre partidos; e (iii) poder da maioria.
Nesta perspectiva, o primeiro pilar da democracia est na recepo, por
este modelo, da compreenso judaico-crist da igualdade de cada ser humano perante
Deus; assim, em um jogo democrtico em que prevalecem as eleies livres, iguais e
secretas, h como pressuposto a igualdade fundamental de todos os indivduos. Com isso, a
validade normativa passa a estar configurada na prpria vontade dos subordinados,
identificados pela maioria. Habermas critica essa viso, por entender ser oriunda de uma
deciso ou elemento cultural que se imps faticamente, ou seja, no se sustenta
racionalmente. Tal justificativa no conforta os participantes do processo democrtico que
continuam a no entender o porqu da necessidade de aceitarem as normas impostas pela
maioria.
Outro argumento levantado por Becker, e combatido por Habermas, o
de que a aceitao da regra da maioria resulta da domesticao da luta pelo poder. Ou
seja, resulta da ameaa da maioria de romper o acordo que prev a renncia ao poder
quando as coisas no caminham de acordo com sua vontade, isto , de no respeitar a
precariedade temporal de sua dominao. Assim, a domesticao do poder promove a
proteo das minorias de uma eventual tirania da maioria.
Complementando
raciocnio
acima,
Becker
defende
que
domesticao do poder decorre, ainda, do medo da maioria de tornar-se minoria. Assim,

o jogo democrtico se estabiliza pela motivao da maioria e da minoria em obedecer a
76
suas regras: [] a maioria atravs do medo de perder seu poder, e a minoria, atravs da
perspectiva de uma mudana do poder.167
A condio para que a perspectiva de mudana de posio no jogo
poltico se concretize resulta da criao de partidos polticos, os quais passam a defender
ideologias diferentes, tendo que conquistar a adeso da maioria, via de regra, atravs de
promessas de compensaes sociais. Deste modo, a justia social passa a ser um mtodo
retrico eficaz na propaganda poltica, que implica no equilbrio equitativo de interesses
sociais.
Para Habermas, a concepo de Becker a respeito da democracia no se
sustenta, dado que no esclarece quais os pressupostos que embasam a deciso pela
democracia, no elucida as razes que justificam o jogo democrtico, limitando-se a
justificar a propaganda ideolgica sustentada pelo Estado Liberal168. Segundo Habermas,
[] os cidados racionais no teriam razes suficientes para manter as regras do jogo
democrtico, caso se limitassem a uma autodescrio empirista de suas prticas [].169
A seguir, Habermas critica o modelo formulado por Robert Dahl, o qual
exclui a compreenso da democracia embasada na viso intuitiva de autodeterminao.
Para tanto, Dahl analisa o contedo dos processos democrticos, pontuando cinco
caractersticas indispensveis para o alcance do interesse simtrico de todos, a saber: (i)
incluso generalizada, ou seja, de todos os envolvidos; (ii) equidade nas chances de
participao do processo poltico; (iii) igualdade de direito de voto; (iv) mesmo direito para
escolha da agenda e temas a serem deliberados; (v) possibilidade de todos os participantes
terem informaes e argumentos suficientes para formar a compreenso articulada sobre as
matrias a serem reguladas e sobre os interesses controversos170.
Dahl analisa as naes que contemplam os requisitos apontados,
constatando o constante avano das prticas democrticas, ainda que nenhum Estado tenha
conseguido cumprir risca os cinco requisitos apontados. O Autor identifica, ainda, as
naes que se encontram em processo de democratizao, por contemplarem os elementos
167
168
169
170
Habermas, ao tratar do Estado Liberal, faz meno a uma tradio que remonta a Locke, no incluindo,
porm, certos liberais, tais como Dworkin ou Rawls.
Ibid., p. 18.
Ibid., p. 42.
77
necessrios formao de uma sociedade moderna, dinmica e pluralista (MDP). As

sociedades MDP, favorveis estabilizao da democracia, possuem as seguintes
caractersticas; (i) baixa mortalidade infantil; (ii) produto interno bruto alto; (iii) economia
baseada no fluxo de mercado, com diminuio da importncia do setor primrio e
secundrio; (iv) aumento da expectativa de vida, dentre outras caractersticas sociais
relevantes.171
Habermas critica a concluso de Dahl de que h uma precria ligao
entre os argumentos normativos que justificam a democracia e a anlise emprica de sua
implementao. Para Habermas, a concluso de Dahl decorre da falibilidade da anlise
sociolgica por ele empregada, em que se valorizam as caractersticas classificatrias da
estrutura social, relegando as constelaes e tendncias favorveis em termos de potenciais
de racionalizao em ao na sociedade a serem assumidos e desenvolvidos no sistema
poltico.
Aps pontuar as principais falhas das teorias democrticas elaboradas at
ento, Habermas passa a conceituar sua perspectiva a respeito da legitimao do poder
poltico organizado na forma de Estado de direito. Nesta medida, a relao entre direito e
poltica aparece como um problema complexo de interdependncia e constituio
recproca, na medida em que impossvel pensar o poder poltico sem o direito e o direito
sem a sano do poder estatal.
Essa tenso decorre do poder gerado comunicativamente na esfera
pblica e o poder administrativo do Estado. As normas jurdicas devem possuir uma
dimenso ftica que se refere ao cumprimento habitual de seus enunciados e a coao que
as respaldam. Porm, seu cumprimento apenas pode ocorrer se houver um elemento de
legitimidade que reforce sua autoimposio coativa; isso ocorre quando seus destinatrios
so capazes de se sentir como autores racionais dessas normas. Nas palavras de Habermas:
[] no a forma do direito, enquanto tal, que legitima o exerccio da
dominao poltica, mas somente a ligao com o direito estatudo
legitimamente. E no nvel ps-tradicional de justificao somente vale
como legtimo o direito que pde ser aceito racionalmente por todos os
cidados na formao discursiva da opinio e da vontade172.
171
172
Ibid., p. 172.
78
Logo, o critrio de legitimidade do direito desloca-se para um

procedimento garantidor de um consenso racional entre os participantes do discurso.
Assim, uma vez que o direito moderno se tornou autnomo da moral e da religio, sua
legitimidade apenas pode basear-se em um entendimento formado por pressupostos
argumentativos e consensuais imanentes a toda pretenso de validade linguisticamente
formulada como fonte de legitimidade de suas normas.
A formao de um procedimento capaz de reproduzir um procedimento
argumentativo e consensual da razo comunicativa deve preencher duas condies: (i)
igualdade de chance no emprego dos atos de fala por todos os possveis participantes do
discurso; e (ii) capacidade dos participantes de expressar ideias e intenes.
Portanto, pressupe a formao de uma arena na qual pode acontecer a
formao racional da opinio e da vontade social (esfera pblica). Esse espao para a
deliberao formado pela canalizao das redes perifricas da esfera pblica,
acoplando-as ao sistema poltico, de modo a formar um conceito de democracia
desvinculado da figura centralizadora do Estado. Com base nisso, a sociedade civil, dotada
de fora social e integradora da solidariedade, atinge, pelo medium direito, os outros
mecanismos da integrao social (dinheiro e poder administrativo).
Da que os procedimentos democrticos e o Estado de direito assumem
um papel imprescindvel para que esses fluxos comunicacionais possam interferir na
formao da vontade do complexo ncleo do sistema poltico, garantindo a aceitao dos
interessados por permitir s partes a liberdade de exposio e argumentos e
contra-argumentos. Em ltima anlise, garante-se o consenso presumido no o real,
conteudstico se houver respeito ao procedimento discursivo.
Portanto, as esferas pblicas permitem a contracirculao do poder, na
medida em que se tornam hbeis a ampliar e efetivar direitos a partir da influncia das
decises do poder burocrtico e do mercado, mantendo, assim, o elo entre Estado de direito
e democracia.
Para explicar como os sistemas funcionais permanecem ancorados ao
mundo da vida, Habermas utiliza-se da ideia de sistemas de comportas desenvolvida por
Bernhard Peters. Segundo este autor, o ncleo do sistema poltico formado por trs
complexos institucionais: (i) a administrao, (ii) o judicirio e (iii) a formao
79
democrtica da opinio e da vontade. Conforme a densidade da complexidade

organizatria, haver maior ou menor capacidade de ao desses ncleos, com consequente
elevao dos ndices de absoro das tematizaes e questionamentos sociais.
De outro lado, formam-se na periferia, ao redor do ncleo do sistema
poltico, esferas pblicas informais (associaes, movimentos sociais da sociedade civil e
organizaes formadoras de opinio) que buscam influir na formulao e implantao de
polticas. Mesmo que apresentem menor densidade organizatria, so decisivos para o
desenvolvimento poltico, j que se encontram diretamente relacionados com o mundo da
vida; deles partem fluxos comunicacionais que podem atravessar as comportas dos
procedimentos e ingressar no complexo dos parlamentos e tribunais, garantindo o respeito
ao procedimento racional173.
Com isso, Habermas realiza uma teoria da validade jurdica que
possibilita traar critrio para a distino de um direito vlido e merecedor de obedincia e
um direito carente de validade racional, incapaz de gerar uma obrigao racional de
obedincia, por ser mero exerccio do poder ou da fora, sem respaldo moral ou
racional174.
1.4.2
Crtica de Jrgen Habermas ao modelo luhmanniano
Segundo Habermas, no incio do ps-guerra, as teorias sociolgicas se

preocuparam em relacionar o modelo normativista de democracia com os princpios
realistas da teoria econmica e teoria dos sistemas. Contudo, o reavivamento dos
princpios institucionalista nos ltimos anos formou uma viso mais sbria e cnica do
processo poltico. Esse processo de sombreamento decorre da percepo empirista do
poder embasada no conceito de poder comunicativo, o qual ignora o nexo constitutivo
existente entre direito e poder poltico.
O conceito de poder comunicativo empregado pela teoria da ao e
pela teoria dos sistemas. Em breve sntese, o conceito de poder, para a teoria da ao,
173
174
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. I. Rio de Janeiro: Tempo
Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 76.
80
visto como a capacidade dos atores de impor a sua vontade vontade dos demais; por sua
vez, na perspectiva da teoria dos sistemas, o poder se bifurca em dois elementos: (i) poder
como cdigo do sistema poltico e (ii) poder como capacidade de auto-organizao
autopoitica175.
Para Habermas, a concepo de poder comunicativo no passa de um
constructo tendencioso que fornece estratgias conceituais falsas sociologia e no
contribui, de forma efetiva, para a formao de uma nova teoria da democracia, devendo
ser, por isso, relegado.
Do ponto de vista da crtica teoria dos sistemas a qual se busca
enfocar o debate , tem-se que a eliminao definitiva dos laos do modelo normativo se
limita essencialmente aos problemas do sistema poltico declarado autnomo e, com isso,
abandona qualquer resqucio de normatividade, limitando-se a analisar o fechamento
operativo do sistema sua semntica prpria, levando-o a um processo de autismo em
relao s demandas sociais. Nas palavras do filsofo:
Uma teoria dos sistemas que expeliu de seus conceitos qualquer resqucio
de normatividade torna-se insensvel em relao aos freios normativos
contidos no fluxo de poder regulados pelo Estado de direito. Ela
contribui, verdade, para uma teoria da democracia, na medida em que
observa com nitidez o modo como o processo democrtico solapado
pela presso de imperativos funcionais. Entretanto, ela incapaz de criar
qualquer tipo de moldura para uma nova teoria da democracia, pois
analisa o processo poltico essencialmente sob pontos de vista da
auto-regulao do poder administrativo e divide a poltica e o direito
entre vrios sistemas funcionais fechados recursivamente sobre si
mesmos176.
Na viso do filsofo, a teoria dos sistemas traz como contribuio

relevante analise da democracia a perspectiva realista sobre a presso realizada pelos
imperativos funcionais que solapa o processo democrtico. Em contrapartida, sofre de um
problema colateral inquietante, qual seja, o autismo que atinge o sistema poltico, em
razo de seu fechamento operativo e consequente indiferena ao ambiente circundante.
Com isso, o problema hobbesiano, que, na forma clssica, pode ser
sintetizado com a pergunta: [] de que modo o encontro das perspectivas egocntricas de
175
176
Ibid., p. 64.
81
indivduos que agem no interesse prprio pode produzir uma ordem capaz de obrigar os
atores individuais a levar em conta os interesses de outros?177, respondido, pela teoria
dos sistemas, a partir da sintonia cognitiva entre os diversos sistemas parciais que formam
a sociedade. Porm, em uma sociedade formada por sistemas autopoiticos e
operativamente fechados, ou seja, dotados de semntica prpria, no h mais o
compartilhamento de um mundo comum, de modo que a comunicao entre essas unidades
autnomas corresponde ao problema fenomenolgico de construo de um mundo
compartilhado intersubjetivamente, tal como problematizado por Husserl.
Para Habermas, a observao recproca de auto-observadores [] no
consegue dissolver a obscuridade da intransparncia recproca, dado que, para que
pudessem compreender um ao outro e no apenas observar um ao outro , os sistemas
parciais da sociedade deveriam possuir uma linguagem comum, o que impossvel diante
da fragmentao semntica e do fechamento operativo. Portanto, permanece em aberto a
discusso a respeito do modo como se realiza a compatibilidade entre os diversos jogos
de linguagem dos sistemas parciais, j que no existe a linguagem uniforme que possa
uni-los.
Sobre o tema, Habermas refuta a ideia de H. Willke, formulada em seu
livro Ironie des Staates, de que o direito possuiria o condo de realizar a interligao
comunicativa entre os sistemas parciais, promovendo a reorientao destes a partir de sua
linguagem
programadora;
direito
funcionaria,
assim,
como
catalisador
de
transformaes internas. Para o filsofo, a posio de Willke no convence, na medida

em que o prprio direito deve ligar-se linguagem comum ou ordinria para realizar
comunicao. Por isso, o direito no capaz de dispensar o uso metalingustico da
linguagem comum, a qual circula por toda a sociedade, sendo incorporada pelos diversos
sistemas.
Do mesmo modo, na perspectiva habermasiana, pensar a democracia
apenas sob o vis da diferenciao sistmica implicaria no esfacelamento do compromisso
tico do Estado, devendo-se pensar a teoria do Estado na perspectiva de uma sociedade
eticamente responsvel e responsvel pela tica178. Deste modo, no possvel aceitar um
177
178
Ibid., p. 73.
82
direito cuja legitimao se reduza legalidade, devendo sua fundamentao se embasar

[] na fora normativa de demandas engendradas pelo entendimento comunicativo de
agentes que interagem no mundo da vida racionalizado no qual se formam esferas
pblicas no contaminadas pelos imperativos sistmicos do poder poltico e da
economia.179
Portanto, a ideia de Estado de direito estaria prejudicada a partir do
momento em que a teoria dos sistemas passa a tratar a diferenciao funcional como um
fim em si mesma, olvidando-se do dever legal de representar a vontade e direito do
pblico de cidados. Neste contexto, afirma que
Questes de coordenao funcional, elaboradas politicamente, esto
entrelaadas com a dimenso tica e moral da integrao social; isso
decorre do fato de que, para percebermos as conseqncias de uma
integrao insuficiente do sistema, temos que recorrer ao pano de fundo
do mundo da vida, ou seja, a interesses feridos ou a identidades
ameaadas. Por conseguinte, quando os processos de sintonia entre o
Estado e os atores sociais tornam-se independentes em relao esfera
poltica e formao da vontade parlamentar, resultam prejuzos, tanto
do ponto de vista da legitimao, como do conhecimento180.
Em sntese, na perspectiva habermasiana, sistemas semanticamente

fechados no conseguem encontrar, por si mesmos, a linguagem comum necessria
articulao dos aspectos relevantes da sociedade como um todo, sendo, portanto, incapaz
de realizar a democracia.
A democracia pressupe a canalizao de perspectivas que circulam na
sociedade como um todo, o que pode ser conquistado por meio da linguagem comum, que
antecede a linguagem especializada dos sistemas. Por esta razo, a poltica e o direito no
podem ser entendidos como sistemas autopoieticamente fechados, j que precisam estar
abertos ao mundo da vida, [] pois a formao institucionalizada da opinio e da vontade
precisa abastecer-se nos contextos comunicacionais informais da esfera pblica, nas
associaes e na esfera privada.181
179
180
181
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Legalidade e legitimidade no pensamento de Jrgen Habermas. In:
Paulo: Malheiros, 2008, p. 159-160.
HABERMAS, op. cit., p. 83.
Ibid., p. 84.
83
Nessa perspectiva, para que se compreenda a democracia, deve-se

analisar o enlace entre sistemas altamente especializados que se tornam independentes por
assumirem normas, valores e cdigos prprios como a economia, que se utiliza do
dinheiro e da administrao codificada pelo poder e o mundo da vida, seara em que a
linguagem comum articulada para o debate das demandas sociais.
Ocorre que, conforme assevera Luhmann, a experimentao emprica da
tica do discurso habermasiana altamente questionvel. Conforme questiona Juan
Antnio Garca Amado: [] de ndole ftica ou normativa a afirmao de que a funo
da integrao social que o direito h de cumprir no se realizaria em um ordenamento
carente de legitimidade?182
Caso se compreenda ser de origem ftica a afirmao de Habermas,
deveria se compreender que, nos locais em que os destinatrios no se sintam autores das
normas jurdicas, por no serem provenientes de um procedimento democrtico, essas
normas no seriam majoritariamente cumpridas, de modo a tornar o direito imprestvel
regulamentao de condutas.
Contudo, essa tese facilmente descartada, na medida em que nos
ordenamentos menos democrticos tais como os perodos ditatoriais , h a imposio
normativa independentemente de qualquer predisposio dos indivduos. [] As normas
jurdicas do nazismo no provocaram precisamente o rechao dos alemes da poca, por
mais que em sua criao no houvesse nem rastro de um procedimento democrtico183;
ainda, certo que em perodos ditatoriais inmeros recursos se investiram em propaganda,
a fim de influenciar os destinatrios a aceitar as normas impostas, o que provocou
significativa adeso dos comunicadores.
182
183

Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 20. Texto original: Es de ndole fctica o normativa la
afirmacin de que a funcin de integracin social que el derecho ha de cumplir no se realizara en un
ordenamiento jurdico carente de legitimidad?
Ibid., loc. cit. Texto original: Las normas jurdicas del nazismo no provocaron precisamente el rechazo
de los alemanes de la poca, por mucho que en su creacin ya no quedara ni rastro del proceder
democrtico.
84
2 DEMOCRACIA:
FUNCIONAL
POSITIVIDADE
COMO
CONQUISTAS
DIFERENCIAO
EVOLUTIVAS
DA
SOCIEDADE
2.1
Evoluo social e do direito a partir da teoria dos sistemas
No incio do sculo XVII, a humanidade focava-se na crena de que era

possvel alcanar a felicidade plena, o que vem a ser convertido, no sculo XIX, no ideal
de solidariedade como meio para se alcanar a justia universal. No sculo XX,
designou-se poltica a tarefa de alcanar os padres universais de felicidade e
solidariedade, por meio da formulao de metas de desenvolvimento e democratizao dos
povos. Chegado o sculo XXI, verifica-se que estamos longe de alcanar esses ideais,
sendo necessrio renovar os esforos de descrio da sociedade, ou seja, formular uma
nova [] teoria da sociedade, agora pautada no mais nas demandas tico-polticas,
mas, sim, pela contingncia que emerge dos diversos sistemas funcionais que a formam.
Para isso, Luhmann prope que se analise a sociedade pela observao dos limites externos
dos diversos sistemas parciais que a compem e a comparao que esta fragmentao
possibilita. sobre essa perspectiva, ento, que se passa a analisar a evoluo da
sociedade, a fim de se descobrir de onde vem e para onde vai a modernidade184.
Os elementos caracterizadores da teoria dos sistemas sintetizam-se no
binmio sistema-ambiente. Portanto, a questo no se encontra apenas na distino da
sociedade enquanto unidade de comunicao diversa dos sistemas psquicos, mas,
justamente, na diferenciao de sistemas funcionais autnomos cognitivamente abertos e
operacionalmente fechados no interior da sociedade enquanto macrossistema social185.
Esta percepo fundamental para a compreenso da democracia por meio do instrumental
terico-metodolgico da teoria dos sistemas. Isso porque, a partir da compreenso da
complexidade social, percebe-se que no h mais espao para as perspectivas tericas
184
185

2005, p. 12
85
embasadas na racionalidade e consenso, tais como fizeram os adeptos da teoria da ao e,

mais tarde, Jrgen Habermas, com o desenvolvimento da teoria da ao comunicativa.
A anlise da democracia deve, agora, partir de uma perspectiva que
compatibilize a viso intrassistmica com a observao do observador externo. Para tanto,
deve-se analisar como a diferenciao funcional se comporta nas sociedades modernas e os
limites de cada sistema nesta evoluo, notadamente do direito e da poltica. Com isso,
quer-se dizer que, conforme alertado por Rafaelle de Giorgi186, a democracia funda-se, a
partir da teoria dos sistemas, em trs pressupostos basilares: (i) autonomia recproca da
poltica e do Direito; (ii) plena positivao do Direito; e (iii) alta e recproca irritabilidade
entre poltica e Direito. Sinteticamente, Tratam-se das condies de diferenciao
funcio-nal [sic] dos sistemas sociais e dos pressupostos de seu fechamento
autopoitico.187 Na mesma linha de raciocnio, Marcelo Neves leciona:
No modelo sistmico, o Estado Democrtico de Direito apresenta-se, em
princpio, como autonomia operacional do direito. Significa que o
sistema jurdico reproduz-se primariamente a partir de um cdigo binrio
de preferncia prprio (lcito/ilcito) e de seus prprios programas
(Constituio, leis, decretos, jurisprudncia, negcios jurdicos, atos
administrativos, etc.)188
Para tanto, torna-se crucial compreender como o aumento da

complexidade e contingncia da sociedade moderna impe aos subsistemas sociais
notadamente o direito e a poltica a produo de selees que capturem esta
complexidade, ao mesmo tempo em que definem previamente os estados que o sistema
poder assumir em relao ao meio. Importante notar, com isso, o carter dplice das
estruturas, as quais delimitam o mbito de funcionamento de um sistema, conferindo-lhe
um carter de permanncia (durabilidade), sem, com isso, perder a possibilidade de mudar
quando existentes as condies adequadas e desde que no cause um desconcerto
sistmico189 veja, por exemplo, as mudanas sofridas por algumas religies, dentre elas
o catolicismo, ao longo do tempo. Deste modo, [] cada sistema determinado pela sua
186
187
188
189
DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998, p. 30.
Ibid., p. 30-31.
Nesse aspecto, Luhmann lembra a recomendao de William Blake de inserir estruturas de um bar na
igreja, a fim de melhorar a atmosfera do canto, que, ao invs de orientar, causariam desconcerto. Vide
86
estrutura e s pode desempenhar operaes compatveis com a capacidade seletiva dessas

estruturas.190
Nessa perspectiva, torna-se de fundamental importncia entender como o
direito se comporta nas sociedades complexas, na medida em que este visto pela teoria
dos sistemas (segunda fase) como uma estrutura social191 cujos limites e formas de
seleo so definidos pelo prprio sistema social. Ainda que no seja a nica estrutura
social compartilhando espao com as estruturas cognitivas, os meios de comunicao
como a verdade e o amor, dentre outros , o direito, nas sociedades complexas, possui o
mister de realizar a generalizao congruente de expectativas comportamentais atravs das
normas, orientando, com isso, o comportamento humano192. Ou seja, o sistema jurdico
que possibilita a criao de expectativas da expectativa, conferindo segurana s
comunicaes sociais.
Assume o direito papel fundamental na manuteno do sistema social ao
promover a reduo da complexidade ante a seleo estratgica de um campo de
possibilidades que, ao mesmo tempo em que exclui ou limita modos comportamentais no
compatveis, amplia o rol de possibilidades para uma escolha mais sensata (complexidade
estruturada)193. Luhmann, a fim de elucidar a construo da alta complexidade estruturada
do direito, cita o exemplo da eleio constitucional do Estado de Direito, que
[] exclui mais ou menos efetivamente numerosos modos
comportamentais, abrindo, porm, e exatamente por isso, o caminho para
outros modos comportamentais, como aes constitucionais que de outra
forma no seriam possveis, por dependerem da estruturao, por
exemplo.194
Assim, o direito reduz a totalidade das possibilidades de experincia e

aes, ao mesmo tempo em que eleva a complexidade do sistema social, ao permitir a
construo de novas possibilidades que pressupem a seleo realizada.
190
191
192
193
194
Essa terminologia foi posteriormente modificada, passando o direito a ser considerado enquanto sistema
social. Sobre esta mudana de terminologia, vide Captulo III O Direito como estrutura da sociedade in
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983 e Law as
a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004.
Ibid., p. 13.
Ibid., loc. cit.
87
Essa atividade de ordenao de expectativas exercida pelo direito

operacionalizada por duas caractersticas principais dos sistemas sociais, identificadas em
duas etapas da teoria luhmanniana: (i) a primeira, em que os sistemas so vistos como
abertos e, portanto, possuem uma relao com os elementos que se encontram em seu
entorno, ou seja, com o ambiente195; e (ii) a segunda fase, oriunda da forte influncia das
pesquisas no campo biolgico desenvolvidas por Humberto Maturana e Francisco Varela,
em que os sistemas so percebidos como dotados de uma clausura operativa
encerramento operativo que permite sua organizao exclusivamente com as unidades
que esto dentro do seu prprio corpo sistmico, revelando os dois pontos mais
discutidos da teoria dos sistemas, a saber: auto-organizao e autopoiesis196.
As duas etapas da teoria dos sistemas de Luhmann, dividas entre pr e
ps-insero do conceito de autopoiese em sua obra, geram diferenas na forma de
tratamento do direito, uma vez que suas investigaes sobre este tema decorrem da prpria
aplicao de seu aparato terico-metodolgico de sua teoria da sociedade. Porm, as
divergncias terminolgicas de nenhuma forma tornam incoerente sua anlise ou
desprestigiam seus argumentos. Ao contrrio, conforme assevera Orlando Villas Bas
Filho, [] a introduo do conceito de autopoiese traz consigo, para alm de
considerveis mudanas terminolgicas, uma maior radicalizao no tratamento do direito,
que passa a ser concebido como um subsistema auto-referencial e autopoitico do sistema
social global197, o que intensifica sua complexidade terica, to necessria anlise das
sociedades igualmente complexas.
Ainda, segundo o autor supracitado, em referncia a Pierre Guibentif,
possvel demarcar a evoluo do pensamento luhmanniano sobre o direito em trs fases. A
primeira engloba as obras de um Luhmann jurista, que escreve para um leitor tambm
versado na cincia do direito, denominadas como obras decorrentes da auto-observao do
sistema jurdico. J na segunda fase, encontram-se as obras que podem ser catalogadas
como observaes da sociologia sobre o direito, ou seja, decorrentes de uma observao
externa do fenmeno jurdico; neste perodo, esto inseridas as obras Sociologia do Direito
(I e II) e Legitimao pelo procedimento. Por fim, tem-se a terceira fase, que se encontra
195
196
197
Ibid., p. 112.
p. 129.
88
balizada por uma teoria geral da sociedade e demarcada pela insero do conceito de
autopoiese, a qual possui a vicissitude de promover o acoplamento estrutural entre teorias
autorreflexivas do direito e as descries externas da sociologia198.
Perpassa, porm, as trs fases do pensamento luhmanniano citadas acima,
a ideia de que a evoluo do direito encontra-se eminentemente atrelada evoluo da
complexidade social e a manuteno das conquistas evolutivas (e, neste mesmo sentido, a
construo do Estado Democrtico de Direito), que conduzem diferenciao funcional.
Com isso, tem-se que o direito, por ser uma estrutura social limitada pela sociedade, possui
sua evoluo atrelada, de forma direta, evoluo do prprio sistema social199.
Por evoluo, na perspectiva da teoria dos sistemas, no se deve entender
o desenrolar do tempo que conduz a um presente melhor. Isso porque, conforme adverte
Luhmann 200 , evoluo, na teoria dos sistemas, no deve ser compreendida como
progresso, no possui qualquer conotao valorativa. Abandona-se, com isso, a
percepo de evoluo como decorrente de uma relao de causa e efeito que conduz ao
melhoramento, compreendendo, sempre, o relativismo da assimilao social de cada
conquista evolutiva, tais como se depreende do trecho seguinte:
Os nmades domam o cavalo e com isso ganham uma mobilidade e uma
superioridade guerreira de tal monta que podem fazer com que outros
povos construam fortalezas e aceitem uma organizao poltica. Os povos
agrcolas aprendem a organizar a produo de excedentes e o
armazenamento de estoques, o que pode tornar-se, para povos
montanheses, um atrativo objeto de pilhagem. Ilustrando com um
exemplo mais moderno, os meios de comunicao de massa, altamente
desenvolvidos, noticiam escndalos e violncias, de tal forma que uma
oposio poltica nova, que ainda no possa comprar a imprensa,
vislumbre a possibilidade de ganhar publicidade atravs de escndalos e
violncias.201
Dentre o rol de conquistas evolutivas acima descritas, podem-se incluir

as estruturas formadas pela democracia, a qual decorre de um eterno devir histrico,
198
199
200
201
p. 129-130.
MADEIRA, Ldia Mori. O direito nas teorias sociolgicas de Pierre Bourdieu e Niklas Luhmann. Revista
Eletrnica da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Disponvel em:
<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/2907/2197>. Acesso em: 01 set.
2010.
Vide LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p.
170-171.
Vide LUHMANN, Ibid., p. 172.
89
discutido a mais de 2.500 anos, a partir de sua apario mais evidente na Grcia antiga.
Esse processo evolutivo agregou prticas e ideias ao conceito de democracia, cuja
manuteno ou modificao merecem ser discutidas, sob pena de manter-se o debate do
tema apenas como tpico de teorizao, independentemente de sua adoo e prtica.
Conforme assevera Robert Dahl, [] como o fogo, a pintura ou a escrita, a democracia
parece ter sido inventada mais de uma vez, em mais de um local202, o que explica os
diversos conceitos de democracia para sociedades diferentes ao longo do tempo.
Assim, por fazer parte de uma eterna evoluo que as estruturas que
advm da expanso democrtica precisam ser repensadas a cada dia e de acordo com cada
sociedade em que foram criadas, sem a vinculao com paradigmas, tais como as prticas
adotadas em pases centrais.
Por hora, importante perceber que o conceito de evoluo da teoria dos
sistemas refere-se anlise da relao entre a complexidade dos sistemas sociais dentre
eles o direito e suas relaes com o ambiente; ou seja, relaciona-se [] com a
transformao do improvvel em provvel []. Ocorre evoluo, portanto, quando aquilo
que desviante passa a integrar a estrutura do respectivo sistema.203 Nas palavras de
Luhmann: O princpio do desenvolvimento so as crescentes complexidades e
contingncias da sociedade. a partir da que as estruturas da sociedade, entre elas o
direito, sofrem presses no sentido de mudana.204
A partir do momento em que h o aumento da complexidade do
ambiente, os sistemas sociais podem reagir de duas formas: (i) manter sua diferenciao
em relao ao meio ou (ii) adequar-se por meio do desenvolvimento de formas prprias
que permitam adaptao e autoconservao. Essas operaes dependem das estruturas que
permitem a seletividade dos sistemas; assim, sistemas mais simples requerem uma
necessidade estrutural menor que a de sistemas mais complexos, porm estaro menos
propensos a manter estruturas relevantes.
Pode-se dizer, ento, que a funo da estrutura de um sistema social
consiste na regulao de sua complexidade; contudo, o surgimento e manuteno destas
202
203
204
DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia. Braslia: Universidade de Braslia, 2009, p. 19.
e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 01. No mesmo sentido,
Ibid., p. 172.
90
estruturas tambm so dependentes do grau de complexidade sistmica. Em outros termos,

[] a complexidade de um sistema sempre a complexidade estruturalmente
possibilitada (contingente), mas, por outro lado, tambm a estrutura do sistema depende de
sua complexidade, pois improvveis estruturas arriscadas, como a mutabilidade legal do
direito, j pressupem uma alta da complexidade do sistema.205 Em suma, diante do
aumento das possibilidades que tornam o mundo complexo, as estruturas surgem como
forma de reduo desta complexidade, em razo de sua funo seletiva que reduzem as
possibilidades existentes. Portanto, Tais estruturas so, na sociedade, estruturas de
expectativas, que, se no permitem a eliminao da complexidade e da contingncia, ao
menos possibilitam mant-las num nvel suportvel.206.
Alguns sistemas sociais, tais como os sistemas religiosos da sociedade
moderna, mostraram-se capazes, ao longo da evoluo histrica, de resistir mais
bravamente presso do ambiente em razo de uma crescente indiferena, de modo que
esta interferncia no os obrigou a se tornarem relevantemente mais complexos207. As
perguntas que ficam em relao ao direito so: para se consolidar um Estado Democrtico
de Direito, pode o sistema jurdico mostrar-se indiferente em relao ao ambiente ou
dever estabilizar as conquistas evolutivas por meio de suas prprias estruturas? Qual
limite de adaptao do sistema jurdico aceitvel para que este no perca sua
diferenciao, ou seja, no se confunda com o ambiente ou passe a ser submisso a outros
subsistemas sociais, tais como a poltica e a economia? Da a relevncia do direito para a
consolidao da democracia.
Deste modo, o direito, visto como uma estrutura social, enfrenta o dilema
entre adaptar-se s irritaes do meio, tornando possvel a estabilizao das conquistas
evolutivas e, por outro lado, criar estruturas que igualmente possibilitam a rejeio de
expectativas em desconformidade com as expectativas normativas, mantendo seu carter
contraftico. Para entender a dinmica destas operaes, faz-se necessrio o uso de trs
mecanismos observados pela teoria da evoluo, correspondentes aos conceitos de
variao, seleo e reestabilizao208, cuja funo pode ser sintetizada como sendo:
205
206
207
208
p. 131.
LUHMANN, op. cit., p. 172.
Id. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 06.
91
(1) mecanismos de gerao da variedade no sentido de uma

superproduo de possibilidades; (2) mecanismos de seleo das
possibilidades aproveitveis; (3) mecanismos de manuteno e
estabilizao das possibilidades escolhidas, apesar do campo de escolha
permanecer complexo e contingente.209
Os mecanismos evolutivos so necessrios na medida em que [] as

perturbaes advindas do ambiente s se tornam determinantes da evoluo sistmica
quando assimiladas internamente como inovaes.210
A variao, por si s, no produz a evoluo, a qual apenas se consolida
ao final da reao dos outros dois mecanismos expostos. Por variao entende-se [] a
emergncia de elementos que se afastam do modelo de reproduo ento existente.211 A
partir da constatao da variao, o sistema pode optar por manter-se indiferente,
respondendo negativamente ao desvio, ou pela seleo de estruturas que reproduzam
dentro do sistema a diferena, dando continuidade reproduo do elemento inovador.
Caso haja a opo pela seleo das possibilidades aproveitveis, estas devem ser
estabilizadas por meio de mecanismos de reestabilizao, os quais asseguram a durao e
resistncia da estrutura inovadora. Porm, como variao, seleo e reestabilizao
ocorrem nos sistemas sociais?
Como visto anteriormente, os sistemas sociais so compostos por
comunicaes diversamente dos sistemas psquicos, formados pela conscincia. A
variao ocorre quando h rudos na comunicao, ou seja, [] quando a comunicao
desvia-se do modelo estrutural de reproduo social212; da porque est eminentemente
vinculada produo de conflitos. Apenas a partir da seleo o sistema poder decidir
internalizar a comunicao desviante, construindo, para tanto, estruturas que permitam a
condensao de expectativas que sirvam de diretrizes para as comunicaes futuras.
Caso opte pela assimilao, aps a seleo, o processo evolutivo dever
seguir para um novo ciclo, a reestabilizao, a qual importa na compatibilizao da
estrutura nova ao complexo de estruturas ento vigorantes. O problema da reestabilizao
consiste, portanto, em promover uma integrao sistmica, evitando a rejeio da estrutura
209
210
211
212
e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 02
Ibid., loc. cit.
Ibid., p. 06.
92
inovadora; deste modo, certo que a inovao dever ser [] incorporada como parte de
uma unidade de reproduo auto-referencial de comunicaes, seja esta a sociedade como
um todo ou os seus sistemas parciais213, obrigando as estruturas j existentes a se adaptar
s novas ento criadas214. Veja-se, exemplificativamente, o surgimento dos computadores e
a recepo desse instrumento pela comunidade cientfica; os estmulos formados pela
tecnologia motivaram a cincia a absorv-lo como ferramenta educacional, criando o
ensino a distncia, a biblioteca digital, dentre outros recursos. Contudo, junto a isso,
tambm se possibilitou a criao de plgios, impulsionando a reagir com uma nova
resposta sistmica, tal como a obrigatoriedade de realizao de trabalhos manuscritos ou a
reprovao em massa.
Vale notar que a demarcao dos trs mecanismos como processos
distintos est atrelada ao nvel de complexidade e evoluo do sistema. Assim, em formas
menos complexas, no se possvel distinguir os mecanismos de variao e seleo, na
medida em que as comunicaes e as expectativas se sobrepem. O desvio rejeitado,
possuindo chances escassas de ser selecionado pelo sistema. O baixo grau de variao
importa insuficiente presso seletiva e, portanto, pouca complexidade.215.
Em um grau intermedirio de complexidade, no qual possvel notar a
hierarquizao e diferenciao segmentaria216 da sociedade, a diferena entre variao e
seleo passa a ser ntida, na medida em que as comunicaes e expectativas no mais se
sobrepem e o desvio passa a ser visto como algo interno sociedade. Porm, a seleo
confunde-se com a estabilizao, ao vincular-se a uma ideia de soluo plausvel ou
213
214
215
216
Um exemplo possvel de variao dentro do sistema do direito que obrigou a adaptao de suas estruturas
o reconhecimento do direito de greve do trabalhador pela Constituio Federal Brasileira de 1988,
regulamentado pela Lei 7.783/89. Esta prtica, antes entendida como ilcita, aps ser reconhecida como
direito constitucionalmente garantido, implicou na reestruturao do sistema at ento vigente, a fim de
compatibilizar as demais normas jurdicas aquisio evolutiva. Ainda, aplicando esses conceitos ao
estudo do direito, o respeitado catedrtico desta Universidade, professor Samuel Barbosa, em aula
ministrada em 23/10/2010, para o curso Direito como sistema, promovido pela Sociedade Brasileira de
Direito Pblico SBDP, correlacionou os elementos da seguinte maneira: (i) variao refere-se s
comunicaes discrepantes dos comandos normativos; (ii) seleo ato realizado pelas estruturas do
sistema jurdico, tais como as normas constitucionais e infraconstitucionais; e (iii) estabilizao
adaptao da variao recepcionada pelo sistema por meio da elaborao de conceitos pela dogmtica
jurdica.
Ibid., p. 08.
Luhmann distingue diferenciao segmentaria e diferenciao funcional. Por diferenciao segmentaria
entende-se a formao de diversos sistemas iguais ou semelhantes, tais como tribos, famlias, cls, etc. J
a diferenciao funcional decorre do fato de que os sistemas possuem funes prprias, especficas,
sendo, portanto, distintos entre si, tais como: economia, poltica, direito, religio. Neste sentido, vide
93
evidente, ou seja, liga-se a um conjunto de valores tidos como vlidos em todas as esferas
da sociedade, justificando a manuteno da classe hierarquicamente dominante. Ou seja,
[] a moral conteudstica, religiosamente fundamentada [] atua como freio aos desvios
inovadores, na medida em que estabelece que o proveniente de baixo deve adequar-se ao
fixado em cima.217
Em situaes altamente complexas, a estabilizao diferencia-se da
seleo, mas passa a ser confundida com a variao218. Isso porque h a intensificao da
presso seletiva que impulsiona a complexidade e dinamismo social; com isso, [] os
sistemas funcionais so estabilizados no sentido de variao, de tal sorte que o mecanismo
da estabilizao atua simultaneamente como motor da variao evolutiva.219 Assim, com
a diferenciao sistmico-funcional da sociedade, a criao de estruturas de um sistema
passa a ser ambiente para o outro sistema social, ampliando, de forma contnua, a
complexidade social, sendo verdadeiro afirmar que a sociedade moderna supercomplexa;
deste modo, evoluo gera sempre aumento de complexidade. Considerando o nmero, a
diversidade e a interdependncia de aes possveis, assim enfatiza Luhmann, a
sociedade moderna supercomplexa muito mais complexa do que qualquer uma das
formaes sociais antigas, limitadas regionalmente.220
O direito visto enquanto [] estrutura do sistema social que se baseia
na generalizao congruente de expectativas comportamentais [] 221 exerce funo
decisiva na manuteno da complexidade mais alta e estruturada dos sistemas sociais.
Portanto, [] no decorrer do desenvolvimento social em direo complexidade mais
elevada, o direito tem que abstrair-se crescentemente, tem que adquirir elasticidade
conceitual-interpretativa para abranger situaes heterogneas, tem que ser modificvel
atravs de decises, ou seja: tem que tornar-se direito positivo. 222 Para adquirir a
elasticidade necessria s irritaes do meio sem perder sua natureza contraftica, o direito
depende da utilizao dos trs mecanismos evolutivos acima descritos. Essas trs etapas da
mudana so realizadas pela (i) diferenciao funcional dos sistemas parciais da sociedade;
217
218
219
220
221
222
Ibid., p. 02
Ibid., loc. cit.
Ibid., p. 15.
p. 133.
94
(ii) diferenciao de processos; e (iii) abstrao. Estas etapas merecem ser analisadas
pormenorizadamente.
Conforme visto na primeira parte deste estudo, a sociedade composta
por comunicaes; assim, o aumento das comunicaes e com isso dos comportamentos
possveis obrigam a criao de mecanismos que absorvam esta complexidade, sob pena
de gerar a paralisao da evoluo social. Deste modo,
Enquanto cada indivduo deva frente a cada evento levar em
considerao todas as respostas possveis no seio da sociedade, e
enquanto conte para tanto com um sistema comunicativo geral e
indiferenciado, ser inevitvel e iminente o bloqueio da dinmica social
por saturao223.
A soluo consiste na criao de sistemas parciais da sociedade, que se

tornam funcionalmente diferentes, delimitando-se frente ao meio. Com isso, os sistemas
parciais da sociedade diferenciam-se funcionalmente, demarcando um mbito prprio de
complexidade operante na sociedade, com o objetivo de reduzi-la; a especializao
funcional essencial para a evoluo social, sendo certo afirmar que Somente assim a
sociedade poder evoluir; somente assim, a sociedade poder fazer-se mais complexa. O
fator que possibilita a diferenciao funcional dos sistemas parciais da sociedade, dentre
eles o direito, , sem dvida, o sentido (Sinn)224, o qual possibilita ao sistema identificar
um setor da complexidade do meio, tomando-o como funo e identificando os demais
como diferena225.
Conforme enfatizado, o tratamento setorial da complexidade do meio
pelos sistemas parciais, ao mesmo tempo em que reduz, aumenta a complexidade, uma vez
que cada (sub)sistema formar o ambiente dos demais. Em relao ao direito, este aumento
de variedade gera a ampliao dos projetos normativos nos sistemas parciais em nmero
maior do que o possvel de se tornar direito, obrigando a ampliao da seletividade226. A
diferenciao funcional aumenta a superproduo de possibilidades e com isso as chances
e a presso no sentido da seleo. Ela a forma na qual a alta complexidade social torna-se
223
224
225
226
AMADO, Juan Antonio Garcia. A Sociedade e o Direito na Obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD
Andr-Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio
de Janeiro: Lmen Juis, 2004, p. 306.
Ibid., p. 308.
Para uma anlise detalhada do conceito de sentido, vide VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos
sistemas e o direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 07-15 e AMADO, op. cit., p. 308-311.
95
organizvel. 227 A ampliao de possibilidades (complexidade) sobrecarrega o fator

seletivo, gerando consequncias importantes, tais como a incapacidade de gerar consenso
absoluto sobre as expectativas e a indiferena dos processos de seleo.
A seleo, seguinte variao, importa na internalizao sistmica da
comunicao ruidosa (projetos normativos dos sistemas parciais); ou seja, [] a conduta
inicialmente desviante passa a ser prevista no plano das expectativas normativas.228 A
ativao desta funo seletiva desempenhada, no sistema do direito, pela diferenciao
de processos, ou seja, pela [] diferenciao de sistemas (processos) especiais de
interao, especficos ao direito, os quais se tornam sustentculos sociais, crescentemente
autnomos, das decises jurdicas imperativas.
229
Por processo no deve ser
compreendido apenas o processo legislativo ou judicial, tal como comumente tratado este
signo. Na concepo da teoria dos sistemas, processo, enquanto conquista evolutiva do
direito, tido como sistema social orientado em curto prazo, marcado pela incerteza em
sua concluso, a qual solvida atravs de suas prprias estruturas. Retornar-se- a este
conceito quando da exposio sobre a legitimidade pelo procedimento; por hora, resta
apenas compreender que o procedimento marca uma etapa evolutiva do direito, capaz de
autonomiz-lo, por meio da criao de um encaminhamento ordenado para a realizao das
decises jurdicas futuras.
A manuteno da complexidade do direito e estabilizao dos processos
como forma de soluo da complexidade requerem que o direito realize seu fechamento
operativo ao nvel da sociedade, distinguindo claramente as expectativas cognitivas das
expectativas normativas, de modo que [] o prprio sentido geral do direito tem que
satisfazer as crescentes exigncias e submeter-se a mudanas tangveis.230 Por sentido
deve-se compreender [] um determinado tipo de relao entre sistema e ambiente que
sempre caracterizada pela assimetria de complexidade do ambiente em relao ao
sistema; ou seja, a necessidade do sistema de responder complexidade do meio atravs
de operaes que mantenham sua identidade sistmica. Este fator gera a criao de um
direito mais abstrato, que no decorre da indiferena em relao aos demais sistemas, mas
227
228
229
230
Ibid., p. 179.
96
da possibilidade de que outras esferas possam tornar-se objeto de decises jurdicas,

reclamando a confirmao de sua diferenciao funcional.
A partir da anlise dos trs fatores de evoluo dos sistemas sociais,
seguida da aplicao destes critrios ao direito, tornou-se possvel verificar que, para a
teoria dos sistemas, a diferenciao com superproduo de normas, criao de processos e
abstrao so conquistas evolutivas do sistema jurdico, as quais no podem ser vistas
como uma relao de causalidade inevitavelmente promovida com o decurso do tempo. Ao
contrrio, estes trs estgios evolutivos condicionam-se mutuamente, de modo que cada
estgio pressupe a concretizao dos anteriores. Luhmann exemplifica as consequncias
desta evoluo em relao ao sistema jurdico e sua diferenciao funcional da poltica:
Desta forma, por exemplo, uma institucionalizao de processos
realmente decisrios s pde ocorrer quando o sistema poltico j estava
separado, pelo menos em termos iniciais, dos outros papis do sistema de
parentesco. Inversamente, a ampliao do princpio do processo
antecipou-se ao desenvolvimento, apontando para a constituio do
direito estatudo. Isso foi seguido pela adaptao do sistema poltico a
essa variabilidade estrutural recm-adquirida pela legislao corrente,
que tomou a forma de democratizao, ou seja, da mobilizao do apoio
poltico. At hoje ainda falta um direito cujo aparato conceitual
apresentasse um grau de abstrao compatvel com a legislao e que
possibilitasse uma poltica jurdica. No momento esse parece ser o ponto
de estrangulamento do desenvolvimento que impede a plena explorao
das possibilidades do direito positivo.231
Importante notar, no exemplo acima, que o mecanismo primrio de

evoluo do direito , sem dvida, a diferenciao funcional do direito enquanto
(sub)sistema social responsvel pela estabilizao das expectativas. Sem esta especificao
funcional, no possvel falar em variao, diversidade de alternativas e superproduo
de normas. A diferenciao funcional do direito vista, pela teoria dos sistemas, como
uma conquista evolutiva da sociedade moderna. Antes, porm, de passar anlise de como
se procede a diferenciao funcional, cabvel realizar uma breve perspectiva histrica,
traada por Luhmann, a respeito do desenvolvimento do direito nas sociedades arcaicas at
as sociedades modernas. O objetivo desta anlise no a realizao de uma investigao
histrica pormenorizada sobre a constatao de todos os mecanismos evolutivos, mas, to
somente, demonstrar que [] tais conceitos e hipteses podem ser transpostos s mais
231
97
diferentes culturas jurdicas do direito arcaico ao direito positivo e de que com eles as
diferenas entre essas culturas tornam-se mais compreensveis.232
2.1.1
Desenvolvimento histrico do direito
Luhmann avalia a evoluo histrica do direito por meio da teoria da

evoluo. Com esta verificao, Luhmann constata como o direito conquistou seu
fechamento operativo e a contribuio que esta clausura do sistema jurdico trouxe para a
sociedade moderna. Contudo, importante notar que esta anlise no vincula o fechamento
operativo do sistema jurdico como uma inevitvel consequncia do desenvolvimento
evolutivo aplicado a todas as sociedades de forma indistinta. Ao contrrio, perfeitamente
possvel encontrar sociedades no contexto atual que ainda se encontram em estgio
evolutivo primrio, sem a necessria diferenciao sistmica. Esse fator, conforme visto
anteriormente, decorre do sentido de evoluo adotado pela teoria dos sistemas, consistente
em um acidente sem vinculao com a ideia de melhoramento, mas que, caso sedimentado,
possibilita a passagem para o estgio evolutivo subsequente. Portanto, cabe enfatizar que a
presente anlise no corresponde a uma [] classificao cronolgica objetiva, mas de
estado relativo de desenvolvimento, de tal maneira que traos jurdicos das culturas
avanadas pr-modernas e mesmo arcaicas podem ser encontrados no presente.233
A investigao histrica do direito por meio do instrumental terico da
teoria dos sistemas possvel, na medida em que abandona a inteno de buscar
semelhanas entre os ordenamentos ao longo do tempo. Sequer almeja encontrar um rol de
normas vlidas em qualquer comunidade independentemente do tempo, tal como ocorre no
direito natural. Parte-se, portanto, da diferena como elemento de investigao e sua
referncia ao problema bsico do direito: a generalizao congruente das expectativas
comportamentais normativas.
Ainda, em relao anlise do processo evolutivo do direito, Luhmann
realiza uma distino entre evoluo endgena e exgena, a qual defendida por Marcelo
Neves, apesar das crticas levantadas por Teubner de que esta diferenciao apenas seria
232
233
98
possvel antes da introduo da concepo de autopoiese no pensamento luhmanniano.

Para Marcelo Neves, a diferenciao entre evoluo endgena e exgena permite vincular
a evoluo do direito aos diversos tipos de sociedade, de forma que s sociedades em que
prevalece a diferenciao segmentria (diversos sistemas iguais ou semelhantes, tais como
a famlia, tribos e cls) corresponde o direito arcaico; s sociedades em que prevalece a
diferenciao hierrquica, o direito das culturas pr-modernas; e, por fim, s sociedades em
que prevalece a diferenciao funcional, o direito positivo (moderno).234
Para a realizao da presente investigao, Luhmann contenta-se, a
priori, [] com uma diviso grosseira, distinguindo apenas se j existe uma
diferenciao de processos decisrios de cunho jurdico e se eles se referem apenas
aplicao do direito ou tambm legislao. 235 com base neste fator que sero
divididos os momentos evolutivos em: (i) direito arcaico; (ii) direito das altas culturas
antigas; e (iii) direito positivo da sociedade moderna. Importante notar que o critrio de
anlise no o cronolgico, mas funcionalista, respeitando-se os diversos nveis evolutivos
dos sistemas sociais. Com isso, [] reduz-se a importncia do difcil problema da diviso
de perodos histricos, pocas, em si insolvel.236
2.1.1.1
Direito nas sociedades arcaicas
As sociedades arcaicas, dentre elas as sociedades primitivas ainda

existentes, fundamentam todas as funes sociais no elemento parentesco. Este fator
responsvel pela sustentao da sociedade, dentre eles o direito, de modo que []
nenhuma competncia de deciso jurdica surge independentemente do parentesco.
Inicialmente, todas as funes sociais encontram sua base natural, sua sustentao social e
sua legitimao na proximidade do parentesco.237 Assim, economia, poder poltico, poder
jurdico e at as funes mgico-religiosas so regidos por um elemento comum, baseado
em referncias naturais e concretas do modelo do parentesco.
234
235
236
237
e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 19-20.
Ibid., loc. cit.
Ibid., p. 184.
99
Deste modelo adotado pelas sociedades arcaicas decorre a ausncia de

alternativas, na medida em que estas j se encontram pr-delimitadas de acordo com o grau
prximo ou distante de parentesco de seus componentes; com isso, as sociedades
tornam-se menos complexas, impossibilitando a diferenciao funcional dos sistemas.
Portanto, o direito destas sociedades encontra-se ainda em sua forma elementar de
constituio, no sendo possvel instituir a vigncia das normas jurdicas como ato
suficiente para imp-las, uma vez que a vigncia neutra um smbolo para a imposio
do direito neutro em relao aos papis238, e esta diferenciao no existe nas sociedades
arcaicas. O direito no pode reivindicar sua vigncia absoluta, faltando-lhe um carter
obrigatrio abstrato, surgindo da reao imediata frustrao das expectativas, ou seja,
[] em casos de desapontamento das expectativas, mediante a autodefesa da vtima ou de
seu cl.239
Por isso, certo que a pacificao e a composio amigvel por meio da
arbitragem no encontram espao nestas sociedades; a partir do momento em que a
imposio do direito se d mediante a ao de um membro e a reao do ofendido, o
direito passa a ser verificado e confirmado apenas no presente, com a reao do frustrado e
ecloso imediata da clera. Este fato potencializa o recurso fora fsica (por exemplo, a
pena de morte), sem que haja qualquer procedimento institucionalizado para sua aplicao;
ou seja, [] a generalizao congruente de expectativas normativas nas dimenses
temporal, pessoal e material manifesta-se atravs da represlia e da reciprocidade, no
mediante procedimentos.240
Deveras, nas sociedades arcaicas, a reao s frustraes das expectativas
no decorrem da manuteno contraftica de um direito posto; apenas a disposio do
atingido e de sua parentela torna possvel a percepo de quais expectativas so
consideradas normativas e, portanto, devem prevalecer e quais expectativas so
meramente cognitivas, devendo acomodar-se a frustraes. O uso da fora fsica consiste
em uma reao violenta s frustraes, ou seja, em um comportamento punitivo,
comumente assassino (ou seja, irrestrito), do prprio ferido ou sua parentela, fazendo com
que o direito perca o direito241.
238
239
240
241
Ibid., p. 21.
100
Notrio, portanto, que nas sociedades arcaicas o direito direito

presente, sem abertura para o futuro e vnculos com o passado. Seu grau reduzido de
abstrao impossibilita que as solues fornecidas aos conflitos sejam transferidas para
casos diferentes, tornando-se ainda mais dependente do uso da fora em cada caso
concreto. Portanto, o direito arcaico caracterizado pela sntese dos elementos:
imediatismo dos casos, concretude e pobreza em alternativas. Esta pobreza de alternativas
que mantm o direito unicamente como presente fortalecida, ainda, pela presena do
elemento sacral, o qual, ao considerar a ordem existente como representao de uma
vontade divina, torna plausvel a inexistncia de alternativas no presente. A ordem
existente passa a ser a nica ordem possvel, cega possibilidade de integrao de
desacertos e inovaes. Nesse sentido, esclarece Luhmann:
O centro de gravidade da conscincia arcaica reside, portanto, em seu
presente constantemente arriscado e pobre em possibilidades, o qual logo
se obscurece na penumbra de um horizonte temporal indeterminado do
passado e que quase no tem futuro; pois s no presente existem vida e
comunicao.242
Em razo deste direito presente, o procedimento jurdico existente nas

sociedades arcaicas aparece como concretizao do direito, sem qualquer inteno de
esclarecimento de uma disputa do passado ou como seleo de um futuro almejado. A
constituio do direito se encontra, portanto, no paradoxo da temporalidade. As sociedades
primitivas no podiam (podem) ver que
Direito e Estado, de qualquer modo que os entendamos, so
ordenamentos, ou seja, representaes da ordem que sempre se referem
ao passado. So sedimentaes de comdenados [sic] de sentido ou suas
negaes. So, portanto, construes e a um s tempo resultado de
construes. De todo o modo, desde a poca de Savigny h suficiente
consenso acerca desse aspecto. Direito e Estado, contudo, so tambm
esquematizaes, delineamentos, esboos do futuro. Ou melhor, em suas
representaes h uma representao do futuro.243
Portanto, o direito das sociedades primitivas est fechado no presente e

exatamente por isso arcaico. Apesar de as aes humanas serem direcionadas com vista a
uma dimenso temporal, no mundo arcaico, o direito toma o tempo enquanto dimenso
constituidora; falta-lhe [] aquele segundo plano de observao, a partir do qual poderia
242
243
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p.
187-188.
Antonio Fabris Editor, 1998, p. 66-67.
101
ser concludo, no presente, o que o passado foi e que o futuro dever ser; para tanto, falta o
processo que poderia esclarecer o passado e assegurar a persistncia no futuro das selees
atualmente executadas.244
justamente em razo da ausncia de vnculos com o futuro que o
direito arcaico no encontra as condies mnimas para o estabelecimento de uma
democracia, a qual, alm da capacidade de resistncia das presses do ambiente contra a
diferenciao sistmica, requer a disponibilidade constante no tratamento da complexidade
e de seu controle seletivo.
Nessas condies estruturais, democracia a manuteno da
complexidade: estrutura seletiva que reproduz complexidade baseada
na permanente ativao de operaes de tomada de decises, ou seja, a
democracia a oportunidade de reproduzir sempre novos horizontes de
deciso sob as condies de autocontrole fixadas no sistema da
poltica.245
Portanto, a abstrao normativa, que d possibilidades de abertura do

direito para o futuro, encontra-se ausente no direito arcaico. Existem apenas princpios
jurdicos genricos aos quais se refere a ideia da justia nas sociedades arcaicas, quais
sejam: o princpio da represlia e reciprocidade. O princpio da represlia requer que a
transgresso do direito vincule-se vingana, prolongando-se no tempo para alm da
ofensa; geralmente, a vingana no se vincula apenas ao ofensor, estendendo-se a geraes
futuras.
represlia
generalizao
elementar
do
direito,
quase
que
incondicionalmente institucionalizvel e que combina as dimenses temporal, objetiva e

social; ela representa o primeiro princpio jurdico. 246 Por sua vez, a reciprocidade
baseia-se em uma igualdade falaciosa, ou seja, na pressuposio errnea de que []
somente aquele que puder ser colocado na situao em que o outro se encontra poder
reconhecer-se e respeitar-se no outro.247
Apesar de os mecnicos jurdicos das sociedades arcaicas no serem
capazes de especializar-se funcionalmente e se autossustentarem, percebem-se como
passos que permitem o progresso do processo evolutivo a formalizao e ritualizao de
alguns direitos arcaicos tardios. Vista pelo prisma do direito arcaico, [] a funo da
244
245
246
247
LUHMANN, op. cit., loc. cit.
Ibid., p. 191.
102
ritualizao reside no desempenho de abstrao, na especificao e na neutralizao das

formas jurdicas frente aos papis [] 248 Portanto, a criao de procedimentos
rudimentares de rituais para a aplicao do direito desenvolve funo essencial para a
transposio desta etapa evolutiva. Alia-se a este fator a necessidade de desvinculao do
direito da parentela, passando a atingir os ofensores independentemente do vnculo de
parentesco existente.
A reflexo terica apresentada por Luhmann pode ser mais bem
assimilada por meio da introduo da teorizao imagtica realizada por cineastas
preocupados no apenas com o divertimento de seus expectadores, mas comprometidos
com a problematizao de questes sociais.
Esta atitude inovadora de uso do cinema como possibilidade de expanso
da teoria possui como precursora e defensora incansvel da cultura a respeitvel
orientadora deste trabalho acadmico, Dra. Mara Regina de Oliveira. Esta doutrinadora
demonstra, em sua obra Cinema e Filosofia do Direito, que
[] o cinema pode ser visto como um poderoso instrumento de
compreenso do mundo, desde que abandonemos a trivial idia de que
ele apenas mero instrumento comercial de entretenimento, ligado
lgica de mercado global, transmissor de sensaes passageiras e no de
reflexes humanas249.
A funo da arte justamente mostrar o mundo ao mundo,

desencobri-lo, retirar-lhe o ocultamento seja para mostr-lo mais belo ou piorado;
utilizando-se de um termo grego, talvez se possa sintetizar o papel da arte pelo vocbulo
alethia, que significa a busca da verdade pelo conhecimento. Conforme leciona Luhmann,
a arte possui um valor em si s, consistente na capacidade de desvelamento do invisvel:
A obra de arte reivindica essa funo de aclarar e ocultar o sentido e a
eleva a tal grau que at mesmo o invisvel se torna visvel e, quando o
alcana, o mundo se represente no mundo. Precisamente por isso se faz
necessrio romper com aquilo a que normalmente a vida cotidiana alude
(fins e utilidades) para distrair a ateno dessas distraes. A
representao do mundo no mundo modifica o mundo mesmo no sentido
do no necesario as. A obra de arte aporta por si mesma a prova de
248
249
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983.
OLIVEIRA, Mara Regina de. Cinema e Filosofia do Direito: um estudo sobre a crise de legitimidade
jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Corifeu, 2006, p. 10.
103
mister, e com isso despoja o mundo de sua necessidade. (nossa

traduo)250
A introduo do cinema no presente estudo acadmico, alm de

intensificar a importncia da teoria levantada, possui o condo de afastar a infundada
crtica de que o grau de abstrao da teoria dos sistemas a afasta da realidade do mundo
circundante, impossibilitando sua constatao emprica. Demonstra-se, portanto, que a
teoria dos sistemas , sim, instrumental fecundo para a anlise do mundo ftico esboado
por meio de conceitos-imagens do cinema que, nas palavras de Jlio Cabrera, ao mesmo
tempo em que produzem um impacto emocional, dizem algo a respeito do mundo, do ser
humano, da natureza etc.251
No se olvida, contudo, que o cinema no expressa a prpria realidade,
mas, sim, certo olhar sobre ela; forma-se, deveras, de recortes oriundos da perspectiva de
um observador. Dizer que o cinema natural, que ele reproduz a viso natural, que coloca
a prpria realidade na tela, quase como dizer que a realidade se expressa sozinha na
tela252; a falcia do cinema enquanto representao fidedigna da realidade serve apenas
como instrumento de dominao ideolgica, destinado a esconder que por traz de toda a
produo cinematogrfica existe um observador, cunhado de valores que lhe so prprios.
No se quer aqui encorajar este ocultamento ideolgico, mas reconhecer que, apesar de o
cinema ser expresso de um ponto de vista de um observador da realidade (um nico
indivduo, grupo ou classe de pessoas), este oferece a possibilidade de simulao de uma
vivncia, capaz de [] abrir os olhos para uma realidade difcil, seja no plano poltico,
jurdico, moral ou psicolgico, que deve ser enfrentada com coragem.253
Abril Despedaado254, filme produzido por Walter Sales, possui o condo
250
251
252
253
254
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 275: La obra de
arte reivindica esa funcin de aclarar y ocultar del sentido y la eleva a tal grado que aun aquello invisible
se vuelve visible y, cuando lo logra, el mundo se representa en el mundo. Precisamente por esto se hace
necesario romper con aquello a lo que la vida cotidiana normalmente alude (fines y utilidades) para
distraer la atencin de esas distracciones. La representacin del mundo en el mundo modifica al mundo
mismo en el sentido de lo no necesario as. La obra de arte aporta por s misma la prueba de su
menester, y con eso despoja al mundo de su necesariedad.
CABRERA, Jlio. O cinema pensa: uma introduo filosofia atravs dos filmes. Rio de janeiro: Rocco,
2006, p. 22.
BERNARDET, Jean-Claude. O que cinema. So Paulo: Brasiliense, 2006, p. 19-20.
ABRIL DESPEDAADO. Filme. Direo: Walter Salles. Produo: Arthur Cohn. Durao: 99 min.
Produzido em coparceria por: Video Filmes, Haut et Court, Bac Films e Dan Valley Film AG. Brasil,
2001. Site oficial: <http://www.abrildespedacado.com.br/pt/entrada_pt.htm>. Acesso em: 07 nov. 2010.
104
de demonstrar um dos pontos mais intrigantes da concepo de direito arcaico apresentado

por Luhmann, a saber: a existncia de sociedades arcaicas e, portanto, de direito
arcaico dentro da sociedade moderna mundial 255 . Seguindo o estilo do movimento
Cinema Novo datado de 1945 com o comeo do Neorrealismo italiano e inaugurado no
Brasil por volta dos anos 60 , o filme engloba temticas de preocupaes sociais, tais
como a batalha sangrenta por um pedao de solo rido e infrutfero do serto nordestino
travada entre as famlias Breves e Ferreira, e possui em seu enredo atores profissionais e
no profissionais256.
A histria apresentada neste filme parte de uma feliz adaptao ao cenrio
brasileiro do livro do escritor albans Ismail Kadar, igualmente denominado Abril
Despedaado, o qual trata da problemtica universal sobre a relao entre violncia e
poder mais especificamente sobre [] cobrana de sangue entre famlias rivais nas
montanhas negras da Albnia, em 1910257. Por se tratar de uma problemtica universal e
atemporal, ainda encontrando exemplares na sociedade mundial contempornea, torna-se
correto afirmar que [] esta histria poderia se passar no incio do sculo passado no
serto brasileiro, mas tambm em outras pocas e em outras latitudes. O romance de
Kadar trata do confronto secular entre os homens, da angstia frente morte e do desejo
de ultrapassar este ciclo inelutvel.258
Esta tnica universal permitiu a adaptao frutfera da obra de Ismail
Kadar ao contexto brasileiro, por Walter Salles, sem perder sua dureza e simbologia. Para
realizar a to festejada adaptao, Walter Salles conta que necessitou revisitar a histria do
serto nordestino, definido geograficamente por meio da guerra sangrenta entre famlias,
muitas vezes conduzida por latifundirios os donos do poder , como o caso do Serto de
Inhamuns, localizado no Estado do Cear, que serviu de cenrio para a guerra travada entre
as famlias Montes e Feitosa, na primeira metade do sculo vinte.
255
256
257
258
O debate sobre o conceito de modernidade ainda caloroso e no encontra um posicionamento pacfico

entre os doutrinadores, devendo-se ter cautela ao defini-lo. Porm, neste ponto da pesquisa, tomamos
como correto o posicionamento de Orlando Villas Bas Filho vastamente empregado nesta
investigao de que o conceito de modernidade albergado pela teoria dos sistemas permite sua
aplicao ao contexto brasileiro. Vide VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009, p. XXV.
ABRIL DESPEDAADO. Filme. Direo: Walter Salles. Produo: Arthur Cohn. Durao: 99 min.
Produzido em coparceria por: Video Filmes, Haut et Court, Bac Films e Dan Valley Film AG. Brasil,
2001. Site oficial: <http://www.abrildespedacado.com.br/pt/entrada_pt.htm>. Acesso em: 07 nov. 2010.
ABRIL DESPEDAADO, op. cit.
105
Alm da investigao da realidade brasileira, por instruo do prprio

Ismail Kadar, Walter Salles realizou estudos sobre a tragdia grega de squilo, o que lhe
permitiu saber que, at o sculo 7 D.C, os crimes de sangue cometidos na Grcia a qual
contm o bero da democracia, sua cidade-estado Atenas no eram julgados pelo Estado,
sendo a escolha do modo de punio pelo sangue derramado delegada famlia do
ofendido, a qual estabelecia seus prprios cdigos de justia. Reconhece, curiosamente,
que tambm [] na ausncia do Estado que as lutas pela terra entre famlias tambm
acabaram se desenvolvendo no Brasil259; a esta concluso de Walter Salles, podem-se
incluir, em um contexto mais atual, os cdigos de justia criados nas periferias urbanas, em
que a retrao do Estado impulsiona a justia pelas prprias mos. Com isso, a violncia
deixa de ser monoplio do poder pblico e volta a ser usada em sua forma mais
rudimentar, como ocorria nas sociedades arcaicas, ou seja, fruto de uma reao vingativa
direta do ofendido.
A histria de Abril Despedaado (filme) narrada por Menino (Ravi
Ramos Lacerda) posteriormente denominado de Pacu , filho mais novo da famlia
Breves e nico integrante deste ncleo que, apesar do caos em que vive, conseguiu
preservar sua lucidez e inocncia. Este personagem relata as consequncias dramticas
geradas para com seu irmo Tonho pela luta sangrenta travada por sua famlia e a famlia
Ferreira pela posse de terras na regio. Tonho, filho do meio da famlia Breves, impelido
pelo seu pai a vingar a morte do seu irmo mais velho; porm, caso assim faa, estar
inevitavelmente marcado para a morte. esta sensao de morte e abandono que permear
todo o desenvolver do filme.
O cenrio escolhido para o desenvolvimento da estria smbolo do
abandono vivido pelas famlias ante a retratao do Estado. Tudo rido, seco, estril;
tudo so morte, sofrimento e abandono. Os membros da famlia Breves habitam o stio
denominado Riacho das Almas, em notria decadncia, ante a escassez de alimentos e
recursos, os quais provm to somente da moenda de cana e produo de rapadura,
elaborada em uma rudimentar bolandeira puxada por dois bois. A dureza da tarefa
realizada pelos animais e a exausto do percurso cclico realizado ao redor da bolandeira
259
SALLES, Walter. Notas. ABRIL DESPEDAADO. Filme. Direo: Walter Salles. Produo: Arthur
Cohn. Durao: 99 min. Produzido em coparceria por: Video Filmes, Haut et Court, Bac Films e Dan
Valley Film AG. Brasil, 2001. Site oficial: <http://www.abrildespedacado.com.br/pt/entrada_pt.htm>.
Acesso em: 07 nov. 2010.
106
simbolizam a estupidez do ciclo de violncia travado pelas duas famlias; assim como os
bois, seus membros encontram-se presos ausncia de paz que os levam exausto e
morte.
Alm da misria, Breves e Ferreira esto abandonados sua prpria
sorte. A figura do Estado como nico sistema legtimo para decidir sobre o uso da fora
fsica no se consolidou naquela comunidade, a qual experimenta um estgio de evoluo
social e jurdico diferente do Brasil da primeira metade do sculo XX (mais
especificamente 1910260). Durante o final do sculo XIX e comeo do XX, o Brasil
encontrava-se inebriado pelas reivindicaes liberais de afastamento total do Estado; sob o
falso direito de liberdade, o brasileiro moderno e culto alinhava-se ao pensamento liberal
norte-americano e suas falsas promessas de progresso. Os efeitos de 13 de maio de 1888
ainda estavam se formando; [] o liberto, subitamente poupado ao chicote do feitor,
abandona a fazenda, local e smbolo de sujeio, para buscar zonas prsperas, onde maior
seria o salrio, ou as cidades, abrigando-se em choas, vivendo de ocupaes eventuais.261
Crescem as indstrias, fortalece-se o sistema poltico (como com a criao do Partido
Republicano Conservador, por exemplo262), aumenta a populao brasileira para mais de
20 milhes de habitantes263; porm, para os Breves e Ferreira, a realidade no muda,
sempre a mesma triste realidade marginal ao Estado Democrtico de Direito. Conforme
adverte Menino, os personagens so como os bois, roda, roda, roda e no sai do lugar264.
Os habitantes de Riacho das Almas enfrentam o afastamento do Estado,
sendo obrigados a estabelecer seu prprio cdigo de justia retributiva. Neste sentido, as
famlias estabeleceram que, [] quando houver uma tomada de terras, seguida pela morte
de um dos homens do cl, cabe ao filho mais velho da famlia em luto, cobrar na mesma
medida e proporo, o sangue derramado. 265 A pena elegida pelas famlias
absolutamente irracional e permanece, apesar da estabilizao de um procedimento
rudimentar de aplicao, nos primrdios do processo evolutivo do direito; trata-se apenas
260
261
262
263
264
265
Lembre-se de que, neste perodo, o Brasil, apesar de enfrentar uma dominao de classes, j era uma
Repblica consolidada em 15 de novembro de 1889 iniciando o processo de fortalecimento de sua
indstria, em contraposio ao declnio do caf do Vale do Paraba e do acar no nordeste. Sobre o tema,
vide FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So
Paulo: Globo, 2001, p. 567-347.
Ibid., p. 571.
Ibid., p. 672.
Ibid., p. 698.
Ibid., p. 67.
107
de retribuio imediata violncia sofrida, em outros termos, de emotiva retaliao do

ofendido. Apenas para aguar a reflexo, vale notar que, mesmo nos casos de ser a pena de
morte devidamente institucionalizada pelo sistema jurdico, sua irracionalidade no
suplantada, tal como adverte Trcio Sampaio Ferraz Jr., verbis:
A morte soluo final, fortemente ligada emoo. Experincia
solitria e nica na vida humana, a morte nega a vida. A compensao
do crime de morte com a pena de morte instala, no conceito de
justia, a irracionalidade emocional. A experincia da morte uma
vivncia do sujeito que morre e que os outros s podem observar, mas
no vivenciar. Transformada em pena (objetiva), ela no pode ser
medida nem sopesada.266 (grifo nosso).
Quando um dos membros de uma famlia morto pela adversria, sua

camisa deve ser estendida ao sol; caso o sangue adquira a colorao amarela, o fato
interpretado como se o morto clamasse por vingana, passando o filho mais velho da
famlia adversria a ter a faculdade (dever) de vingar a violncia sofrida. O cumprimento
da ordem de matar crava um aguilho na famlia que sofreu a violncia, de modo que esta
se utiliza da repercusso do mal sofrido para se livrar desta marca do horror. Assim, a
repercusso dos assassinatos apenas gera mais dio e dor, ocasionando uma cadeia cclica
de violncia.
Tem-se, portanto, a constatao clara da evoluo histrica do direito pela
perspectiva da teoria dos sistemas, a qual no considera o critrio cronolgico como
elemento balizador da investigao, mas, sim, a existncia de uma diferenciao funcional
do direito. Deveras, em Riacho das Almas, as batalhas de sangue so decididas pelos
prprios ofendidos, que estabelecem o modo e o limite da retaliao. Esta definio
marcada pela pobreza de possibilidades, decorrente do princpio da retribuio e retaliao
como cdigos exclusivos de justia, bem como a vinculao estreita do direito aos vnculos
de parentesco. Cada ofensa importa na reao violenta direta dos membros ligados
famlia, os quais buscam salvaguardar suas prprias expectativas frente a eventos adversos.
Ainda, no h qualquer diferenciao funcional em Riacho das Almas. A
nica
diferenciao
existente
diferenciao
segmentria
em
famlias;
consequentemente,
266
108
[] o indivduo no possui nenhum acesso independente de sua

parentela ao desencadeamento de outras possibilidades; por isso sua
personalidade existe to-s por pertencer a uma parentela, tendo ento
que sujeitar-se s suas presses no sentido da transigncia em questes de
direito.267
Chega a hora de Tonho cobrar a morte de seu irmo mais velho; porm,
Menino, personagem que retoma a sensatez do espectador, percebe que a continuidade do
sacrifcio dos membros de ambas as famlias to estril quanto o solo rido de Riacho
das Almas, aconselhando Tonho a no cumprir a ordem de seu pai de vingar a morte do
irmo mais velho. De fato, Menino percebe que apenas o descumprimento da ordem de
matar pode evitar a formao do aguilho em Tonho, o qual dever optar por uma atitude
pacificadora e impulsionar um novo processo evolutivo naquela comunidade. Porm,
Tonho cumpre a determinao do pai e extermina o membro da famlia Ferreira, ato que
lhe traz profundo sofrimento pessoal, seja pela constatao dramtica da irracionalidade da
morte por ele promovida, seja pela percepo de que a sua tambm se encontra prxima.
A possibilidade de transformao do ciclo de vingana marcada pela
insero da arte naquela sociedade. Inesperadamente um casal de brincantes, Clara (Flvia
Marco Antnio) e Salustiano (Luis Carlos Vasconcelos) perde-se de seu destino e vai pedir
informaes em Riacho das Almas, encontrando Menino, o qual denominam de Pacu
(espcie de peixe), em razo da vontade que o infante possua em conhecer o mar.
Entregam-lhe, ainda, um livro sobre a vida marinha, o qual passa a ser incessantemente
compulsado pela criana intrigada pelas figuras, ainda que nenhuma palavra pudesse
compreender, em razo de seu completo analfabeto.
A partir deste momento, novos rumos so traados na histria. Menino
incentiva Tonho a conhecer a arte; ambos vo cidade assistir ao espetculo circense
apresentado por Clara e Salustiano. Tonho fica encantado com a magia artstica e conhece,
ento, uma nova realidade, fora do ciclo de violncia de Riacho das Almas. Esse
encantamento da vida promovido pela arte, atrelada paixo que surge entre os
personagens Tonho e Clara, faz com que ele rompa definitivamente com a ordem
autoritariamente imposta. Ao se aproximar o momento do cumprimento de mais uma
vindita, Menino, repleto de amor por seu irmo Tonho, decide, em um ato de generosidade
sem medidas, assumir o lugar de seu irmo; veste-se com as roupas de Tonho e coloca-se
267
109
em posio estratgica para que o vingador o confunda como o alvo do sacrifcio. Nesses
termos, o Menino renuncia a sua vida para que Tonho sobreviva e finalmente se liberte dos
padres de opresso a que est acorrentado, aprendendo a perdoar seus inimigos.268
O choque de Tonho ao ver o corpo de seu irmo parece traz-lo lucidez;
percebe, portanto, que sua personalidade se estende para alm das fronteiras de sua
parentela, bastando que ele decida se libertar do jugo do poder familiar. Esta modificao
de percepo simbolizada na cena em que Tonho, pela primeira vez, no opta pelo
rotineiro rumo da esquerda, escolhendo a via da direita do trajeto, a qual o leva ao mar,
smbolo de felicidade e libertao do povo sertanejo269. Walter Salles, mais uma vez,
opta em dar uma segunda chance ao seu personagem, que se reencontra enquanto ser
humano; deixa a lio de que [] o amor e o perdo podem ser o melhor cdigo de
justia de convivncia entre os homens.270
Em relao teoria dos sistemas, percebe-se que a evoluo do direito
apenas se torna possvel quando se deixa para trs a parentela como definidora da
personalidade jurdica dos membros da sociedade, quando se abandonam os princpios da
represlia e reciprocidade como norteadores do direito, passando-se a eleger
procedimentos capazes de no apenas decidir o conflito, mas fixar-lhe um sentido que
regular as condutas futuras, servindo de apoio da argumentao e da avaliao para
decises em novos casos ou em expectativas jurdicas divergentes. Necessita, portanto, da
concentrao de deciso sobre o uso da fora fsica no sistema poltico do Estado, o que
pressupe a [] diferenciao de papis correspondente para a deciso e a execuo
jurdica (ou seja, uma construo social relativamente complexa), bem como assegura que
as expectativas que forem confirmadas pelo direito atravs de processos decisrios
organizados gozem de tamanha superioridade que cada vez mais seja dispensvel o recurso
fora fsica. Ao adquirir o grau evolutivo do direito moderno,
O exerccio pblico da fora fsica torna-se praticamente desnecessrio.
Onde ele ocorre, torna-se praticamente desagradvel um sintoma de
fracasso poltico, que hoje at pode ser provocado enquanto tal, para
que a ordem dominante se apresente como ilegal, na forma da fora.271
268
269
270
271
Ibid., p. 76.
Ibid., p. 76.
110
Torna-se, portanto, emergncia a investigao sobre como, e sob quais

circunstncias, este processo evolutivo do direito alcanado.
2.1.1.2
Direito das culturas antigas
A continuidade no desenvolvimento evolutivo do direito da sociedade

implica: (i) institucionalizao de processos regulares de deciso; (ii) deslocamento da
dominao poltica das relaes de parentesco e sua constituio relativamente autnoma;
e (iii) a criao de diferenciao funcional incompleta do direito que impulsione para
estgios seguintes da positivao. Os dois primeiros requisitos so encontrados ainda nas
formas arcaicas evoludas272; apenas o ltimo requisito identificado como prprio dos
direitos das culturas antigas.
Em razo do desenvolvimento econmico e ampliao das relaes
comerciais para alm das fronteiras das estruturas segmentrias da famlia ou tribo, amplia
a complexidade social, na medida em que surgem disputas jurdicas entre pessoas
pertencentes a diferentes camadas sociais. Assim, a soluo das disputas jurdicas por meio
da violncia trona-se indesejada, urgindo sua substituio por um sistema de composies
e a criao de processos regulares que tornem previsvel sua soluo. Diante destas
exigncias, a alternativa das sociedades arcaicas mais evoludas consiste na
[] formao de decises jurdicas vinculativas, que no dependem de
concordncia, no encaminham um entendimento entre as partes e
servem apenas para liquidar determinadas disputas jurdicas, deixando
para o indivduo o encargo da correspondente acomodao de si mesmo e
de suas relaes sociais.273
Ainda, a transposio da sociedade arcaica necessita da criao da

introduo de uma jurisdio rudimentar, capaz de atuar diretamente sobre o indivduo.
Este fator implica na criao de uma diferenciao de papis poltico-administrativos de
gerao e imposio das decises coletivamente acatadas, mesmo que ainda se mantenha
atrelada e legitimada no contexto familiar. Assim, as funes poltico-administrativas
continuam desprovidas de diferenciao funcional, mantendo sua vinculao com as
272
273
Vide LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p.
196-200.
Ibid., p. 197.
111
relaes de parentesco e hierarquia; ou seja, [] as funes poltico-administrativas

podem ser assumidas por homens fortes, ancios, conselhos tribais, chefes de famlia
proeminente ou at mesmo individualmente por variadas pessoas, sem qualquer designao
institucional e conforme as necessidades.274
O passo evolutivo necessrio criao do direito das culturas antigas o
descolamento desta instncia decisria das relaes de parentesco. Em princpio, o direito
j no se expressa mediante a afirmao concreta das partes, mas, antes, aplicado e
executado por deciso de um terceiro com base em normas e valores abstratos.275 Com
isso assegura-se que as decises das disputas jurdicas sejam realizadas com base em certa
margem de seletividade, criando-se processos que realizem esta seleo; [] a partir da
o desenvolvimento do direito pode (mas no tem que) seguir na direo das culturas
avanadas [].276
O direito das culturas antigas caracteriza-se por sua incompleta
diferenciao funcional. Isso porque, apesar da existncia de autoridade religiosa,
dominao poltica e econmica desvinculadas dos antigos laos de parentesco, certo
que, fora dos centros urbanos, a massa da populao ainda regula-se pelo vnculo parental
nas casas, aldeias ou oikias, mantendo o tradicional modo de vida das sociedades arcaicas.
Ainda, em algumas dessas sociedades antigas, apesar do sistema poltico e religioso
terem-se destacado da ordem de parentesco, o direito permanecia vinculado religio, sem
poder ser suficientemente controlado e desenvolvido processualmente.
Outro modelo produzido pelas culturas antigas surge quando o sistema
poltico capaz de distanciar-se do sistema religioso, contudo, ainda se encontra em
estreita vinculao [] casa e economia do senhor poltico (principalmente
propriedade de terras) constituindo assim uma forma de administrao patronal.277 Este
modelo observado na Grcia de Homero, reinos africanos, na Rssia antiga, no Egito
aps retrocesso temporrio do sistema poltico diferenciado e, principalmente, aps a
queda do imprio romano. Nesses acasos, a prtica jurdica limitava-se definio do
274
275
276
277
Ibid., p. 203.
112
direito conforme a deciso de cada caso, estando ausente o impulso elaborao do

sistema jurdico funcionalmente diferenciado.278
Para evoluir, o direito necessitou se desvencilhar da religio, dos
vnculos de parentesco e da casa do senhor, possibilitando sua construo por meio do
processo jurdico que garantisse sua existncia e obrigatoriedade to-s pela vigncia
normativa. Esta conquista, como comprovado pela histria das cidades-estados da Grcia
antiga notadamente Atenas , foi possibilitada em razo do primado social do centro
funcional da poltica. Luhmann traz exemplos histricos decorrentes desta importante
conquista evolutiva do direito:
Essa a condio para a grande produo jurdica e principalmente para
aquelas construes jurdicas artificiais, mas muito oportunas para a
relao entre as pessoas e para os procedimentos processuais, que
caracterizam o direito romano como, por exemplo, a idia de atribuir o
risco do negcio do defeito ao comprador e no ao vendedor, ou ento a
de deduzir a propriedade da posse atual (e no da antiga).279
A evoluo do direito em algumas sociedades da Grcia antiga, dentre

elas Atenas, decorre da construo da polis como instituio acima da oikia; assim, o
direito emanava de uma ordem superior aos vnculos de parentesco. Com isso, a ordem
jurdica obtm sua primeira conquista evolutiva, na medida em que extravasa os limites
das disputas entre linhagens e consegue impor-se aos indivduos em suas relaes fora da
relao parental; vincula-se, portanto, a uma nova viso do indivduo, tratado como ser
humano autnomo que atua na sociedade independentemente de opes, devendo ser
tratado pelo direito enquanto tal. por isso que
A configurao poltica da sociedade atravs de instncias e processos
representa na autopercepo grega, e com isso em toda a tradio
europia antiga, a condio necessria para a realizao da convivncia
entre pessoas livres de uma forma juridicamente sustentvel, e a
sociologia s pode confirmar essa tese.280
A segunda conquista evolutiva do direito d-se pela diferenciao

hierrquica, construda gradativamente a partir do primeiro modelo piramidal de
sociedade; a gradativa passagem do status social para o cargo permite a diferenciao
funcional que, mais tarde, nas sociedades modernas, se estabilizar pela diferenciao
sistmica. Contudo, at chegar a este patamar evolutivo mximo, devem ser realizados
278
279
280
Ibid., p. 203-204.
Ibid., p. 204.
113
estgios gradativos de evoluo, marcados pela: (i) diferenciao generalizada de prestgio

entre superior e inferiores, fundamentando a diferena de categorias sociais, que
assegurada por uma srie de smbolos, tais como comunicao diferenciada entre iguais
e desiguais, trajes distintos para os superiores, dentre outros; (ii) diviso de tarefa
correspondente distino hierrquica, alcanando maior prestgio aquelas desenvolvidas
por categorias superiores; (iii) instituio de uma estrutura assimtrica de comunicao,
cabendo aos hierarquicamente superiores ditarem os comandos e aos inferiores
obedecerem ordem transmitida; (iv) por fim, a fixao de papis correspondentes no
sentido de um potencial permanente de ao, capaz de assegurar um desempenho decisrio
expectvel e no ocasional.281
A concretizao das etapas acima, nas sociedades antigas, permite a
distino entre cargo e pessoa, de modo que a atividade do cargo possa ser desenvolvida
independentemente de caractersticas exclusivas do ser humano que a desempenha.
Contudo, o grau de evoluo no se encontra plenamente completo, na medida em que esta
hierarquia estabilizada, tornando-se impossvel uma inverso na relao piramidal; no
se possvel conceber outra ordem de ocupao, permanecendo a liderana poltica e a
administrao da ordem social vinculada a uma pequena classe dirigente, sem
possibilidades de alternncia.
Portanto, o direito das sociedades antigas baseia-se em uma sociedade j
bastante complexa, marcada pela institucionalizao de certas possibilidades (liberdades)
de opo, pela realizao de processos decisrios de cunho jurdico, e na existncia de uma
hierarquia de cargos independente de situaes, capaz de decidir e impor suas decises,
sem depender dos vnculos parentais.
, assim, pela existncia de processos e cargos, que o direito consegue
exercer sua funo de generalizao congruente de expectativas comportamentais em um
plano mais elevado em termos de complexidade e abstrao; assim, as decises jurdicas
so capazes de criar uma expectativa comportamental nos membros da sociedade, sendo
reconhecido como vlido por ser emanado por uma ordem jurdica previamente estatuda.
O processo decisrio regulado realiza agora aquela seleo entre possveis projees
281
114
normativas, aqueles processos institucionalizantes e aquelas identificaes de expectativas

que tornam o direito congruente na dimenso temporal, social e objetiva.282
A institucionalizao do procedimento judicial, com a insero do
terceiro comunicador (juiz), que possui a atribuio de institucionalizar expectativas,
consiste na conquista evolutiva decisiva das sociedades antigas. Como visto, as
comunicaes humanas so sempre conflituosas, marcadas pela existncia sempre presente
da desiluso, em razo da presena da dupla contingncia, [] que implica numa rejeio
de ofertas de selees comunicadas []283. Portanto, o conflito social, sempre potencial,
deve ser controlado juridicamente, o que feito, em sociedades mais evoludas, pelo
terceiro comunicador; este possui a atribuio de [] emitir mensagens normativas
(normas jurdicas), as quais iro institucionalizar o conflito social existente entre os
receptores sociais []284.
Assim, a diferenciao do processo jurdico como sistema relativamente
autnomo, capaz de estabelecer a generalizao congruente de expectativas pela insero
da figura do terceiro comunicador sempre mais poderoso que qualquer das partes em
disputa motiva a participao ativa das partes em conflito para a comprovao da
compatibilidade de suas expectativas. Deste modo, a luta fsica e a reao vingativa so
substitudas por processos jurdicos, capazes de retratar os conflitos de forma mais
complexa.
Com a criao do processo como mecanismo de soluo de conflito, a
identidade do indivduo deixa de estar atrelada aos vnculos do parentesco, afirmando-se,
agora, na pertena a uma organizao territorial, cuja unidade referida ao soberano.
Porm, na diferenciao funcional do sistema jurdico resta, ainda, a formao de algumas
conquistas, principalmente: (i) especificao do sistema de interao, resultante da
pr-fixao de critrios que formaro a deciso jurdica prescritiva; (ii) neutralizao da
personalidade individual do juiz de preferncias individuais e demais relaes pessoais;
(iii) isolamento de outros papis sociais, sempre que estes no constituam tema da deciso,
ou seja, caso o ru seja uma figura hierrquica importante, porm este fator no compe
uma circunstncia relevante do conflito, sua superioridade dever ser desconsiderada na
282
283
284
obedincia e subverso. Rio de Janeiro: Corifeu, 2006, p. 93.
Ibid., p. 94.
115
formao da deciso judicial; (iv) no considerao das reaes do pblico, enquanto

condio ou empecilho execuo das decises; e (v) separao entre tribunal e processo,
no sentido de que um tribunal pode realizar diversos processos diferentes sobre temticas
diferentes, podendo adequar-se propriamente a estas mutaes.285 Da que o processo
judicial das culturas antigas formado pela combinao de diversas conquistas evolutivas,
realizadas paulatinamente atravs de realizaes graduais que se apoiam e impulsionam
reciprocamente.
A diferenciao funcional incompleta da sociedade permanece como
marca das culturas antigas, as quais veem o direito como uma amlgama entre expectativas
normativas (dever-ser) e expectativas cognitivas (ser). Deveras, as expectativas normativas
poderiam ser diferenciadas apenas no mbito da tcnica jurdica, contudo, em suas bases,
permaneciam vinculadas ao conceito de verdadeiro, absoluto e imutvel, em razo de sua
vinculao a uma ordem moral. Disso decorre que a [] inquestionabilidade discursiva
das instituies, assim como a sobreposio permanente e recproca entre os discursos da
verdade e da validade normativa286. Inobstante, certo que suas conquistas evolutivas,
surgidas em nveis diferentes nas diversas comunidades existentes (anglo-saxnica,
greco-romana, chinesa, etc.), iluminaram o desenvolvimento social propulsor de uma nova
era, a sociedade moderna.
2.1.1.3
Direito na sociedade moderna
O conceito de modernidade, na esteira da advertncia feita por Orlando

Villas Bas Filho, no possui uniformidade conceitual, sendo descrito de maneira
polissmica pelos mais variados estudiosos287. Identificando a diversidade conceitual no
trato do conceito de modernidade, Danillo Martucelli destaca a existncia de trs grandes
matrizes tericas, a saber: (i) matriz da diferenciao; (ii) matriz da racionalizao; e (iii)
matriz da condio moderna.
285
286
287
p. 54-58.
116
Dentro desta diferenciao, Luhmann seria a expresso mais radical da

matriz da diferenciao social como critrio de caracterizao da sociedade moderno, to
radical que, segundo Martucelli, se faz [] custa do sacrifcio do problema da
integrao social []; porm, importante notar que [] no bojo dessa matriz
interpretativa a questo da diferenciao social elevada condio de elemento essencial
para a inteleco da modernidade [].
288
Vale notar que a esta matriz alinham-se,
ainda, os pensamentos de Durkheim, Talcott Parsons, Pierre Bourdieu, dentre outros.

Por outro lado, Max Weber, Herbert Macuse, Michel Foucault e Jrgen
Habermas, ainda que sob perspectivas diferentes e muitas vezes conflitantes, podem ser,
segundo Martucelli, classificados como representantes da matriz racionalista, por
considerar como elemento de suas anlises da modernidade o processo de racionalizao.
O problema da racionalidade , de certa forma, irrelevante para a anlise evolutiva
realizada pela teoria dos sistemas, o que tambm lhe permite se desvencilhar de um critrio
cronolgico evolutivo. Por fim, na matriz da condio moderna, encontram-se autores
como Georg Simmel e Alain Touraine (e, por que no, Zygmunt Baumann), cujas anlises
se voltam para a verificao dos paradoxos e contradies insuperveis da vida moderna,
que se tornou lquida e fugaz.289
Adotando-se o cabedal da teoria dos sistemas mtodo de anlise desta
pesquisa , a sociedade moderna deve ser caracterizada, portanto, pela intensificao da
complexidade e da diferenciao funcional. A intensificao da complexidade da
sociedade promove novos problemas a serem absorvidos para todas as esferas de sentido,
dentre elas o direito; deste modo, tornam-se obrigadas a criar novas formas de assimilao
desta complexidade, ou seja, a estabilizao de novas estruturas.
Os sistemas parciais da sociedade comeam a se diferenciar pela
inexistncia de um vnculo comum, tais como as crenas. No s a cincia, mas tambm a
arte, a moral e o direito desprendem-se, com o desenvolvimento da sociedade moderna, do
mbito sacro290; comea a se formar, assim, a condio necessria para a instituio do
Estado Democrtico de Direito, qual seja, a diferenciao sistmica.
288
289
290
p. 56.
Ibid., p. 54-58
117
A sociedade moderna marcada pela diferenciao de sistemas

funcionais, dentre eles o sistema do direito, cuja seletividade passa a ser regulada pelo
processo de positivao. Esta clausura operativa proporcionada pela ruptura com a
diferenciao segmentaria como critrio nico de diferenciao social291, bem como pela
complexidade alcanada pelo sistema poltico e o encerramento operativo do sistema
econmico.292 O impulso inicial para a formao dos sistemas parciais advm do meio, ou
seja, do aumento da complexidade do sistema social; porm, ao se tornarem autnomos, os
sistemas conseguem se autoestruturar; ou seja, alimentam por si mesmos o fogo de sua
prpria existncia293. Com isso, os sistemas devem responder s presses do meio, cada
vez mais complexo, seja atravs da crescente indiferena ou aumentando sua
autoirritabilidade.
Outrossim, cabe notar que o aumento da complexidade torna os sistemas
parciais cada vez mais dependentes entre si: [] a economia depende das garantias
polticas e de decises paramentais; a poltica, do sucesso econmico; a cincia, de
financiamentos e da capacidade de planejamento da poltica; a economia da pesquisa
cientfica []294; contudo, esta inter-relao deve ser igualmente controlada pelo prprio
sistema, o qual no poder se manter dependente de flutuaes que no sejam por ele
contornveis.
Em relao ao sistema jurdico, tem-se que a diferenciao funcional
acarreta o aumento dos projetos normativos nos demais subsistemas, obrigando-o a
suportar o crescimento de seu encargo decisrio em todos os planos de generalizao. Os
problemas em conseqncia da diferenciao funcional transparecem aqui, e tambm em
outros casos, nos diversos institutos do direito, no fato de que noes j familiarizadas se
tornam questionveis e inseguras; surgem rachaduras nos sistemas dogmticos.295 Cria-se
uma sensvel instabilidade da arte conceitual e domnio do direito pelo prprio direito;
nascem figuras novas, ainda indeterminadas, como direito do trabalho, direito do trnsito,
291
292
293
294
295
Veja-se que a diferenciao segmentria continua a existir, pois permanece a formao de famlias,
comunidades, etc.; contudo, esta deixa de ser o critrio definidor da sociedade, abrindo espao para a
diferenciao funcional.
AMADO, Juan Antonio Garcia. A Sociedade e o Direito na Obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD
Andr-Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio
de Janeiro: Lmen Juis, 2004, p. 314.
Ibid., loc. cit.
118
direito econmico, dentre outras. Para que esta instabilidade fosse resolvida dentro do
prprio sistema jurdico, tronou-se cada vez mais necessrio o recurso atividade
legiferante.
pelo processo de positivao que a norma jurdica passa a ser
caracterizada como estatuda, modificvel e de vigncia condicionada, garantindo-se a
racionalidade do direito 296 . Da porque, diversamente do que ocorria nas sociedades
arcaicas e nas culturas antigas, o direito passa a ser obrigatrio pela sua simples
vigncia; alm disso, a ideia de hierarquia assimilada no processo evolutivo anterior
transposta para o direito, de modo a garantir um escalonamento da ordem normativa e
canalizar as reaes a insuficincias, ambivalncias e ausncia de normas. O destacamento
do direito da ordem religiosa tornou-se possvel pela criao da ideia de direito natural, que
considerava a ordem jurdica como fruto de uma vontade divina atravs da ideia de
justificao religiosa do direito; contudo, esta invarincia de contedos normativos
tornou-se, com o aumento da complexidade, insustentvel, na medida em que a realidade
social no esgotava as possibilidades de variao do direito. Disso decorre que o direito
precisava ser visto como mutvel para a sociedade moderna.
Porm, para que o direito se apresente como mutvel, no basta a
instaurao formal de um processo; devem-se fornecer condies para a possibilidade de
alterao do mesmo. Com isso, tornou-se necessrio que o cargo do legislador se
diferenciasse do senhor, ou seja, [] o senhor no podia mais ser o Estado, mas apenas
possua um papel no Estado.297 , portanto, a criao da figura jurdica do Estado que
possibilita a institucionalizao do processo de alterao do direito diversamente dos
papis. Alm disso, seguindo a histria jurdica ateniense, Luhmann ressalta que a
instaurao juridicamente formal do processo tambm deveria servir para diferenciar entre
desobedincia e desejo de mudana. Portanto, as modificaes legislativas devem respeitar
as normas jurdicas em vigor, no constituindo mero ato de rebeldia, um protesto contra o
direito vigente; os desejos de mudana devem ser canalizados e selecionados por um
sistema poltico suficientemente diferenciado funcionalmente.
O elemento basilar das sociedades modernas a consiste na estabilizao
do direito positivo, marcado pelo fato de que sua vigncia baseia-se exclusivamente na
296
297
Ibid., p. 233.
119
deciso tambm modificvel por outra deciso. Este fator eleva a complexidade e a
contingncia do direito, adaptando-o s mudanas de seu ambiente igualmente complexo.
O direito moderno decorre da sobrecarga de expectativas que requisitam uma seletividade
intensificada do sistema, de modo que ele deve ser hbil na realizao de selees por
meio de suas prprias estruturas; com isso, o direito deve definir suas prprias margens.
A positividade do direito moderno torna-o aberto para o futuro, na
medida em que vige no em razo de uma ordem superior ou sobrenatural, mas porque sua
seletividade preenche a funo do estabelecimento de congruncia. Instabilidade torna-se,
portanto, sua caracterstica; cada seleo realizada pelo direito corresponder ampliao
da contingncia.
A positividade permite que o direito decorra da seleo promovida pelo
sistema, de modo que sua vigncia se encontra atrelada a um ato de escolha (deciso) entre
outras possibilidades existentes, demonstrando sua revogabilidade e mutabilidade. O fator
historicamente novo da positividade do direito a legalizao de mudanas legislativas,
com todos os riscos que isso acarreta.298
justamente este risco sempre pungente que permite, como passo
evolutivo seguinte positividade, o estabelecimento da democracia; conforme se ver, a
parte da democracia enquanto ideal, a democracia enquanto conquista evolutiva
justamente a manuteno constantemente elevada desta complexidade; na lio de Raffaele
De Giorgi:
Se verdade que s na sociedade moderna se produzem as condies
estruturais para a democracia, igualmente certo que na democracia
moderna existem riscos estruturais inerentes sua funo que, repita-se,
consistem em manter alta a complexidade social, em deixar aberto o
horizonte das alternativas de escolha e em produzir continuamente o
tempo da poltica.299
Fixado que a positividade marco evolutivo definidor da sociedade

moderna, garantido pela diferenciao funcional e encerramento operativo dos sistemas,
importante tratar sobre como estas selees necessitam ser estabilizadas para a completude
do marco evolutivo seguinte, a saber, o Estado Democrtico de Direito.
298
299
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985, p. 09.
120
2.2
Diferenciao funcional do direito como conquista evolutiva necessria

democracia
2.2.1
Autopoiese e positividade jurdica
Conforme analisado anteriormente, no basta a deciso legislativa para

que o direito seja considerado como direito de uma sociedade moderna; faz-se necessria
que esta deciso seja vista enquanto fato histrico passvel de revogao, mutabilidade.
Outrossim, este ato de deciso deve ser visto em um conceito temporal abstrato que o torne
desvinculado de um momento favorvel especfico; para tanto, [] necessrio
abandonar-se a antiga noo de que teria existido um momento irretornvel quando o
direito teria sido gerado um incio histrico, um momento de revelao imediata do
homem com as fontes religiosas da verdade e do direito [].300
Esta constante ideia de modificao revela que o direito fruto de uma
atividade de seleo a qualquer momento modificvel, bem como que esta escolha se
baseia no fato de que o sistema no outra coisa seno fruto de si prprio, ou seja, de uma
seleo arbitrria de comunicaes realizada por suas prprias estruturas (autorreferncia
ou autopoiese); este ato de estatuir-se revela uma contingncia insupervel, uma vez que
toda seleo poderia ter tido outro resultado. A contingncia do sistema do direito
revelada ao se tomar conscincia de que [] ele exclui outras possibilidades, mas no as
elimina do horizonte da experimentao jurdica para o caso de que parea oportuna uma
modificao correspondente do direito vigente; o direito positivo irrestritamente
determinado, mas no irrestritamente determinvel.301
justamente esta capacidade de gerar contingncia e incrementar a
complexidade que permite ao Estado e Direito modernos constituir um regime
democrtico. Vista pela teoria dos sistemas como conquista evolutiva, a democracia
significa principalmente a possibilidade de incremento da complexidade, por meio do
[] incremento da possibilidade de escolha, significa contnua disponibilidade no
tratamento da contingncia. Isso democracia hoje. Diante disso, percebe-se que ficou
300
301
Ibid., p. 10.
121
superado o campo semntico no qual se descrevia a democracia, sob o ponto de vista da

tradio.302 Dessa forma, pode-se deduzir que, para avanar no estgio evolutivo da
democracia, a positividade deve estar estabilizada no sistema social como forma de
reestruturao do direito, que permite o incremento de sua contingncia e complexidade,
adequando-o s necessidades de uma sociedade igualmente complexa.
Ainda, as vantagens da positividade apenas podem ser sentidas se ocorrer
o fechamento operativo dos sistemas sociais; ao se tornar autorreferencial, o sistema
reproduz como unidade tudo aquilo que usa como unidade, assimilando ou repudiando as
transformaes do ambiente. De fato, o ambiente no apenas uma perturbao ao
sistema, mas, sim, o fundamento do sistema, na medida em que condio sine qua non
para sua existncia; portanto, para a teoria luhmanniana, no pode ser desprezado, mas tido
como elemento fundamental para a existncia e permanncia do sistema enquanto
diferena. Contudo, aps a ocorrncia do encerramento operativo, as mudanas do
ambiente apenas podem ser assimiladas de acordo com os prprios critrios do sistema, ou
seja, a partir da auto-observao que permite a realizao da autopoiese. Em relao ao
sistema, atuam as mais diversas determinaes do ambiente, mas elas s so inseridas no
sistema quando este, de acordo com os seus prprios critrios e cdigo-diferena,
atribui-lhes sua forma303.
No que se refere ao direito, isso significa que este se tornar capaz de
controlar de forma exclusiva o cdigo binrio lcito/ilcito, de modo a autodeterminar as
escolhas das expectativas normativas e cognitivas apresentadas pelo ambiente. Portanto,
seu fechamento operativo refere-se possibilidade, sempre contingente, de se
autorreproduzir. Visto desta forma, o sistema jurdico [] no nem a totalidade dos atos
jurdicos acontecidos, nem das expectativas vigentes, nem um conjunto de normas, nem
uma hierarquia formal: o modo como o direito se pode criar unicamente a partir do
prprio direito.304
302
303
304
Apud AMADO, Juan Antonio Garcia. A Sociedade e o Direito na Obra de Niklas Luhmann. In:
ARNAUD Andr-Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia
Jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Juis, 2004, p. 314.
122
A consequncia do encerramento operativo a dependncia do sistema

de sua prpria organizao interna para manter sua diferena em relao ao ambiente; com
isso, [] as estruturas especficas podem ser construdas e transformadas, unicamente
mediante operaes que surgem nele mesmo. [] Pode-se dizer que a evoluo leva
necessariamente ao encerramento operativo []305. Permanece, porm, a dvida sobre
como o encerramento operativo possvel para o sistema jurdico sem o tornar indiferente
ao meio. Para esclarecer este ponto, faz-se necessrio compreender que a abertura do
sistema promovida por meio do prprio fechamento.
A diferenciao do sistema jurdico parte da combinao de expectativas
normativas e cognitivas, e do reconhecimento desta distino pelo sistema. As expectativas
so reconhecidas como normativas quando, mesmo no caso de decepes, so mantidas
pelo sistema, ou seja, recusa-se a adaptao. justamente por meio deste processo de
reconhecimento que o direito realiza seu aprendizado; portanto, por meio de seu
fechamento operativo que o sistema jurdico se mantm sempre apto a aprender, de modo a
ser, concomitantemente, um sistema aberto e fechado. Na lio de Luhmann:
A clausura torna-se muito melhor formulada como um paradoxo: O
sistema aberto porque fechado, ou ainda, fechado porque aberto, e
ele se levamos em considerao a complexidade como varivel de
desenvolvimento nunca est mais aberto que fechado, e nunca est mais
fechado que aberto.306
Com isso, o sistema do direito pode assimilar as modificaes do

ambiente por meio de suas prprias operaes, tornando-se, independentemente de fatores
exgenos, controlvel internamente. Ou seja, atravs do fechamento operativo, o direito
consegue o distanciamento necessrio de interesses econmicos, polticos, concepes
morais e religiosas, dentre outros fatores que, ao longo da histria, impossibilitaram sua
evoluo, na medida em que qualquer alterao futura depender, inevitavelmente, passar
por processo seletivo de filtragem dentro do prprio sistema.
305
306
Id. A Restituio do Dcimo Segundo Camelo: Do Sentido de uma Anlise Sociolgica do Direito. In:
ARNAUD Andr-Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia
Jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 63-64.
123
2.2.2
Diferenciao entre direito e poltica
A origem histrica do conceito moderno de Estado motivou a

compreenso de uma unidade formada entre sistema poltico e sistema jurdico. Com o fim
da Idade Mdia, o conceito de soberania do Estado fincou-se no controle poltico da
jurisdio, que anulava as jurisdies feudais e eclesisticas, ou seja, o poder do soberano
se consolidava na capacidade generalizada de impor as ordens e no fato que estas seriam
apresentadas e impostas conforme o direito. No incio da Idade Moderna, esse sincretismo
entre poltica e direito foi reforado pela ideia de direito natural e a ideia de que a funo
do direito era a garantia desses valores universais, prioritariamente a liberdade.307
Contudo, para uma teoria dos sistemas autopoiticos e enclausurados
operativamente, que considera a autonomia e individualidade histricas dos sistemas
parciais, no possvel considerar essa unidade, devendo-se distinguir as funes de cada
um dos sistemas e as modalidades de relaes entre eles. Parte-se da premissa de que
direito e poltica, apesar de suas ntimas relaes, so sistemas diferenciados que convivem
horizontalmente no macrossistema social:
As operaes dos sistemas se identificam apesar de separados, porque so
eles mesmos que ao reproduzirem-se decidem sobre seus prprios
limites. Isso ocorre com a ajuda de um cdigo especificamente prprio.
No sistema poltico isso levado cabo por meio da respectiva distino
do poder em turno entre poder ministerial e seus subordinados
(governantes e governados), assim como pelo cdigo do poder ministerial
que se expressa no esquema: governo/oposio. No sistema jurdico a
codificao descansa em uma distino totalmente diversa: o conforme
com o direito/o discrepante do direito.308 (nossa traduo).
Para a concepo luhmanniana, o direito possui a funo de estabilizao

das expectativas por meio da generalizao congruente. Segue-se da que o direito possui a
funo de regular as relaes sociais, apresentando-se como uma estrutura capaz de definir
os limites das interaes realizadas na sociedade. Veja-se, portanto, que o direito regula as
307
308
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002,

p. 291-295.
Texto original: Las operaciones de los sistemas se identifican por separado, porque son ellos mismos los
que al reproducirse deciden sobre sus propios lmites. Esto ocurre con la ayuda de un cdigo
especficamente propio. En el sistema poltico esto se lleva a cabo por medio de la respectiva distincin
del poder en turno entre poder ministerial y sus subordinados (gobernantes/gobernados), as como por el
cdigo del poder ministerial que se expresa en el esquema: gobierno/oposicin. En el sistema jurdico la
codificacin descansa en una distincin totalmente diversa: lo conforme con el derecho/lo discrepante con
el derecho. (Ibid., p. 312).
124
expectativas sociais, o que no est vinculado diretamente aos indivduos, ou seja, o termo
expectativa no se refere a um estado de conscincia de um ser humano concreto, mas,
sim, a um aspecto temporal do significado das comunicaes.309 Deveras, perante uma
sociedade complexa, o sistema est sempre vinculado contingncia; assim que o direito
se apresenta como uma estrutura social capaz de estabilizar, ao menos no campo das
expectativas, a incerteza do futuro.
Portanto, nenhuma outra funo deve ser sobreposta e at mesmo
atribuda ao direito afora o controle das expectativas sobre expectativas. Essa
autonomia funcional e operacional do direito de suma importncia, na medida em que,
para a teoria dos sistemas, o Estado Democrtico de Direito encontra-se ancorado
justamente neste critrio; porm, para que isto ocorra, necessrio que no s o sistema do
direito se encontre diferenciado funcional como tambm o sistema poltico.310
Destarte, no apenas o direito que deve ter conquistado sua
diferenciao funcional e encerramento operativo, mas tambm a poltica deve
encontrar-se no mesmo estado evolutivo, ou seja, deve ser uma poltica autopoitica, no
influenciada por fatores externos e particularismos. Entende-se por poltica o conceito
traado pela teoria dos sistemas de esfera da tomada de deciso coletivamente vinculante
ou da generalizao da influncia (autoridade, reputao e liderana).311
Ocorre que a relao entre direito e poltica travada pelo processo
legislativo sempre foi um desafio teoria dos sistemas, que trata como conquista da
modernidade a separao destes sistemas. A final de contas, a positivao do direito e a
democratizao da poltica se apoiam mutuamente e esto to fortemente impregnados o
que hoje se apresenta como sistema poltico e sistema do direito que resulta difcil perceber
a existncia de dois sistemas diferentes.312
309
310
311
312
Sobre o tema, vide FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Apresentao. In: LUHMANN, Niklas.
Legitimao pelo procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980, p. 01 e Law as a social
system. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 142.
Ibid., p. 86.
p. 298. Texto original: A final de cuentas, la positivizacin del derecho y la democratizacin de la
poltica se apoyan mutuamente y han impregnado tan fuertemente lo que hoy se presenta como sistema
poltico y sistema de derecho, que resulta difcil percibir all dos sistemas diferentes.
125
Como visto, nas culturas antigas, a separao entre poltica e direito era
possvel apenas em razo do primado do direito natural, o qual considerava que as normas
jurdicas eram ditadas por uma autoridade divina; porm, aps a criao da figura do
Estado, o sincretismo entre direito e poltica, para o observador externo, parece ter se
tornado latente, em razo da criao do processo de positivao pelo poder legislativo. A
imbricao entre direito e poltica tratada, por Thomas Hobbes, pela figura do soberano,
o qual constitui, em uma s autoridade, as funes da poltica e do direito:
O Estado visto como uma entidade poltica e jurdica. A lei
subordinada poltica, sem direitos legais de resistncia a aes
soberanas. O Direito visto como um instrumento da poltica, com muita
atividade poltica sendo designada para a criao de leis positivas. A
aprovao da legislao um evento unitrio, que pertence ao direito e
poltica. A designao de recursos para a manuteno de um sistema
jurdico uma deciso poltica.313 (nossa traduo).
A relao de dependncia e subordinao entre direito e poltica era

latente em razo da precria diferenciao funcional existente antes da efetiva
diferenciao de funes e criao de estruturas prprias aos sistemas da poltica e do
direito que permitisse o encerramento operativo de ambos. Ocorre que a criao do
processo legislativo, apesar de parecer evitar a efetiva clausura sistmica da poltica e do
direito, apenas contribui para sua ocorrncia; porm, para que o observador externo
perceba esta diferenciao, deve abandonar a ideia de que o direito um instrumento da
poltica.
A funo da poltica, como demarcado, promover a criao de decises
coletivamente vinculantes; consiste, portanto, em poder generalizado que garante a
obedincia a comandos (generalized power to secure obedience to commands314). Em uma
democracia, a poltica deve lograr solucionar seu prprio paradoxo, legitimando-se por
meio de suas prprias operaes e autosselecionando os estmulos do ambiente que sero
tematizados pelo sistema. Nesse sentido, a poltica deve controlar, por si s, o cdigo
poder e no poder, sem interferncia das disjunes de outros sistemas, tais como a
313
314
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 38. Texto
original: The state is seen as both a political and legal entity. Law is subordinate to politics, with no legal
right of resistance to the sovereigns actions. Law is viewed as an instrument of politics, with much
political activity being devoted to the creation of statutes. The passing of legislation is a unitary event,
which belongs to both politics and law. The funding of the legal system is a political decision.
Ibid., p. 38.
126
economia, religio, amizade, esttica, dentre outros. Sobre o tema, lcidas so as palavras
de Marcelo Neves:
Nesse sentido, poder ou no-poder uma disjuno que no se
confunde com aquela entre ter ou no-ter. Em outras palavras, o cdigo
de preferncia da economia no se sobrepe ao cdigo da poltica, nem
vice-versa. [] Em termos prticos, isso importa que no Estado de
Direito os mais ricos nem sempre so os donos do poder,
freqentemente perdem a eleio. H uma neutralizao do econmico na
esfera do poltico. Da mesma maneira, a poltica no fica subordinada aos
cdigos da relao amorosa (amor/desamor), da amizade
(amigo/inimigo), da moral (considerao/desprezo), da cincia
(verdadeiro/falso), da religio (transcendente/ imanente) e da arte
(belo/feio)315.
Resultado da diferenciao do sistema poltico que suas comunicaes

tornam-se autorreferencialmente fechadas, no sendo influenciadas por critrios do
ambiente, cujas irritaes devem ser processadas internamente para que possam gerar
modificaes estruturais. Quando esta diferenciao funcional da poltica se estabiliza, o
sistema tende a se transformar em sistema universal de elaborao de complexidade,
permitindo a renovao constante de temas e deixando em aberto o horizonte das
alternativas de escolha.316 Apenas sob esta condio estrutural, que permite a manuteno
da complexidade, que a democracia poder se consolidar, tal como adverte Raffaele de
Giorgi:
A democracia a oportunidade de reproduzir sempre novos horizontes de
deciso sob as condies de autocontrole fixadas no sistema da poltica.
A democracia se encontra na base do incremento da complexidade e
do seu controle seletivo atravs da tematizao poltica das exigncias
do ambiente. Precisamente nisso, afirma Luhmann, reside a
racionalidade e a humanidade da democracia: no no sentido de
considerar a democracia como um conjunto de procedimentos racionais
para superar conflitos sociais, nem no sentido de que a democracia
realiza valores universais. Essa racionalidade e essa humanidade
constituem os seus limites. Suas potencialidades consistem na
estabilizao evolutiva da diferenciao social, isto em sua capacidade
estrutural de abrir espao do possvel; democracia um excesso de
produo de possibilidades de deciso.317 (grifo nosso).
315
316
317
Ibid., p. 57.
127
Portanto, o sistema poltico diversamente do sistema jurdico , no

contexto moderno de democracia, sempre demarcado pela oposio, em razo da
organizao em partidos polticos que se orientam pela disputa do controle
governamental; o sistema governo/oposio se converte na frmula do sistema poltico.
Por sua vez, no sistema jurdico, no h uma oposio consolidada e, se existente, ser
compreendida como oposio poltica , na medida em que as alternativas dependem
apenas de cases and controversies, ou seja, das peculiaridades do caso particular e das
regras318.
justamente nesse excesso de possibilidade que se encontra o risco da
democracia, na medida em que o tempo da seletividade poltica se ope ao tempo da
seletividade jurdica. Deveras, o sistema jurdico marcado por sua mudana gradativa e
lenta; este fator oposto volatilidade com que as demandas so selecionadas pela
poltica.
Desta forma, mais capacidade de resposta requerida pela poltica do
que pode ser suportada pela capacidade seletiva do direito; este um risco da democracia.
Assim, o confronto temporal pode gerar relativa indiferena entre os sistemas na
elaborao de informaes, o que comumente chamado de politizao do direito e de
substituio da poltica pelo direito319.
Por isso, mesmo diante da irritabilidade sistmica causada pelo diferente
tempo das operaes do sistema do direito e da poltica, estes nunca devem se tornar
indiferentes; o triunfo do regime democrtico est justamente na relao estabelecida entre
os sistemas poltico e jurdico (e econmico), de modo a respeitar suas diferenciaes
funcionais.
Dessarte, o que deve ocorrer uma maior capacidade de resposta do
direito que permita seu acoplamento com os demais sistemas; assim, apesar de
diferenciados, o sistema da poltica e do direito convivem em uma situao parasitria,
318
319
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002.

cap. 09.
Sobre o tema: DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 44-45 e LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford:
Oxford University Press, 2004, p. 40.
128
um mutualismo em que ambos existem e podem crescer graas diferena externa

decorrente da diferenciao funcional320.
2.2.3
A Constituio como acoplamento estrutural entre direito e poltica
O ambiente pode afetar o sistema ao produzir irritaes, problemas,

perturbaes, os quais devem ser reelaborados internamente. Por sua vez, o fechamento
operacional resulta na autopoiese sistmica, tornando-se fechado no apenas aos sistemas
psquicos (p. ex., indivduos e suas conscincias), mas tambm aos demais sistemas
parciais da sociedade; com isso, a teoria dos sistemas defronta-se com o problema de como
esto estruturadas as relaes sistema/meio.
Como todo sistema necessariamente ambiente dos demais, tem-se que o
sistema jurdico ambiente da poltica, e vice-versa. Contudo, a clausura operativa no
torna o sistema indiferente ao meio; ao contrrio, a prpria existncia do meio que a
torna possvel, de modo que [] carece de sentido perguntar o que mais importante,
sistema ou meio, j que precisamente esta diferena que torna possvel o sistema.321
Disso decorre que as estruturas do sistema so produzidas to somente a partir do estmulo
recebido pelo prprio meio, implicando a dependncia da evoluo da distino funcional
da prpria evoluo da complexidade social, tal como visto na abordagem evolutiva
histrica realizada anteriormente.
Portanto, cabe responder ao questionamento de como o sistema entra em
contato com o meio e quais instrumentos conceituais so necessrios para anlise desta
relao, notadamente em relao aos sistemas do direito e da poltica. A este
questionamento a teoria dos sistemas responde com o conceito de acoplamento estrutural.
320
321
Sobre a situao parasitria existente entre sistema jurdico e poltico, Luhmann afirma que: El
sistema poltico se beneficia con el hecho de que en otra parte (en el derecho) se encuentra codificada y
administrada la diferencia entre lo que es conforme a derecho/y lo discrepante. A la inversa, el sistema
jurdico se beneficia con el hecho de que la paz la diferencia de poderes claramente establecida y el
hecho de que las decisiones se puedan imponer por la fuerza est asegurada en otra parte: en el sistema
poltico (In: LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2002, p. 304).
Id. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 128.
129
O conceito originrio de acoplamento estrutural proveniente da

pesquisa no campo da biologia realizada por Maturana, merecendo adaptao para
aplicao s cincias sociais. Em sua ideia original,
[] o conceito de acoplamento estrutural especifica que no pode haver
nenhuma contribuio do meio capaz de manter o patrimnio da
autopoiesis de um sistema. O meio s pode influir causalmente em um
sistema no plano da destruio, e no no sentido da determinao de seus
estados internos.322
Deste conceito depreende-se que o acoplamento estrutural, tal como

tratado por Maturana, parte da premissa de que o sistema sempre autopoitico; assim,
qualquer alterao em suas estruturas realizada entre o acoplamento do sistema e o meio
deve respeitar a autopoiesis sistmica. Com isso, o acoplamento exclui que dados do
ambiente possam definir o que ocorre no sistema, na medida em que a adaptao do
sistema ao meio decorre de uma escolha altamente seletiva, deixando de fora desta esfera
vrios estmulos. Nesse sentido, afirma Luhmann:
Com os acoplamentos estruturais um sistema pode se ligar a condies
altamente complexas do ambiente sem necessidade de absorver ou
reconstruir sua complexidade. Como pode ser reconhecida na estreita
faixa de percepo entre olhos e ouvidos, os acoplamentos estruturais
sempre captam apenas uma parte extremamente reduzida do ambiente.
Tudo o que no est ali includo no pode irritar ou estimular, s apenas
agir destrutivamente sobre o sistema.323 (nossa traduo).
Disso decorre que, por meio do acoplamento estrutural, o sistema realiza

um recorte dos estmulos que podero influir causalmente no sistema, criando, por outro
lado, um campo de indiferena324. Portanto, o acoplamento estrutural permite o trnsito de
operaes entre sistemas sem a ocorrncia de qualquer corrupo em seu fechamento
operativo, em outros termos, Consiste ela em que um sistema pe disposio do outro o
seu conjunto de operaes; a sua prpria complexidade, portanto.325
322
323
324
325
Id. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 78. Texto original: Con los
acoplamientos estructurales un sistema puede empalmarse a condiciones altamente complejas del entorno
sin necesidad de absorber o reconstruir su complejidad. Como puede reconocerse en la estrecha banda
fsica de percepcin de ojos y odos, los acoplamientos estructurales siempre captan solo una parte
extremamente reducida del entorno. Todo lo que no est all incluido no puede ni irritar ni estimular, sino
solo obrar destructivamente sobre el sistema.
LUHMANN, op. cit., 2009, p. 128-150.
Sociais, v. 13, n. 38, 1998, p. 60.
130
Como exemplos de acoplamento estrutural existente entre o direito e os

demais subsistemas parciais da sociedade, podem-se citar: (i) conceito de contrato,
enquanto acoplamento estrutural entre o direito e a economia; (ii) conceito de propriedade,
tambm como acoplamento estrutural entre o direito e a economia; (iii) Constituio,
enquanto acoplamento estrutural entre o direito e a poltica. Pode-se dizer, em sntese, que
o acoplamento estrutural resulta de um pequeno espectro de selees de efeitos possveis
do ambiente no sistema, de modo que o prprio sistema passa a controlar as irritaes do
ambiente que sero reproduzidas internamente326.
Para que se possa verificar a constatao emprica do acoplamento
estrutural tal qual extrado das cincias biolgicas, Luhmann fornece exemplo que facilita
a compreenso do preceito terico, dentre eles o acoplamento estrutural entre crebro e
ambiente realizado pelo sistema sensorial humano. Deveras, para que possam operar de
forma organizada, os estmulos do ambiente levados ao crebro pelos sistemas sensoriais
so limitados, possuindo um determinado grau de possibilidade de irritao, tais como os
limites de identificao de cores e distncia dos objetos pela viso, cota de decibis que
podem ser percebidos pela audio, dentre outros. justamente por esta limitao que o
sistema no fica sobrecarregado pelos estmulos do meio, tornando possvel o
processamento de efeitos que levam ao surgimento de estruturas complexas pelo
crebro327.
Do mesmo modo, os sistemas sociais se acoplam estruturalmente aos
sistemas psquicos, sem os quais no seria possvel o processo de comunicao. Porm, as
conscincias dos sistemas psquicos no so contedos diretos das comunicaes, prprias
dos sistemas sociais. Por isso que, conforme afirmado anteriormente, o homem, enquanto
sistema psquico, faz parte do ambiente da sociedade e no do prprio sistema. Os
acoplamentos estruturais entre comunicao e conscincia surgem paralelamente, na
evoluo (eles coevoluem), e tm a funo de alcanar uma alta complexidade328; porm,
tendo em vista que a evoluo tal como compreendida pela teoria dos sistemas no
corresponde a progresso, no se pode afirmar que este desenvolvimento aponta para a
perfeio, ou seja, um aumento de racionalidade da sociedade moderna329.
326
327
328
329
Ibid., loc. cit.
Ibid., p. 149.
Ibid., loc. cit.
131
Conforme se ver em momento oportuno, uma ideia fundamental

compreenso da democracia vinculada noo de acoplamento estrutural entre sistemas
psquicos e sistema jurdico, enfatizada por Orlando Villas Bas Filho330, o conceito de
pessoa. Trata-se de unidade construda pela comunicao que permite a irritao e
interpenetrao entre esses dois sistemas, sem macula autopoiese de ambos.
Voltando questo do relacionamento entre sistema do direito e sistema
poltico, tem-se que o acoplamento estrutural realizado entre ambos se d tambm pela
Constituio. As Constituies sedimentam a unidade da diferena entre direito e poltica:
permitem o fechamento recproco destes dois sistemas, isto , a sua recproca irritabilidade
e independncia e, portanto, a sua completa diferenciao.331
Assim, a Constituio compreendida como conquista evolutiva da
sociedade moderna, na medida em que decorre da diferenciao funcional entre poltica e
direito. Portanto, a Constituio possui um papel fundamental na sociedade moderna,
servindo como [] mecanismo de interpenetrao permanente e concentrada entre dois
sistemas sociais autnomos, a poltica e o direito332, na medida em que realiza o recorte
de estmulos entre estes sistemas que sero reciprocamente considerados. Garante, desta
forma, a diferenciao sistmica do direito e da poltica, sem torn-los, portanto,
indiferentes.
Sob a ptica do direito, a Constituio impede que o sistema tenha como
legitimadores fatores externos ao prprio sistema, tais como os postulados do direito
natural ou morais; fecha operativamente o sistema jurdico e promove a existncia de uma
hierarquizao decorrente apenas dos elementos internos da ordem jurdica, evitando []
uma hierarquizao externa no estilo tpico direito natural direito positivo.333 Ainda,
consiste no mecanismo mais abrangente de autorreproduo sistmica e da filtragem de
estmulos do ambiente que sero relevados como irritaes internas em sua operao
autopoitica.
330
331
332
333
p. 336; vide tambm LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006,
p. 78-79.
Ibid., p. 99.
132
Por sua vez, pela perspectiva da poltica, a Constituio reintegra no

interior do sistema o cdigo lcito/ilcito como seu segundo cdigo binrio, ao lado do
poder e no poder (ou governo e oposio), imunizando-o das presses particularistas.
Conforme leciona Marcelo Neves, para que esta imunizao jurdica seja fielmente
recepcionada pelo sistema poltico, deve-se garantir, sobretudo, a institucionalizao de
procedimento eleitoral democrtico como forma de garantia de generalizao do apoio
poltico, o qual impede a manipulao do sistema poltico por interesses particularistas e
concretiza a formao pluripartidria do parlamento334.
Ainda na perspectiva de Marcelo Neves, a Constituio do Estado
Democrtico de Direito para cumprir sua tarefa de garantia da separao funcional dos
sistemas do direito e da poltica, dever assegurar, para o fortalecimento da poltica, o
procedimento eleitoral e a diviso dos poderes; por seu turno, em relao ao direito, dever
dispor sobre os direitos fundamentais. Assim que a eleio como procedimento poltico
importa o voto como direito fundamental, a diviso de poderes, o controle jurdico da
poltica mediante, sobretudo, as garantias fundamentais contra a ilegalidade do poder.335
Visto pela teoria dos sistemas, os direitos fundamentais no consistem
em direitos naturais ou direitos humanos, no possuem qualquer ligao com as ideias
de eternidade ou moralidade. Ao contrrio, so conquistas evolutivas que decorrem da
diferenciao funcional da sociedade; sua instituio serve para imunizar a sociedade
contra a simplificao totalitria, incompatvel com seu estgio de complexidade. Ou seja,
[] apresenta-se sobretudo como um antdoto ao perigo da politizao,
entendida aqui como sobreposio poder/no-poder aos demais cdigos
de preferncia (verdade/falsidade, ter/no ter, amor/desamor,
belo/feio, considerao/desprezo, transcendente/ imanente e,
principalmente, lcito/ilcito).336
Assim, a Constituio, vista enquanto acoplamento estrutural, permite a

relao entre o sistema do direito e o sistema da poltica. Contudo, ambos os sistemas
permanecem autopoiticos e, por isso, devem realizar suas operaes por meio de suas
prprias estruturas internas; alm disso, as justificativas de suas selees tambm devem
estar embasadas de forma intrassistmica, sem o recurso a abstraes que impeam a
334
335
336
Ibid., loc. cit.
Ibid., p. 103.
133
diferenciao funcional. Nesta perspectiva, direito e poltica devem se autolegitimar, a fim

de conquistar a realizao do Estado Democrtico de Direito. Resta, portanto, responder a
esta indagao.
134
3 DEMOCRACIA E A LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO
3.1
O problema da legitimidade do direito e o ideal democrtico
O direito, enquanto estrutura social, possui como funo a generalizao

congruente de expectativas, ou seja, reduz a complexidade social ao promover a
generalizao do reconhecimento de decises, conduzindo o indivduo a aceitar as selees
do sistema como premissas para a realizao de seu comportamento. Ocorre que este
processo de aceitao de premissas depende de uma internalizao das decises como
premissas para a realizao do comportamento do indivduo, ou seja, as decises do
sistema do direito devem promover irritaes no sistema psquico (indivduo) que
conduzam evoluo deste (variao, seleo e estabilizao de novas estruturas), com a
consequente assimilao dos comandos como premissas de seu agir.
Deste modo, para que o direito logre exercer sua funo social, os
destinatrios das comunicaes devem ficar minimamente motivados ao cumprimento do
comando ante a desiluso de suas expectativas cognitivas pelas expectativas normativas.
Assim, se o sistema jurdico envia mensagem no sentido de proibio da conduta matar
algum, essa apenas lograr seus objetivos se conseguir a adeso dos destinatrios (seres
humanos) que, em sua maioria, cumpram o comando por meio da internalizao desse
enunciado como premissa para suas operaes.
A integrao de novas estruturas de expectativas na personalidade do
indivduo pode operacionalizar-se de diversas formas, tais como a assimilao de novas
experincias, reinterpretao do passado, resignao do sujeito, dentre outros. Porm, em
quaisquer destas hipteses, encontra-se como pano de fundo um processo evolutivo de
[] transformaes de premissas segundo as quais se elaboram os acontecimentos e se
escolhem atuaes em que o indivduo busca o seu direito lesado, volta sempre a arrancar a
crosta da ferida e procura organizar auxlio e adeso contra a deciso []337. Caso o
processo de aprendizado surta efeitos, as expectativas frustradas passam a ser consideradas
pelo indivduo na realizao de suas prximas decises; porm, caso fracasse, ser
337
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980, p.

33-34.
135
necessrio recorrer a estmulos exteriores, tais como o uso da fora pelo Estado para
produzir o comportamento imposto pela deciso.
Contudo, conforme preleciona Luhmann, a realizao deste processo de
aprendizado transborda a pr-disposio do indivduo, na medida em que [] depende
muito menos de uma aceitao motivada do que duma aceitao sem motivo, independente
da aceitao (nisso idntica verdade) do carter prprio de personalidades individuais,
que se pode prever tipicamente sem demasiada informao concreta.338 Deste modo, o
processo de aprendizado no decorre to somente de uma pr-disposio do indivduo,
mas, sim, da atmosfera social que o conduz a aceitar as decises como obrigatrias.
Conforme o Estado foi avocando para si o monoplio do uso da fora e
da produo jurdica, a questo sobre a legitimidade de suas decises tornou-se cada vez
mais problemtica. No incio do Estado Moderno, as decises jurdicas eram estabilizadas
socialmente pela crena no direito divino; aps, com a laicizao estatal, esta tarefa passou
a ser incumbncia do direito natural. Porm, aps as Grandes Guerras e a constatao da
historicidade dos direitos fundamentais, a crena no direito natural enquanto reproduo de
um direito transcendental perdeu foras. Ainda, com a ampliao da complexidade social e
a desfragmentao de um centro de valores comuns, resta impossvel falar em uma vontade
geral (volont gnral), tal como apregoava Rousseau; sequer a experincia ateniense de
debate livre na gora pode ser agora reproduzida.
Ante a constatao de que o direito das sociedades modernas muito
mais um processo seletivo do sistema, resta impossvel o emprego dos critrios passados
para a legitimao do direito. Ainda, nenhum fator externo pode ser empregado como
quesito legitimador das selees realizadas pelo sistema, sob pena de perder-se sua
diferenciao funcional conquistada evolutivamente; o direito deve, agora, fundar-se sobre
si prprio, a fim de se manter como conquista evolutiva social. Na lio de Rafaelle de
Giorgi, O direito da sociedade moderna livra-se desses condicionamentos, isto , da
natureza, da razo, dos estamentos, das classes e, como direito positivo, funda-se sobre si
mesmo, torna-se o resultado de si prprio e estabiliza-se como aquisio evolutiva desta
sociedade. 339 Portanto, ante a ausncia de qualquer elemento externo, o sistema do
338
339
136
direito, enquanto produtor de diferena, apenas pode se legitimar por meio de suas prprias
estruturas, ou seja, por meio de procedimentos internos desvinculados de qualquer
contedo exterior. Nessa perspectiva, a lio de Eduardo C. B. Bittar, sobre a teoria
luhmanniana de legitimao do direito:
Se toda a legitimao do Direito no advm propriamente de nenhuma
substncia (justia), de nenhuma busca moral (dignidade), de nenhum
tipo de ostentao da violncia (coero), ento a legitimidade se
converte num processo de neutralizao de alternativas negadoras do
modelo institudo, e neste sentido que legitimidade passa a ser
entendida como legitimao, pois se trata de algo que pertence ao
nvel da procedimentalidade do prprio Direito. (grifo nosso).340
O debate luhmanniano a respeito da legitimidade do direito por meio de

suas prprias estruturas, ou seja, independente da coero interna da razo ou da coao
externa da fora, assume grande importncia para a reflexo da ideia de democracia, vista
a partir da constatao de que, em tempos atuais, a complexidade social j no suporta
mais uma concepo fincada apenas no ideal iluminista de debate livre e consciente, mas
permanece como construo histrica prenhe de conflitos341. Isso porque, como se viu na
primeira parte deste trabalho, em uma sociedade complexa, as selees sistmicas so
sempre contingentes, na medida em que toda escolha implica em abdicar de outras
possibilidades existentes; a contingncia constante causa de um dissenso sempre
potencial dado diversidade de interesses que caracteriza a democracia constitucional.
Portanto, para que as selees realizadas pelo sistema do direito se
legitimem, no mais podem depender da aceitao voluntria do indivduo ou grupo, mas,
sim, de um ambiente social que [] institucionaliza como evidncia o reconhecimento
das opes obrigatrias e que as encara, no como conseqncia de uma deciso pessoal,
mas, sim, como resultado do crdito da deciso oficial.342
340
341
342
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia poltica. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 322.
Nesse sentido, o prefcio de Celso Lafer obra FARIA, Jos Eduardo. Poder e Legitimidade: uma
introduo poltica do direito. So Paulo: Perspectiva, 1978, p. 11.
137
3.2
Racionalidade sistmica e o carter racionalista da democracia
com base na diferena funcional dos sistemas parciais sociais e seus

fechamentos operativos que Luhmann logra desvincular a legitimao do direito de
qualquer elemento exterior; com isso, converte-se a racionalidade individual da ao para
uma racionalidade sistmica, reconhecendo-se a irredutibilidade do social a contedos de
conscincia (sistemas psquicos).
A racionalidade sistmica se encontra justamente no paradoxo formado
entre clausura operativa e abertura cognitiva. A forma constitutiva sistema/entorno, ao
mesmo tempo em que afirmada, se nega. negada na medida em que o sistema deve se
comportar com indiferena em relao ao entorno; afirmada na medida em que aquilo
que foi excludo de forma no intencionada deve ser intencionalmente relevado em sua
atividade sistmica. Assim se d o paradoxo entre direito e realidade mundana.
Portanto, a racionalidade do Direito vista enquanto sistema
estabilizador das regras de exerccio do poder liga-se sua capacidade de manter-se
enquanto diferena, resistindo s presses do ambiente por meio de suas estruturas, que, ao
mesmo tempo em que mantm o fechamento operativo, permitem a reproduo de
irritabilidades externas. Nas palavras de Rafaelle de Giorgi, [] a racionalidade do
sistema a capacidade que o sistema tem de controlar o ambiente atravs do controle de si
mesmo ou de dispor do ambiente, dispondo de si mesmo.343
A racionalidade sistmica pressupe a auto-observao do sistema sobre
como poder, por meio da reduo da complexidade, manter-se enquanto diferena.
Vincula-se, pois, pergunta: [] como reduzir a supercomplexidade advinda do seu
respectivo ambiente, ampliando a sua prpria complexidade e, portanto, a sua capacidade
seletiva?344 Trata-se, portanto, de um problema intrassistmico, vinculado necessidade
de manuteno da diferenciao sistmico-funcional ante as presses advindas do entorno.
Para manter sua diferenciao funcional, os sistemas sociais criam
estruturas prprias, mediante as quais suas unidades so representadas; com isso, tem-se
343
344
138
que a sociedade apenas pode ser pensada de forma parcial, respeitada a integrao entre
seus diversos sistemas parciais e a racionalidade que lhes so prprias, de modo que no se
possa discutir uma racionalidade unitria da sociedade, uma vez que toda a perspectiva
parcial e toda racionalidade sistmica345. Portanto, a racionalidade de cada sistema est
justamente em reproduzir suas operaes recursivamente segundo o cdigo que o
caracteriza (lcito/ilcito, ter/no ter, poder/no poder, etc.).
Assim, racionalidade, vista pela perspectiva da teoria dos sistemas, no
decorre de acordo entre indivduos, mas, sim, da coerncia operativa do sistema, realizada
por suas estruturas, que consegue mant-lo enquanto diferena. Nasce, desta forma, da
seleo de operaes capazes de se ligar a outras operaes de forma coerente, sem
ofender sua unidade. Racionalidade, ento, um smbolo que circula no sistema atravs
do coligamento que se realiza entre as suas operaes 346 , sendo certo que esta
racionalidade mantida por sua clausura operativa que torna possvel a reproduo de cada
operao sem perder a distino entre sistema/ambiente.
Nesta perspectiva, a racionalidade do direito, enquanto sistema social,
no est na possibilidade de produzir consenso por um acordo racional entre indivduos,
no emerge da conscincia do indivduo; nem mesmo esta racionalidade pode ser
entendida como um valor metafsico ou qualquer outra referncia externa ao sistema. Essa
racionalidade no concerne a contedos de conscincia nem extramundana, no se deixa
erodir por princpios, mas se constri com diferenas: ela no transcendente nem
imanente, apenas improvvel.347
Disto se depreende que a racionalidade do direito, enquanto sistema
autopoitico e autorreferncia, encontra-se na capacidade de realizar selees das diversas
possibilidades apresentadas pela complexidade mundana e administrar a contingncia que
estas selees podero proporcionar, sem, com isso, negar o entorno348.
345
346
347
348
Ibid., p. 97.
Sobre a racionalidade do sistema poltico, vide NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la poltica como
sistema. Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana/Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, 2004,
p. 171-174.
139
Percebe-se, ento, que o grande triunfo da positivao do direito

encontra-se justamente na possibilidade de abertura para o futuro do sistema, o qual
reconhece que as selees realizadas so escolhas dentre uma multiplicidade de condies
ofertadas pelo ambiente, tornando-se, portanto, passvel de modificar os critrios de
seleo em momento futuro.
Deste modo, o direito positivo no consiste apenas na lembrana de um
ato histrico realizado por uma fonte imbuda da capacidade de seleo (legislador ou
juiz), mas, sim, na percepo de que [] sua prpria vigncia referida a essa deciso
enquanto escolha entre outras possibilidades sendo, portanto, revogvel e modificvel, ou
seja, consiste na [] legalizao de mudanas legislativas, com todos os riscos que isso
acarreta.349
justamente esta possibilidade de modificao de qualquer direito, fruto
de uma concepo abstrata do tempo, que permite ao sistema conviver com o risco,
decorrente da incalculabilidade dos eventos. O direito, percebido enquanto seleo,
respeita o improvvel na medida em que reconhece que o seu ato de estatuir-se poderia ser
outro; seu controle seletivo o que estabiliza, portanto, sua contnua possibilidade de
outras possibilidades.
Deste modo, o que necessrio ao direito moderno que sua cegueira
operativa, decorrente do fechamento operacional, permita ao sistema fundar-se sobre si
mesmo, por meio de suas estruturas, sem perder a abertura cognitiva, j que um sistema
enclausurado operativamente no poder negar seu ambiente. Nas palavras de Raffaele de
Giorgi:
O vnculo do futuro que se constri atravs da estabilizao das
expectativas condicionado positivao do Direito: em outros termos, a
normatividade do Direito, em determinadas condies, predispe-se ao
aprendizado. Atravs do Direito aprende-se a no aprender. O espao da
calculabilidade da expectativa se refere ao fato de que se far Direito; o
que, contudo, no pode garantir qual Direito350.
Com isso, percebe-se que a conquista evolutiva da positivao do direito

permite sua abertura para o futuro, correspondente sempre possvel canalizao dos
349
350
140
problemas sociais de forma diferente. Assim, Hoje pode estar em vigor um direito que
ontem ainda no existia e amanh possvel, provvel ou at mesmo certamente no mais
viger.351 Sendo certo que o direito estatudo e vige em razo de decises (selees),
sua complexidade e contingncia estar sempre latente; o risco passa a ser parte de seu
funcionamento sistmico, e sua congruncia dever ser mantida por estruturas prprias,
evitando-se a perda de sua unidade.
justamente
regulamentao
de
muitas
formas
novas
de
comportamento advindas da positivao do direito que potencializa a democracia da

sociedade moderna; a positividade vista como abertura para o futuro o que h de
democrtico nesta sociedade. Veja-se a questo da greve no Brasil; na dcada de 60/70,
apesar dos incessantes problemas sociais gerados pela classe trabalhadora que reivindicava
melhores condies de trabalho e paralisava suas atividades como forma de protesto, a
greve permanecia sendo considerada crime pelo sistema jurdico ptrio. Contudo, tem-se
que, nos tempos hodiernos, o mesmo instituto um direito social, reconhecido
constitucional e internacionalmente, alm de oponvel erga omnes, isso , no pode ser
suprimido por ningum. A est um exemplo claro de incalculabilidade dos eventos que
promove a mobilidade jurdica adaptativa s irritaes sociais.
A democracia permite a tematizao de questes, ampliando o horizonte
das possibilidades jurdicas e desvinculando o direito da funo de manuteno do
existente. Torna o direito modificvel a partir da confrontao com outras possibilidades e
permite que suas estruturas no sejam uma constncia absoluta, mas possam ser
problematizadas e substitudas, desde que no haja a perda de sua identidade sistmica.
Deste modo, as demandas sociais, desde que passem pelo filtro das
estruturas do sistema do direito, podem, sem restrio de temtica, ser reproduzidas
internamente, a fim de criar uma nova estrutura. Da a dificuldade de aceitao, nesta
perspectiva, de um ncleo duro de temas que sejam vedados pelo direito como potenciais
questes da poltica, tal qual previsto no art. 60, 4, da Constituio Federal Brasileira de
1988352.
351
352
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 60, 4: [] 4 - No ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto,
secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
141
Isso porque a racionalidade democrtica encontra-se justamente na

abertura do direito para um futuro sempre contingente. No consiste na soluo de
problemas sociais, no elimina o horizonte da experimentao jurdica sobre eles, mas
confere a certeza de que eles sero objeto de uma deciso plenamente modificvel em
tempo futuro.
A racionalidade da democracia no est em consider-la como um
conjunto de procedimentos racionais que superam os conflitos sociais, sequer no fato de
que ela realiza valores universais, mas, sim, na potencialidade de estabilizao da
aquisio evolutiva de diferenciao funcional e em sua capacidade de abrir espao para o
possvel, sendo certo afirmar que democracia, hoje, um excesso de produo de
possibilidades de decises.353
A democracia abre o direito para a realizao do improvvel, amplia seus
horizontes e evita que o direito restrinja o desenvolvimento social, na medida em que
permite que qualquer estrutura necessria ao prosseguimento evolutivo seja juridicamente
codificada. Nesta perspectiva, a democracia presta servio complexidade e, por isso, no
importa na realizao do consenso conteudstico, mas, sim, na ampliao e manuteno do
dissenso, elevando o nvel de alternativas decisrias.
Kelsen, nesta mesma linha de raciocnio, igualmente asseverou que a
democracia no serve para a soluo do contedo das normas, ao menos que se funde na
falcia de que o povo detenha uma sabedoria sobrenatural, em um direito divino do povo, o
que, tal como visto no primeiro captulo deste estudo, no pode prevalecer ante a
obviedade do pluralismo axiolgico da sociedade moderna. Efetivamente, no haver
esperana para a causa democrtica se partirmos da idia de que possvel o conhecimento
da verdade absoluta, a compreenso de valores absolutos.354
Deveras, a crena em valores absolutos constitui a base de uma viso
metafsica do mundo, que se encontrava arraigada nas comunidades arcaicas, tal como
visto na segunda parte deste estudo. Compete, portanto, a um momento evolutivo do
direito anterior sociedade moderna, no se compatibilizando com a complexidade por ela
apresentada. Assim, a positividade, enquanto conquista evolutiva do direito moderno,
353
354
142
recusa o absolutismo e aceita a relativizao da realidade, por acreditar que a experincia

sempre mutvel, o que permite a concretizao da democracia. Na esteira do pensamento
kelseniano, [] concepo metafsico-absolutista est associada uma atitude
autocrtica, enquanto concepo crtico-relativista do mundo associa-se uma atitude
democrtica.355
Nesse sentido, a democracia vista pela teoria dos sistemas recusa o
absolutismo filosfico, pois desconsidera a existncia de uma realidade absoluta e
ilimitada que v alm do espao e do tempo, refutando, desta forma, a crena em valores
universais.
Deveras, justamente a crena no absoluto que legitimou a fico de
uma autoridade revestida de poderes supra-humanos, ou seja, um representante do poder
divino; portanto, o absolutismo filosfico levado para as formas de governo implica,
inexoravelmente, em despotismo, ditadura, autocracia. Por isso, certo afirmar que []
no existe apenas um paralelismo exterior entre o absolutismo poltico e o absolutismo
filosfico; na verdade, o primeiro, na verdade [sic], apresenta a inequvoca tendncia de
usar o segundo como instrumento ideolgico.356
Assim, se a teoria dos sistemas aceita a relatividade das selees do
sistema do direito, compreendendo a importncia da manuteno de um sistema dinmico
em detrimento de um direito estaticamente dependente de questes metafsicas, notrio
que a perspectiva luhmanniana, neste ponto, coaduna-se com aqueles relativistas que tanto
defenderam a democracia, tais como Nicolau de Cusa, Spinoza, Rousseau, dentre outros357.
Como consequncia do reconhecimento de que complexidade e
contingncia so contedos indispensveis da democracia, o direito no pode mais se
legitimar em uma ideia de direito natural absoluto. Deste modo, a racionalidade do direito,
em um Estado Democrtico de Direito, no se embasa em um princpio ou valor universal,
sequer se refere a um elemento externo do sistema; para manter-se enquanto diferena, sua
racionalidade deve estar correlacionada ao seu prprio funcionamento, ou seja, s suas
355
356
357

Ibid., p. 351.
Sobre o tema, vide KELSEN, Hans. Absolutismo e relativismo na filosofia e na poltica. In: ibid., p.
347-357.
143
operaes internas e capacidade de manter-se enquanto diferena sem, contudo, obstar a

sua potncia de mutabilidade.
Por razo semelhante, Kelsen defendeu a racionalidade democrtica,
identificando como elemento diferenciador sua abertura para o futuro, na medida em que a
estabilizao de normas gerais desvincula o direito da presentificao das autocracias,
cujas decises so tomadas nos casos individuais e a justia virtude prpria do
governante. Em uma autocracia [] A pulsao da vida no pode ser apreendida nem
controlada por regras gerais. Tudo depende da ao concreta, do mistrio do rairos
criativo358; em contraposio, na democracia, prevalece a estabilizao das expectativas,
independentemente de um direito absoluto.
Por este motivo, as atitudes racionalistas da democracia tambm recusam
as ideologias religiosas e metafsicas empregadas pela autocracia para manuteno do
poder. A luta na qual a democracia sobrepuja a autocracia , em grande parte, conduzida
em nome da razo crtica contra as ideologias que apelam s foras irracionais da alma
humana.359 Sendo certo que a positividade do direito implica em variao estrutural, a
qual permite ao sistema adaptar-se a um ambiente em constante mutao, em uma
sociedade democrtica, no haver mais espao para o direito natural.
Deveras, conforme leciona Raffaele De Giorgi, em consonncia com o
pensamento kelseniano, o direito natural incompatvel com a democracia360, uma vez
que est condicionado a elementos externos ao sistema, pondo em risco a diferenciao
funcional do direito. Em uma sociedade moderna, a diferenciao funcional do direito
corre perigo, ao ser condicionada realizao de valores absolutos que retiram sua
contingncia; assim, o direito deve permanecer predisposto reviso de suas selees
anteriores, dispondo de um excesso de possibilidades.
Conclui-se que o carter racionalista do direito e da democracia
encontra-se justamente na possibilidade de variedade de possibilidades, mantendo a
riqueza da mutabilidade das selees que originaram a positividade, de modo a permitir a
diferenciao funcional do sistema do direito ante a complexidade crescente do ambiente.
358
359
360

Ibid., p. 187.
Antonio Fabris Editor, 1998, p 156.
144
Racionalidade da positividade e da democracia , portanto, a manuteno do improvvel

que, ao permitir a variao das estruturas, impede que o sistema sucumba s crises que
podem advir de sua insensibilidade ao ambiente.
Deste modo, a estabilizao da democracia ocorre justamente pela
manuteno da incerteza, produzida pela articulao da bipolaridade do cdigo do sistema
da poltica e do direito. Nesse prisma, o conflito visto como elemento indispensvel
evoluo da sociedade, na medida em que implica na estabilizao da democracia, e no
como elemento destrutivo da harmonia social:
El conflicto no es destructor del sistema, sino presupuesto de su
articulacin. [] Puesto que los sistemas ordenan sus comunicaciones
sobre esta base, y puesto que no hay comunicacin fuera de algn sistema
social, no podr ser ningn tipo de racionalidad comunicativa base del
consenso, ni este el referente ideal de la comunicacin. Aqu se sita una
de las claves de los ataques de Luhmann a Habermas.361
Deste modo, a variao estrutural necessria a um Estado Democrtico

de Direito gera riscos, os quais tambm devem ser controlados pelo prprio sistema. Uma
destas problemticas a necessidade de um direito to amplamente potencializado ter de
ser reconhecido como vlido por um maior nmero de pessoas com ideologias diferentes;
deste modo, as selees do sistema do direito devem ser fortemente generalizadas tambm
no sistema social. Com isso, o direito [] tem que tornar-se praticamente independente
do conhecimento e do sentimento individual, e mesmo assim ser aceito.362
Portanto, a estabilidade da democracia no se dar no acordo sobre o
contedo da deciso, mas baseia-se no consentimento generalizado sobre decises, apesar
do desacordo sobre seu teor. Esse consentimento generalizado para acatar decises que
ainda no foram tomadas deve ser construdo por um procedimento bem organizado para o
estabelecimento da ordem jurdica, de modo que a legitimidade do direito passe a
significar selees realizadas conforme um procedimento pr-estabelecido. Nas palavras
de Jos Maurcio Adeodato, A legitimidade no , mas processa-se. Por isso,
legitimao363.
361
362
363

Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 164.
Apud BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia poltica. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.
323, nota 35.
145
Nesse sentido, tal como alertado por Eduardo C. B. Bittar, possvel

estabelecer um paralelo entre o pensamento de Luhmann e Kelsen, na medida em que
ambos, respeitada a especificidade do campo de anlise, clamam por um direito
independentemente de interferncias externas ao sistema. Acredita-se, ainda, poder
estender-se esse paralelismo anlise da racionalidade da democracia, a qual concebida
por Kelsen como a tendncia de se estabelecer a ordem jurdica do Estado como um
sistema de normas gerais criadas por um procedimento bem organizado364.
3.3
Legitimao pelo procedimento na viso de Niklas Luhmann
Ciente de que as selees realizadas pelo direito so escolhas sistmicas

frente a um mundo complexo, repleto de alternativas possveis, certo que estas selees,
para atenderem funo do direito, precisam ser compreendidas como legtimas; esta
legitimidade consiste na prontido generalizada para ser aceita, ainda que no haja
consenso sobre seu contedo, ou seja, em uma capacidade generalizada de alcanar a
obedincia ao comando. A legitimao torna-se, portanto, um dos principais problemas do
direito, essencialmente mutvel, de uma sociedade moderna funcionalmente diferenciada.
Luhmann descarta todas as propostas que identificam elementos externos
ao sistema como seus legitimadores; deste modo, precisa conciliar a generalizao
congruente de expectativas (funo do direito) com a ideia de autorreferibilidade e
autopoiese sistmica. Em virtude da separao dos sistemas psquicos e sistemas sociais
excluindo-se o indivduo do conceito de sociedade, tal como visto na primeira parte deste
estudo , a legitimao das normas jurdicas no poder depender de qualquer acordo entre
os indivduos, pouco importando sua inclinao pessoal para a aceitao de seus
contedos; portanto, o direito deve se legitimar sem a dependncia de inclinaes pessoais
ou acordos entre os indivduos.
pela generalizao da disposio para aceitao das decises
(legitimidade) que o direito consegue exercer sua funo social de generalizao
congruente de expectativas, tornando-se possvel esperar expectativas contingentes
daqueles que mantenham uma interao em cada situao, como tambm de terceiros. Ou
seja, torna-se possvel estabelecer uma expectabilidade da expectativa.
364
146
Porm, esta generalizao da disposio para a aceitao das decises se

torna possvel porque [] todos os expectantes se relacionam da mesma maneira com a
norma; o senhor, e at mesmo o deus, tem a mesma posio frente ao direito que o sdito,
e aquele que se afasta desse contexto de expectativas passa a ter expectativas erradas e
comportar-se condenavelmente.365 Assim, aqueles que agirem em contradio com a
norma tero que aprender, com a manuteno da expectativa contraftica, o que significa a
introduo de estruturas cognitivas. Do mesmo modo, o direito positivado, por estar aberto
sempre ao futuro em razo de sua variabilidade estrutural, tambm deve estar disposto
mutao, conforme j alertado em momento anterior.
Deste modo, a legitimao do direito apenas pode ser possvel se
contemplado este duplo aprendizado, de modo que [] os afetados pela deciso
aprendem a esperar conforme as decises normativamente vinculativas, porque aqueles
que decidem, por seu lado, tambm podem aprender. 366 Nesta viso, democracia e
legitimao so tratadas como fenmenos reciprocamente referenciados, na medida em que
[] ambos os conceitos descrevem a introduo de necessidades de
aprendizado na esfera das expectativas normativas. Ambas se baseiam
em uma desestabilizao fundamental e em uma elevao dos riscos do
direito atravs da introduo de atitudes cognitivas. [] O processo
democrtico da poltica tem, portanto, que incluir mecanismos que
possibilitem supor que os atingidos pelas decises as assimilem, ou seja,
que eles incorporem as decises como premissas do seu comportamento
subseqente. A legitimidade institucional no reside em uma derivao
valorativa nem na disseminao fatual do consenso consciente, mas sim
na possibilidade de supor-se a aceitao367. (grifo nosso).
Em suma, para que se logre obter a legitimao do direito, deve estar

pressuposto o processo democrtico na realizao das selees sistmicas, o qual garante:
(i) a aceitao e aplicao das normas jurdicas independentemente de aceitao individual,
o que realizado pelo recurso eficcia simblica generalizante da fora fsica; e (ii) pela
participao em processos368.
A fora fsica um elemento intrnseco ao direito, do qual no se pode
prescindir, mesmo tendo o uso deste recurso se desvencilhado da reao imediata do
ofendido (vindita), tal como ocorria nas sociedades arcaicas. Em si mesma, a fora fsica
365
366
367
368
Ibid., p. 63.
Ibid., p. 63.
Ibid., p. 64.
147
no contm garantias de sustentao das expectativas; contudo, permanece ser

imprescindvel manter seu empregado sempre em potencial para fins de motivao de
indivduos resistentes ao cumprimento normativo. Portanto, a fora fsica permanece como
recurso indispensvel legitimao do direito, podendo ser conceituada como []
instrumento
de
motivao
altamente
generalizvel,
que
funcione
sempre
independentemente das estruturas motivacionais individuais, e goze enquanto tal da

confiana generalizada.369
Contudo, a fora fsica no pode, por si s, legitimar um direito, na
medida em que elemento suficiente para estabilizar ou ruir uma ordem jurdica; onde o
seu emprego ocorre, revelam-se as bases do poder, caracterizando um sintoma de fracasso
poltico, que hoje at pode ser provocado enquanto tal, para que a ordem dominante se
apresente como ilegal, na forma de fora.370
Assim, uma ordem embasada to somente no uso da fora, levaria a um
regime de terror insuportvel, gerando instabilidade e ruptura sistmica. Nesse aspecto,
pode-se citar o caso vivenciado por algumas regies do Brasil, notadamente as favelas
cariocas, em que as ordens normativas legitimamente postas pelo o Estado so suplantadas
pelo poder de um pequeno grupo de pessoas que buscam impor naquele local uma ordem
paralela por meio da fora fsica. Portanto, para que a legitimao do direito enquanto
meio de generalizao congruente de expectativa tenha lugar, a fora fsica deve
permanecer como ltima ratio (poder simblico), sendo imprescindvel, para isso, a
existncia de procedimentos que impeam que o sistema sirva vontade de um nico
senhor e garanta a formao de decises vinculativas.
Com isso, garante-se que a generalizao de aceitao de decises de
contedo ainda no definido fundamente-se em elementos intrassistmicos, quais sejam, os
procedimentos. Os procedimentos, nesta anlise, so [] concebidos como mecanismos
que permitem a institucionalizao do direito na dimenso social de sentido e a
conseqente generalizao social de expectativas normativas.371
369
370
371
Ibid., p. 129.
p. 174.
148
Deste modo, notrio que este elemento tem como funo a

institucionalizao dos modos de seleo de decises coletivamente vinculantes, ao fixar
as premissas de deciso, servindo, pois, de sustentao da diferenciao funcional do
direito; assim, com a estabilizao do procedimento como conquista evolutiva necessria
positividade, apenas se tornam normas jurdicas aqueles estmulos do ambiente que passem
pelo filtro de um processo e, por esta razo, possam ser reconhecidos como legtimas
selees.
Essa tarefa da legitimao pelo procedimento, que conduz ao espantoso
fenmeno da obedincia ordem, realizada por um conjunto de processos diferentes
entre si, que se condicionam mutuamente e se diferenciam conforme o modo e nvel de
reduo da complexidade que buscam abranger. Com isso, a legitimao pelo
procedimento substitui os antigos ideais jusnaturalistas de legitimao da ordem jurdica
ou a busca incessante de formao de consenso, na medida em que promovem o
reconhecimento generalizado de aceitao das decises obrigatrias independentemente do
contedo da deciso tomada. Portanto, [] leis, atos administrativos, sentenas etc. so,
pois, legtimos como decises, quando e enquanto se reconhecer que so obrigatoriamente
vlidos e devem fundamentar o prprio comportamento.372
A legitimao pelo procedimento afasta-se, portanto, da opinio
doutrinria de que esta generalizao de aceitao das decises estaria fincada no alcance
duma verdade e justia da deciso. De fato, ao menos em uma sociedade democrtica, tal
como elucidado anteriormente, deve-se ter uma amplitude de tematizao, abrindo-se o
espao do impossvel, o que impossibilita que as decises poltico-jurdicas sejam tomadas
por um acordo criado por convices para todos os temas, ante a variabilidade e alta
complexidade do sistema social. A adoo de decises surpreendentes, decorrentes da
variabilidade estrutural, no pode ser orientada apenas pelos sistemas psquicos, mas antes
devem estar lastreadas em uma efetiva transformao estrutural da expectativa, atravs do
processo efetivo de comunicao que decorra em conformidade com os regulamentos
jurdicos.
Esse processo de transformao estrutural da expectativa, que permite a
assimilao de novas estruturas aos sistemas psquicos na medida em que passam a
372
149
considerar as selees do direito como premissas para seus comportamentos, no pode ser
oriundo de um procedimento que visto como a mera concatenao de rituais, ou seja,
como uma sequncia fixa de aes determinadas. Os rituais eram empregados pelas
sociedades arcaicas como formulas mgicas para a obteno de uma deciso sobrenatural;
a palavra certa, o gesto correto, implicava no estabelecimento da regra. Como conquista
evolutiva, os rituais continuam a fazer parte do procedimento das sociedades modernas,
contudo, no so seus definidores. O procedimento, agora, deve abrir espao para a
incerteza do resultado e a sinceridade de alternativas, acompanhando, assim, a
complexidade de seu ambiente373.
Visto nesta perspectiva, o procedimento, em contraposio ao decurso
inevitvel do ritual, deve ser aberto quanto s possibilidades de deciso, a qual depender
to somente da reao dos participantes; assim, os participantes podero realizar escolhas
de comportamento que, por sua vez, estabelecero premissas para a deciso dos demais.
Portanto, so as reaes de comportamento dos prprios participantes que eliminam as
alternativas possveis, reduzem a complexidade, absorvem a incerteza ou transformam a
complexidade indeterminada em uma problemtica determinvel e compreensvel. Pode-se
dizer, ento, que [] o procedimento decorre como uma histria da deciso, em que cada
deciso parcial dum s participante se torna um fato, para que estabelea premissas de
deciso para os outros participantes e assim estruture a situao geral, que no aciona
mecanicamente.374
Nas sociedades modernas, os procedimentos adquirem uma diferenciao
funcional a tal ponto que chegam a criar estruturas prprias e diferenciarem-se do
ambiente, produzindo recursivamente suas operaes; com isso, passam a ser tratados
como
verdadeiros
subsistemas
parciais.
Luhmann,
coerente
com
sua
teoria
funcional-estruturalista, enfatiza que os procedimentos so sistemas sociais por terem

conquistado a diferenciao funcional, comprometendo-se com uma funo especfica,
qual seja, a de aprofundar uma nica deciso obrigatria375.
Apenas porque se caracterizam como sistemas relativamente autnomos,
deixando em suspenso as alternativas possveis de deciso as quais passam a depender
373
374
375
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980, p. 38 e

Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 182-201.
Ibid., loc. cit.
150
apenas do comportamento dos participantes , que o processo jurdico pode apresentar-se

como um papel social que os participantes devero cumprir e, com isso, lograr o
comprometimento das prprias personalidades individuais. Assim, nos processos, os
participantes so dotados de papis sociais especiais, participando, agora, como eleitores,
representantes do povo, rus, procuradores, testemunhas, peritos, etc.; estes papis devem
ser cumpridos segundo as normas gerais que estruturam o sistema processual,
desvinculados dos papis sociais desempenhados em outros sistemas parciais da sociedade,
tais como marido, padre, empresrio, etc.
A diferenciao de papis protege a incerteza quanto ao resultado do
processo, uma vez que os participantes, para serem bem sucedidos, no podem ser
motivados pela exigncia de outros papis sociais, sob pena de no se lograr a
generalizao social do resultado. Assim, [] o patro no pode exigir que os seus
empregados contribuam, atravs da eleio, para o sucesso dum determinado partido. A
mulher no pode exigir do marido que ele ganhe a causa de denncia de aluguel. A
realizao dos papis apenas pode seguir as normas gerais que estruturam o procedimento,
evitando-se a interferncia de elementos externos ao sistema, ou seja, a corrupo de
cdigos, que culmina em sua falncia.
Para o cumprimento de seu desiderato, o direito utiliza-se de duas classes
de procedimentos, diferenciados conforme o grau de reduo da complexidade: os que
estabelecem decises programadas e os que estabelecem decises programadoras. As
decises programadas referem-se aplicao do direito e possuem o objetivo de manter
sua diferenciao funcional por meio da manuteno de expectativas normativas de forma
contrafctica, ou seja, em detrimento das expectativas cognitivas. Por seu turno, as
decises programadoras, obtidas prioritariamente no mbito do Poder Legislativo,
permitem ao direito a adaptao ao ambiente, em razo de selees prvias das
possibilidades jurdicas que so realizadas pelo sistema da poltica.
Assim, quando as decises programadas so contrariadas, cumpre ao juiz
resguard-las e obrigar ao seu cumprimento, impulsionando o cumprimento das
expectativas normatizadas aos que com ela esto satisfeitos ou frustrados. Porm, a
racionalidade das decises programadoras no pode ser avaliada pelos mesmos critrios;
deste modo, para o legislador, as normas e os fatos se apresentam sob outro prisma,
devendo ser computados em suas decises [] o efeito real das normas, a proporo da
151
sua no aceitao e os custos de sua imposio, suas disfunes, os conflitos

comportamentais aos quais elas levam, as aes substantivas por elas provocadas []376,
de modo que ele pode [] abrir-se ao direito clandestino dos rebeldes e dos criminosos,
aos interesses dos afetados pelas prescries. Ele pode, e at mesmo deve, estar disposto a
corrigir expectativas []377.
Luhmann, em sua obra Legitimidade pelo Procedimento, analisa
basicamente trs procedimentos jurdicos, a saber: o judicirio, legislativo e administrativo.
Reconhece o autor que o procedimento legislativo possui funo muito mais problemtica
que os procedimentos de aplicao jurdica, por se preocupar com um nvel mais elevado
de reduo da complexidade, fora da interao face a face, envolvendo a sociedade como
um todo.
Em razo da peculiaridade do processo legislativo, que impulsiona o
direito para as mudanas sociais, que este ser tomado como objeto de estudo, sem
desconsiderar que, para a estabilizao da democracia, tambm se faz necessrio um
procedimento de aplicao de normas, funcionalmente diferenciado e livre da corrupo de
cdigos. Mantendo-se a premissa de que a positividade do direito consiste em conquista
evolutiva realizadora do Estado Democrtico de Direito, necessrio analisar as estruturas
do processo legislativo que permite a concretizao da incerteza quanto ao resultado e a
amplitude da tematizao dos conflitos possveis de serem juridicizados. Esta escolha
temtica possui como inquietao a resposta seguinte indagao: [] como possvel
divulgar a convico real da legalidade ou da fora compulsiva desta deciso, quando s
alguns que decidem?378
3.4
Eleio poltica, processo legislativo e complexidade: amplitude de tematizao

na democracia
O processo legislativo sempre foi um grande desafio teoria dos

sistemas, a qual prope a diferenciao funcional entre o direito e a poltica.
Contrariamente s correntes tericas que negam a diferenciao funcional entre esses
376
377
378
Ibid., loc. cit.
152
sistemas sociais, a teoria funcionalista radical de Luhmann insiste na autonomia

conquistada pela evoluo social de todos os sistemas parciais da sociedade, ainda que no
se olvide da bvia relao entre a poltica e o direito. Negar a diferenciao funcional do
direito e da poltica seria retornar s bases do governo totalitrio.
Deveras, o sistema poltico visto como a etapa de seleo prvia das
possibilidades jurdicas; a ela compete, portanto, filtrar as temticas passveis de serem
juridicizadas. O sistema da poltica possui a funo de estabelecer as premissas de deciso
(decises programadoras), sendo certo que, para se tornar democrtico, deve apresentar-se
como apto a canalizar as inovaes sociais e promover modificaes na estrutura do
direito, ou seja, tem que ser visto como mutvel. Assim, na medida em que o direito
estimula a poltica criao de estruturas que permitam sua prpria mutabilidade, torna-se
democrtico. Com isso, a positivao do direito e a democratizao da poltica apoiam-se
mutuamente, criando marcas significativas em ambos os sistemas, tais como a ampliao
dos direitos individuais e direitos constitucionais.379
O processo de eleio poltica dificilmente se presta a deixar decidir os
conflitos sociais bsicos atravs do prprio povo, mas serve para trazer estes conflitos
para dentro do sistema poltico, em vez de lev-los para fora dos sistemas, ou seja,
deix-los implodir no sistema social enquanto crise. Deste modo, a eleio poltica, em um
sistema democrtico, consiste no primeiro grau dum processo escalonado de absoro dos
conflitos, lidando com o cdigo binrio governo/oposio (poder/ no poder) 380 .
justamente a positivao, pelo sistema do direito, do cdigo governo/oposio no sistema
poltico, que torna possvel a realizao da democracia, na medida em que impe o
pluralismo democrtico no sistema poltico como pressuposto do processo de seleo de
normas jurdicas. Com isso, na esteira do pensamento luhmanniano, afirma-se que, []
por meio da positivao do direito a democracia, transforma-se de uma das formas
possveis de dominao em norma do sistema poltico.381
379
380
381
Nesse sentido: [] the positivation of Law and the democratization of politics support each other
reciprocally and they have left a significant mark on both the political system and the legal system of
today. Therefore, is difficult to imagine two different systems, and in particular two systems that are
operatively closed and non-congruent with these movements. But it is precisely the democratization of
politics witch calls for much more legal protection for the individual, especially in regard to his
constitutional rights. (LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press,
2004, p. 364).
Ibid., p. 367 e Legitimao pelo procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980, p. 136.
Id. Sociologia do direito II. Rio de janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985, p. 47.
153
Nesse passo, certo que a eleio poltica, entendida como mtodo de

recrutamento para os cargos pblicos, oportuniza a expresso da insatisfao sem risco
para a estrutura do sistema poltico e do direito, na medida em que funciona como
descongestionante das frustraes das expectativas; por isso que ela pertence aos
mecanismos de absoro de protestos, funo tambm desempenhada pelos processos
judiciais, porm, em outro grau de reduo da complexidade382. Deste modo, apesar de
pertencer ao sistema da poltica, as preocupaes sobre a eleio e o processo legislativo
tambm devem ser investigadas pelo cientista do direito, na medida em que neste
contexto que se preestabelece o espao do juridicamente possvel.
Eleies polticas democrticas, segundo Kelsen, so aquelas que se
fundamentam no sufrgio universal, igualitrio, livre e secreto, sendo certo que, conforme
o grau de satisfao desses requisitos, sobretudo da universalidade do sufrgio, o princpio
democrtico estar mais ou menos efetivado 383 . O jusfilsofo de Viena justifica seu
pensamento sobre as eleies polticas na conceituao de democracia como governo do
povo, e no para o povo como querem fazer crer alguns na aplicao e criao das
normas gerais e individuais da ordem social, seja de forma direta ou indireta. Afora as
divergncias de pensamento possveis entre Luhmann e Kelsen sobre o tema, certo que
ambos defendem como requisito primordial da democracia a existncia da oposio
como elemento fundamental do sistema poltico. A oposio ingrediente indispensvel
para a estabilizao da democracia, porque permite a participao de expectativas
divergentes no procedimento de seleo de expectativas, aumentando a incerteza do seu
resultado final e, com isso, permitindo que o sistema poltico canalize as mais diversas
inovaes e alteraes de expectativas possveis de juridicizao pelo direito positivo.
De fato, numa sociedade que suporta um maior grau de complexidade, o
exerccio do poder poltico no pode mais ser embasado na realizao de papis sociais. O
apoio poltico deve, agora, ser consentido por meio de um processo eleitoral apto
produo de incerteza e absoro de alternativas. Esta canalizao da inovao e alterao
do direito positivo ao encaminhamento poltico, em um sistema representativo, realizada
pelas eleies polticas democrticas, qual compete representar os efetivos conflitos
sociais.
382
383
154
Essa possibilidade de absoro da complexidade pelas eleies polticas,

a qual induz o fechamento operativo do sistema poltico e sua abertura cognitiva, apenas se
torna possvel se contemplados trs princpios regedores das eleies polticas livres,
consolidados: (1) mediante a universalidade do acesso ao papel de eleitor para toda a
populao (excetuando as restries de base funcional para menores, incapacitados,
criminosos), (2) atravs da igualdade de peso dos votos e (3) mediante o segredo da
votao.384 A ideia de igualdade no peso dos votos no decorre de uma igualdade natural
entre os homens, mas, sim, de um princpio da indiferena, o qual impe que, nas eleies
polticas, se deve abstrair qualquer diferena existente entre os mesmos, considerando-se
apenas as regras positivadas que identificam o papel de eleitor.
Deste modo, o acesso ao papel de eleitor deve realizar-se
independentemente de outros papis sociais, de maneira que, ao no se justificar em outros
contextos sociais, o sistema poltico de deciso adquira autonomia, tornando-se hbil para
realizar as selees apenas por suas prprias estruturas, ou seja, autopoiesis.
Nessa perspectiva, Luhmann percebe o problema vivido por pases em
desenvolvimento em que no h um grau de evoluo social que possibilite a diferenciao
da poltica. Neles, a realizao dos trs princpios da eleio poltica apontados acima
(voto universal, igualitrio e secreto) no conseguem se consolidar integralmente,
proporcionando, com isso, a corrupo sistmica. A corrupo sistmica, por meio da
sobreposio de cdigos conforme ser tratado posteriormente perverte o ideal
democrtico e retira a diferenciao funcional do direito e da poltica, prevalecendo o
coronelismo, a poltica de interesses individuais, a corrupo e o direito escravo de uma
classe elitista. Sobre o tema, so as palavras do autor:
Que a garantia do segredo eleitoral, primeiramente, e tambm hoje, no
funcione neste sentido em alguns pases em desenvolvimento, ensina que
tambm esta instituio pressupe um ponto especial de desenvolvimento
da sociedade e a capacidade de utiliz-lo. Onde ele no exista, por
exemplo, na Prssia agrria do sculo XIX (a as eleies para a dieta
foram pblicas at 1919) ou na Amrica do Sul do sculo XX, o
latifundirio pode contar com tanta certeza com os votos dos seus
trabalhadores que pode recomendar uma ampliao do direito de
sufrgio. Este exemplo ensina ainda que os trs princpios s podem
funcionar em conjuno uns com os outros; a perda dum corromperia os
outros385.
384
385
Ibid., loc. cit., nota 11.
155
Assim, s possvel falar em eleies polticas quando o resultado

permanea incerto at a finalizao do processo, por ser essencial que a situao da deciso
seja mantida em suspenso. Ainda, o resultado de cada eleio poltica deve sempre
aparecer como mutvel e provisrio, permitindo oposio manter acesa a esperana de
ver suas expectativas selecionadas pelo sistema poltico. Deste modo, [] faz parte deste
padro que cada vitria eleitoral s tem importncia provisria, pois as eleies repetem-se
periodicamente, de forma que os que foram derrotados no enterram as suas esperanas,
antes tm de as adiar. So considerados como adversrios.386
Apenas quando a eleio poltica consegue se diferenciar dos demais
contextos sociais, criando suas prprias estruturas capazes de filtrar os interesses por meio
do processo eleitoral, que se logra alcanar a diferenciao funcional do sistema poltico.
Assim, apenas por meio da eleio livre de uma democracia consolidada que o apoio s
selees da poltica se efetiva, passando a legitimao a ser um resultado desse prprio
sistema e no mais uma justificao externa. A realizao do processo eleitoral, que
permita a variao do poder por meio do controle do cdigo governo/oposio, permite
que o poder poltico se legitime a si mesmo, com base em suas prprias estruturas.
Portanto, apenas quando uma organizao poltica est consolidada que
se pode garantir que sempre haver uma oposio; a oposio no est, necessariamente,
no confronto de ideias, mas, sim, na possibilidade de intercmbio do poder poltico e a
obrigao de apresentar um programa de expectativas que suporte esta mudana. Desta
forma, sendo o sistema poltico tratado como uma forma (cdigo matemtico
desenvolvido por Spencer-Brown), cujo cdigo poltico justamente governo/oposio,
certo que o vencedor, que se encontra do lado interno da forma, apenas existe porque o
outro lado (externo) oferece-lhe alternativas387.
Deste modo, para que a eleio poltica atinja seu objetivo,
proporcionando a diferenciao funcional do sistema que se imuniza de outros contextos
sociais, os papis sociais dos elegveis devem ser cumpridos de forma a absorver os
conflitos sociais existentes, canalizando as expectativas sociais para o meio poltico. Ou
386
387
Nesse sentido, Luhmann, ao tratar sobre a diferenciao entre sistema poltico e sistema do direito, afirma
que: The schema government/opposition becomes the form, the code of the political system in the
sense that the form has an internal side and the code has a positive, connective side, where the action is.
But the inner side of the form is only what it is because there is the other side where alternatives are
available. (Id. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 367).
156
seja, [] onde apenas o fato de ganhar as eleies leva ao poder legtimo e perd-las
significa perder o poder, os partidos tm de se colocar perante os conflitos sociais em
aberto e que carecem urgentemente de deciso.388
Pela instituio da eleio poltica, como processo de recrutamento que
formaliza o apoio ou recusa ao poder poltico, cobe-se a representao de interesses
particulares, na medida em que eleva a contingncia do sistema poltico. Isso tambm
proporcionado pela diferenciao de papis no processo eleitoral do eleitor, o qual
neutraliza a influncia de motivos particulares que o impulsionam a votar em determinado
candidato. Assim, se ele elege por crenas religiosas, interesses de uma classe econmica
ou afeto, isso -lhe facultativo.
Esta hiperdeterminao de interesses que impulsionam a votao
aumenta a complexidade do sistema poltico e, portanto, sua contingncia; em razo da
pulverizao dos particularismos por meio do papel de eleitor desempenhado por muitos,
no se possvel afetar o desempenho funcional do sistema por interesses individuais, mas
apenas ampliar o seu leque de possibilidades, tornando as decises legislativas ainda mais
complexas. Deste modo, se analisado o papel do eleitor como parte integrante de uma
estrutura, torna-se evidente que a reestruturao de expectativas, e esse o nosso conceito
de legitimidade, no pode realizar-se sozinha, mediante o fato de o desiludido se converter
em participante no sistema como eleitor.
Portanto, por meio da eleio livre (voto igualitrio, secreto e universal),
a legitimidade se alcana no pela imposio de expectativas individuais de uma pessoa ou
grupo, mas, sim, pela diferenciao funcional do sistema poltico que estimule e incite a
criao de alternativas pelo desenvolver do processo. Em sntese, Esse mecanismo refora
a distino do sistema da poltica porque aumenta o nvel da sua indiferena com relao
s irritaes do ambiente e, igualmente, aumenta o nvel da sua sensibilidade em relao
aos temas que ele seleciona como horizonte das decises.389 Deste modo, por meio da
eleio livre, possibilita-se a diferenciao funcional da poltica de outros contextos
sociais, assegurando-se que no haja interferncia de particularismos no processo de
seleo das alternativas possveis de juridicizao.
388
389
157
Ainda, se esse processo poltico for efetivamente democrtico, restar

assegurada a complexidade do sistema, tornando-se possvel que todas as expectativas
sociais possam vir a ser tematizadas no interior do sistema, ou seja, possam se tornar temas
de comunicao da poltica. Pressupem-se evidentemente certas condies, como a
igualdade dos participantes no incio do procedimento e, sobretudo, a incerteza dos
resultados390, tornando-se relevante, para a legitimao pelo procedimento, a observncia
de estruturas intrassistmicas de validao, seja do direito ou da poltica, que permitam que
os procedimentos, [] independentemente de seus resultados, permaneam em aberto
para a diversidade de valores, expectativas e interesses, mesmo os que eventualmente
sejam derrotados nos termos procedimentais.391
Aps a primeira etapa de positividade do direito, pela seleo de temas
atravs do sistema poltico, o direito emprestar seu cdigo binrio lcito/ilcito passando a
servir de segundo cdigo poltica, de modo que o poder poltico possa ser reproduzido de
forma simplificada, sem a necessidade de repetio de suas condies. No se deve entender,
com isso, que h uma sobreposio dos sistemas; conforme j ressaltado, a diferenciao
funcional entre direito e poltica pressuposto do Estado Democrtico de Direito. Ao
contrrio, o que h , na verdade, uma recproca e constante irritabilidade entre poltica e
direito; deste modo, os sistemas operam apenas por suas prprias estruturas, mas, por meio
de seu fechamento operativo, conseguem reproduzir internamente as irritaes do ambiente.
Apesar da constante irritabilidade sistmica, a diferenciao funcional entre direito e poltica
mantida por meio de seus fechamentos operativos, na medida em que As irritaes
manifestam-se como informaes: cada sistema constri as informaes de que necessita,
tendo em vista que as irritaes do ambiente devem ser elaboradas pelo sistema.392
Portanto, para se lograr a efetivao da democracia, a irritabilidade entre
direito e poltica dever ser sempre mais aguada; a indiferena entre os sistemas gera a
falncia da democracia. Auto-expanso e auto-inibio so perigosas para o processo
390
391
392
Ibid., loc. cit.
158
democrtico de tratamento da complexidade. Ambas ameaam duramente a diferenciao,

desacreditam a poltica e geram suspeitas e incertezas.393
Enfim, a democracia, vista sobre esta perspectiva, no mais a realidade
parcial de um ideal democrtico iluminista; trata-se, na verdade, de importante conquista
evolutiva do sistema poltico, que permite a administrao da complexidade social. No
consiste em apenas uma forma de governo possvel, sequer representa o domnio do povo
sobre o povo (autogoverno), mas ponto de referncia para a elaborao poltica da
complexidade do sistema social. por isso que a democracia, vista pela perspectiva da
teoria dos sistemas, [] superior ao que poderia estar representado nos modelos ideais
da tradio [].394
3.5
O tempo da poltica e tempo do direito: riscos da democracia
A irritabilidade entre os sistemas torna-se possvel sem afetar sua

diferenciao funcional por meio do acoplamento estrutural existente entre eles, bem como
pela diferena temporal com que ambos realizam suas operaes e conseguem controlar a
complexidade que lhes so apresentadas pelo mundo.
A diferena do que e em que tempo deve ser recordado, o momento de
enlace das comunicaes e demais operaes internas variam de sistema para sistema;
exemplificativamente, a reao do sistema jurdico s mudanas do sistema da poltica ou
da econmica contrasta com o tempo que a cincia demanda para observ-las.
Especialmente em relao poltica e ao direito, essa desarmonia temporal mostra-se de
extrema relevncia395.
A poltica, enquanto sistema responsvel pela seleo preliminar que
desemboca na elaborao de decises coletivamente vinculativas por meio da positivao
do direito, trabalha em um tempo mais dinmico que o do direito. Portanto, o tempo da
poltica apenas pode ser regulado pelo desenrolar de suas prprias operaes, assim como
393
394
395
Ibid., p. 51.
p. 305.
159
o tempo do direito depende de sua reao interna aos estmulos do ambiente. O tempo com
que a economia reage s mudanas sociais visivelmente diferente do tempo necessrio
para o direito assimilar as modificaes do ambiente. Portanto, diferenciao funcional
libera os sistemas para trabalharem com suas prprias condies e estruturas, de modo que
o tempo de suas operaes estar vinculado sua organizao interna.
Em uma sociedade democrtica, o tempo da poltica no o tempo do
direito. Esta relativa desarmonia temporal entre os sistemas estabelece importncia
significativa tanto para diferenciao funcional do direito e da poltica, quanto para
recproca irritabilidade dos mesmos. O sistema poltico moderno encontra-se sobre a
presso temporal, dinamiza-se na medida em que necessita canalizar os anseios sociais das
mais diversas fontes sistmicas. Em contraposio, o tempo do direito vagaroso; assimila
lentamente as mudanas sociais a respeito do desejvel e do normativo.
Portanto, a irritao do direito pela poltica depende de estruturas que
permitam quele sistema reproduzir internamente seus estmulos, de forma a atender
mudana das expectativas sociais. Esta capacidade de resposta do direito aos estmulos do
meio garante sua legitimidade, na medida em que se antecipa crise; porm, caso se torne
demasiadamente lenta, pode gerar a autoinibio sistmica, tornando-o indiferente em
relao ao meio e, com isso, obsoleto.
Ainda, o direito positivo, caso no logre responder com eficincia aos
estmulos da poltica, torna-se trivial. Por trivialidade entende-se a grande indiferena
com respeito a diversidades.396 Com isso, d-se margem para a formao do direito
no-estatal, o qual preenche os espaos deixados pelo legislador, delegando-se a outros
subsistemas a possibilidade de definio das expectativas sobre as expectativas, ainda que
se aponham em contedos normativos, tais como a liberdade contratual e as
regulamentaes prprias das organizaes (desde a organizao interna de um grupo ou
cl, tal como uma companhia ou ordem religiosa at a formao das mfias).
Esse o problema do poder que no se deixa politizar, na medida em que
no pode ser reivindicado por qualquer terceiro que no tenha sido parte de sua
constituio; apenas os membros destes subsistemas podem a ele se vincular, na medida
em que valido to somente dentro da organizao. Ainda, ao mesmo tempo em que o
396
160
direito no estatal inevitvel em razo da impossibilidade de o direito responder a

todo o tempo s mudanas sociais , sua existncia no controlada pe em risco a
democracia. Deveras, [] as fbricas do sculo XIX e os cartis do sculo XX deixaram
claro onde se pode chegar com a autolegitimao organizacional de qualquer expectativa
comportamental especfico.397
Portanto, para que o tempo do direito se compatibilize com o tempo da
poltica, necessria se faz uma maior disponibilidade do direito em lidar oportunamente
com os valores, mostrando-se mais dinmico do que esttico, menos para a proteo de um
ncleo bsico do direito e mais para a mutabilidade de selees.
3.6
Corrupo de cdigos: o risco da perda do risco
Viu-se que cada sistema parcial da sociedade realiza uma reduo da

complexidade, que, por sua vez, produz uma complexidade prpria, estruturada em uma
forma binria (cdigo binrio). Deste modo, enquanto o direito estrutura a complexidade
do ambiente social na forma lcito/ilcito, a poltica tambm se diferencia funcionalmente
por meio de valores autoexcludentes: governo/oposio. Por sua vez, a economia realiza
sua diferena funcional ao lidar com o cdigo ter/no ter, o amor lida com o cdigo
amor-desamor, etc.; deste modo, cada sistema da sociedade se forma porque suas prprias
operaes so realizadas a partir de uma base autorreferencial binariamente codificada.
Em relao ao direito, estando o sistema condicionado amplitude da
complexidade da sociedade, submetido, portanto, s presses sociais, ele no pode focar-se
em distrbios particulares, em expectativas cognitivas de um s grupo, classe ou indivduo,
sob pena de no lograr realizar a generalizao congruente de expectativas. Outrossim,
direito e poltica devem estar condicionados apenas s suas prprias operaes, laborando
conforme sua racionalidade sistmica, sob pena de retirar o compromisso da positividade
com o futuro e a percepo de que possvel agir para sua atualizao, ou seja, sob pena
de se gerar a corrupo sistmica.
Corrupo, neste sentido, ocorre quando as irritaes que promovem as
operaes do sistema no advm da presso do ambiente como um todo, mas, sim, pela
397
161
sobreposio de cdigos de outros subsistemas, bloqueando sua autopoiese. Nesta

hiptese, h a subordinao particularista do direito e da poltica a cdigos binrios
(injunes) de outros subsistemas, tais como ter/no ter, amigo/inimigo, amor/
desamor etc., causando a falncia do Estado Democrtico de Direito, em razo da
destruio da unidade e identidade daqueles sistemas parciais da sociedade398.
Em razo da sobreposio de outros cdigos ao sistema do direito e da
poltica, a norma jurdica passa a ser positivada em razo de particularismos, os quais podem
gerar modificao da lei, podem ignorar as normas j existentes ou at mesmo declarar a
legalidade de uma conduta ilcita e a ilicitude de uma conduta lcita. Deste modo, a
corrupo sistmica torna o direito escravo de interesses particulares (grupos ou indivduos).
A ttulo exemplificativo, tm-se como notrias as recorrentes normas jurdicas tributrias
feitas para privilegiar grandes conglomerados econmicos, em detrimento de outra parcela
da sociedade que se beneficiaria com a arrecadao convencional dos tributos399.
A corrupo sistmica constatada, de forma mais evidente, nos pases
em que h prevalncia da modernidade perifrica, tambm chamada de modernidade
negativa, tal como vista por Marcelo Neves, em que permanecem obstculos sociais
concretizao da diferenciao sistmica. Nesses casos, os sistemas jurdicos e polticos
so bloqueados na sua autoproduo (autopoiese) por injunes heternomas de outros
cdigos e critrios sistmicos, assim como pelos particularismos difusos.
Nas palavras de Marcelo Neves, A chamada corrupo sistmica tem
tendncia generalizao em experincias jurdicas tpicas da modernidade perifrica,
atingindo o prprio princpio da diferenciao funcional e resultando na alopoiese do
direito.400 Atualmente, o Brasil sofre com um exemplo de corrupo sistmica ao buscar
aprovar o seu Novo Cdigo Florestal (Projeto de Lei 1876/99 elaborado pelo Deputado
Aldo Rebello), o qual vem sofrendo crticas, no sentido de ser fruto de uma presso
econmica sobre o sistema jurdico para facilitar a explorao de reservas ambientais,
abrandando a proteo jurdica sobre os recursos naturais e anistiando pessoas que
398
399
400
Nesse sentido, vide IGNACIO, Laura. Substituio gera prejuzo de R$ 1,7 bi. Valor Econmico. So
Paulo: Abril, 09 nov. 2010.
NEVES, op. cit., p. 241.
162
cometeram crimes ambientais401.

Em uma democracia, a dinmica das estruturas de normas no pode ser
diretamente derivada de necessidades ou interesses pessoais individuais, que se
neutralizam mutuamente por suas mltiplas facetas e contradies, tendo que ser agregadas
a papis polticos para produzirem mudanas; assim, caso haja a afetao desta estrutura
por cdigos de outros sistemas que impeam a diferenciao, estar prejudicado o Estado
Democrtico de Direito. Deste modo, na democracia, ao contrrio do que ocorre nos
regimes totalitrios e nas autocracias, no h submisso do direito e da poltica a outros
cdigos binrios, sequer estes sistemas se sobrepem entre si, mantendo-se, na verdade,
uma relao sinalagmtica entre eles.
Assim, se por um lado o direito posto por decises polticas, de outro
essa seleo de expectativas sociais, em um regime democrtico, realizada dentro do
cdigo lcito/ilcito. Com isso, o direito no serve apenas para a justificao da dominao,
mas mostra-se como sistema de controle do exerccio do poder. Deve-se, deste modo,
combater qualquer estrutura que busque impedir esta diferenciao funcional e retirar os
riscos das selees do direito, tornando hipertrfico e cego complexidade de seu
ambiente. Em outros termos, para que se possa concretizar a democracia, deve-se combater
qualquer forma unilateral de legalismo e de impunidade, vinculando-se o direito e a
poltica apenas, e to somente, s suas prprias estruturas.
Nesta perspectiva, so perturbadoras as invases do sistema do direito e
da poltica ocorridas no processo eleitoral e legislativo por meio do cdigo da econmica e
por interesses particulares, tais como compra de votos, fraude eleitoral, opresso do eleitor,
influncias ilcitos, dentre outros. A existncia destes problemas retira a incerteza do
resultado, prpria das eleies polticas, tornando-as mero ritual de consagrao de
interesses de uma classe dominantes. Com isso, [] a eleio afasta-se assim
radicalmente do seu modelo constitucional e legal. O cdigo lcito/ilcito no funciona
eficientemente como cdigo da poltica. Isso implica deficiente legitimao pelo
procedimento e impossibilidade de estabilizao da democracia.402
401
402
Sobre o tema, vide GIRARDI, Giovana; FANZERES, Andria. In: Cdigo Florestal ao arrepio da cincia,
Revista UNESP Cincia, out. 2010. Disponvel em: <http://www.unesp.br/aci_ses/revista_unespciencia/
acervo/13/novo-codigo-florestal>. Acesso em: 02 out. 2010.
163
4 DEMOCRACIA: CORRUPO SISTMICA, SUBINTEGRAO E

SOBREINTEGRAO NA MODERNIDADE PERIFRICA
4.1
Aplicao da teoria dos sistemas ao contexto brasileiro
At o presente momento delinearam-se os aspectos centrais da teoria

luhmanniana para a anlise geral da ideia de democracia pela perspectiva de sua teoria
funcionalista radical. Com isso, promoveu-se a anlise dos elementos fundamentais da
teoria sem, contudo, tratar de um modelo de sociedade especfico.
Porm, certo que Niklas Luhmann, apesar de propor uma teoria com
pretenso universalista, ao desenvolv-la partiu de um modelo de sociedade europeia, a
qual comumente catalogada como moderna, por satisfazer o pressuposto da diferenciao
funcional. Ao lado deste fato, tem-se ainda a disseminada diferenciao evolucionista das
sociedades mundiais em centrais e perifricas sendo estas marcadas por uma
irremedivel involuo, o que impossibilitaria a aplicao de uma base terica comum
anlise dos dois modelos de sociedade, a no ser para constatar o irreparvel abismo
evolutivo existente entre as mesmas. Assim, sendo certo que a teoria dos sistemas de
Niklas Luhmann consiste em arsenal metodolgico para a anlise das sociedades
modernas, eis que surgem dvidas a respeito da possibilidade de sua utilizao para anlise
do contexto brasileiro.
Para que se possa responder inquietao acima levantada, faz-se
necessrio, primeiramente, verificar se a sociedade brasileira pode ser considerada
moderna, ainda que esta modernidade possua vcios latentes que a diferenciam da
modernidade vivida por pases centrais, sendo, ento, denominada de modernidade
perifrica (Marcelo Neves) ou modernidade tardia.
Essa considerao inicial faz-se necessria na medida em que convivem
com o conceito de sociedade mundial diferenciaes territoriais marcadas por uma
historiografia que as distingue em termos de evoluo sistmica. No se ignora, com isso, a
ambio da teoria dos sistemas de servir observao da sociedade mundial, evitando o
recolhimento a anlises particularistas e marcadamente empricas; o que se quer, em
164
verdade, constar como, em termos territoriais, os elementos histrico-sociolgicos

implicam na necessidade de mediaes para a apropriao da teoria, em razo da
diferenciao regional dos sistemas polticos. Portanto, primeiramente, tratar-se- do
conceito de sociedade mundial para a teoria luhmanniana, para que, somente aps este
esclarecimento, se possa tratar das implicaes da diferenciao do sistema poltico em
termos regionais.
A seguir, sero utilizadas as anlises de Orlando Villas Bas Filho e
Marcelo Neves sobre a modernidade brasileira, notadamente no que se refere aos vcios
sociais que o ethos ibrico possa ter imposto sociedade brasileira e as consequncias para
a obteno da diferenciao funcional e, logicamente, da estabilizao da democracia
como conquista evolutiva.
Antes, porm, de ingressar na anlise da realidade brasileira, importante
trazer ao lume as concepes de Niklas Luhmann sobre a observao da modernidade da
sociedade moderna, de modo a clarificar os pressupostos indispensveis para a realizao
de qualquer diagnstico social. Ao tema, pois.
4.2
Observaes na sociedade moderna ou ps-moderna?
Quando a sociedade moderna se auto-observa e se julga moderna, assim

se intitula por uma diferena em relao ao passado. Esse retorno ao passado se realiza por
meio da diferenciao promovida pela possibilidade de o observador verificar que j no
mais como no passado e j no mais voltar a ser o que era. Consistiu-se, portanto, na
percepo de sua constante alteridade, ou seja, na possibilidade infinita de no ser em
momento futuro o que se ou j se foi. Certo , portanto, que a observao da
modernidade sempre ser uma observao na modernidade, pois ocorrer no intramuros da
sociedade moderna; no h metarreferncia porque no h observador externo. Trata-se da
observao da sociedade contempornea dentro da sociedade contempornea.
Da que, para se definir a modernidade, fazem-se necessrios padres que
proporcionam a verificao da diferena. Os padres que conceituam a modernidade
diferem em relao ao campo de anlise do observador social. Veja-se o exemplo da arte;
conforme aduz Luhmann, para este sistema modernidade, significou busca da
165
autenticidade, libertao do engessamento a padres pr-definidores do artstico, enfim,

busca desesperada pela autenticidade403.
Em termos sociolgicos, os padres identificadores do moderno so
comumente definidos por observadores que se apartam da teoria dos sistemas como
racionalidade ou humanidade. Contudo, certo que esses elementos no satisfazem
uma anlise mais crtica da sociedade, no permitem identificar o porqu da diferenciao
estrutural e semntica da sociedade moderna em relao s suas predecessoras. Alm
disso, trata-se de elementos externos ao prprio sistema, incapazes de justificar a
diferenciao funcional e enfrentar o paradoxo da autorreferibilidade.
Para solucionar o paradoxo da autorreferencialidade (posteriormente
englobado no conceito de autopoiese), Luhmann elegeu o critrio da diferenciao
funcional como condio suficiente para uma descrio estrutural suficiente da sociedade
modernidade. A diferenciao funcional, como visto anteriormente, surge como recurso
ampliao contnua da complexidade social gerada pela presena permanente de mais
possibilidades do que as que so suscetveis de serem realizadas, gerando incerteza e
indeterminaes (contingncia).
Assim, se a ampliao constante da complexidade apenas possvel em
sociedades pluralistas, nas quais a cosmoviso do mundo j no mais um elemento
aglutinador, ser justamente a falta de uma descrio unitria do mundo que a
impulsionar modernidade. Deste modo, se a inexistncia de um sentido condutor das
relaes sociais promove a diferenciao funcional, este impulso deve ser observado como
condio do moderno e no como obstculo modernizao. Disso resulta a refutao da
chamada ps-modernidade pela teoria dos sistemas.
Perry Anderson, em seu livro As origens da ps-modernidade, afirma
que tanto o termo como a ideia de ps-modernidade surgiu no contexto artstico da dcada
de 1930 da Amrica Hispnica, por Frederico de Ons, servindo para caracterizar um novo
estilo artstico dentro do moderno. A partir de ento, o termo percorreu uma longa
modificao semntica, at alcanar sua estabilizao atual. Apenas aps vinte anos da
criao do termo por Frederico de Ons que a expresso foi utilizada no mundo
403
LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad: racionalidad y contingencia en la sociedad

moderna. Buenos Aires: Editorial Paids, 1997, p. 18.
166
anglfono como categoria de poca, e no mais para tratar de um movimento esttico; o

responsvel pelo uso do termo para caracterizar um perodo histrico marcado por guerras
foi Toynbee, em 1854, em seu livro Study of Histories, para quem a ps-modernidade se
tratava de um tempo histrico marcado pela perda do racionalismo e do ethos do
iluminismo404.
Ainda segundo Anderson, C. Wright Mills e Irving Howe, no final da
dcada de 1950, foram os primeiros a empregar o termo no mbito sociolgico,
utilizando-o para [] indicar uma poca nas quais os ideais modernos do liberalismo e do
socialismo tinham falido, quando a razo e a liberdade se separaram numa sociedade
ps-moderna de impulso cego e conformidade vazia.405
Por outro lado, no mbito filosfico, o termo primeiramente adotado
por Jean-Franois Lyotard, em sua obra A condio ps-moderna (1979), para quem a
ps-modernidade formava-se em uma sociedade linguisticamente articulada, em que a
cincia no passa de um dos jogos de linguagem possveis e o conhecimento se torna a
principal fora de produo. Portanto, na ps-modernidade cai por terra a ideia de que a
evoluo da cincia conduz revelao da verdade; em seu lugar se posiciona a percepo
de uma evoluo cientfica descontnua, incerta, paradoxal406.
a partir da dcada de 1970, com a proliferao do uso da expresso
ps-modernidade para caracterizar uma nova fase na histria, cultura e expresso esttica,
que se passa a debater se de fato se pode falar em superao do estgio moderno, em
ps-modernidade. As diversas teorias que buscam compreender esse estgio civilizatrio
no so unvocas e coerentes; dividem-se os tericos entre aqueles que anunciam a
ps-modernidade, descartam sua existncia (modernos) ou acreditam na sua superao
(ps-ps-modernidade)407.
A par dos diversos significados possveis de serem atribudos ao termo
ps-modernidade, caso se pretenda com ele identificar a falta de uma viso unitria do
mundo, de uma razo vinculante a todos ou uma posio correta e comum frente ao mundo
404
405
406
407
ANDERSON, Perry. As origens da ps-modernidade. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro:

Editora Jorge Zahar, 1999, p. 09-12.
Ibid., p. 18.
Ibid., p. 32-33.
Sobre o tema, vide ESPERANDIO, Mary Ruth Gomes. Para entender ps-modernidade. So
Leopoldo: Sinodal, 2007.
167
e sociedade, est claro esta perda de um elemento aglutinador no se tratar de um novo

estgio civilizatrio, mas, sim, das prprias condies estruturais a que est exposta a
sociedade moderna408. Deveras, justamente a perda de pontos de partidas unvocos e o
aumento progressivo de complexidade que provocam a presso seletiva e a diferenciao
sistmico-funcional; com isso, o sistema volta-se a si mesmo, a fim de distinguir-se do
ambiente e responder cada vez mais complexidade por suas prprias estruturas, ou seja,
fecha-se operativamente e adquire racionalidade prpria. Deste modo, o conceito de
ps-modernidade decorre da subestimao do potencial da modernidade por alguns
observadores, que, por haverem ignorado seu real potencial, necessitam de um conceito
diferente para definir a sociedade moderna409.
A perda de um vetor comum , portanto, caracterstica prpria da
modernidade e no sua superao. De fato, conforme assevera Marcelo Neves, na
modernidade, vista pela teoria dos sistemas, [] haveria uma amoralizao social, tendo
em
vista
que
cdigo
moral
respeito/desprezo
se
reproduziria
difusa
fragmentariamente, no se construindo a partir dele generalizao congruente de

expectativas.410
Portanto, complexidade e contingncia, ao contrrio de produzirem o
esfacelamento da sociedade, permitem sua diferenciao funcional e, com isso, a
modernidade. A modernidade, neste contexto, alimenta-se do caos, na medida em que cada
mudana do entorno torna o sistema mais apto a responder imprevisibilidade, lidando
harmonicamente com o improvvel. Eis assim o que h de moderno na sociedade moderna,
medida que o sistema responde s variaes do ambiente, cria e recria sua prpria
estrutura e, com isso, gera novas variaes; mas, ento, j no mais o que era
anteriormente.
Da que, para a teoria dos sistemas de Luhmann, o conceito de
ps-modernidade apenas logrou descrever a prpria modernidade, em razo da constatao
de que a sociedade perdeu a confiana em sua autodescrio, nada mais.
408
409
410
LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad: racionalidad y contingencia en la sociedad

moderna. Buenos Aires: Editorial Paids, 1997, p. 41-47.
Id. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, 2006, p. 905-910
NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica.
So Paulo, n. 37, 1996, p. 94.
168
4.3
A sociedade global e a diferenciao territorial dos sistemas poltico e jurdico
O modelo luhmanniano de observao da sociedade permite conceb-la

para alm das concepes territorialistas; formada pela comunicao e no pela
conscincia, elemento prprio dos sistemas psquicos , a sociedade no mais encontra
barreiras geogrficas, mas abre-se a um horizonte maior, traduzindo-se em sociedade
mundial.
A sociedade mundial decorre da diferena entre os dois lados de uma
forma (sociedade/ambiente); trata-se, portanto, da distino entre marked/unmarked place.
Assim, o ambiente da sociedade moderna mostra-se como um espao externo distino
(unmarked place) resultado da diferena entre sistema/ambiente; portanto, a sociedade,
observada pela teoria dos sistemas, apenas aceita a diferenciao funcional, refutando a
tentativa de fragment-la em relao aos aspectos territoriais. Em outros termos, pode-se
afirmar que a [] sociedade, no seu interior, composta por sistemas (poltica,
economia, direito, etc.), mas no comporta excluses geogrficas.411
Luhmann aponta constataes que permitem tratar a sociedade enquanto
sistema mundial conglomerador de todas as comunicaes dos sistemas parciais; tais
apontamentos buscam evidenciar que a comunicao no encontra mais barreiras
geogrficas na modernidade circulando em nvel global, o que probe que se exclua da
descrio uma parte da sociedade. Isso porque, diversamente dos sistemas parciais da
sociedade que se criam e se mantm pela distino entre eles prprios e o seu ambiente, a
sociedade se caracteriza por ser um sistema social abrangente de todas as comunicaes;
o locus em que todas as comunicaes se reproduzem, sendo o sistema psquico o seu
ambiente.
Portanto, na modernidade, a sociedade deve ser vista como sociedade
mundial, cuja comunicao no encontra mais barreiras; no h sociedades, mas apenas
uma nica sociedade global, em que a comunicao circula livremente por todo o globo.
A fim de comprovar este conceito unitrio de sociedade, Luhmann
aponta a existncia de um tempo nico no mundo, marcado pela possibilidade de, em
411
CAMPILONGO, Celso. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002,
p. 131.
169
qualquer lugar do globo terrestre, ser possvel estabelecer simultaneidades com outros
espaos territoriais do globo terrestre e, assim, comunicar-se sem perda de tempo. Nesse
sentido, afirma que,
Como na fsica a constante da velocidade da Luz, assim o tempo do
mundo garante na sociedade a convertibilidade de todas as
perspectivas temporais: o que em um lugar cedo ou tarde, em outro
tambm cedo ou tarde. Com isso se desvanece a possibilidade de definir
uma unidade do sistema sociedade a partir dos limites territoriais ou a
partir de seus habitantes separando-os daqueles que no so seus
membros por exemplo, cristo em contraposio a pagos. Os sistemas
funcionais como a economia ou a cincia, a poltica ou a educao, a
ateno aos entendermos ou o direito propem, cada um, exigncias de
acordo com seus limites, limites que j no pode ficar concretamente
integrados em um espao com relao a um grupo de seres humanos412.
(traduo e grifo nossos).
Ainda, a existncia de uma sociedade mundial encontra-se comprovada

tambm pela semntica do tempo entre o passado e o futuro. Caso se pergunte pelo futuro,
difcil ser argumentar que este no dependa da perspectiva de uma sociedade mundial; o
destino pertence, assim, anlise global das condies dos subsistemas parciais que
formam a sociedade. Deste modo, Mxico, Japo, Uganda e Sua, Coria e Alemanha,
em que pesem as enormes diferenas operacionais de seus sistemas econmicos, polticos e
jurdicos, integram essa nica sociedade moderna: a sociedade mundial.413
Luhmann refuta, mais uma vez, a possibilidade de se falar da sociedade
moderna em termos de sociedades regionais, ao condenar a ideia de existncia de
subsociedades dentro da sociedade mundial. Isso porque, para o autor, esta concepo vai
na contramo da diferenciao funcional, por ser impossvel vincular todos os sistemas
encarregados de uma funo com limites unitrios espaciais; assim, a diferenciao
funcional no dialoga com a diferenciao regional de sociedade, posto que os sistemas
parciais da sociedade operam independentemente de limites territoriais. Porm, Luhmann
412
413
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 171-172. Texto
original: [] Como en la fsica la constante de la velocidad de la luz, as el tiempo del mundo garantiza
en la sociedad la convertibilidad de todas las perspectivas temporales: lo que en un lugar es temprano o
tarde, en otro es tambin temprano o tarde. [] Con esto se desvanece la posibilidad de definir la unidad
del sistema sociedad a partir de lmites territoriales o a partir de sus habitantes separndolos de quienes no
son sus miembros por ejemplo, cristianos a diferencia de paganos. Los sistemas funcionales como
la economa o la ciencia, la poltica o la educacin, la atencin a los enfermos o el derecho proponen
cada uno exigencias de acuerdo a sus propios lmites, lmites que ya no pueden quedar concretamente
integrados a un espacio o con relacin a un grupo de seres humanos.
CAMPILONGO, Celso. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, p. 133.
170
reconhece que dois sistemas parciais da sociedade so possveis de diferenciao regional,

a saber, a poltica e o direito. Em suas palavras:
Uma diferenciao que fora essencialmente regional entraria em
contradio com o primado moderno da diferenciao por funo.
Fracassaria porque impossvel vincular todos os sistemas encarregados
de uma funo com limites unitrios espaciais limites que dariam
validez para todos os sistemas. Apenas o sistema poltico e com o
sistema do direito da sociedade moderno so diferenciveis
regionalmente sob a forma de Estados. Todos os demais sistemas
funcionais operam independentemente dos limites espaciais.414 (traduo
e grifo nossos).
Deste modo, a sociedade moderna adquire significado extremamente

inovador ao ser libertada das barreiras territoriais que tradicionalmente eram erigidas como
seu elemento formador, desenvolvendo um grau de complexidade sem precedentes. Isso
pois os sistemas operam independentemente das barreiras territoriais, extravasam os
limites de geogrficos para adquirirem o status global; assim, a comunicao no encontra
mais limites espaciais inserindo-se dentro do sistema omniabarcador da sociedade
global.
Contudo, o significado da diferenciao territorial resiste pela
interdependncia do sistema poltico e do sistema do direito formada pela figura do Estado,
a qual apenas se justifica pelo fato de que esta segmentao ainda parece ser a melhor
maneira de aperfeioar sua prpria funo. 415 Porm, a observao das diferenas
regionais advindas da demarcao geogrfica dos sistemas poltico e jurdico apenas
possvel observar caso se considere a existncia da sociedade global, de modo que do outro
lado da forma do subdesenvolvimento se encontre o desenvolvimento.
No entanto, ainda que a sociedade deva ser compreendida como
macrossistema aglutinador de todas as comunicaes, ao observador possvel eleger
outras distines, a fim de analisar com acuidade as operaes sistmicas. A aceitao de
414
415
original: [] Una diferenciacin que fuera esencialmente regional entrara en contradiccin con el
primado moderno de la diferenciacin por funciones. Fracasara porque es imposible vincular todos los
sistemas encargados de una funcin con lmites unitarios espaciales lmites que tendran validez para
todos los sistemas. Slo el sistema poltico y con l el sistema del derecho de la sociedad moderna son
diferenciables regionalmente bajo la forma de Estados. Todos los dems sistemas funcionales operan
independientemente de lmites espaciales.
ARAJO, Ccero; WAIZBORT, Leopoldo. Sistema e evoluo na teoria de Luhmann (mais: Luhmann
sobre o sistema mundial). Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. So Paulo, n. 47, ago. 1999, p.
189-190.
171
distines diversas para a observao sistmica consequncia da aceitao do relativismo

filosfico pela teoria luhmanniana, aceitando-se que no h realidade a ser apreendida sem
a participao ativa do sujeito cognoscente, ou seja, no h realidade dada
independentemente do observador. Sobre o tema, afirma Niklas Luhmann:
O ato de observar tem que eleger e pode eleger distines, de modo
que tambm so suscetveis de serem objeto de observao as distines
que este ato de observar elege ou evita eleger. Isso a origem do
relativismo [] E como h um grande nmero de distines disponveis
e uma mesma coisa pode distinguir-se de diferentes maneiras, a
conseqncia que no h uma realidade independente do observador.416
Se ao observador facultada a realizao de novas distines, devem-se

identificar quais distines foram por ele eleitas quando da descrio da realidade,
realizando-se uma observao da observao ou, em outros termos, uma observao de
segunda ordem. Portanto, o que percebido como realidade apenas pode ser garantido pela
observao dos observadores; assim, a distino realizada pelo observador delimitar a
realidade apreendida, no sendo mais possvel se partir de um mundo comum417.
Com isso, ainda que a sociedade seja entendida pela perspectiva da teoria
dos sistemas como sociedade global, independente dos limites territoriais existentes, certo
que para o observador possvel realizar outras distines, dentre elas as distines que
relevam a demarcao regional e os diferentes nveis de desenvolvimento que dela
resultam.
As identificaes de limites territoriais decorrem do entrelaamento dos
sistemas poltico e jurdico, que demarcam a figura do Estado, de modo que, caso se eleja
este critrio como definidor da observao, ento se torna possvel constatar dentro de
barreiras regionais as diferenas de desenvolvimento entre as regies do globo e, assim,
abre-se a possibilidade de se discutirem os diferentes nveis de diferenciao funcional.
416
417
LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia. Madrid: Editorial Trotta,

1993, p. 150. Texto original: El observar tiene que elegir y puede elegir distinciones, por lo que es
susceptible de convertirse en objeto de observacin qu distinciones elige o evita elegir. Esto es el origen
del relativismo. [] Y como hay un gran nmero de distinciones disponibles, y una misma cosa puede
distinguirse de muy diversas maneras, la consecuencia es que no hay una realidad con independencia del
observador.
Note-se que a teoria dos sistemas, ao aceitar o relativismo, cria um paradoxo: por ser uma teoria que parte
da observao da realidade, tambm pode ser relativa. Mantm a dvida sobre o que pode o observador
ver.
172
Nesse aspecto, Luhmann aponta sem a pretenso de esgot-las quatro

formas de diferenciao possveis de serem encontradas dentro da sociedade mundial, a
saber: (i) diferenciao segmentria; (ii) diferenciao centro/periferia; (iii) diferenciao
estratificada; e (iv) diferenciao funcional418.
A diferenciao segmentria reconhecida pela igualdade entre os
sistemas parciais da sociedade, os quais se distinguem por critrios de descendncia e
comunidade habitacional ou pela combinao de ambos; so, portanto, formas tpicas das
sociedades tribais, cls e grupos. Conforme afirma Daro Rodrigues, as sociedades
segmentrias se orientam pela diferenciao em critrios de parentescos ou de territrios,
princpios que, normalmente, esto unidos aos correspondentes cultos aos ancestrais e
terra419.
J a diferenciao entre centro/periferia supera o princpio da
segmentao, mas prev a desigualdade, na medida em que apenas alguns grupos podem
ocupar determinada posio. Pode se dar dentro da diferenciao segmentria, como,
exemplificativamente, a diferenciao tribal em que apenas determinadas famlias podem
ocupar um posto central; porm, nesta hiptese, no se pe em questionamento o critrio
da diferenciao segmentria como determinante para a diferenciao da sociedade.
Por sua vez,
a diferenciao
estratificada
caracteriza-se pela
desigualdade de nvel entre os sistemas parciais, notadamente na distino de pares, tais

como a distino entre nobreza/povo comum, burguesia/proletariado. Luhmann enfatiza
que este tipo de diferenciao altamente instvel, notadamente quando divido em apenas
duas posies, na medida em que permanecem do outro lado da forma grupos
intermedirios; exemplificativamente, tem-se a diferenciao marxista entre burgueses e
proletariados, a qual deixa do outro lado da forma a pequena burguesia e grupos de
funcionrios. Por fim, Luhmann trata da diferenciao funcional, a qual consegue abarcar
tanto a igualdade quanto a desigualdade dos sistemas parciais. Os sistemas funcionais so
iguais em suas desigualdades.
418
419
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 486.

Texto original: En las sociedades segmentarias, se orienta la diferenciacin por criterios de parentesco o
de territorios, principios que normalmente se presentan ambos unidos con los correspondientes cultos a
los ancestros y a la tierra. (RODRIGUEZ, Daro. Invitacin a la sociologa de Niklas Luhmann.
Prefcio. In: LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Ciudad de Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2002, p. 42).
173
As formas de diferenciao apontadas pela teoria luhmanniana no

possuem a pretenso de esgotar o catlogo das formas possveis de surgimento no processo
evolutivo social; ainda, sequer obedecem a um critrio cronolgico evolutivo o qual
completamente refutado pelo conceito de evoluo adotado. Assim, a evoluo da
sociedade no pode eleger nenhuma sequncia pr-determinada de desenvolvimento, bem
como sequer pode evitar regressos a formas ulteriores de diferenciao. Substitui-se,
portanto,
concepo
de
diferenciao-crescente,
pela
ideia
de
cmbio-das-formas-de-diferenciao, de modo a ser aceitvel a existncia de evolues e

involues.
Essas
formas
de
diferenciao
convivem
dentro
do
sistema
macrocomunicativo da sociedade mundial. Deste modo, a par da diferena existente entre

sistema/ambiente que delimita a sociedade mundial e opera de maneira universalista, ou
seja, como um corte sobre o mundo, existe a diferenciao funcional interna decorrente da
formao dos sistemas parciais que a compem. Assim, torna-se possvel, dentro do
conceito de sociedade global, tratar da relao existente entre os sistemas-parciais,
observando as operaes sistema-a-sistema em determinados limites territoriais.
Dentre as possibilidades de relaes sistmicas (sistema-a-sistema),
encontra-se o entrelaamento do direito e da poltica que formam o conceito de Estados;
com isso, torna-se possvel, dentro do conceito de sociedade mundial, observar-se a
diferenciao funcional entre as diversas regies do globo, tais como o caso brasileiro.
Ressalva-se, porm, que a possibilidade de discutir os diversos nveis de desenvolvimento
dos Estados apenas refora o conceito de sociedade mundial posto pela teoria
luhmanniana, uma vez que a prpria existncia da unidade que refora a diferena.
Deveras, apenas se estabelecido o conceito de sociedade mundial que ser possvel
perceber como e por que as diferenas que existem em termos regionais operam segundo a
maneira como se encontram entrelaadas s condies globais.
O observador, ao eleger a distino regional para a realizao de sua
anlise, pode, ento, problematizar a bifurcao existente dentro da sociedade mundial que
faz com que alguns Estados sejam catalogados como centrais/desenvolvidos, por
possurem nvel ideal de diferenciao sistmica para a estabilizao da democracia, em
contraposio aos denominados Estados perifricos/ subdesenvolvidos, que permanecem
174
em estgio de diferenciao funcional insatisfatrio, dando ensejo a corrupes sistmicas

e ao primado da excluso social.
Neste contexto, ser analisado o caso brasileiro, notadamente em relao
diferenciao funcional do direito e da poltica como primado para estabilizao da
democracia, tomando-se como paradigmas as anlises feitas por trs tipos de observadores,
a saber, socilogo, artista e jurista. Aps, sero confrontadas suas observaes, a fim de
realizar uma observao de segunda ordem e compreender o futuro da democracia no
Brasil.
4.4
Democracia na modernidade perifrica ou modernidade negativa

brasileira: sobre o problema dos sobreintegrados e a corrupo sistmica
As anlises a respeito do caso brasileiro dividem-se entre dois

pressupostos problemticos: consider-lo ainda na fase pr-moderna, por entender no
haver oportunamente ocorrida a diferenciao funcional, mantendo-se na fase de
diferenciao hierrquica, ou consider-lo na fase moderna, ainda que esta modernidade
contenha vcios decorrentes de seu processo histrico.
Existem, ainda, aqueles que observam a existncia destes trs estgios da
modernidade a um s tempo na realidade brasileira. Conforme leciona Eduardo C. Bittar, o
Brasil um sincretismo de pr-modernidade (por exemplo, uma comunidade de pescadores
na Amaznia), modernidade (algumas cidades brasileiras que comeam a viver os avanos
tecnolgicos) e ps-modernidade (metropolizao e conturbaes dos grandes centros
populacionais). Da que, para o autor, a realidade multifacetada brasileira impe que o
direito seja analisado sob diversos matizes, por ser fato que aqui no se poderia ter um
sistema autopoitico420.
Notrio que, se o diagnstico do caso brasileiro conduzir concluso de
que a diferenciao funcional no se efetivou e, pior, jamais poder se efetivar, ento no
ser possvel aplicar-lhe a teoria dos sistemas para a anlise das condies de estabilizao
da democracia. Porm, se for possvel inclu-lo na fase moderna, a aplicao da teoria dos
420
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2009, p. 219.
175
sistemas lhe ser coerente, bastando, porm, verificar a necessidade de adaptao de seus
conceitos para sua fiel apropriao.
Em defesa da possibilidade de aplicao da teoria luhmanniana ainda
que com ressalvas , cumpre trazer a lume a compreenso oferecida por Marcelo Neves
sobre o caso brasileiro. A par da apropriao de conceitos prprios da teoria da ao
comunicativa de Jrgen Habermas notadamente a ideia de esfera pblica pluralista ,
Neves diagnostica o Brasil como pertencente a uma modernidade perifrica, a qual
tambm adjetivada como negativa, em comparao com a modernidade vivenciada por
pases centrais421.
Para Marcelo Neves, o Brasil marcado pela insatisfatria diferenciao
funcional por fora da injuno de fatores sociais diversos, destacando-se dentre eles
clientelismo e particularismos. Contudo, o inadequado fechamento operativo dos sistemas
do direito e da poltica no permite caracterizar o Brasil como pr-modernidade, mas
obrigam o observador a realizar adaptaes conceituais da teoria dos sistemas, para
compreender as particularidades da experincia democrtica brasileira.
Assim, com o intuito de aplicar a teoria dos sistemas ao caso brasileiro
sem que se proceda a homogeneizao de realidades histrico-sociais diferentes, Neves
prope o conceito de alopoiese422. A alopoiese decorre, alm da corrupo destrutiva do
cdigo hipertrfico ter/no ter, da constante intruso do cdigo poltico sobre o cdigo
do direito impedindo a diferenciao sistmica. Atrelado ao problema da inadequada
diferenciao sistmica do direito e da poltica, Neves vai alm do paradigma sistmico ao
incluir, como um dos vcios da modernidade perifrica, a inexistncia de uma esfera
pblica pluralista. Para o autor, alm da diferenciao funcional, o Estado Democrtico de
Direito tem sua imparcialidade assegurada pela pluralidade de procedimentos abertos a
uma esfera pblica heterognea e universalista.
Apesar da inteligente interseco de pensamento entre Jrgen Habermas
e Niklas Luhmann feita por Marcelo Neves ao perceber que ambas as teorias referem-se
421
422
Ver NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: O Estado Democrtico de Direito a
partir e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p 236-258. NEVES,
Marcelo. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. So Paulo,
n. 37, 199696, p. 93.
Sobre o tema, vide NEVES, Marcelo. From the autopoiesis to the allopoiesis of Law. Journal of Law &
Society, v. 28, n. 2, p. 242-264, Jun. 2001.
176
superao da moral tradicional conteudstica e hierrquica, por no ser objetivo deste

trabalho correlacionar a fundamentao tica habermasiana com o amoralismo
luhmanniano, sero apropriadas apenas as concepes do autor sobre os problemas da
diferenciao funcional do direito e da poltica, a fim de constatar como esse vcio afeta a
modernidade brasileira e, por conseguinte, a estabilizao da democracia.
De fato, a ausncia da diferenciao funcional do direito e da poltica
permite que Neves classifique o Brasil como modernidade perifrica. A modernidade
perifrica decorre da inexistncia dos pressupostos de modernizao traados por
Luhmann (diferenciao funcional) e Habermas (esfera pblica autnoma); trata-se de uma
realidade marcada por obstculos autorreferncia sistmica, o que aniquilaria a
Constituio como acoplamento estrutural entre ambos e como intermediao
sistmico-procedimental da esfera pluralista. Nas palavras do autor:
Tendo como referencial o modelo da teoria dos sistemas, possvel uma
releitura no sentido de afirmar que, na modernidade perifrica,
hipercomplexidade social e superao do moralismo fundamentador
da diferenciao hierrquica, no seguiu a construo de sistemas sociais
que, embora interpenetrveis e mesmo interferentes, construam-se
autonomamente no seu topos especfico.423
Em razo de obstculos diferenciao sistmica, o direito e a poltica

so comumente corrompidos por outros cdigos e critrios sistmicos. Assim, sobre o
cdigo lcito/ilcito do direito, passam a operar de forma dominante e destrutiva os
cdigos da amizade amigo/inimigo, o cdigo da economia ter/no ter, implicando em
privilgios, favoritismos ilegais que impossibilitam ao sistema do direito cumprir sua
funo de generalizao congruente de expectativas.
Como visto anteriormente, apenas o fechamento operativo promove a
abertura cognitiva, na medida em que o sistema passa a reconhecer seu entorno enquanto
diferena; deste modo, caso o sistema se torne autopoitico, as irritaes do ambiente sero
previamente selecionadas segundo seu cdigo binrio para, a seguir, serem reproduzidas
por suas prprias estruturas. Certo, portanto, que o fechamento operativo no constitui fim
em si mesmo, mas condio de possibilidade para a abertura cognitiva. Nessa esteira, caso
no se proceda ao fechamento operativo, as interferncias imediatas do entorno no
423
177
podero ser tratadas como abertura cognitiva, mas, sim, como um caso de corrupo
sistmica deletria.
Enquanto componente de uma modernidade perifrica, o sistema jurdico
brasileiro seria, nesta perspectiva, caracterizado pela vigncia de expectativas normativas
decorrentes da influncia direta de interesses polticos, econmicos, religiosos, dentre
outros. Enfim, mostra-se, ento, como instrumento de favoritismos, atendendo a demandas
particularistas de interesses de pessoas e grupos.
Portanto, a chamada corrupo sistmica fator generalizado nas
experincias jurdicas da modernidade perifrica, tal como a realidade brasileira, do que
resulta a alopoiese do direito. Da poder a modernidade perifrica tambm ser tratada
como modernidade negativa, na medida em que [] prevalecem formas unilaterais de
legalismo e de impunidade em uma relao paradoxal de complementaridade.424 Na
perspectiva luhmanniana, a modernidade perifrica, apesar de perder a diferenciao
hierrquica em razo da superao do moralismo fundamentador, a esta fase no se seguiu
a estabilizao da diferenciao funcional como superao da tradio, mas, sim, a
hipercomplexificao desagregadora do moralismo hierrquico tradicional425.
Mesmo no excluindo o caso brasileiro do conceito de modernidade,
Neves, atento prioritariamente aos problemas da poltica e do direito, percebe a existncia
da interferncia negativa dos donos do poder que sobrepe ao cdigo lcito/ilcito seus
interesses, vontades e critrios polticos particulares.
A interferncia particularista se d nos procedimentos eleitoral,
administrativo e judicial do Estado de Direito, responsveis pela funo de seleo,
filtragem e imunizao de expectativas cognitivas frente s expectativas normativas. No
que se refere ao processo legislativo, instncia primeira da seleo de expectativas, a
interferncia de particularismos retira o pluralismo democrtico do sistema poltico e
contamina a positivao do direito, a qual passa a atender a demandas de pessoas/grupos
privilegiados, os chamados sobrecidados.
424
425
e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 240-241.
Id. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. So Paulo, n. 37,
1996, p. 98.
178
Pela perspectiva de Neves, o Estado brasileiro, includo no conceito de

modernidade perifrica, torna-se palco de interesses particularistas, dando ensejo a
relaes de subintegrao e sobreintegrao.
A subintegrao decorre da inexistncia de cidadania, ante a ausncia de
direitos e deveres partilhados reciprocamente; isso porque, embora os subcidados no
tenham acesso aos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, tambm no esto
liberados do cumprimento dos deveres e responsabilidades impostos pelo sistema jurdico,
sendo alvo rotineiro de medidas punitivas. Segundo o autor, [] aqueles que pertencem
s camadas sociais marginalizadas so integrados ao sistema jurdico, em regra, como
devedores, indiciados, denunciados, rus, condenados etc., no como detentores de
direitos, credores ou autores.426
As sobreposies particularistas do sistema econmico e da poltica
sobre o sistema jurdico decorrem, por sua vez, da existncia dos sobreintegrados ou
sobrecidados. Esses so responsveis por, com o aval do aparelho burocrtico estatal,
desenvolverem aes bloqueantes da reproduo do direito ao impedirem a aquisio de
sua identidade prpria. Em razo das influncias externas dos sobrecidados (corrupo,
lobbies e prticas afins), torna-se impossvel aos textos legais e constitucionais realizarem
a funo de generalizao congruente de expectativas.
Para Neves, a lei, no Brasil, torna-se unilateralista, servindo como
mecanismo de discriminao social. O direito autista a marca da modernidade perifrica;
autista no porque logrou atingir sua autorreferencialidade, mas, sim, por se manter cego
rigidez legalista imposta aos subintegrados, em contraposio aos privilgios outorgados
aos sobreintegrados. Enquanto a inflexibilidade legalista dirige-se primariamente aos
subintegrados (excludos), a impunidade est vinculada, em regra, ao mundo de
privilgios dos sobreintegrados juridicamente.427
Sobre o tema, Robert Dahl igualmente reconhece a existncia dos
sobrecidados no regime democrtico, as quais so responsveis pelo lado sombrio da
democracia (poliarquia). Os sobrecidados so responsveis pela negociao entre elites
426
427
Id. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. So Paulo, n. 37,
1996, p. 103.
179
polticas e burocrticas que se sobrepem aos interesses do cidado comum. Contudo, para
Robert Dahl, esta elite encontra limites para sua interferncia no aparato burocrtico da
democracia, na medida em que as eleies peridicas as obrigam a manter um olho na
opinio pblica. Nessa esteira, afirma que [] as elites polticas e burocrticas nos pases
democrticos so poderosas, bem mais poderosas do que podem ser os cidados comuns
mas elas no so dspotas.428
Nesse sentido, no se possvel acolher a opinio de Robert Dahl sobre a
inexistncia do despotismo. Nos bastidores de um pas despolitizado, h muito mais do que
o observador externo pode ver; a ausncia de conscincia poltica torna o sistema palco de
interesses particularistas, impedindo a esfera poltica de funcionar como espao de
universalizao de expectativas cognitivas, a serem posteriormente transformadas em
normas jurdicas. Conforme afirma Carlos Estevam Martins:
Nossos partidos so a perfeita encarnao dos anos dourados do
pensamento liberal. No cumprem nenhuma das funes maiores que
lhes tm sido consignadas pelos estudiosos da vida poltica
comprometidos com o ideal da soberania popular. So apenas aparelhos
de usurpao de um poder pblico do qual se apropriam para
instrumentaliz-lo em proveito do seu mesquinho interesse privado que
consiste em garantir, exclusiva e indefinidamente, sua autoperpetuao
poltico-eleitoral.429
A modernidade perifrica brasileira divide-se, assim, entre subcidados e

sobrecidados. Enquanto os subcidados sacodem as bandeiras de campanhas eleitorais por
dez reais ao dia, sem conhecimento de qualquer debate poltico, em completo absentesmo
poltico e ideolgico, aos sobrecidados compete a realizao de lobbies, negociaes
ilcitas e preparao de propagandas polticas enganosas a respeito da farta democracia
vivida pelos subcidados.
Quanto ao processo decisrio, outra realidade no se pode constatar.
Solta-se Daniel Dantas, enquanto meninas de treze anos permanecem presas em celas
masculinas, submetendo-se a rotinas de estupros e violncias. A invaso dos sobrecidados
ocorre em todas as esferas do aparato burocrtico. A esto atuando, com toda a
legitimidade do mundo, os lobbies, os anis burocrticos, os nichos cartorais e todos os
428
429
DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia. Braslia: Universidade de Braslia, 2009, p. 129.
MARTINS, Carlos Estevam. Vinte anos de Democracia? Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. So
Paulo, n. 64, jan./abr. 2005, p. 20.
180
demais especialistas em advocacia administrativa, negociaes de bastidores e trfego de

influncia.430
No a toa que, conforme relata o antroplogo Roberto DaMatta, o
Brasil deve ser descrito como uma sociedade relacional, na medida em que, aqui, o mais
importante no so os indivduos, mas suas relaes. Da que a expresso cidado, no
Brasil, caracteriza um drama tpico, sendo utilizada, em regra, quando a pessoa deseja se
esvair do cumprimento de uma lei geral e abstrata, passando a ser percebido com base em
outro papel social. a tpica expresso sabe com quem est falando?, que torna o conceito
de cidado no Brasil algo bastante complicado431.
A cidadania no Brasil, segundo DaMatta, no vivida segundo o
primado da igualdade perante a lei que funda o sistema jurdico. Ao contrrio, o conceito
de cidado, quando empregado sob um aspecto universalizante e impessoal, traz uma
conotao negativa, a fim de dificultar a resoluo de um problema jurdico, tal qual se
percebe do uso rotineiro da expresso o cidado no tem licena para dirigir ou o cidado
vai preso se no cumprir a lei. Da todo brasileiro estar certo de que, quando est numa
delegacia de polcia, seus direitos polticos (e civis) ficam l fora, na sua casa: junto aos
amigos e colegas. 432 Excetuam-se, porm, aqueles que esto acima do conceito de
cidado, pois possuem relaes que os retiram deste conceito abstrato previsto em lei;
assim, na sociedade brasileira, cumprir a lei, ou ser cidado conforme a lei, sinnimo
de anonimato e inferioridade.
DaMatta constata que o repdio ao impessoal que decorre da igualdade
perante a lei no de hoje, mas caracteriza-se como marca da sociedade brasileira desde
seu passado colonial. Cita, para tanto, casos em que o aparato burocrtico empregado
historicamente como meio para a exaltao das relaes pessoais, tal como o caso do
desembargador baiano Joseph Freitas Serro, que, em 1676, se recusou a sair das casas que
havia alugado, apesar da ordem de despejo, e depois fez com que o seu senhorio no
conseguisse uma audincia no Tribunal, at o caso do vice-governador do Estado do Rio
de Janeiro, cujo automvel foi rebocado, por ter sido estacionado em local proibido, mas
cujas multas quem pagou, no final, foi o motorista.
430
431
432
Paulo, n. 64, jan./abr. 2005, p. 22.
DAMATTA, Roberto. A casa & a rua. 5. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 79.
Ibid., p. 80.
181
Esses exemplos so apenas para notar a atualidade da sociedade

relacional, em que as relaes so utilizadas como condies para a criao de normas
jurdicas individuais diferentes das normas jurdicas gerais que, teoricamente, deveriam
valer para todos. Da porque, conforme assevera DaMatta, apesar de as leis trazerem um
conceito universalista e impessoal de cidadania (cdigo da rua), o que impera, no
cotidiano, so as relaes do universo privado, da famlia, dos compadres, parentes e
amigos (cdigo da casa). Com isso, d-se um jogo duplo da poltica no Brasil; enquanto
o discurso voltado aos cidados comuns em um idioma-liberal-universalista, na prtica
prevalece o cdigo da lealdade relacional que no possui compromisso com as leis. O
resultado no passa despercebido massa brasileira, que v na atividade poltica um jogo
fundamentalmente sujo, onde existe tudo, menos tica.433
E o que isso gera para o direito de uma sociedade perifrica? A
existncia de sobreintegrados e subintegrados, alm de qualificar a modernidade perifrica
como negativa, impede que o direito se legitime, na medida em que se apresenta como um
meio de consecuo dos objetivos econmicos, polticos e relacionais do sobrecidado.
Com isso, resta prejudicado o fechamento operativo do sistema jurdico, em razo da
corrupo sistmica engendrada pela sobreposio particularista dos cdigos da amizade,
economia e poltica sobre o cdigo lcito/ilcito.
4.5
Democracia na modernidade seletiva brasileira: sobre o problema dos

subcidados e a prevalncia da justia material sobre a justia formal
Em contraposio ao pensamento de Marcelo Neves, Orlando Villas

Bas Filho refuta a ideia de modernidade negativa, preferindo tratar o caso brasileiro como
sendo uma modernidade seletiva, de modo a evitar comparativos que desprezem a
heterogeneidade dos processos histricos. Para o autor, a adjetivao em modernidade
negativa decorre da estandardizao do processo histrico evolutivo das naes centrais,
ou seja, da homogeneizao da concepo de modernidade.
433
DAMATTA, Roberto. A casa & a rua. 5. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 87.
182
Ainda, segundo Bas Filho, o problema essencial da democracia

brasileira no a corrupo sistmica do direito pela poltica e econmica tal como
enfatizado por Neves mas, sim, a incapacidade desse sistema de lidar com o excesso de
demandas decorrentes de uma sociedade com alto nvel de excluso, comprometendo, com
isso, a generalizao congruente de expectativas434. Necessrio, portanto, analisar ponto a
ponto as matrizes tericas utilizadas pelo autor, para, ento, compreender a diferena de
sua observao.
Villas Bas Filho analisa a concepo da realidade brasileira de Srgio
Buarque de Holanda e Raymundo Faoro, os quais, apesar de elegerem como elemento
comum de anlise o legado psicossocial deixado pelo colonialismo ibrico, apartam-se
quanto ao prognstico sobre o futuro da nao. Neste aspecto, a anlise de Srgio Buarque
de Holanda tem a vicissitude de identificar o ethos ibrico como um elemento que confere
especificidade sociedade brasileira sem, com isso, consider-lo um obstculo
modernizao; o mesmo no se poderia dizer da obra de Raymundo Faoro, cuja
perspectiva posteriormente retomada por Roberto DaMatta, marcada pelo fatalismo como
v o patrimonialismo, legado do passado colonialista que impe ao Brasil o status de
pr-moderno.
Note-se, assim, que o autor refuta a aproximao das obras de Faoro e
Buarque de Holanda realizada por Jess de Souza, o qual desconsidera os elementos
diferenciadores destas anlises para enquadr-las em um nico rol denominado de
sociologia da inautenticidade. Isso porque, para Villas Bas Filho, Buarque de Holanda,
apesar de constatar o rano do colonialismo deixado na sociedade brasileira, mantm []
aberta a perspectiva de uma ruptura com a herana rural que hipostasiava a permanncia
do ethos ibrico, o que afasta da descrio enrijecida que Faoro faz do estamento
burocrtico.435
Ainda, segundo Villas Bas Filho, para que seja possvel a aplicao da
teoria dos sistemas luhmanniana, devem-se evitar anlises homogeneizantes, passando-se a
reinterpretar o contexto social brasileiro, ou seja, devem-se evitar perspectivas
434
435
p. 295.
Ibid., p. 184. Ver, ainda, p. 303-305.
183
historiogrficas focadas no elemento patrimonialista como caracterstica social impeditiva

da modernizao da sociedade brasileira.
Assim, o autor procura compreender as especificidades da modernidade
brasileira, conhecendo a existncia de uma pluralidade de vias para a modernizao, de
modo a dispensar a comparao com modelos ideais de modernidade; por esse motivo, o
autor refuta o uso da expresso modernidade negativa, em contraposio a modernidade
positiva vivida por pases centrais. Para tanto, utiliza-se da combinao dos pensamentos
de Jess Souza, Norbert Elias e Srgio Buarque de Holanda, a fim de, conciliando estas
vises sobre a variedade e multiplicidade histrica das vias de acesso modernidade,
compreender a modernidade brasileira e concili-la com a perspectiva da teoria dos
sistemas de Niklas Luhmann436.
Nesta perspectiva, evita-se atribuir ao devir histrico europeu um quid de
superioridade incompatvel com a utilizao da teoria dos sistemas como mtodo de
observao social, na medida em que, conforme visto no captulo anterior, a teoria da
evoluo albergada por Luhmann refuta a ideia de um caminhar histrico que leve a um
patamar ideal de civilizao. Ao contrrio, a evoluo carrega consigo o risco decorrente
da contingncia, marcado pela existncia de possibilidades sempre maiores do que os
sistemas sociais podem absorver.
Portanto, o processo evolutivo no se trata de uma via de mo nica
que conduz modernidade, existindo processos seletivos marcados dotados de
especificidades que no podem ser reduzidos a uma frmula universal. Partindo desta
perspectiva, Villas Bas Filho descaracteriza o sentido de modernidade aborta ou
inautntica da sociedade brasileira, de modo que, ao respeitar sua individualidade, passa a
trat-la como um desenvolvimento seletivo prprio. Em outros termos, [] a
modernidade brasileira no nem inautntica nem negativa. pura e simplesmente o
resultado de um processo de desenvolvimento seletivo entre outros, tal como ressalta Jess
Souza437.
Amparado na observao sociolgica de Srgio Buarque de Holanda, o
autor identifica, como traos marcantes da construo histrica da sociedade brasileira,
436
437
p. 299-300.
Ibid., p. 290-291.
184
dois fatores: (i) ausncia de uma esfera moral e simblica, de fundo religioso, que, sendo
autnoma em relao s esferas profanas, fosse capaz de perpassar todas as esferas da vida,
de modo a legitim-las e conferir-lhes estabilidade, o que recrudesce os traos
personalistas, a dominao pessoal e a violncia como forma de mediao social; e (ii)
passado escravista recente que [] esquematiza a modernidade, gerando uma
naturalizao da excluso crnica438.
Enfatiza, o autor, com base em Srgio Buarque de Holanda439, que o
legado escravagista levou formao de uma classe de excludos do conceito de cidadania,
alijada de qualquer funo produtiva na nova ordem de homens livres. Essa ral
despreparada para integrar a nova ordem econmica ps-abolicionismo, formou, mais
tarde, a classe de subintegrados da modernidade perifrica.
Nesta perspectiva, o fim da sociedade escravocrata, patriarcal e rural,
apesar de ser um marco estrutural indispensvel superao das amarras pr-modernas da
sociedade brasileira, causou uma convulso social gradual em razo da no integrao dos
escravos libertos, gerando, para a sociedade hodierna, uma classe de subcidados. Assim,
marca o processo evolutivo da sociedade brasileira diversamente do devir histrico
europeu a existncia de Homens e mulheres que sobrevivem nas fmbrias da nova
ordem econmica que se instaura no Pas, sob o jugo do poder pessoal, em articulaes
sociais nas quais grassam a pobreza e a violncia.440
Associada a esta excluso social crnica est a ausncia de um cdigo
moral de conduta passvel de conferir uma viso de mundo articulada institucional e
simbolicamente, o que faz prevalecer, em lugar da moralidade, a violncia ou cdigo do
438
439
440
p. 297, 310, 327.
Bas Filho destina boa parte de seu estudo para descaracterizar a crtica de Jess Souza ao pensamento de
Srgio Buarque de Holanda, que imputa a este socilogo a pecha de determinista, por supostamente
catalogar a sociedade brasileira como pr-moderna em razo de um rano colonialista ibrico insupervel,
tal como realizado por Raymundo Faoro. Contudo, conforme demonstra Villas Bas Filho, Srgio
Buarque de Holanda analisa o passado colonialista no como um obstculo intransponvel, mas, sim,
como uma marca estrutural da sociedade brasileira, a qual no pode ser relegada sob pena de perda de sua
autenticidade. Ainda, o Bas Filho demonstra que, ao contrrio do afirmado por Jess Souza, a
preocupao com as marcas de uma sociedade escravocrata no esto apenas em Gilberto Freyre e
Joaquim Nabuco, mas consiste em questo importante da obra de Srgio Buarque de Holanda, o qual
problematiza a questo sem utilizar uma perspectiva nostlgica e conservadora. Vide VILLAS BAS
FILHO, ibid., p. 307-314.
Ibid., p. 316.
185
desafio como recurso preservao da vida contra qualquer violao; por isso, a violncia
toma o lugar de outras formas de controle social, tal como o direito.
A carncia de um cdigo moral de conduta decorre da ausncia de uma
esfera moral e simblica autnoma, de fundo religioso, capaz de perpassar as demais
esferas sociais e impor padres de conduta minimamente institucionalizados, trao tpico
da chamada nova periferia, para usar a expresso empregada por Jess Souza.
Assim, essa imensa classe de excludos, a ral estrutural da sociedade
brasileira, vive imersa em um contexto de violncia latente, onde a autotutela prevalece em
relao ao direito, impedindo a generalizao congruente de expectativas; a violncia, e
no o direito, que realiza a mediao social de conflitos. Deste modo, o imprio da lei e a
impessoalidade da autoridade se tornam conceitos estranhos a esta parcela da sociedade,
sendo substitudos pelo poder pessoal e a vindita (vingana).
Enfim, a enorme excluso social decorrente dos fatos histricos levantados
pelo autor, so as principais causas da impossibilidade de o direito se manter como forma de
mediao social. Portanto, [] no tanto uma elite m ou uma classe de
sobreintegrados, tal como a conceitua Marcelo Neves que obsta a universalizao da
cidadania no Brasil 441 , mas, sim, a existncia de uma gigantesca ral incapaz de
adaptao s vias produtiva e social modernas, subvalorizada pela sociedade como um todo.
Da ser o problema do direito e da poltica no Brasil muito mais
complexo do que o bloqueio particularista de uma classe de sobreintegrados, por encontrar
suas razes mais profundas na prpria constituio da sociedade brasileira que deu ensejo
formao de uma legio de excludos. Assim, para o autor, a corrupo do sistema jurdico
decorrente da sobreposio de interesses particularistas no fundamental para a
compreenso das mazelas do sistema jurdico, por aproximar-se, perigosamente, do
paradigma personalista dos donos do poder.
Assim como Neves, Villas Bas Filho compreende que a aplicao da
teoria dos sistemas de Luhmann ao direito brasileiro requer uma mediao analtica,
notadamente no que concerne ao seu conceito de evoluo, visto no segundo captulo do
presente estudo. Deveras, no caso brasileiro, a formao de sistemas autnomos no
441
p. 320.
186
seguiu desfragmentao do moralismo fundamentador da sociedade hierrquica

tradicional. Assim, apesar de ser uma sociedade pluralista, a perda da diferenciao
hierrquica no conduziu formao sistmica. Portanto, para compreender esta
diferenciao evolutiva, devem-se compreender as limitaes empricas do conceito de
evoluo luhmanniano, afastando uma concepo homogeneizada da modernidade e do
processo que a ela conduz.
Afastando-se do conceito de alopoiese proposto por Marcelo Neves,
Villas Bas Filho traa os problemas do sistema jurdico na modernidade seletiva com
base em duas outras situaes problemticas: (i) elevada excluso social subintegrao; e
(ii) prevalncia do cdigo da justia material sobre o da justia formal. Em seguida, prope
uma anlise do caso brasileiro a partir da reduo na escala de observao, atentando-se
aos Tribunais, o qual o centro do sistema jurdico442.
O autor acentua a importncia da anlise do tema com base nos
subcidados, e no mais em relao interferncia dos sobrecidados e a corrupo
sistmica. Por trazer um novo olhar sobre o tema, a perspectiva de Villas Bas Filho em
nenhum aspecto conflita com as observaes de Marcelo Neves, na medida em que, sendo
coerente com a perspectiva luhmanniana, sempre, do outro lado da forma, deve haver a
diferena; assim, no h como se falar em subintegrados sem se considerar a existncia dos
sobreintegrados.
Portanto, Bas Filho traz novos elementos para o questionamento da
democracia no Brasil, ajudando a constru-la sem, contudo, olvidar das anlises feitas por
outros observadores. Nesse sentido, o autor sintetiza sua contribuio terica e as
diferenas desta e a perspectiva de Marcelo Neves ao afirmar que, apesar de no excluir de
sua anlise o problema de falta de autonomia do direito em face dos demais subsistemas,
acredita que o centro gravitacional da investigao deve ser a incapacidade do sistema
jurdico de dar conta das demandas oriundas de uma sociedade altamente excludente, que
lhe impe exigncias prprias de outros sistemas parciais443.
442
443
Sobre o conceito de centro/periferia nesta mesma perspectiva, vide tambm CAMPILONGO, Celso.
Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, p. 165.
p. 295.
187
Enfim, nesta perspectiva o problema da diferenciao sistmica no Brasil

concentra-se na existncia de uma parcela significativa de subintegrados ou subcidados,
decorrentes do passado colonialista ibrico e da recente abolio da escravatura. Esses
elementos ajudaram a formar uma ral estrutural que, por estar excluda do conceito de
pessoa, no v o direito como guia de suas expectativas normativas. Deste modo, a
excluso social endmica naturaliza o preconceito e a tolerncia discriminao,
impedindo que a plena consecuo do sistema jurdico.
Contudo, como a sociedade, na perspectiva luhmanniana, no formada
por indivduos (sistemas psquicos movidos pela conscincia), mas, sim, por
comunicaes, necessrio se faz a retomada de conceitos trabalhados no primeiro captulo
deste estudo. Veja-se:
A teoria luhmanniana foi injustamente acusada de anti-humanista por
retirar o indivduo do conceito de sociedade, na medida em que compe seu ambiente.
Apesar de estarem fora da sociedade, os indivduos, enquanto sistemas psquicos, esto a
ela acoplados; o acoplamento estrutural entre indivduos e sociedade se d por diferentes
formas de acordo com o sistema parcial social, tal como o processo eleitoral no mbito do
sistema poltico. Portanto, se no so os indivduos componentes da sociedade, como pode
a excluso social afetar a diferenciao funcional?
Villas Bas Filho oferece interessante anlise sobre o tema, na medida
em que nota que, apesar de o indivduo (ser humano composto de carne e osso) no
compor a sociedade, o conceito de pessoa444 um modo operativo prprio que regula a
incluso social. O termo pessoa integra a comunicao social com a finalidade de delimitar
os endereados do ato comunicativo; , portanto, uma unidade construda pela
comunicao para referir-se aos sistemas psquicos, sem que com isso carregue qualquer
444
Luhmann tambm trata do tema ao analisar os meios de comunicao social, os quais pressupem a
existncia de indivduos como observadores cognitivamente interessados. Em todas as reas
programticas da comunicao social est implicado o ser humano, mas ele no pode ser considerado
em seus processos bioqumicos e psicolgicos, j que, enquanto indivduo, tambm operativamente
fechado (opaco). Assim, o que considerado para os meios de comunicao , na verdade, um construto
social do ser humano cognitivamente mais ou menos informado, apto a decises, moralmente
responsvel, que serve para que o sistema da comunicao irrite-se a si mesmo continuamente,
considerando seu ambiente humano biolgico e psquico. (LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios
de comunicao. So Paulo: Paulus, 2005, p. 121-127).
188
carga ontolgica desse conceito, ou seja, um constructo social. Deste modo, no so os

sistemas psquicos os excludos do sistema social, mas as pessoas445.
So as pessoas, enquanto artefatos semnticos da comunicao social,
que so passveis de serem includas/excludas dos sistemas parciais que compem a
sociedade e no as representaes fsicas dos seres humanos. Porm, apesar de Luhmann
haver considerado os seres humanos de carne e osso no ambiente do sistema social,
errneo atribuir ao seu pensamento um carter anti-humanista.
Ao contrrio, os seres humanos, ao serem lanados para fora do sistema
social, passam a ser sempre um problema a ser resolvido, algo que, mesmo fora do
sistema, permanece a ele acoplado. A esse respeito, embora Luhmann insista na separao
entre sistemas psquicos e sistema social, certo que o termo pessoa, enquanto constructo
social, promove o acoplamento entre sistemas psquicos e sistemas sociais, constituindo
um canal de irritaes recprocas. Sobre o tema,
Luhmann ressalta que o fato de ter conscincia de que se pessoa d aos
sistemas psquicos uma boa aparncia (algo prximo ao conceito de
reconhecimento) social, enquanto no caso desviante, ou seja, naquele em
que tal conscincia no ocorre, o que se tem uma irritao que deve ser
processada no sistema psquico.446
Para que se tenha uma viso adequada do pensamento de Bas Filho,

deve-se conjug-lo com o sentido de incluso/excluso para a teoria dos sistemas. As
condies de incluso variam com a diferenciao da sociedade, de modo que, na
sociedade moderna, deve preservar mais possibilidades do que nas sociedades tradicionais,
afastando, ainda, a ordem hierrquica linear que as estruturavam.
A excluso deve ser compreendida como o outro lado da forma
(unmarked space), em cujo interior se encontra a incluso. Apenas h incluso quando a
excluso possvel; assim, medida que a incluso se especifica como forma do
ordenamento social, torna-se possvel vislumbrar o outro lado da forma em que se
445
446
Sobre o tema, vide LUHMANN, Niklas. Die Form Person. Soziale Welt, n. 42, p. 166-175, 1991. No
mesmo sentido a nota 42 de LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico:
Helder, 2006, p. 492: Personas entendidas aqu como en otras ocasiones como marcas de identidad
a las que uno se refiere en el proceso de la comunicacin, a diferencia de los procesos celulares,
orgnicos y psquicos que respectivamente ocurren de hecho en el entorno.
p. 338.
189
encontram os excludos. Incluso e excluso so geometricamente proporcionais,

caminhando pari passu447.
Nas palavras de Luhmann, a incluso no significa que as peas isoladas
de processos ou operaes ocorrem em outro sistema, mas indica apenas que o sistema
social atribui s pessoas lugares em que elas podem atuar sobre as expectativas
complementares.448
Nas sociedades segmentrias, a incluso resultado da pertena a um
determinado segmento social (cl, grupo, famlia), havendo baixa mobilidade de status e
de sobrevivncia fora desta ordem. Por sua vez, nas sociedades estratificadas, a medida da
incluso passa a ser o status social, decorrente dos papis sociais (capas sociais), os quais
podem ser atribudos em razo do nascimento ou admisso; a excluso ocorre ou por
impossibilidade econmica, ou por falta de oportunidade de casamento449.
J
nas
sociedades
modernas,
funcionalmente
diferenciadas,
incluso/excluso fica a cargo dos prprios sistemas parciais, de modo que o indivduo (ser
humano) j no pode ser localizado concretamente, sendo tratado de acordo com suas
comunicaes. Assim, o indivduo deve poder participar da comunicao delimitada por
cada sistema funcional, tal como influenciar as decises polticas, estabelecer a diferena
entre o lcito e o ilcito em determinado caso, realizar o pagamento nas relaes
econmicas, dentre outras formas possveis.
Deste modo, a incluso j no se refere ao status social que diferencia
quem o indivduo conforme sua origem e qualidade, mas, sim, em relao s
oportunidades de comunicao que lhe so apresentadas; portanto, a todos deve ser
assegurada a participao na comunicao dos sistemas sociais em igualdade de
condies:
Em princpio cada qual deve ser sujeito de direito e dispor de
oportunidades suficientes para poder participar na economia. Cada qual
participando nas eleies polticas deve poder reagir suas experincias
com a poltica. Cada qual at onde seja possvel deve cursar ao menos
447
448
449
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 492.

Texto original: Por eso, inclusin no significa que partes, procesos u operaciones aislados de un sistema
ocurran en otro. Lo que ms bien quiere indicarse es que el sistema sociedad predispone a las personas
asignndoles lugares en cuyo marco pueden actuar de acuerdo a expectativas complementarias. De
manera un tanto romntica podra decirse que, como individuos, se sienten en casa. (Ibid., loc. cit.).
Vide LUHMANN, ibid., p. 493.
190
os nveis escolares elementares. Cada qual tem o direito a um mnimo de

benefcios sociais, ao servio de sade, a uma sepultura legal. Cada qual
pode casar-se sem necessidade de autorizaes. Cada qual pode eleger
uma religio ou renunciar a ela. E se algum no aproveita suas
oportunidades de participao nas incluses, isso se lhe atribui
individualmente. Desta maneira, a sociedade moderna est agora ao
menos por enquanto a perceber o outro lado da forma (a excluso)
como fenmeno socioestrutural.450 (nossa traduo).
A perspectiva da incluso/excluso ofertada pela teoria dos sistemas

possui a vicissitude de retirar o ocultamento de problemas sociais mascarados pelo
conceito de direito humanos. Com a diferenciao funcional da sociedade, o problema
referente incluso/excluso passa a ser regulado pelos prprios sistemas funcionais, no
havendo uma instncia nica que possa centralizar a reger os demais subsistemas; portanto,
a regulamentao do que se caracteriza por lcito/ilcito em determinado caso depende
exclusivamente do sistema do direito, saber se um indivduo dispe ou no de dinheiro
aspecto regulado pela economia, o que se toma como obra de arte cabe ao sistema da arte,
etc.
Contudo, a distino realizada por Luhmann auxilia na percepo de que
o fenmeno da incluso em um dos sistemas parciais no implica em ato imediatamente
correspondente nos demais subsistemas. J em relao excluso, os sistemas no
obedecem a esta mesma lgica, na medida em que a excluso se propaga com muito mais
fora que a incluso.
Deveras, a referncia mltipla dos sistemas funcionais refora a
excluso; por exemplo, o excludo do sistema educacional que no sabe ler nem escrever
certamente estar excludo do mercado de trabalho e at do sistema poltico (vedao
candidatura do analfabeto ou a recente possibilidade de os mesmos exercerem o direito ao
voto). A excluso de um sistema reduz as possibilidades de participao em outros
subsistemas, segregando uma boa parte da populao que se torna invisvel sociedade.
Assim, os sem trabalho, sem recursos monetrios, sem documentos, sem relaes ntimas
450
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 495-496. Texto
original: En principio cada cual debe ser sujeto de derecho y disponer de ingresos suficientes para poder
participar en la economa. Cada cual participando en las elecciones polticas debe poder reaccionar a sus
experiencias con la poltica. Cada cual hasta donde de debe cursar al menos los grados elementales
en las escuelas. Cada cual tiene el derecho a un mnimo de beneficios sociales, al servicio de salud, a una
sepultura legal. Cada cual puede casarse sin necesidad de autorizaciones. Cada cual puede elegir una
confesin religiosa o renunciar a ella. Y si alguien no aprovecha sus oportunidades de participar en las
inclusiones, esto se le atribuye individualmente. De esta manera la sociedad moderna se ahorra al
menos por lo pronto el percibir el otro lado de la forma (la exclusin) como fenmeno
socioestructural.
191
estveis, sem acesso a contratos e sem proteo jurdica, sem possibilidade de distinguir
campanhas polticas de eventos carnavalescos, analfabetos e desnutridos encontram
possibilidade de participao reduzida nos sistemas sociais.
Deste modo, a excluso de um dos subsistemas parciais da sociedade
gera uma ao em cadeia, tendente promoo da excluso dos demais; com isso,
acelera-se o aumento da classe de subintegrados, destitudos de direitos e marginalizados
socialmente. O resultado final a destituio paulatina de alguns indivduos ou grupos da
condio de pessoa. Estes indivduos passam a ser vistos socialmente como destitudos de
personalidade, ou seja, so tratados como simples corpos, na medida em que, por
estarem desprovidos de qualquer direito, no conseguem se identificar com o conceito de
pessoa previsto no sistema jurdico. A ausncia de identificao, em razo do alto ndice
de tolerncia excluso, parte das elites sobreintegradas e tambm dos prprios
excludos.451
Os efeitos deletrios desse problema foram sensivelmente percebidos
pelo autor por meio do emprego do arsenal terico-metodolgico da teoria dos sistemas. A
partir da perspectiva luhmanniana, Villas Bas Filho constata que a tolerncia excluso
em nveis desproporcionais torna o conceito de pessoa imprestvel para servir como
mecanismo de acoplamento estrutural entre as conscincias psquicas e a comunicao
social, gerando a inadaptao e marginalizao de pessoas ou grupos.
Essa grande massa de subintegrados, que no logra atingir o estatuto de
pessoa, ao se ver como simples corpo, passa a no irritar o sistema social com demandas
que invoquem o conceito de personalidade; so mantidos, portanto, fora do acesso s
prestaes dos diversos subsistemas sociais, dentre os quais o sistema do direito.
Permanecem como [] simples corpos imprestveis e inadaptados que, nessa medida,
no so percebidos e, ademais, tambm no se percebem como pessoas.452
A subcidadania, apesar de no gerar o colapso autopoiese do direito,
promove problemas significativos para o sistema, o qual no consegue servir de premissa
de comportamento para os excludos, ou seja, no realiza, em relao a eles, a
451
452
p. 337.
Ibid., p. 341.
192
generalizao congruente de expectativas. Com isso, prevalece a violncia em detrimento

da expectativa cognitiva, liberando as formas primrias e instintivas de defesa.
4.6
Aes desconfirmadoras: reao excluso comunicativa
A indiferena em relao ao cdigo do jurdico ocasionada pela excluso

endmica proporciona a ampliao das denominadas aes desconfirmadoras, as quais
buscam pr fim relao entre mando e obedincia construda pela situao comunicativa.
Nesse aspecto, Mara Regina de Oliveira, em sua obra O desafio autoridade da lei: a
relao existente entre poder, violncia e subverso, demonstra como as pessoas alijadas
da participao comunicacional nos diversos sistemas sociais, deixam de assumir a
condio de endereados sociais da ordem emanada pela autoridade, subtraindo-se
aplicao do direito453.
A desconfirmao evidencia a prpria relao de poder, podendo
provocar sua destruio. Isso porque aquele que desconfirma no se sente na obrigao do
cumprimento do comando, exatamente por no reconhecer autoridade ao emissor. Assim,
se a desconfirmao for bem sucedida, pode criar uma nova relao de poder, paralela
primeira, fazendo ruir a ordem social existente. Com isso, a autora demonstra que a justia
condio moral do direito, de tal forma que, quando os destinatrios sociais detectam
arbitrariedade no discurso normativo, perde-se essa condio moral, abrindo espao para
reaes desconfirmadoras.
por isso que, na perspectiva de Mara Regina de Oliveira, a injustia
no retira a validade, mas faz com que esta perca sentido. Com isso, o sujeito exposto
relao insuportvel da injustia passa a ignorar a autoridade do emissor. Assim, quando
no h mais espao para o descumprimento da norma, mas apenas para a coao, a relao
de poder se destri.
Deveras, nesta perspectiva o direito se manifesta-se por meio da
linguagem, veculo utilizado pelo homem para se comunicar, ou seja, para que qualquer
fenmeno ingresse no mundo jurdico, ele deve estar posto em linguagem. Nessa esteira, o
453
Vide OLIVEIRA, Mara Regina de. O desafio autoridade da lei: a relao existente entre o poder,
obedincia e subverso. Rio de Janeiro: Corifeu, 2006.
193
direito visto como um cdigo artificial que comunica padres de comportamento (regra
de conduta), atribuindo-lhes valores. A comunicao entre sistema jurdico est acoplada
aos sistemas psquicos, na medida em que depende de um emissor (orador) ao seu receptor
(ouvinte).
Apenas haver comunicao jurdica se houver compreenso
(acto-de-darla-a-conocer/acto-de-entenderla), entendida como a aceitao da comunicao
como premissa de um comportamento, seja ele favorvel (consenso) ou contrrio
informao transmitida (dissenso). Ou seja, torna-se necessrio o ato de ensinar e aprender,
na medida em que aquele que se comunica no s emite uma mensagem, mas apela ao
entendimento de outrem.
Qualquer comunicao transmite um contedo (relato), mas tambm
impe um comportamento (cometimento), de modo a definir a relao entre os partcipes.
Assim, um amigo que diz: Acho melhor voc entregar o trabalho escolar no prazo e um
o professor que afirma ao aluno: Acho melhor voc entregar o trabalho escolar no prazo,
apesar de expressarem o mesmo enunciado, produzem informaes no sentido da teoria
dos sistemas j esposado diferentes.
O aspecto cometimento, quase sempre, comunicado de forma
analgica. ele que estabelece as relaes de igualdade e desigualdade dos partcipes da
comunicao. Quando emissor e receptor encontram-se em posio de igualdade, diz-se
que a relao simtrica. Porm, quando estes esto em uma relao desigual, temos uma
relao complementar.
A interao comunicativa sempre pode ser conflituosa, em razo da
possibilidade de dissenso tanto em relao ao aspecto relato, quanto ao cometimento. Da
que [] a idia de poder aparece como um meio (mdium) de comunicao que pode ser
generalizado simbolicamente nas interaes sociais.454
A ideia de poder est sutilmente difusa e espalhada por todas as relaes
humanas. Para se entender esta ideia, deve-se compreender o que se entende por (i)
complexidade, (ii) seletividade e (iii) contingncia, por meio da teoria dos sistemas.
454
194
A complexidade, como visto em captulos anteriores, decorre do fato de

que sempre existem maiores possibilidades de ao do que se pode realizar. Assim, em
razo da complexidade, h necessidade de selecionar algumas possibilidades, em
detrimento de outras. Isso implica que a seleo realizada pelo emissor da mensagem pode
no ser confirmada pelo receptor, desiludindo suas expectativas, causando, ento, a
contingncia.
As contingncias provocam angstia social, pois evidenciam a
potencialidade de conflito em relao ao relato ou cometimento. Esta estrutura transposta
para a compreenso do fenmeno do poder. V-se que tanto emissor quanto receptor
possuem s suas disposies mais de uma alternativa quanto tomada de posio em
relao ao contedo e cometimento.
Assim, para que haja poder, deve haver certa possibilidade de escolha
entre os comunicadores, o que afasta o exerccio da coao. Na coao, quando se reduz
as possibilidades de escolha do coagido, tambm se diminui o poder455, portanto poder e
fora esto relacionados mas no se confundem. O poder est ligado ideia de controle,
potencialidade do uso da fora e no ao seu emprego em si; deste modo, a seleo exercida
por um dos comunicadores deve reduzir as possibilidades de ao do outro, mas no a
neutralizao total do poder de escolha.
O emissor sempre espera que a seletividade por ele realizada seja
assumida como ponto de partida para a seleo feita pelo receptor; porm, h sempre
espao para a desiluso da expectativa (contingncia) e estabelecimento do conflito, j que
a contingncia est ligada tanto ao aspecto relato, quanto o cometimento.
Deste modo, a desiluso da expectativa pode implicar: a) na adaptao da
expectativa desiludida realidade (atitude cognitiva) ou b) na manuteno da expectativa
em detrimento da realidade (atitude normativa). A atitude normativa no se adapta
realidade, ao contrrio, considera sua no observncia como seu ambiente; trata-se do
outro lado da forma do qual no se pode abrir mo; o ilcito sempre ser um pressuposto da
licitude, no sendo possvel dele se desprender456.
455
456
Sob o tema, vide tambm KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998.
195
Por essa razo, o carter prescritivo das normas jurdicas deve

estabelecer uma relao complementar entre emissor/receptor, colocando-os na posio
autoridade/sujeito. Este carter complementar pode ser expresso de forma digital (modais
denticos) ou analgica (rituais previstos no mundo jurdico). O emissor, no discurso
jurdico, entra fortalecido, j que h a inverso do nus da prova em seu favor, de modo
que cabe ao receptor justificar da no recepo da mensagem.
A supremacia do emissor garantida graas institucionalizao da
relao de autoridade, por meio da insero do conceito na prpria concepo de Estado,
que garante o consenso suposto e annimo de terceiros. Portanto, o Estado representa a
fico de um consenso, ainda que, na verdade, exista o dissenso social.
Este consenso gerado por abstraes sociais, tais como o processo
legislativo, eleio democrtica, voto universal, dentre outros. Em consequncia, o carter
jurdico das normas decorrer do grau de institucionalizao do seu aspecto cometimento,
capaz de garantir o consenso geral presumido de terceiros.
Contudo, o relato da norma tambm necessita ser garantido contra a
contingncia, ato que realizado pelos chamados ncleos significativos, que funcionam
como centros integradores de sentido. Em sistemas complexos, estes ncleos significativos
consistem nas ideologias, que hierarquizam os valores. Valores so, portanto, preferncias
abstratas e gerais por certo conjunto de contedo abstratamente integrado em um sentido
consistente, representando o sentido do consenso social. Por sua vez, as ideologias consistem
na avaliao dos prprios valores, hierarquizando-os. Deste modo, as ideologias so
fechadas e no dialogam entre si (ex.: ideologia liberal x ideologia comunista).
Sob esse ngulo pragmtico, Mara Regina de Oliveira ensina que as
normas jurdicas possuem, portanto, as duas dimenses apresentadas: (i) o relato,
responsvel pelo contedo da mensagem sgnica; e (ii) o cometimento, responsvel pela
relao complementar estabelecida entre emissor/receptor. Com base neste ngulo de
anlise, ao receber mensagem normativa, o emissor poder confirm-la, rejeit-la
(descumpri-la) ou desconfirm-la. A rejeio no afeta o cometimento, mas, sim, o relato;
porm, a desconfirmao retira o aspecto do consenso presumido, na medida em que
demonstra que nem todos reconhecem autoridade e nem todos se colocam na posio de
sujeitos da comunicao.
196
Deste modo, a desconfirmao da autoridade no se enquadra na

dicotomia lcito/ilcito, pois retira a presuno do consenso, na medida em que demonstra
que nem todos reconhecem autoridade e nem todos se colocam na posio de sujeitos da
comunicao.
muito comum que as atitudes desconfirmadoras no temam a represso
e visibilidade. Ao contrrio, como negam a autoridade do emissor, no buscam qualquer
discrio vejam-se, exemplificativamente os atentados terroristas, pelos quais grupos
brigam pela autoria. deste modo que a desconfirmao evidencia a prpria relao de
poder, buscando provar a sua destruio.
Quando os endereados sociais desconfirmam a relao de autoridade
(cometimento) e o contedo (relato) das mensagens normativas eles,
abertamente, eliminam o controle da seletividade que o editor normativo
tenta realizar. [] aquele que desconfirma, desilude integralmente esta
expectativa, pois age como se a autoridade, e os atos de coao que ela
determina nas suas mensagens, no existissem.457
Em suma, aquele que desconfirma no se sente obrigado ao cumprimento

do comando porque no reconhece a autoridade do emissor e, consequentemente, no se
sente na posio de sujeito da relao. Se a desconfirmao for bem sucedida, pode criar
uma nova relao de poder, paralela primeira, fato que dever ser evitado pelo emissor.
Nesse aspecto, tem-se que, embora o direito no se confunda com a fora
fsica, com ela guarda estreita relao, trazendo uma base de segurana para a
comunicao sgnica. O uso da fora fsica passa a ser visto pelo detentor do poder e o
submetido como uma alternativa a se evitar, na medida em que um sair vencedor e o
outro, consequentemente, perdedor. Esse fato inclui na relao comunicativa o
esquematismo binrio: forte/fraco, o qual, para o direito, se reproduz como
jurdico/antijurdico.
Portanto, deve estar claro ao submetido que, caso haja o emprego da fora
fsica, ele sair muito prejudicado, de modo que se torna vantajoso cumprir o comando.
Assim, a potencialidade do uso da fora ou, em outros termos, o uso da fora fsica como
faculdade elemento necessrio gnese do poder. Contudo, caso haja seu emprego efetivo,
haver a extino da relao de poder, passando a ser apenas fora fsica.
457
197
A relao existente entre fora e poder deve ser velada, dissimulada. Este
velamento, que proporciona a imposio de significaes de um determinado grupo ou
classe social, denominado de violncia simblica.
A violncia simblica promove a seleo de significaes possveis da
comunicao social, impondo, arbitrariamente, aquele conjunto de significaes que
expressam o interesse dos grupos ou classes dominantes. Deste modo, [] o cdigo de
poder inclina-se a reproduzir este arbtrio cultural ao longo das relaes que ele estabelece
[] as relaes de poder sero mais fortes na medida em que forem desenvolvidas sem
que seus agentes sociais se dem conta de seu exerccio []458. Como se v, para a
ocorrncia da violncia simblica, h necessidade que este arbtrio no seja imposto
forosamente, mas, sim, que emissor e receptor se reconheam, reciprocamente, como
legtimos ocupantes destes polos da relao. Portanto, por meio da violncia simblica,
h a interao dos esquematismos forte/fraco, jurdico/antijurdico, de modo que o direito
igualmente dissimula as relaes de fora que esto em sua base. A legitimidade decorre
da pr-dispensa do emissor (detentor do poder) de produo de provas a respeito das
condies da instaurao e perpetuao do poder, ocorrendo a inverso do nus da prova
em favor do editor normativo, o que garante sua meta-complementaridade. Ou seja, [] o
poder ser legtimo na medida em que no necessitar do esclarecimento das reais
condies de sua instaurao, bem como das de sua perpetuao.459
A autoridade possui sua relao de supremacia garantida pela inverso
do nus da prova, de modo que apenas reconhece como possveis duas reaes do sujeito
passivo da comunicao: (i) a aceitao ou (ii) rejeio do comando. Nesse aspecto,
autoridade no reconhece a desconfirmao, por meio da qual o sujeito passivo no
apenas rejeita o comando, mas, sim, a prpria supremacia do emissor.
Assim, mesmo que o sujeito passivo descumpra o comando, ele deve
manter o respeito e submisso autoridade. Para tanto, deve-se firmar o esquematismo
binrio lcito/ilcito, de modo que as expectativas do emissor sejam garantidas como lcitas
e a expectativas contrrias a elas, ilcitas.
458
459
Ibid., p. 109.
198
Caso o receptor exera uma ao desconfirmadora, poder escolher entre

(i) ceder em relao s suas expectativas, em outros termos, confirmar a desconfirmao,
(ii) ou mant-la inclume frente desconfirmao, optando por desconfirmar a
desconfirmao.
A reao desconfirmadora ocorre quando a legitimidade entra em crise,
ou seja, quando o exerccio da violncia simblica no suficiente. A desconfirmao
retira a presuno de inverso do nus da prova do emissor e de licitude de suas
expectativas, de modo que as expectativas contrrias tambm no so vistas como ilcitas;
deste modo, [] a desconfirmao pe mostra que o consenso social presumido, que
garante a supremacia do emissor normativo, fictcio, e que pelo menos algum no aceita
a relao de autoridade.460
No s, a desconfirmao evidencia o problema da justia, na medida
em que destri a pretenso de que o sentido do contedo das normas jurdicas seja aceito
apenas em razo do respeito aos procedimentos de positivao.
O sentido de justia uma espcie de condio moral do direito, assim,
quando os destinatrios sociais detectam uma arbitrariedade no discurso normativo, h a
perda desta condio moral, abrindo-se espao para reaes desconfirmadoras. Assim, a
afirmao de injustia da norma no lhe retira a validade, porm, ignora a autoridade do
emissor normativo, o que caracteriza um ato de revogao da norma, ainda que diferente
da tradicional revogao feita por outro comando normativo.
Isso porque retira-se o cometimento normativo, na medida em que o
sujeito percebe uma perverso do ato de fala realizado pelo emissor (autoridade). Em
outros termos, houve o abuso das condies do uso potestativo da autoridade em razo
do aniquilamento do sujeito da relao comunicativa. Essa , portanto, a consequncia
gerada pela excluso da participao comunicativa no sistema parcial do direito. Vejam-se
alguns exemplos trazidos pela autora:
Se algum for condenado por um crime que no cometeu, esta mensagem
normativa torna-se injusta porque desmascara a situao insuportvel em
que o sujeito colocado e no apenas porque o crime no foi
demonstrado. [] Esta frmula no neutraliza o discurso desconfirmador
460
199
do sujeito, mas o prprio sujeito, na medida em que, tendo ele cometido

ou no o crime, ser condenado.461
Assim, no caso acima, tendo o sujeito confirmado ou desconfirmado a

mensagem emanada pela autoridade, ele ser punido. Com isso, a relao complementar
desaparece, na medida em que no h mais espao para o descumprimento da norma, mas
apenas para a coao (fora), que destri a relao de poder; nesta mesma condio, tem-se
o caso de morador da periferia que, apenas por ser negro, estar mau vestido ou
caminhando noite pelas ruas, preso ou violentado pela autoridade policial.
Porm, ainda que haja evidente desconfirmao, a autoridade no pode
reconhecer que ignorada/rejeitada em sua supremacia; ao contrrio, buscar sempre
manter a complementaridade. Com isso, a autoridade tenta demonstrar que a rejeio do
aspecto cometimento, em verdade, trata-se de simples rejeio do aspecto relato
(descumprimento normativo).
A validade da norma est vinculada possibilidade de neutralizao das
atitudes desconfirmadoras, por meio da imunizao das contrarreaes dos endereados,
garantindo a metacomplementaridade; a esta atitude chama-se calibrao.
Um modo de calibrao realizado pelo editor oficial demonstrar a
invalidade da norma-origem emitida pelo sujeito desconfirmador, igualando o
comportamento de seu adversrio a um mero ilcito. Pode, porm, agir o editor oficial de
forma mais sutil, modificando a norma-origem de seu sistema, de modo a recepcionar a
atitude desconfirmadora e enquadr-la em sua prpria ordem jurdica, tal como,
exemplificativamente, a eventual liberao do uso de drogas, de maneira controlada pelo
prprio ente pblico. Contudo, caso a ao desconfirmadora seja bem-sucedida, ela pode
destruir a autoridade e estabelecer uma autoridade paralela.
Como visto, o sistema jurdico possui um fechamento operativo por meio
do cdigo binrio lcito/ilcito; porm, cognitivamente aberto ao meio-ambiente,
adaptando-se a mudanas sociais. O fechamento operacional no implica na eliminao do
meio-ambiente, mas impede que o sistema seja integralmente controlado por elementos
461
obedincia e subverso. Rio de Janeiro: Corifeu, 2006, p. 115-116.
200
externos, tais como, no mbito do direito, a poltica, economia, sociologia, etc. Com isso, o
direito, apesar de ser permevel s mudanas sociais, no por elas controlado.
Com base nesta compreenso, Luhmann afirma que no existe uma teoria
da justia com critrios exteriores ao do prprio sistema jurdico, porque todos os valores
que circulam na sociedade ou sero prprios do sistema ou juridicamente irrelevantes
(autopoiese).
Porm, a autora aceita a perspectiva de Marcelo Neves de que,
notadamente nos pases perifricos, h prevalncia do sistema alopoitico, ou seja, o
sistema permanece condicionado pelo meio-ambiente, de modo a diluir seu fechamento
operacional. A alopoiese, conforme tratado em tpico anterior, decorrente da
sobreposio de outros cdigos de comunicao, tais como o econmico (ter/no ter), o
poltico (poder/no poder), ao cdigo do jurdico (lcito/ilcito).
Assim, a alopoiese pe em evidncia a relao direito e poder, na medida
em que no concretiza, na realidade, o princpio da legalidade, previsto na constituio, o
qual se transforma em uma retrica do poder estatal. Deste modo, as abstraes
constitucionais no se refletem na prxis, atuando to-somente como figura de retrica
poltica (Constituio simblica).
Referida problemtica, na viso pragmtica da autora, compromete a
validade e eficcia das mensagens normativas, comprometendo a relao autoridade/
sujeito, na medida em que o prprio editor descumpre as normas postas, fortalecendo os
poderes informais. Assim, quando a norma no possui contato algum com a realidade, no
servir mais que um smbolo de retrica da situao comunicativa, de modo que o direito
restar imediatamente subordinado ao jogo do poder.
A ocorrncia da constitucionalizao simblica e desjuridificao da
realidade constitucional acompanha o sistema normativo brasileiro desde as Cartas
imperiais at o tempo presente. Tal fato promove o descrdito da autoridade pblica,
retirando a lealdade dos sujeitos sociais que passam a contestar sua supremacia por meio
de aes desconfirmadoras.
201
5 CINEMA COMO MEIO DE OBSERVAO DO SISTEMA DO

DIREITO E DA POLTICA
Aps a balizada anlise dos observadores internos do sistema jurdico,

passa-se observao de segunda ordem sobre os observadores externos deste sistema,
mais propriamente da observao realizada pelo cinema e as vicissitudes que esta anlise
pode trazer ao estudo da presente temtica.
De fato, o direito, preso em suas amarras estruturais, no pode observar a
si mesmo sem se descrever a partir de um ponto de observao interno (ao exemplo dos
pareceres jurdicos). Deste modo, buscar outros pontos de observao tais como a
sociologia e a arte pode auxiliar na desconstruo do conformismo de seus dficits
estruturais.
Para demonstrar a importncia do recurso a outros espectros de
observao para a anlise do sistema jurdico, Luhmann recorre metfora do dcimo
segundo camelo462. Trata-se de um beduno que, ao dispor em testamento de sua herana
composta unicamente de camelos , resolve atribuir a seguinte diviso entre seus trs
filhos: ao primognito, outorga a metade de seus animais; ao segundo filho, um quatro e,
ao terceiro, um sexto.
Chegado o momento de sua morte, percebe-se que lhe restavam apenas
onze camelos para serem repartidos aos herdeiros. O primognito reivindica seis animais,
logo, mais da metade, causando indignao aos irmos. Chama-se um terceiro
comunicador (juiz) para a resoluo da questo, o qual resolve a problemtica pelo
emprstimo de um de seus camelos. O monte partvel, agora composto por doze camelos,
j no oferece dificuldades, sendo repartido em seis, trs e dois animais, de acordo com a
idade do filho herdeiro; remanesce um camelo, o qual pode ser devolvido ao seu
proprietrio original (juiz).
A aplicao desta metfora observao do direito demonstra que o
recurso outra posio terica capaz de auxiliar na superao dos dficits estruturais do
sistema jurdico. O direito opera conforme seu cdigo binrio lcito/ilcito, porm, no
462
202
pode opinar sobre a licitude da ilicitude ou sobre a ilicitude da licitude. Qual seria, ento, o
dcimo segundo camelo para o direito? Poder a arte exercer essa funo?
Nessa perspectiva, adota-se como ponto de partida a possibilidade de
dilogo entre a sociologia jurdica e a expresso artstica capaz de ser reconhecida pelos
seus destinatrios como manifestao cultural de um povo ao reproduzir sua identidade e,
assim, auxiliar na construo da heterodescrio do sistema jurdico.
Deste modo, o sistema do direito e o sistema da arte, ao conviverem
como sistemas parciais da sociedade, promovem mtua irritao; assim, o direito deve ser
capaz de reconhecer o que que se apresenta atravs da arte e internalizar, por meio de
suas prprias estruturas, as irritaes promovidas pelo entorno, transformando-as em
informao463.
Nesse ponto, conforme alertado por Guilherme Leite Gonalves464, a
observao de elementos culturais apresenta-se como capaz de auxiliar de forma mais
produtiva na explicao da modernidade perifrica, na medida em que refuta o uso de
paradigmas evolutivos experimentados por pases centrais, notadamente o padro europeu.
Com isso evita-se a adoo de um standard social evolutivo, o que poderia acarretar a
depreciao das demais formas de experincia ao consider-las atrasadas por no
contemplarem os critrios necessrios conformao com o padro escolhido.
Como alternativa, Guilherme Leite Gonalves prope o uso dos
denominados estudos ps-coloniais cuja obra de maior repercusso o livro
Orientalismo (Edward W. Said) , os quais sugerem o pluralismo semntico, ou seja, o
afastamento do eurocentrismo, a fim de ampliar as narrativas para considerar os estudos
subalternos e perifricos na formao do patrimnio da modernidade. Para o autor, o
debate entre estudos ps-coloniais e teoria dos sistemas possvel por diversos fatores,
dentre eles: (i) a aceitao expressa por Luhmann da existncia de diversas narrativas
semnticas; (ii) o alinhamento da teoria luhmanniana com a ideia ps-colonial de sujeito
463
464
Por informao entende-se uma diferena entre algo e o resto, ou seja, uma diferena que se torna
sensvel pelo sistema em razo de sua diferena significativa; no se confunde, portanto, informao e
enunciado.
Comision_11/goncalvesElpostcolonialismoylateoradesistemas.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010.
203
descentrado, na medida em que reconhece que a realidade fruto de uma observao e

no algo em si; (iii) o alinhamento da ideia de lugar social hbrido, considerado como
um terceiro espao no ordem social, com a perspectiva luhmanniana de acoplamento
estrutural465.
A par dos frutferos apontamentos levantados por Guilherme Leite
Gonalves, o uso do cinema ser empregado como forma alternativa de descrio do caso
brasileiro, sem pretenso de adot-la como nica, na medida em que, conforme dito
anteriormente, a realidade no algo dado em si, mas decorrente da observao. Tenta-se,
portanto, proceder abertura do modelo luhmanniano a observaes de observadores
externos ao sistema jurdico, de modo a ampliar as possibilidades de teorizao.
Parte-se, portanto, de um estudo interdisciplinar, no sentido de buscar a
aproximao entre os diversos campos do saber, ultrapassando a conhecida segmentao
analtica epistemolgica. Assim, a interdisciplinaridade, atualmente em voga no estudo
jurdico brasileiro, adotada como modo de formulao de um trplice protesto contra: (i)
um saber ultrafragmentado em especialidades que foge ao conhecimento do todo; (ii) a
esquizofrenia intelectual, alienada em funes compartimentadas do agir humano, que
condiciona os indivduos a no desabrochar suas especialidades; e (iii) contra o
conformismo das idias prontas466. Neste sentido, a interdisciplinaridade adotada como
uma categoria cientfica que busca a articulao da pesquisa com as manifestaes
artsticas do cinema, a fim de aquebrantar as radicais reparties epistemolgicas do saber,
ou, para usar o termo de Japiassu, o babelismo cientfico467.
As cincias humanas compartimentalizadas em fronteiras rgidas das
disciplinas entendidas como feudos intelectuais que buscam a progressiva explorao
cientifica especializada numa certa rea ou domnio homogneo de estudo468 acabam
alienadas do mundo dos objetos naturais e tcnicos. Diante disso, [] deparamo-nos com
465
466
467
468
Comision_11/goncalvesElpostcolonialismoylateoradesistemas.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010, item 4, p.
07-12.
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 43.
Vale lembrar que, conforme leciona JAPIASSU, a interdisciplinaridade vai alm da pluridisciplinaridade.
Esta se apresenta como prtica pedaggica, enquanto que a interdisciplinaridade diz respeito pesquisa
cientfica, ou seja, reivindica o status de categoria cientfica. Ibid., p. 51.
Ibid., p. 61.
204
as cincias humanas desligadas do mundo, o homem no conseguindo mais, atravs da fora

de seu esprito, remodelar o meio natural e tcnico469; fato que eleva a interdisciplinaridade
como emergncia cientfica, e no apenas como modismo passageiro.
Deveras, a fragmentao do saber em disciplinas adveio da vontade
humana de chegar, por meio do recorte epistemolgico, ao conhecimento mais profundo da
poro da realidade observada cuja expresso mxima est no movimento positivista.
Contudo, certo que ao fatiar a realidade em prol da segurana das observaes realizadas,
destri-se a possibilidade de conhecimento do todo; assim, as observaes cientficas
passam a construir a sua realidade, a partir do real reduzido ao ngulo de viso particular
dos especialistas em questo470.
Torna-se claro, portanto, que, diante de um mundo altamente complexo,
no se mais possvel admitir o fracionamento estril das observaes, devendo-se
explorar as fronteiras existentes entre os diversos campos do saber. nesta seara que a
interdisciplinaridade aparece como horizonte epistemolgico novo, que busca no apenas a
justaposio ou o dilogo paralelo entre disciplinas tal como ocorre, respectivamente, na
multidisciplinaridade e pluridisciplinaridade, mas, sim, a formao de um campo unitrio
de conhecimento. Japiassu sintetiza o que se deve entender por interdisciplinaridade:
Passamos por graus sucessivos de cooperao e de coordenao crescente
antes de chegarmos ao grau prprio ao interdisciplinar. Este pode ser
caracterizado como o nvel em que a colaborao entre as diversas
disciplinas ou entre os setores heterogneos de uma mesma cincia
conduz a interaes propriamente ditas, isto , a uma certa reciprocidade
nos intercmbios, de tal forma que, no final do processo interativo, cada
disciplina saia enriquecida471.
Assim, a colaborao e intercmbio disciplinar, promovidos pela

interdisciplinaridade, mostram-se mais hbeis apreenso da complexidade moderna,
ainda que no se possa absorv-la em sua integralidade. Portanto, em um estudo que
pretenda, ainda que em detrimento de uma rigidez metodolgica, enfrentar um problema
de ordem social, torna-se exigncia a interao com outros ramos do saber, a fim de
reconstruir a unidade do objeto pulverizada pela fragmentao de mtodos de observao.
neste sentido que o presente estudo recorre ao uso do cinema para romper com o autismo
469
470
471
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 58.
Ibid., p. 66.
Ibid., p. 75.
205
da cincia jurdica e promover um enriquecimento mtuo mediante trocas recprocas entre

arte, direito, sociologia e filosofia (interdisciplinaridade estrutural).
5.1
A reconstruo do mundo real a partir do cinema
Um investigador observa o que os demais observam. Quem ama tem

interesse em saber se a amada tambm tece os mesmos sentimentos; o sistema econmico
observa ao mercado, analisando se a demanda corresponde oferta e se adquirem os bens
por determinado preo. Do mesmo, para se compreender a arte deve-se antes saber como
os artistas observam o objeto, ou seja, deve-se realizar uma observao de segunda ordem
(crtica) sobre a observao de primeira ordem (arte)472.
Primeiramente, cumpre ressaltar que a escolha pelo cinema brasileiro,
fruto de pensadores que experimentaram a vivncia cultural do pas, torna possvel a
construo de mundos imaginrios dentro do prprio mundo externo. Essas figuraes
permitem compreender o ambiente a partir do autoencontro, de modo que a percepo do
mundo externo confunde-se com a autopercepo, na medida em que o objeto observado
no algo em si mesmo, mas logros da conscincia473.
E o encontro com o mundo autoconstrudo potencializado pela arte
cinematogrfica, que contempla, em um simulacro onrico, a percepo visual e auditiva,
potencializando o efeito real da arte. Nessa esteira, Mara Regina de Oliveira afirma que,
Quando a imagem bem montada, em termos dramticos, ela produz o
chamado efeito real, to bem explicado pela psicanlise e adquire um
alto poder de penetrao mental, facilitando a reflexo crtica dos temas
de forma completa, pois mescla manifestao emocional com reflexo
racional.474
atravs da qualificada construo do real que a arte alcana sua

autenticidade existencial, desconstruindo-se enquanto fico para assumir o direito sua
prpria objetividade. Essa reconstruo do mundo originalmente elaborada possibilita a
aceitao de sua oferta de seleo, na medida em que se impe como algo novo que deve
472
473
474
Vide LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006, p. 292.
2005, p. 18.
206
ser assim como se apresenta, apesar de no existir em parte alguma um modelo que lhe
corresponda475.
As obras cinematogrficas selecionadas para a anlise da democracia do
pas possuem essa vicissitude. Apesar de ser um recorte da realidade formado pela
observao do cineasta, permitem a anlise da realidade brasileira a partir de um mundo
construdo que instiga o debate a respeito dos problemas que desestimulam a
estabilizao da democracia enquanto conquista evolutiva; assim se busca produzir
informao no sistema da cincia e auxiliar a reconstruo de perspectivas tericas.
Os filmes escolhidos para anlise se mostram como provocaes do
sistema da arte que irritam aos demais sistemas parciais, em cujo interior podem produzir
informao, a partir dos estmulos daqueles; mostra-se, portanto, cabvel verificar se esses
inputs da arte provocam o envio de outputs pelo sistema jurdico.
Ainda,
busca-se
realizar
um
contraponto
entre
as
anlises
cinematogrficas realizados na dcada de 60/70 sobre a condio social no Brasil e os

roteiros contemporneos filmados em 90/2000. Com a anlise busca-se confrontar a
agenda de problemas levantada pela arte durante a ditadura militar e o modo de
processamento dessas crticas sociais aps a conquista da democracia. Analisa-se, nesta
esteira, a pertinncia do niilismo democrtico vivenciado nos dias atuais, que remete,
sempre, ao mito do tempo de antes, em que o passado se apresenta como um refgio
nostlgico ante a crise de legitimidade, abrindo as portas para o retorno de um regime
antidemocrtico476.
Do mesmo modo, a associao do cinema perspectiva cientfica
objetiva desvelar problemas sociais que, por uma tradio de ocultamento da violncia,
no so devidamente debatidos.
Joo Moreira Salles, ao debater a violncia no Brasil, demonstrou
estatisticamente a ausncia de problematizao adequada do tema em comparao com
outros pases que vivenciam situaes de conflito. Conforme ressaltou o renomado
cineasta, enquanto alguns conflitos internacionais, retratados por fotgrafos e jornalistas,
475
476
Sobre o tema, vide LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Helder, 2006,
p. 276.
GABARDO, Emerson. Eficincia e legitimidade do Estado: uma anlise das estruturas simblicas do
direito poltico. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 92.
207
possuem suas imagens premiadas e divulgadas em jornais de renome, no Brasil, a captura

imagtica da violncia relegada a jornais populares conhecidos como imprensa
marrom.
A questo que permanece : onde esto essas imagens? Por que esses
conflitos so retratados apenas como meio para instigar o consumo do terror? Talvez a
resposta na ausncia de debate crtico, o que pode ser minorado com a insero do cinema
como dado para o estudo cientfico:
Se algum jornal da grande imprensa digamos, Folha de S. Paulo, O
Estado de S. Paulo, Jornal do Brasil e O Globo estampar na primeira
pgina a imagem de um sujeito morto na rua, provocar um dilvio de
cartas dizendo coisas como no quero que isso esteja no meu jornal de
manh, so imagens de mau gosto. O que acontece ento que toda essa
violncia acaba confinada no gueto dos programas populares que ns no
assistimos, e criticamos, esses que oferecem a misria humana em
espectculo. O contexto determina a leitura. Nos jornais ou programas
populares, as imagens de violncia no so lidas criticamente. Existe uma
diferena e eu no quero dizer qual , eu teria de pensar a respeito, no
momento no sei entre uma mesma imagem publicada num jornal
popular e num jornal da grande imprensa. No segundo caso, a imagem
tem o potencial de produzir uma leitura crtica da realidade. Isso talvez
nos ajudasse a perceber a gravidade do fenmeno no qual vivemos.477
(grifo nosso).
Certo que a observao da arte pode se dar de duas formas elementares:

(i) com posicionamento crtico e (ii) sem posicionamento crtico. A arte sem
posicionamento crtico mantm-se no campo da percepo, na vivencia momentnea,
imediata e tangvel do presente, ou seja, na obteno primria da conscincia. J o
posicionamento crtico ultrapassa a sensao momentnea para tomar a percepo como
um dado objetivo que pode ser refletido pela conscincia. , portanto, neste sentido que o
cinema empregado como dado para a anlise cientfica.478
477
478
SALLES, Joo Moreira. Imagens em conflito. In: MOURO, Maria Dora Genis; LABAKI, Amir.
(Orgs.). O cinema do real. So Paulo: Cosac Naify, 2005, p. 83-95.
Sobre a diferena entre percepo e conscincia, vide LUHMANN, Niklas. El arte de la sociedad.
Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana; Herder, 2005, p. 31-41. Ainda, a respeito do cinema
como arte capaz de remontar o instante da presena, o agora, vide CHARNEY, Leo. Num instante: o
cinema e a filosofia da modernidade. In: ______; SCHWARTZ, Vanessa R. O cinema e a inveno da
vida moderna (Orgs.). So Paulo: Cosac Naify Edies, 2001, p. 386-407.
208
5.2
A construo da realidade pelo cinema
Desde que Georges Mlis, em 28 de dezembro de 1895479, percebeu que

o cinematgrafo, antes empregado para captar movimentos que serviriam para estudos
cientficos, poderia dar uma iluso de realidade a fatos fictcios, a arte nunca mais foi a
mesma. Deu-se, ento, a origem do cinema, que, de gerao em gerao, h mais de um
sculo, rene espectadores solitrios. O uso da cmera filmadora passou, em sua evoluo
histrica, de instrumento cientfico, a contadora de histrias, recordao de experincia e
denncias da realidade social; vai alm, portanto, do mero entretenimento, servindo tanto
para o deleite do espectador quanto para retir-lo de um estado de comodismo a respeito da
realidade.
Primeiramente, o que mais impressionou no cinema foi a possibilidade
de construo da iluso, em que o espectador passa a vivenciar os fatos mostrados na tela
como se estivesse em contato direto com as imagens projetadas, sem mediao. O irreal
projetado com caractersticas de realidade, passando o espectador a vivenciar o drama
como se fosse o prprio personagem; a essa iluso de verdade, d-se o nome de impresso
de realidade.
O olho mecnico, apesar de induzir-nos a crer na eliminao da
interveno direta de seu criador, aparentando ser a prpria expresso da realidade,
sempre conduzido pelo olhar do seu usurio. justamente o recorte da realidade feito pelo
cineasta que esconde elemento precioso de anlise; perceber a observao feita pelo
observador (observao de segunda ordem) pode trazer rico aprendizado, muito alm dos
textos escritos. A pergunta que fica : at que ponto a stima arte est voltada transcrio
do real? Realizar, a stima arte, a passagem de uma realidade vulgar para um mundo
suprarreal?480
A cmera pode recortar fragmentos de espao, focalizando-os de forma
ampla ou restrita. Diversamente do teatro, da pintura, da fotografia ou da literatura, o filme
capta a diferenciao de espaos para dar a impresso de uma realidade, segundo o olhar
de quem a manuseia, chamando o espectador a participar, como num sonho, das situaes
479
480
BERNARDET, Jean-Claude. O que cinema. So Paulo: Brasiliense, 2006, p. 11.

Sobre o tema, remete-se o leitor para AGEL, Henri. Esttica do cinema. So Paulo: Pensamento, 1957.
209
reveladas. Saindo do onrico, ao acenderem-se as luzes, fica a sensao da experincia

forjada, mas, se o espectador souber realizar uma leitura imagtica, poder trazer
consigo muitas reflexes tericas.
A par daqueles que utilizam o cinema apenas com a perspectiva de
mercado, preocupando-se com temas em que no predomine uma concepo ideolgica ou
que no problematize conflitos sociais o que afastaria a possibilidade de agradar a
gregos e troianos , existem filmes que podem servir como crtica da realidade,
afastando-se da concepo puramente mercadolgica.
O filme mercadoria, inspirado no sistema Hollywoodiano, toma um
ritmo acelerado que retira a potencialidade de reflexo do espectador. A velocidade do
ritmo favorecida pela temtica vazia geralmente encenada por efeitos especiais
inebriantes, perseguies calorosas, fugas e lutas serve to somente para alimentar a
indstria capitalista e o consumo de massa. Com isso, o indivduo, formado pela mdia,
tende a apresentar uma dificuldade em desenvolver um pensamento prprio, e uma
concentrao intelectual insatisfatria.481
Ciente do processo contnuo de alienao a que est exposta a maioria da
populao (e, como si ocorrer, grande parte dos acadmicos), Mara Regina de Oliveira
criou um mtodo criativo e inteligente de lidar com esta conduta social corrosiva ao inserir
a leitura imagtica de qualidade como mtodo de aprendizagem. Com isso, a massificao
afastada, sacudindo o aluno de sua zona de conforto intelectual e mostrando-o que a arte
no apenas epitelial, mas meio para uma transformao social.
A utilizao de filmes com objetivos pedaggicos possibilita uma
experincia esttica inusitada, mais eficaz na aproximao do estudo do direito da
realidade social do que o discurso verbal-escrito tradicionalmente empregado nas
academias.
Nos ensinamentos de Edgar Morin, percebe-se que a arte, dotada da
capacidade de deslumbramento, permite a compreenso do que no compreensivo na
vida comum, ou seja, para alm do conhecimento cientfico, possibilita o conhecimento do
eu e do outro configurando, queles que a experimentam, verdadeiras escolas de vida em
481
210
mltiplos sentidos: (i) escola da lngua, que permite o aprimoramento da comunicao

atravs do aprendizado da linguagem utilizada por escritores e poetas; (ii) escola da
qualidade potica da vida, da emoo esttica e do deslumbramento; (iii) escola da
descoberta de si, por meio da projeo/identificao em outros personagens; e (iv) escolas
da complexidade humana, ao permitir da vivncia simulada com seres e situaes
complexas.482
Em relao ao cinema, tem-se que essa possibilidade de aprendizado
humano ainda mais direta, pois permite que, em nico instante, as emoes que afloram
no espectador o faam experimentar o problema humano transmitido para alm das
explicaes lgicas. Assim, o cinema vai alm da explicao dos problemas humanos e
sociais, mas permite a compreenso dos mesmos. Tal como afirma Edgar Morin, Explicar
no basta para compreender. Explicar utilizar todos os meios objetivos de conhecimento,
que so, porm, insuficientes para compreender o ser subjetivo. [] a partir da
compreenso que se pode lutar contra o dio e a recluso.483
Deveras, enquanto o texto escrito concatena signos indiretos (smbolos,
na terminologia de Pierce) que necessitam de um esforo hermenutico do ente
cognoscente para aproxim-los da realidade, a imagem conduz, quase sem precisar da
mediao do raciocnio, realidade sensvel. Nas palavras de Jean Epstein: O texto s
fala aos sentimentos atravs do filtro da razo. As imagens da tela limitam-se a fluir sobre
o esprito da geometria para, em seguida, atingir o esprito do refinamento.484 Da a razo
de este autor qualificar o cinema como algo demonaco, uma vez que, em contraposio
racionalidade da imagem textual, o espetculo cinematogrfico se encontra diretamente
vinculado s qualidades mais primitivas dos seres humanos, quais sejam, a emoo e a
induo.
Semelhantemente ao estado onrico, o cinema encontra-se mais apto a
atingir o mago do irracional; lanando mo da poesia de imagens carregadas de valncias
sentimentais, o filme estimula o espectador a se projetar no prprio filme. H, assim, a
impresso da realidade vivida pelo espectador diante do cinema, decorrente da impresso
482
483
484
MORIN, Edgar. A cabea bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2000, p. 48-51.
Ibid., p. 51.
EPSTEIN, Jean. O cinema do diabo Excerto. In: XAVIER, Ismail (Org.). A aparncia do cinema:
antologia. 4. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2003, p. 294.
211
de que se assiste diretamente a um espetculo quase real, ou seja, desencadeia no

espectador um processo ao mesmo tempo perceptivo e afetivo de participao. O poder
projetivo do cinema faz com que o espectador no apreenda um ter-sido-aqui, mas um
ser-aqui vivo485.
Por sua vez, em relao s emoes experimentadas pelo espectador,
necessrio dividi-las em duas ordens, tal como leciona Hugo Mnsterberg: (i) emoes que
comunicam o sentimento da pessoa dentro do filme; e (ii) emoes que as cenas do filme
suscitam no espectador486.
O primeiro grupo de emoes, denominado de emoes primrias,
promove a projeo do espectador, o qual passa a sofrer, rir e temer com o prprio
personagem; tornam a ao do filme mais ntida e afetiva, mas alcanam os sentimentos
apenas de forma epitelial. J o segundo grupo de emoes, denominado de emoes
secundrias refere-se forma como a plateia reage s cenas conforme sua vida afetiva
independente, trata-se de sentimentos que o espectador superpe cena projetada, sendo,
portanto, de densidade mais profunda. Nesse aspecto, Hugo Mnsterberg alerta para o fato
da pouca explorao das emoes secundrias, as quais representam meios habilidosos de
despertar no espectador as particularidades de comportamentos e emoes impossveis de
serem atingidos pela linguagem textual.
O uso do cinema como instrumento pedaggico busca ir alm das
emoes primrias. Ainda que o cinema esteja vinculado prioritariamente ao eu irracional,
so as emoes secundrias riqueza inesgotvel para a explorao de uma racionalidade
esttica, til compreenso de fenmenos sociais de difcil acesso epistmico.
O recurso leitura imagtica empregado por Mara Regina de Oliveira
consiste em prtica pedaggica frutfera para a problematizao de temas clssicos da
filosofia do direito, os quais so arduamente recepcionados pelos acadmicos em razo da
dificuldade de abstrao, comum a uma sociedade desacostumada a problematizar a
realidade. Com isso, a autora logrou desenvolver uma perspectiva pedaggica mais apta a
formar acadmicos capazes de realizar um diagnstico crtico da sociedade brasileira, ao
485
486
Sobre a impresso de realidade do cinema, vide METZ, Christian. A significao do cinema. So Paulo:
MNSTERBERG, Hugo. A emoo. In: XAVIER, Ismail (Org.). A aparncia do cinema: antologia. 4.
ed. Rio de Janeiro: Graal, 2003, p. 51.
212
conjugar a racionalidade cientfica experimentao emocional imagtica. Essa

combinao mostra que a emoo indispensvel prtica de comportamentos racionais,
dado que, conforme leciona Edgar Morin, Tudo o que humano comporta afetividade,
inclusive a racionalidade.487
Na esteira de Jlio Cabrera, Mara Regina de Oliveira percebe que a
filosofia pode sofrer poderosas modificaes aps o surgimento do cinema. O potencial
reflexivo (des)construtivo da filosofia intensificado com a insero do elemento afetivo
(ou ptico), acrescentando cognio a emoo e a sensibilidade. A insero da logopatia
no estudo da filosofia trata-se, portanto, de questo emergencial, na medida em que []
para se apropriar de um problema filosfico, no suficiente entend-lo: tambm preciso
viv-lo, senti-lo na pele, dramatiz-lo, sofr-lo, padec-lo, sentir ameaado por ele, sentir
que nossas bases habituais de sustentao so afetadas radicalmente.488
Portanto, para compreender os problemas sociais, o homem precisa ir
alm do homo sapiens, faber, economicus; ou seja, precisa superar o conhecimento
objetivo do mundo promovido pela racionalidade, agregando razo a sensibilidade do
imaginrio, do ldico, do esttico. Precisa agir para alm da cincia e da tcnica, sob pena
de transmudar-se em homo demens, na medida em que seu apego razo leva-o a formas
frias de loucura: a loucura do excesso de coerncia. Deveras, conforme alerta Edgar
Morin, o apego ao primado da razo, a f absoluta na lgica, o fechamento de uma teoria
em doutrina blindada, so impulsos histricos barbrie, ao tornarem-se justificativas
inabalveis para a libertao das pulses destrutivas do homem489.
Por sua vez, a racionalidade atrelada afetividade e fantasia transborda o
genial, ao compor o cadinho da fonte criadora permanente. Uma ideia nova sempre brota
da associao da racionalidade liberdade criativa. Vejam-se, exemplificativamente, as
constataes fsicas de Newton ao observar o cair da ma ou o apagar das luzes em um
vago de trem; nesta circunstncia, percebe-se que [] a criao nasce do encontro entre
o caos gensico das profundezas psico-afetivas e a pequena chama da conscincia.490
487
488
489
490
MORIN, Edgar. O mtodo 5; a humanidade da humanidade. 4. ed. Porto Alegre: Sulina, 2007, p. 120.
CABRERA, Jlio. O cinema pensa: uma introduo filosofia atravs dos filmes. Rio de janeiro: Rocco,
2006, p. 16.
MORIN, op. cit., p. 117-120.
Ibid., p. 126.
213
Com o intuito de oferecer subsdios a essa metodologia inovadora do

pensar jusfilosfico que este trabalho, alm das valiosas contribuies tericas de Trcio
Sampaio Ferraz Jnior, Orlando Villas Bas Filho, Marcelo Neves e Celso Campilongo
sobre a aplicao da teoria dos sistemas realidade brasileira, discute, ainda, as
observaes feitas pela crtica esttica crise do sistema jurdico na modernidade
perifrica brasileira.
5.3
Glauber Rocha e o cinema novo brasileiro: observando o observador
Figura 3 Glauber Rocha observando o observador
Fonte: Blog 2001 Vdeo491
O Cinema novo teve sua origem no movimento neorrealista italiano

(1945) e objetivava promover a renovao do cinema no nvel da temtica e linguagem,
aproximando-se das preocupaes sociais e das relaes com o pblico. Marcado por
explorar ambientes do cotidiano e substituir o star-system por pessoas comuns, que
muitas vezes sequer eram atores, o Cinema Novo vencia a fora contrria da burguesia e
a penria econmica do perodo ps-guerra ao produzir filmes com oramentos enxutos.
Linguagem simplificada capaz de captar a situao dos atores em aes
do cotidiano, substituio dos estdios por ambientes naturais, preocupaes com o dia a
491
BLOG 2001 VDEO. 30 anos sem Glauber Rocha. 22 ago.

<http://2001video.empresarial.ws/blog/?p=2482>. Acesso em: 07 nov. 2010.
2011.
Disponvel
em:
214
dia do proletariado, camponeses e pequena classe mdia so escolha esttica marcante

deste movimento, cujos cineastas mais representativos no cenrio internacional foram
Vittorio de Sica e Roberto Rosselini492.
O Cinema Novo repercutiu positivamente no Brasil, criando uma
situao cultural inovadora, a qual permitiu a identificao cultural das elites,
anteriormente excludas da relao cinematogrfica pela prevalncia das chanchadas.
Desta forma, o movimento brasileiro afastava-se do cinema de estdio tipicamente
hollywoodiano para, introduzindo-se no cenrio do cotidiano brasileiro, expressar a
situao de subdesenvolvimento do pas; buscava, portanto, criar [] um cinema voltado
para a questo social e os oprimidos e capaz de fazer a crtica desse sistema social.493
Com isso, este movimento reproduz os problemas bsicos da sociedade brasileira,
passando a ser meio para a reflexo social sobre temas polticos, ticos, religiosos, dentre
outros.
O movimento cinematogrfico do Cinema Novo brasileiro atingiu
expresso internacional, ao permitir o estabelecimento com outros pases de um dilogo
cultural, anteriormente impossibilitado pela prevalncia de temticas afastadas da elite
cultural. At o golpe de Estado de 1964, conforme leciona Jean-Claude Bernardet, o
Cinema Novo tratava da temtica rural, abordando prioritariamente a misria dos
camponeses nordestinos, a violncia do cangao e problemas ligados famlia e ao
trabalho da classe ruralista, os quais tratavam de problemas bsicos decorrentes do
processo abrupto de industrializao por que passou a sociedade brasileira; nesta linha,
encontram-se os trabalhos de Glauber Rocha que abordavam como objeto a vida sertaneja
para, dentro desta perspectiva, problematizar a fome, o poder autoritrio, o regime de
propriedade da terra e a revoluo, ao exemplo de Deus e o Diabo na Terra do Sol,
Barravento e Serto-mar.
Porm, aps o golpe militar, a temtica rural se retrai e os cineastas
respondem aos reclamos de que o Cinema Novo s se ocupava de serto e favela, dando
espao para a tematizao de preocupaes urbanas da classe mdia, tais como o tema do
poder econmico, da poltica, da mulher como produto de consumo, dentre tantos outros
temas, ao exemplo dos filmes So Paulo S/A (Luis Srgio Person, 1965), A Opinio
492
493
BERNARDET, Jean-Claude. O que cinema. So Paulo: Brasiliense, 2006, p. 93-100.

Ibid., p. 95.
215
Pblica (Jabor, 1967) e Anuska, Manequim e Mulher (Ramalho Jr., 1968).494 Nesse
aspecto, [] o meio dos polticos e a relao dos intelectuais com o poder torna-se
tambm tema dominante, de que Terra em Transe (Glauber Rocha, 1967) o exemplo
mais significativo.495
Glauber Rocha representou uma gerao de intelectuais e artistas
brasileiros atentos ligao do cultural e do poltico; sua obra pura manifestao de um
desejo insacivel de comunicao prprio de um cinema da revoluo ou, em outros
termos, um cinema de autor, em que o produto fruto da atividade genuna e autntica
de seu pensador, em oposio ao cinema de produtor ou cinema-indstria, cujas
temticas so encomendadas para atender demanda de mercado. A conseqncia disto
o aprofundamento da expresso do autor, agora livre das amarras que o condicionam a
determinadas expectativas, com relao ao estgio exibio no processo de realizao do
valor da mercadoria flmica.496
Deveras, Glauber fruto da polarizao de conflitos sociais no qual uma
gerao emergiu para revolucionar e reagir; por ser completo, o cineasta consegue
surpreender com [] um movimento expansivo, articulando os temas da religio e da
poltica, da luta de classes e do anticolonialismo: do serto do Brasil como um todo, e
deste Amrica Latina e ao Terceiro Mundo.497
Glauber Rocha situa-se, portanto, dentro de um contexto artstico de
busca do carter nacional, a partir da libertao nacional do neocolonialismo, ou seja, da
refutao herana colonial dos pases desenvolvidos, a partir da criao de novas bases
tcnicas e temticas. Vale lembrar que o contexto nacional e internacional favoreceu a
busca pela autenticidade do cinema brasileiro; o perodo de 1960-1970 foi marcado pela
luta anticolonial dos povos africanos (vide revoluo argelina), alm da formao do
movimento artstico do Tropicalismo (segunda metade de 1967), que tomava a expresso
tropiclia de uma instalao de Hlio Oiticica, exposta no Museu de Arte Moderna do Rio
de Janeiro (maio de 1967)498. neste contexto que Glauber Rocha exibe, pela primeira
vez, seu filme Terra em Transe, escolhido como objeto de anlise do presente estudo, o
494
495
496
497
498
XAVIER, Ismail. O Cinema brasileiro moderno. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 62.
BERNARDET, Jean-Claude. O que cinema. So Paulo: Brasiliense, 2006, p. 103.
RAMOS, Ferno. Cinema Marginal (1968-1973): a representao em seu limite. So Paulo: Brasiliense,
1987.
XAVIER, op. cit., p. 117-118.
Ibid., p. 30-31.
216
qual possui cunho poltico provocativo, ao colocar em pauta temas incmodos sobre o
fracasso revolucionrio, a posio da elite no pas, a crtica ao populismo, a situao do
proletariado no seio da cultura de massa, dentre tantos outros temas apresentados por um
estilo cinematogrfico marcado pela alegoria. anlise, pois.
5.3.1
Terra Em Transe: sobre os sobrecidados e subcidados na democracia

perifrica
[]
A praa! A praa do povo
Como o cu do condor
o antro onde a liberdade
Cria guias em seu calor!
[]
Irmo da terra da Amrica,
Filhos do solo da cruz,
Erguei as frontes altivas,
Bebei torrentes de luz...
Ai! Soberba populaa,
Dos nossos velhos Cates,
Lanai um protesto, povo,
Protesto que o mundo novo
Manda aos tronos e s naes.499
O filme Terra em Transe 500 entrelaa uma ral estrutural e

sobreintegrados envoltos em meio a uma paisagem natural fantstica, que faz cenrio ao
delrio poltico vivido na Provncia de Alecrim. Na perspectiva de Glauber, o transe
palavra-chave para o filme em comento. O transe, a instabilidade das pessoas, a
instabilidade ideolgica, a instabilidade mesmo fsica das pessoas, e ento o meu filme
instvel. Eu no estou a fim de provar nada, eu quero descobrir as coisas, o que muito
diferente de provar.501
499
500
501
CASTRO ALVES, Antnio Frederico de. O povo ao poder. [Recife, 1864]. In: Poesias Coligidas.
Belm: Unama, [s/d], p. 3-5. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/
ua00072a.pdf>. Acesso em: 02 out. 2010.
TERRA EM TRANSE. Filme. Direo: Gluber Rocha, roteiro: Gluber Rocha, produo: Gluber
Rocha, fotografia: Luiz Carlos Barreto, edio: Eduardo Escorel, msica: Sergio Ricardo. Companhias
produtoras: Mapa Filmes e Difilm; Distribuio: Difilm. Longa-metragem, 35mm, preto e branco, 115
min. Rio de Janeiro, 8 maio 1967. Site oficial: <http://www.tempoglauber.com.br/glauber/Filmografia/
terra.htm>.
ROCHA, Glauber. Iderio de Glauber Rocha. Rio de Janeiro: Philobilion, 1986, p. 50.
217
Terra em Transe retoma, de forma alegrica, toda a discusso

socioantropolgica debatida linhas atrs, problematizando as questes sobre o ethos ibrico
deixado pelo passado colonialista, a condio da cidadania e a situao dos
sobreintegrados na sociedade brasileira. O espetculo da dominao, a bestializao do
povo, a violncia raizada na cultura popular so temas para a cinematografia do transe
poltico vivida pela Amrica Latina e, mais especificamente, o Brasil. Apesar de se passar
na provncia Alecrim, situada no pas alegrico Eldorado, o filme a projeo escancarada
do transe poltico brasileiro e o mal-estar em que vive esta sociedade.
Marcado pela alegoria, a instabilidade dos planos de filmagem, a
ausncia de colorao e a figurao kitsch dos espaos e personagens, Terra em Transe
promove verdadeiro choque no espectador ao criticar a mscara democrtica que envolve o
populismo, o amesquinhamento do mundo das elites dominantes e a contradio da figura
do intelectual-poltico; pe em relevo questes sobre quem povo e qual seu lugar na cena
poltica. Epitfio de uma poca, autocrtica e imprecao antimperialista veemente, Terra
em Transe condensou o Cinema Novo, em agonia, e preparou o tropicalismo.502
Em sntese, trata-se da trama poltica muito alm do horizonte da
revoluo decorrente do Golpe de Estado de 1964. Representa o movimento da luta
poltica em que, de um lado, est D. Porfrio Diaz (Paulo Autran), senador que serve aos
interesses da classe econmica representada pela Compaia de Explotaciones
Internacionales, e, de outro, o lder populista Dom Felipe Vieira (Jos Lewgoy), o qual,
aps obter o apoio popular, reprime as massas e extermina seus lderes. Entre eles, figura o
poeta e jornalista Paulo Martins, mostrado sempre em constante agonia por acreditar na
ideia romntica do povo como expresso nica do poder, mesmo que para isso haja sangue
e sacrifcio, alm de Sara, jovem idealista que luta de forma incessante pelo alcance das
possibilidades democrticas de Eldorado.
Portanto,
cada
um
dos
personagens
apresentados
representa,
figurativamente, uma camada da sociedade brasileira dos anos 60. Dom Porfrio Diaz
(Diaz), com seu discurso puritano, que equipara sua dedicao poltica ao amor divino
pela humanidade, sintetiza a postura dos defensores do golpe militar. Don Jlio Fuentes
502
XAVIER, Ismail. O Cinema brasileiro moderno. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 63-64. Vide
tambm XAVIER, Ismael. Serto Mar: Glauber Rocha e a Esttica da Fome. So Paulo: Brasiliense,
1983, p. 165-166.
218
(Fuentes) representa a classe econmica abastada; possuidor de um grande imprio da

comunicao, desloca-se entre as faces polticas, a fim de preservar seu poderio
econmico. Dom Felipe Vieira (Vieira) representa a frente poltica de carter populista,
com falsos discursos de proteo do povo que, aps a conquista do poder na Provncia de
Alecrim, se dissolve em palavras vans. Por fim, Paulo Martins (Paulo), personagem
central, representa um intelectual, poeta e jornalista que busca se opor ao regime ditatorial,
sem encontrar, porm, os meios adequados para tanto.
O filme se inicia com a imagem do mar; mar este que serviu para o
descobrimento e colonizao da Amrica. Com isso, Glauber resgata a imagem do passado
colonialista da Amrica Latina que, no caso brasileiro, deixa marcas incontestveis na
formao social. Conforme visto pela perspectiva de Srgio Buarque de Holanda, as dores
do parto da colonizao brasileira pariram uma sociedade essencialmente patrimonialista
que reflete esse legado na dominao poltica moderna; a percepo de uma classe de
subcidados e sobrecidados objeto de anlise de Glauber. Sua obra marcada por um
sentimento de urgncia, de denncia, em que, por trs da cmera, h um intelectual que
observa a sociedade e diagnostica o processo de formao de sua identidade como marcado
pela formao hierrquica do poder. Nas palavras do autor: No Brasil subsiste um sistema
medieval no qual os latifundirios desempenham a funo dos antigos senhores.503
Logicamente que Glauber no possui uma viso homogeneizada do devir
histrico; sabe que toda sociedade deve ser analisada com respeito aos seus padres
culturais e, por isso mesmo, reivindica a identidade nacional brasileira. Em sua anlise
crtica do transe poltico latino-americano no realiza nenhum comparativo com padres
ideais de pases centrais; quer apenas relatar a crise econmica, a dependncia externa, a
relao do povo e das elites. Mas Glauber, assim como Paulo, ainda um idealista, pois
acredita na possibilidade de se [] pr em prtica a verdadeira democracia que a
participao de todos no processo produtivo, distributivo e cultural.504 A praa do povo,
como o cu do condor.
Mas que povo esse que merece ser atendido pelas demandas polticas
e jurdicas, que precisa ter voz, se expressar, deliberar, combater? O povo...o povo Jos,
Joo e Maria, o povo faminto, desprezado, violentado, sujo; sua mais alta ambio
503
504
ROCHA, Glauber. Iderio de Glauber Rocha. Rio de Janeiro: Philobilion, 1986, p. 51.
Ibid., p. 52.
219
conquistar o que comer, beber e dormir. O povo so corpos que no se encontram no

conceito de pessoa, no possuem direitos, mas apenas angstias imediatas que precisam
ser sanadas por qualquer um que acene como seu pai protetor, tal como Dom Felipe Vieira,
que, aps tantas promessas, vira as costas para as demandas populares. neste contexto
que Glauber denuncia o populismo mascarado de pseudodemocracia que aparece, em
Terra em Transe, como um verdadeiro carnaval das massas.
Sara e Paulo, idealistas, buscam uma soluo para a excluso social.
Logo no incio do filme, Sara procura Paulo na redao do jornal em que ele trabalhava, a
fim de apresentar-lhe algumas fotos que representam a situao do povo de Eldorado; so
retratos de crianas famintas, pessoas em filas de hospitais, miserveis acorrentados nas
prises. Sara solicita a realizao de uma campanha, pois os donativos no so suficientes
para auxiliar essa gente, mas Paulo afirma que a soluo no esta, o que preciso um
lder poltico para solucionar esses problemas.
Relembrando o poema de El Gaucho (Jos Hernndez, Martn Fierro),
Paulo condena a situao dos excludos. Com a estrofe a seguir, Paulo revela seus ideais a
Vieira, formando com ele uma aliana aps ter relegado o apadrinhamento de Diaz.
Acredita, com isso, poder concretizar suas perspectivas polticas, colocando-se inteira
disposio de Vieira para auxili-lo a chegar ao poder. Segue a cena em aplausos mltiplos
ao aspirante a governador de Alecrim, risos, muitos risos...
[]
Es el hombre en su orfand
de la fortuna el desecho,
porque naides toma a pecho
el defender a su raza;
debe el gaucho tener casa,
escuela, iglesia y derechos.505
505
Terra em transe, 19. Poema de Jos Hernndez, El Gaucho, retrata a formao da classe conhecida como
gaucho ou gauderos, formada na sociedade argentina em razo da:
Mano de obra de las vaqueras,
Brbaro mestizo de la campaa,
Vctima original de la exclusin,
Estigma social y Ser nacional.
[]
Es el hombre en su orfand
de la fortuna el desecho,
porque naides toma a pecho
el defender a su raza;
debe el gaucho tener casa,
escuela, iglesia y derechos.
220
Segue-se a campanha de Vieira junto massa popular, inmeras

promessas de melhoria, abraos apertados no povo, etc. Em meio sua campanha, Vieira
interrompido por um lder da comunidade local, maltrapilho, com uma voz cansada, em
timbre baixo e respeitoso, com muita dificuldade em articular suas ideias reivindica:
Lder comunitrio: Doutor, em nome desse pessoal, eu queria pedir ao
senhor uma ateno a... (pausa) gua pra nossas terras melhorar. Agora,
se o senhor quiser tambm o senhor podia, pode, mais, o...
Vieira: pode ficar tranquilo meu filho que eu vou acabar com esses
abusos. Vai tomando nota Marinho que ele est tomando uma atitude.506
Sem possibilidade de articular suas ideias de forma precisa, o lder

comunitrio relegado e a massa segue pelas ruas da cidade em um cortejo carnavalesco.
Nessa esteira, relembrando o pensamento de Luhmann, tem-se a demonstrao da excluso
dos diversos subsistemas sociais. Alijado do sistema educacional, o indivduo tambm no
alcana sua participao poltica; conforme ressalta o socilogo:
J que a excluso real de um sistema (sem trabalho, sem ingressos
monetrios, sem acesso a contratos e sem uma proteo jurdica garantida
pela corte, sem possibilidade de distinguir campanhas polticas eleitorais
de acontecimentos carnavalescos; com analfabetismo e com insuficincia
de medicamentos e alimentos) reduz as probabilidades em outros
sistemas, alm de definir mais ou menos a boa parte da populao a
qual por seu habitar fica separada e, por isso mesmo, permanece
invisvel507. (nossa traduo).
Y han de concluir algn da

estos enriedos maaditos;
la obra no la facilito
porque aumentan el fandango
los que estn, como el chimango,
sobre el cuero y dando gritos.
506
507
Mas Dios ha de permitir

que esto llegue a mejorar,
pero se ha recordar
para hacer bien el trabajo
que el fuego, pa' calentar,
debe ir siempre por abajo.
[]
Jos Hernndez, Martn Fierro (LOURIDO, Christian. El Gaucho. Estigma Social y Ser Nacional.
Ensayo, out. 1999. Disponvel em: <http://www.myspace.com/christianlourido/blog/350385018>. Acesso
em: 02 out. 2010).
terra.htm>, 24.
original: Ya que la exclusin real de un sistema (sin trabajo, sin ingresos monetarios, sin papeles, sin
221
Assim que a sociedade dita perifrica sem querer remontar a

descrio pr-moderna entre centro e periferia apresenta uma ampla excluso de parcela
de sua populao. Essa ral estrutural, que no se enxerga como pessoa, mas apenas
como corpos, v na violncia a possibilidade de soluo de suas demandas no atingidas;
elegem, portanto, o cdigo do serto ao invs do cdigo do direito. Isso faz com que o
receptor do comando normativo busque destituir o primado da autoridade do emissor;
trata-se da chamada desconfirmao da autoridade da lei. Conforme alerta Mara Regina
de Oliveira, Ela perigosa porque destri a fico do consenso geral presumido,
mostrando que nem todos reconhecem a autoridade e que nem todos, de fato, assumem a
posio de sujeitos.508
classe de subcidados imposto o fetichismo da lei apenas para
expropri-los de seus direitos, conduzindo-os desconfirmao da autoridade, fato
sabiamente exposto por Glauber Rocha, quando do dilogo travado entre um sujeito que
reivindica a propriedade de terras ocupadas por uma comunidade suburbana e Paulo
Martins, poeta e assessor do lder populista Vieira o qual havia prometido atender todas
as demandas da classe popular em troca de seu voto. Calha a transcrio do dilogo:
Lder comunitrio: que nossas famlia chegou nessas terra j tem mais
de vinte ano. E a gente cultivou as terra, planto nela e as mulher da gente
pariu nessas terra. Agora a gente no pode deixar as terra s porque
apareceu uns dono, vindo no sei da onde, trazendo papel do cartrio e
dizendo que as terra dele. isso que a gente queria dizer pro douto. A
gente confia no sinh. Mas..., se a justia decidi que a gente deve deixa
as terra, a gente morre mais no deixa no.
Paulo: Se acalme infeliz, respeita o Governador.
Lder comunitrio: Doutor Paulo, doutor Paulo... A gente tem que grita!
Paulo: Grita com o qu?
Subcidado: Grita com o que sobrar da gente, com os ossos, com tudo!
Paulo: Cala boca! Voc e sua gente no sabem de nada.
Subcidado: Doutor Paulo, voc era meu amigo, voc me prometia.
Paulo: Eu nunca lhe prometi nada.
Subcidado: Eu no sou mentiroso.
Paulo: seu miservel, fraco, falador, covarde.
Subcidado (agredindo Paulo a socos): Doutor Paulo, no diz isso, no
diz isso, no diz isso (desespero). Doutor Paulo, o senhor era meu amigo!
508
relaciones ntimas estables, sin acceso a contratos y a una proteccin jurdica garantizada por la corte, sin
posibilidad de distinguir campanas polticas electorales de acontecimientos carnavalescos; con
analfabetismo y con suministro insuficiente de medicinas y alimentos) reduce lo que en los otros sistemas
puede lograrse, adems de definir ms o menos a buena parte de la poblacin la cual por su hbitat se
halla separada y por eso mismo vuelta invisible.
222
Figura 4 Lder comunitrio reivindicando seus direitos
Fonte: TERRA EM TRANSE509
A fora policial aparece apenas para conter a massa popular. Nenhuma

proteo dada a essas pessoas, que reivindicam condies mnimas de moradia, nutrio,
escolaridade. A excluso endmica notria pelas cenas do filme Terra em Transe; sem
moradia, sem comida, sem escola, enfim, desprovidos de tudo esto esses indivduos
impossibilitados de participar da comunicao do sistema poltico e do sistema jurdico. O
que resta a eles? A violncia aparece, ento, como ltimo recurso. O cdigo do direito
passa a ser substitudo pela fora fsica.
O trecho do filme em comento representa, fielmente, as palavras de
Luhmann no trecho a seguir, cuja transcrio de extrema valia, chegando o autor a
problematizar, inclusive, o contexto da sociedade brasileira:
Quem no tem endereo no pode se escrever nas escolas (ndia). Quem
no sabe ler ou escrever tem poucas possibilidades no mercado
laboral e se discute seriamente (Brasil) se no deve ser despojado de
direitos polticos. Quem no encontra mais oportunidades do que a
de refugiar-se em terreno ocupado ilegalmente das favelas no conta
quando as coisas se tornam srias com proteo legal, ainda que o
proprietrio desse tipo de terreno no possa impor seus direitos se
seu desalojamento forado trouxer demasiada turbulncia poltica.
Os exemplos podem multiplicar-se e estabelecer nexos que
atravessam todos os sistemas funcionais. A excluso integra com
muito mais fora que a incluso integrao entendida no sentido do
509
terra.htm>.
223
conceito anteriormente definido: como limitao do grau de liberdade das

selees.510 (traduo e grifo nossos).
A situao de vulnerabilidade econmica relega uma parcela da

sociedade brasileira s margens da sociedade, conduzindo-a informalidade por no ter
direito a ter direitos. A frustrao reiterada participao da comunicao do sistema
poltico e sistema jurdico impede que as normas jurdicas realizem a generalizao
congruente de expectativa. Mata-se o lder poltico e refora-se a ideia de excluso.
Paulo reivindica que Vieira tome providncia em relao aos partidrios
do governo que praticaram o assassinato do lder comunitrio. Contudo, mas um elemento
problematizador inserido por Glauber, qual seja, a participao do setor econmico como
financiador das campanhas polticas. Vieira afirma que nada poder fazer em relao s
reivindicaes de Paulo, j que muitos fazendeiros financiaram grande parte de sua
campanha, de modo que no seria inteligente ir contra os interesses desta classe social ao
proteger os grileiros que reivindicavam a propriedade ocupada. Entra em cena a ideia, o
outro lado da forma, a sobreintegrao tratada por Marcelo Neves.
Qualquer sistema funcionalmente diferenciado apenas pode realizar a
abertura cognitiva, reconhecendo o outro lado da forma como diferena, se lograr realizar
seu fechamento operativo. Contudo, a sobreposio de outros cdigos sobre o lcito/ilcito
retira a possibilidade de diferenciao funcional e, assim, as interferncias diretas passam a
ser tratadas como corrupo sistmica.
Nesse ponto, a perspectiva de Marcelo Neves mostra que apenas existem
subcidados se, do outro lado da forma, existirem os sobrecidados. Esses sobrecidados
no encontram qualquer limite legal para suas condutas; todas as expectativas normativas a
eles contrrias podem ser facilmente manipuladas pelo cdigo da amizade, do amor, da
510
original: Quien no tiene direccin tampoco puede inscribirse en las escuelas (India). Quien no sabe leer
ni escribir tiene pocas posibilidades en el mercado laboral, y se discute seriamente (Brasil) si no debe ser
excluido del derecho poltico de votar. Quien no encuentra ms posibilidad que la de refugiarse en el
terreno ocupado ilegalmente de las favelas no cuenta cuando las cosas se ponen serias con
proteccin legal, aunque el propietario de este tipo de terrenos tampoco puede imponer sus derechos si su
desalojo forzado genera demasiada turbulencia poltica. Los ejemplos pueden multiplicarse y establecen
nexos que atraviesan todos los sistemas funcionales. La exclusin integra con mucha ms fuerza que la
inclusin integracin entendida en el sentido del concepto anteriormente definido: como limitacin del
grado de libertad de las selecciones.
224
poltica ou da economia. Glauber lana na cara do espectador, como um soco no estmago

da elite burguesa, os bastidores da poltica brasileira.
Desiludido, Paulo cinde com Vieira, por no concordar com o uso da
fora para a conteno dos conflitos sociais. Vieira prope que Paulo acalme as massas e,
em troca, conseguir verbas para as escolas; contudo, conforme afirma o poeta, [] a
caridade apenas adia, agrava mais a misria. muito fcil um raciocnio frio quando a
gente est por cima. Um lder precisa de fora moral.
Mas Vieira se recusa a contrariar a classe econmica que financia sua
campanha, provocando atitudes desconfirmadoras promovidas pelos subcidados em
resposta sua excluso dos diversos sistemas sociais. Para garantir seu cargo poltico,
Vieira opta pelo uso da fora como forma de desconfirmar a atitude desconfirmadora da
grande massa popular que se levanta contra seu governo; contudo, mal percebe que o uso
da fora fsica afasta o poder, so elementos excludentes que jamais podero ocupar o
mesmo espao.
Figura 5 Diaz fariseu empunhando o crucifixo e a negra bandeira fascista

Diaz, sob o pretexto de servir a Cristo, faz um pacto com o diabo,
vendendo-se ao imprio econmico da Compaia de Explotaciones Internacionales e a
Don Jlio Fuentes ao utilizar o aparato burocrtico para fazer a corte aos seus
mantenedores. o imprio dos sobreintegrados que realizam bloqueios sociais destrutivos
511
terra.htm>.
225
nos sistemas da poltica e do direito, na medida em que possuem acesso aos direitos
previstos em lei, sem se vincularem efetivamente aos deveres e s responsabilidades
impostas pelo aparato judicial. A eles, portanto, no se aplica o fetichismo da lei (para os
inimigos, a lei!); em lado diametralmente oposto esto os subintegrados, para quem so
aplicadas, rigorosamente, as responsabilidades e penas previstas na legislao.
Conforme comentrio de Nelson Rodrigues ao filme Terra em Transe:
Fiquei maravilhado com uma das cenas finais de Terra em Transe.
Refiro-me ao momento que do a palavra ao povo. Mandam o povo falar,
e este faz uma pausa ensurdecedora. E, de repente, o filme esfrega na cara
da platia esta verdade mansa, translcida, eterna: o povo dbil mental.
Eu e o filme dizemos isso sem nenhuma crueldade. Foi sempre assim e
ser assim eternamente. O povo pare os gnios, e s. Depois de os parir
volta a babar na gravata []512.
Figura 6 Paulo Martins a conscincia em transe
Por que afirmar que o povo dbil mental? Nesse ponto, Glauber no
esconde que o problema da democracia brasileira (e da Amrica Latina como um todo) a
condio dos subcidados. A excluso social tamanha na modernidade perifrica que faz
com que a grande maioria da classe popular perca at o direito a ter direitos; o cncer desta
512
513
VENTURA, Tereza. A Potica Polytica de Glauber Rocha. Rio de Janeiro: Funarte, 2000. Disponvel
em: <http://www.tempoglauber.com.br/glauber/Filmografia/terra.htm>. Acesso em: 10 nov. 2010.
terra.htm>.
226
democracia est na ausncia de educao, cultura bsica, sade, enfim, no estado

permanente de dilacerao econmico-social. Com isso, nenhuma diferenciao funcional
ser possvel, na medida em que o direito jamais lograr realizar a funo de generalizao
congruente de expectativas para aqueles que esto cansados de ver as disposies
normativas serem desrespeitadas.
Na mesma esteira, Glauber Rocha problematiza o papel da imprensa na
formao da opinio pblica, apresentando-a como uma figura manipuladora do eleitorado,
de modo a transformar o processo eleitoral democrtico em um mero simbolismo, um
ritual de passagem. Alm da manipulao pela comunicao de massa, so expostas as
vsceras de uma poltica corrupta e a bestializao do povo, que nada pode ou sabe
reivindicar, sequer consegue diferenciar questes polticas de um ritual carnavalesco.
Carlos Estevam Martins, afirma que, neste Brasil moderno, manipulado
pela comunicao de massa, [] o povo no precisa se sentir bestializado, perdido e
desnorteado: no faltam ancoras para ancor-lo.514 Em sua concepo, o povo da
democracia brasileira um fantoche miditico, manipulado pelos meios de comunicao
de massa, ou seja, a eleio poltica no possui um papel representativo nesta sociedade, na
medida em que as concepes so distorcidas pela imprensa.
Abre-se um espao, neste momento, para a discusso sobre o papel da
imprensa na formao da opinio pblica. Este veculo de comunicao ser capaz de
transmitir a realidade? Quais os impactos da imprensa para o sistema poltico e jurdico?
Deveras, tudo que se conhece sobre a sociedade mesmo conhecido
pelos meios de comunicao. Contudo, generalizada a desconfiana a respeito das
mensagens transmitidas pelos meios de comunicao; como consta do dilogo de Horcio
e Marcelo, em Hamlet, Ato I, cena 1: Assim eu ouvi, e parcialmente acredito.515
Contudo, conforme adverte Luhmann, a soluo do problema no est na tese de
manipulao conspirada dos meios de comunicao, apesar de no se negar sua existncia.
Deve-se, antes, falar em um valor prprio dos meios de comunicao, compreendidos
514
515
Paulo, n. 64, jan./abr. 2005, p. 22.
Texto original: So I have heard, and do in part believe it. (SHAKESPEARE, William. Hamlet, Prince
of Denmark. Disponvel em: <http://www.gutenberg.org/dirs/etext98/2ws2610.pdf>. Acesso em: 10 nov.
2010, Act. 1, Scene 1, p. 21).
227
como sendo [] todas as instituies da sociedade que se servem de meios tcnicos de

reproduo para a difuso da comunicao.516
Luhmann trata da realidade dos meios de comunicao em seu sentido
ambivalente. A realidade dos meios de comunicao consiste, em uma primeira
perspectiva, em suas prprias operaes sistmicas, pelas quais o sistema reproduz a si
mesmo como diferena em relao ao ambiente tais como a impresso, difuso e leitura.
Porm, sob outro vis, pode-se tratar o tema em um segundo sentido, [] aquilo que para
eles ou por meio deles aparece como realidade para outros.517
Os meios de comunicao comunicam algo distinto de si mesmos; deste
modo, constroem sua prpria realidade, de modo que toda realidade transmitida , por si,
uma construo. Isso pois a realidade primria no consiste no mundo l fora como um
objeto dado, mas, sim, como algo construdo pela cognio. Nesta perspectiva
construtivista da realidade, o mundo no aparece como um dado bruto passvel de
apreenso, uma realidade ontolgica, existente e objetivamente acessvel, j que
[] no pressupe o mundo como objeto, mas, em sentido
fenomenolgico, como horizonte, quer dizer, como algo intangvel. E por
isso no sobra nenhuma outra possibilidade seno construir a realidade
ou, eventualmente, observar como observadores constroem a
realidade.518
Para reforar a ideia de que a verdade no reside na comunicao

pblica, Luhmann relembra o caso Rubens Ricpero, ocorrido em 02 de setembro de 1994.
O ento ministro da fazenda brasileiro, em entrevista Rede Globo, anunciava o pacote de
medidas drsticas para a reduo da inflao, dentre eles a insero de uma nova moeda,
o real. Como estava em vspera de eleio, suspeitava-se que tal fato estava atrelado
candidatura de Fernando Henrique Cardoso, ento candidato preferido da classe
empresria.
516
517
518
Inserem-se no conceito de meios de comunicao adotado pelo autor todas as instituies que se destinem
reproduo difusa de comunicao, tais como televiso, cinema, livros, revistas, jornais e rdio estes
desde que no se destinem apenas a manter a conexo telefnica entre participantes individuais.
Excluem-se do conceito as interaes realizadas em teatros, conferncias, reunies, exposies,
concertos, a no ser que a sejam reproduzidas por filmagens ou outro meio de divulgao a um pblico
indeterminado.
Ibid., p. 20.
Ibid., p. 23.
228
Questionado sobre as intenes polticas do novo pacto de medidas para

conteno da economia, Ricupero manteve a justificativa de ser apenas uma estratgia de
poltica econmica. Contudo, no apagar das luzes, em conversa de bastidor captada por
antenas parablicas, Ricpero deixou claro que suas declaraes pblicas no
correspondiam a suas verdadeiras intenes, chegando a afirmar que [] a nica forma
que eu posso provar meu distanciamento do PSDB criticar o PSDB. Assim, a suspeita
de manipulao da informao, sempre presente em qualquer noticirio, foi desnudada,
repercutindo no mbito econmico (queda na Bolsa de Valores) e poltico (risco
candidatura de Fernando Henrique). Assim, [] contra todas as suposies racionalistas
sobre o efeito de elucidao da verdade, que est no ato de tornar pblico, esse caso
demonstra que a verdade no reside na comunicao pblica, mas na comunicao
reservada.519
J que no se pode falar em realidade independente da construo, no se
pode alegar que a realidade seja desvirtuada pelos meios de comunicao; o problema est,
portanto, no modo como os meios de comunicao constroem essa realidade a partir de
suas selees. Debate-se, ento, se os meios de comunicao, operativamente fechados e
autopoiticos so, de fato, imunes s influncias externas.
Os meios de comunicao so acoplados aos demais sistemas sociais por
meio dos temas; uma doena no propriamente produto das operaes dos meios de
comunicao, mas fruto do acoplamento estrutural entre eles e a cincia. Aps se tornarem
pblico, os temas podem circular livremente, servindo de irritao para os demais
subsistemas sociais, podendo, ento, ser reconhecidos como informao. Da a funo
essencial da imprensa livre em um Estado Democrtico, a qual contribui para a
tematizao de problemas sociais, irritando os diversos sistemas parciais da sociedade,
notadamente o direito e a poltica, para autorreproduzirem esses temas em seus ambientes
internos.
Por isso, os meios de comunicao se fecham operativamente, a fim de
realizar suas prprias selees, estabelecendo a distino entre autorreferncia e
heterorreferncia; a partir de sua observao interna, o sistema consegue se distinguir do
meio. Para isso, necessita de um cdigo capaz de converter em unidade essa diferena
especfica, determinando quais operaes pertencem ao sistema e quais ocorrem no
519
LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. So Paulo: Paulus, 2005, p. 79-81.
229
ambiente externo. Esse cdigo, segundo Luhmann, a distino entre informao/no

informao contudo, conforme ressalta Ciro Marcondes Filho, profissionais do ramo
jornalstico preferem a utilizao da nomenclatura informativo/no informativo520.
Quando o cdigo dos meios de comunicao corrompido por cdigo de
outros sistemas (da economia, por exemplo), corre-se o risco de perder a amplitude de
tematizaes inerentes a este sistema, reduzindo-se as irritaes provocadas no ambiente,
ou seja, perde-se a sua funo de manter a sociedade desperta, na medida em que deixam
de produzir [] uma disposio continuamente renovada para que esta esteja preparada
para surpresas, mesmo para os distrbios.521
Pela conquista da independncia sistmica, no h nenhum tema que no
possa ser apropriado para o tratamento nos meios de comunicao, ou seja, a autonomia no
controle de seletividade. Deste modo, torna-se criticvel, a interferncia de padres
externos que busquem controlar o modo de seleo da comunicao meditica, tais como
as interferncias de grupos religiosos, polticos e econmicos.
Em um meio de comunicao livre h a amplitude de possibilidades
comunicativas, as quais apenas podem ser restringidas pelos seletores internos do sistema.
Dentre os seletores existentes, Luhmann destaca: (i) a surpresa decorrente da novidade da
informao; (ii) a preferncia pelos conflitos, que jogam com a incerteza sobre
ganhadores/perdedores, implicando em um trabalho de adivinhao guess work; (iii) as
quantidades, preferindo-se as informaes que possuem grandes nmeros ex.: muitos
mortos em um acidente; (iv) assuntos de relevncia local devem ser compensados pela
gravidade de suas informaes ou pela estranheza dos acontecimentos; (v) transgresses s
normas que causem indignao ao pblico; (vi) transgresses s normas que gerem
julgamentos morais; (vii) transgresses s normas que apresentem contextos complexos
sobre os motivos que levaram o agente a cometer o ato ilcito; (viii) notcias atuais, que
aparentem ser divulgadas em momento real; (ix) manifestaes de opinies que so
veiculadas como notcias522.
520
521
522
LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. So Paulo: Paulus, 2005, p. 39, nota de
rodap.
Ibid., p. 48.
Ibid., p. 53-77.
230
Especificamente em relao aos itens (v) a (ix), v-se que a imprensa

livre possui importante papel para promoo de mudanas no mbito jurdico. A
divulgao de notcias sobre a transgresso jurdica capaz de transmitir um sentimento
geral de indignao, [] isso refora, por um lado, a indignao e, assim, de forma
indireta, a prpria norma [] d a todos a oportunidade de chegar concluso: Isso
no! Portanto, a tematizao de problemas jurdicos e polticos promove presses por
aes nestes sistemas, tais como, exemplificativamente, o clamor popular pelo
impeachment de determinado poltico ou a reforma de uma legislao em vigor.
Em suma, tem-se que a existncia de meios de comunicao livres
tambm pressuposto do Estado Democrtico, na medida em que permitem a amplitude de
tematizao e promovem irritao constante nos demais sistemas parciais, agindo como
meio provocador de mudanas, ainda que a verdade no seja o cdigo que regule suas
operaes. Deste modo, apesar de consistirem em sistemas diferenciados, h claro
acoplamento estrutural entre mdia e os demais sistemas sociais, tais como a poltica e o
direito.
Poltica e direito523 se veem constantemente irritados pelos meios de
comunicao, j que os comunicados (sistemas psquicos) nos meios de comunicao
exigem uma reao dos sistemas quando irritados pelas informaes transmitidas pela
mdia. Portanto, quanto maior a incerteza, a desconstruo do consenso, produzida pela
mdia, maior fortalecimento do ideal democrtico, em razo do estmulo constante ao
trnsito de comunicaes.
Aos que debatem a democracia e a necessidade da diferenciao
funcional do direito, da poltica e da economia como forma de sua efetivao, fica a
esperana de superao deste diagnstico, o qual apenas poder ser resolvido pelo combate
direto corrupo sistmica no mbito de todos os poderes (Poder Legislativo, Executivo e
Judicirio), associado implementao de polticas pblicas e demais medidas capazes de
efetivar os direitos dos subcidados, integrados ao conceito de pessoa. Caso estas
reivindicaes no sejam atendidas, ento apenas o transe popular e o desconsolo dos
tantos Paulo Martins que lutaram por sua efetivao e acabaram por obter uma
democracia simblica.
523
Como irritao do sistema jurdico pelos meios de comunicao tm-se tambm as hipteses de
julgamento antecipado realizado por um tipo de reportagem.
231
Figura 7 A violncia revolucionria suicida
Fonte: MNN524
Eis que o poeta conscincia em viglia decide assumir, ao preo da

prpria vida, a situao limite que o dilacera, dilacerando Eldorado.
Sozinho, sozinho, to s como quem nasce ou como quem morre o
poeta, com o povo, pelo povo e para o povo, lana seu peito de encontro
aos fuzis que condenam Eldorado ao papel de um pas que se agacha. Em
nome de todos, encarnando o direito de todos vida, liberdade e
dignidade humana, o poeta arromba as barreiras da polcia e tomba
crivado de balas.525
5.4
Joo Moreira Salles e a revelao da violncia no contexto brasileiro
A violncia uma coisa que tratamos com luva

cirrgica: no queremos encostar; sujar a mo, os olhos.
Joo Moreira Salles
O documentrio Notcias de uma Guerra Particular, dirigido por Joo

Moreira Salles e Ktia Lund, revelam a violncia que se esconde junto ral estrutural
formada no processo de modernizao brasileira, a qual vista socialmente como
desprovida de personalidade e, portanto, parte dos sistemas poltico e jurdico, sendo que,
neste ltimo, apenas aparece a essa classe social como meio de represso, ou seja, como
524
525
MNN. Reproduzir a realidade ou revolucion-la? Fernando Meirelles ataca Glauber Rocha e defende
Tropa de Elite. 18 maio 2008. Disponvel em: <http://www.transicao.org/noticia.php?id=723>. Acesso
em: 07 nov. 2010.
PELLEGRINO, Hlio. Trechos de texto escrito em 1967, quando lanamento do filme. Jornal do Brasil,
Rio de Janeiro, 30 ago. 1981. Disponvel em: <http://www.tempoglauber.com.br/glauber/Filmografia/
terra.htm>. Acesso em: 10 nov. 2010.
232
fora. Na esteira de Villas Bas Filho, o documentrio demonstra que essa incapacidade de
reconhecimento desses corpos como pessoas, no est restrito s elites, mas aos prprios
excludos que passam a ter uma ideia distorcida de suas identidades.
A incapacidade de se ver como pessoa compartilhada socialmente pelas
elites e pelos prprios excludos, fazendo com que se entreguem marginalizao em
razo da no adaptao social. Deste modo, a distoro da formao da identidade impede
ao sistema psquico que se conscientize do seu estatuto pessoal, promovendo sua excluso
endmica dos diversos sistemas parciais da sociedade, dentre eles o direito e a poltica.
Deste modo, a aceitao das normas jurdicas como regradoras de
conduta so relegadas; a comunicao passa a ser travada em um status bem mais
primitivo, cedendo espao violncia e fora, ou seja, promove-se o []
recrudescimento da violncia alada ao patamar de moralidade, como ocorre
historicamente na sociedade brasileira.526
por isso que, conforme ressalta Joo Moreira Salles, a violncia no
Brasil trgica, pois no possui um objetivo claro, no movida por um ideal poltico,
uma fora motriz idealista, mas pura violncia sem sentido; [] os soldados em questo
no tm objetivos claros, difcil desvendar intenes. uma situao que no caminha
pra lugar nenhum, que no possui dinmica clara. No entanto, os cadveres esto a e
existem.527 Essas pessoas, de que fala o cineasta, em regra so vistas apenas como
grficos, nmeros que motivam a divulgao de notcias; seus rostos no aparecem por
serem por demais insignificantes sociedade; convive-se com a violncia em um estgio
letrgico sem que haja grande comoo social. Por qu?
Sem utilizar uma viso maniquesta da situao, Joo Moreira Salles faz
de seu documentrio um rquiem; no h cenas de conflito armado ou imagens brutais. A
violncia est contida nos depoimentos colhidos pelo cineasta dos moradores das favelas
cariocas, policiais e traficantes. Porm, a captura dos depoimentos pessoais remonta os
argumentos dessas trs classes envolvidas no conflito; [] a perspectiva de cada
envolvido moldada por subjetivismos, e por um certo conflito de interesses, os pontos de
526
527
p. 350.
(Orgs.). O cinema do real. So Paulo: Cosac Naify, 2005, p. 91.
233
vista escolhidos so variados, deixando ao espectador a livre tarefa de montar o

quebra-cabea, com apreciao crtica pessoal.528
Ainda que no consista em um documentrio que demonstre a violncia
real, o conflito armado de forma escancarada, Joo Moreira Salles afirma que Notcias de
uma Guerra Particular foi relegado a um segundo plano na cena miditica; relegado ao
gueto dos canais de televiso, em um primeiro momento passou despercebido no cenrio
cinematogrfico brasileiro, apenas vindo a lume por razo erradas, ou seja, porque houve
problemas jurdicos gerados por causa dele e no pela temtica em si.
Na viso do documentarista, algo prprio da tradio brasileira no
debater a violncia; no pas no se costuma divulgar fotos em jornais renomados dos
conflitos travados na periferia, sequer se busca debater a violncia.
necessrio que o Pedro Bial quase morra na avenida Niemeyer para que
a TV fale dessa violncia. No fao nenhuma crtica ao Jornal Nacional.
O que ele pode fazer se morrem 24 pessoas assassinadas por dia? Isso
notcia? O que notcia seno aquilo que extraordinrio? Quando uma
529
pessoa morre a cada hora, isso deixa de ser extraordinrio, banal.
Complementando esse raciocnio, o escritor Paulo Lins, em entrevista ao

documentrio, afirma:
Sempre morreu gente na favela e no saia na imprensa. [] S que se
dava s no espao da favela; no atravessava o tnel. A imprensa, a
mdia, foi descobrir a violncia quando ela saiu da favela. Quando
comeou a acontecer seqestros, estas coisas, Comando Vermelho,
trfico de drogas, a bala perdida... s depois. Houve uma transformao
muito grande depois que democratizou a cocana.530
A ausncia de debate a respeito da violncia tambm se encontra no

cenrio acadmico, fato que vem sendo desconstrudo a partir dos anos 90 e que explica os
motivos da escassez de produo intelectual sobre o tema. Contudo, o problema da
violncia avanou, no se concentra mais em lugares pontuais que possam ser escondidos,
trata-se de uma epidemia social que precisa ser problematizada.
528
529
530
NOTCIAS DE UMA GUERRA PARTICULAR. Documentrio. Direo: Joo Moreira Salles, Ktia
Lund. Distribuio: Videofilmes. 56 min. Brasil, 1999, 0943.
234
Esse o beco em que nos encontramos, mas do qual talvez estejamos

comeando a sair, uma vez que o problema se tornou to crnico que
impossvel deixar de enfrent-lo. J existem pessoas, tanto no Rio de
Janeiro como em So Paulo, que se dedicam a entender e a enfrentar a
531
violncia.
Mara Regina de Oliveira uma dessas pessoas que no se omitiu ao seu

mister de debater as questes. Traz-lhe inconformismo a questo da violncia no Brasil, o
que lhe motiva a aliar a essa inquietao um debate terico inteligente. Seguindo nessa
perspectiva, questiona a autora a respeito do depoimento trazido por um dos meninos do
trafico, pr-adolescentes e crianas que abandonam a infncia em prol da violncia:
Como entender a naturalidade com que o garoto descreve a sua primeira
misso na condio de funcionrio do trfico, queimar vivo um inimigo
de seu patro, preso em pneus de borracha ou o menor, de menos de dez
anos, que exibe seu poderoso arsenal blico, que contm armas do
exrcito de alto calibre?532
Talvez a resposta se encontre no recrudescimento da violncia alada ao

patamar de moralidade na sociedade brasileira, promovido em razo da impossibilidade de
uma massa de indivduos identificarem-se como pessoa, ampliando a excluso sistmica
em cadeia. A no identificao desses corpos ao conceito de pessoa realiza-se tanto
pelos prprios excludos, quanto pelos demais sistemas psquicos no insertos na relao
de subintegrao e o prprio sistema social. Conforme lembra Mara Regina de Oliveira, h
uma inegvel base de todo o problema, que guarda relao jurdico-poltica, fincada na
negao, pelo Estado, de direitos sociais bsicos (moradia, alimentao, esgoto sanitrio,
escolas, acesso justia, etc.), atrelada a uma prtica abusiva da represso policial, que
abre espao ao fortalecimento da criminalidade533.
Como consequncia da ausncia de identificao dessa ral estrutural
ao conceito de pessoa que compe o sistema poltico e jurdico, ocorre a reduo da
comunicao social potencializora de mudanas, na medida em que esses sistemas parciais
da sociedade no se irritam por estmulos de seus ambientes, j que escassas so as
demandas igualitrias, legitimando a subcidadania.
531
532
533
Ibid., loc. cit.
235
Por sua vez, essa situao de subcidadania promove o esfacelamento do

sistema jurdico que no logra realizar sua funo de estabilizao de expectativas
normativas, aparecendo, aos subintegrados, como mero aparato de represso. O nico
segmento do Estado que vai at a favela a polcia e s a polcia no resolve.534 Deste
modo, os subsistemas funcionais e seus meios de comunicao simbolicamente
generalizados no servem como premissas de comportamento aos excludos, promovendo
uma grande indiferena ao cdigo do sistema jurdico o qual passa a ser substitudo pela
violncia. Abre-se caminho para a fortificao de faces criminosas (trfico), gerando
uma cadeia contnua de informalidade e violncia:
A expanso do trfico de drogas a partir da metade da dcada de 80
diretamente responsvel por um crescimento vertiginoso do nmero de
homicdios. Uma pessoa morre a cada meia hora no Rio, noventa por
cento delas atingidas por balas de grosso calibre. A Polcia Federal
estima que hoje o comrcio de drogas empregue cem mil pessoas no Rio,
ou seja, o mesmo nmero de funcionrios da Prefeitura da cidade. Nem
todas essas pessoas moram em favelas; no entanto a represso se
concentra exclusivamente nos morros cariocas.535
Trata-se de uma violncia sem propsito poltico, sem motivao de

mudana social; a violncia empregada no Brasil muito diferente da existente em
movimentos beligerantes para usar o termo de Direito Internacional , os quais possuem
uma estrutura organizacional e um propsito ideolgico capaz de irritar os sistemas sociais
da poltica e do direito a promoverem mudanas. Na viso do cineasta em comento, a
questo tambm no s ausncia de recurso econmico, alm disso; trata-se de um
sentimento de excluso, um no pertencimento que corri a identidade do sistema
psquico:
O grande problema brasileiro, eu acho, no sabermos o que diabos
se deseja com essa violncia. Sofri uma tentativa de assalto outro dia e,
como no abri o vidro do carro, o garoto me apontou o dedo e disse eu
estou de olho em voc. Ali, a questo no era s dinheiro. Tinha algo
mais. Havia vilania, ressentimento e desespero.536 (grifos nossos).
534
535
536
Trecho do documentrio Notcias de uma Guerra Particular, tambm relembrado por OLIVEIRA, Mara
Regina de. Cinema e Filosofia do Direito: um estudo sobre a crise de legitimidade jurdica brasileira.
Rio de Janeiro: Corifeu, 2006, p. 81.
NOTCIAS DE UMA GUERRA PARTICULAR. Documentrio. Direo: Joo Moreira Salles, Ktia
Lund. Distribuio: Videofilmes. 56 min. Brasil, 1999, 01.
236
Um dos efeitos da excluso no sistema jurdico justamente o

aniquilamento da autoridade norma, ou seja, o esfacelamento da relao de
metacomplementariedade provocado pelas aes desconfirmadoras; alm da indiferena
dos grupos excludos aos cdigos e programas jurdicos, h a prevalncia da autotutela
pela violncia que gera a crise de legitimidade ou crise de autoridade do direito.
Deste modo, natural que o direito no logre sua legitimao em
contextos nos quais a excluso consiste no cdigo prevalente; [] em relao ao imenso
contingente de excludos para o qual tal subsistema aparece, via de regra, como mecanismo
de represso e restrio da liberdade, e no de garantia de direitos, certo que a relao
metacomplementar no se estabiliza, dando ensejo a aes que buscam no apenas
descumprir o contedo da mensagem normativa, mas desconsiderar seu emissor (sistema
jurdico).
237
CONCLUSO
Ao final do presente estudo, parece ser possvel empreender um balano
de alguns dos resultados obtidos pela utilizao da teoria luhmanniana para a anlise da
democracia, especialmente em relao ao caso brasileiro. O primeiro ponto a ser observado
refere-se escassez do consenso em uma sociedade hipercomplexa, o que faz com que a
ideia de democracia se desvincule da concepo tradicional de uniformidade das decises,
para, a partir de ento, ter como referencial o dissenso controlado por meio de
procedimentos decisrios que permitam a aceitao generalizada de decises sempre
contingentes.
A par do consenso real, impossvel de concretizao em uma sociedade
marcada pela contingncia, prevalece, luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, o
consenso fictcio, formado por procedimentos que permitam, ao final, a generalizao
congruente de expectativas. Deste modo, a democracia, ao invs de se embasar em uma
cosmoviso do mundo rompida com a modernizao social , encontra-se fincada no
dissenso.
Portanto, rompendo-se com a viso tradicional, pode-se dizer que, pela
teoria dos sistemas, democracia no : (i) o domnio do povo sobre o povo ou superao do
domnio; to pouco ser (ii) um princpio segundo o qual todas as decises devem ser
tomadas de modo participativo. Por isso, Luhmann prope que se entenda a democracia
como sendo la decisin de la cima, ou seja, a diviso do sistema poltico mediante a
distino entre governo e oposio (nossa traduo)537; nesta perspectiva, a oposio de
ideias passa a ser a principal razo de ser do Estado Democrtico.
Porm, ao mesmo tempo em que o dissenso imprescindvel para a
existncia da democracia, deve ser controlado por procedimentos que busquem a
estabiliz-los em limites controlados; ao invs do consenso conteudstico, tem-se agora o
consenso fictcio procedimental. Assim, por meio dos procedimentos, os sistemas poltico
e jurdico se autolegitimam, dispensando a existncia de uma moral fundadora ou de
concepes metafsicas amparem suas decises.
537
Nesse sentido, vide LUHMANN, Niklas. Teora poltica en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza
Universidad, 2007, p. 162. Texto original: la escisin de la cima: la escisin de la cima del sistema
poltico diferenciado mediante la distincin entre gobierno y oposicin.
238
Contudo, a legitimao pelo procedimento no se equipara a um ritual de

passagem, tal como o efetivado em sociedades arcaicas, mas, sim, na igualdade das
probabilidades de se obter decises satisfatrias. 538 justamente a igualdade na
participao das decises que permite ao direito a concretizao da generalizao
congruente de expectativas e poltica a produo de decises coletivamente vinculantes,
na medida em que permite que suas decises sejam caracterizadas como obrigatrias,
devendo fundamentar o comportamento social.
A partir desta concepo, busca-se analisar o caso brasileiro,
tomando-se como ponto de partida a constatao de que, no Brasil, o direito, muitas vezes,
aplicado de forma ineficaz, sendo certo que, em determinados pontos territoriais, as
comunicaes normativas so completamente ignoradas pelos indivduos ao serem
substitudas pela fora fsica e a vindita.
Busca-se, com isso, identificar os motivos pelos quais, no caso brasileiro,
o direito encontra dificuldades em manter sua diferenciao funcional, causando riscos
democracia. Parte-se da anlise empreendida por Marcelo Neves, Orlando Villas Bas
Filho e Mara Regina de Oliveira, os quais, respeitadas suas diferenas tericas,
empreenderam esforos em explicar o caso brasileiro, acreditando-se ser possvel uma
inter-relao do posicionamento destes doutrinadores.
Com base na viso de Marcelo Neves, logrou-se compreender a
existncia de uma corrupo sistmica endmica causada por um padro personalista de
interao marcado pelo clientelismo; portanto, compreende-se que a existncia dos
chamados sobreintegrados compromete a incerteza dos procedimentos decisrios,
retirando a igualdade de participao na tomada de decises.
Por outro lado, a partir da viso de Orlando Villas Bas Filho,
compreende-se que os riscos apresentados estabilizao da democracia como conquista
evolutiva brasileira vai alm da corrupo sistmica gerada pela alopoiese descrita por
Marcelo Neves; foca-se, a partir desta concepo, a existncia de uma classe de excludos
(subintegrados) para os quais a justia material apresenta-se como substituta dos comandos
das normas jurdicas, as quais no so tomadas como premissas para seus comportamentos.
A partir da anlise das origens sociais e histricas da tradio brasileira, Villas Bas Filho,
538
239
rompendo com as concepes que encontram na formao da sociedade brasileira um

bice insupervel para sua modernizao e sem negar a autonomia dos sistemas funcionais
nesta sociedade, identifica a situao de subcidadania como fator excludente das
prestaes dos diversos sistemas funcionais, dentre eles o direito.
A partir do pensamento de Mara Regina de Oliveira, logrou-se observar
como essa situao de sobreintegrao e subintegrao prejudica a generalizao de
expectativas pelo sistema jurdico, ameaando sua prpria diferenciao funcional, na
medida em que oferece condies para as chamadas aes desconformizadoras, as quais
vo alm das simples rejeies das normas jurdicas, na medida em que buscam destruir a
prpria relao de autoridade, prejudicando a afirmao do poder estatal como ltima
instncia decisria; neste sentido, v-se que o diagnstico elaborado por Marcelo Neves e
Orlando Villas Bas Filho anuncia que, em estgios mais graves, o direito tem sua
diferenciao funcional comprometida, fazendo ruir o Estado Democrtico de Direito.
Ao final, agregou-se ao estudo terico a observao de elementos
culturais capazes de auxiliar de forma mais produtiva na explicao da modernidade
perifrica, na medida em que, ao mesmo tempo em que refutam o uso de paradigmas
culturais de pases centrais, buscam identificar o Brasil em sua forma mais autntica. Para
tanto, utilizou-se a anlise de dois cineastas brasileiros que possuem como foco central de
suas obras o diagnstico e crtica da sociedade brasileira, a saber: Glauber Rocha e Joo
Moreira Salles.
Ambos os cineastas, por meio de suas obras Terra em Transe (Glauber
Rocha) e Notcias de uma guerra particular (Joo Moreira Salles), problematizam o tema
da sobreintegrao e subintegrao no Brasil e as dificuldades que essa relao apresenta
para a estabilizao da democracia, ao permitir um tratamento desigual dos excludos que
veem no direito apenas comandos que impem deveres, mas no direitos, de modo a
preferirem a uso da vingana como elemento substitutivo das normas jurdicas. Assim,
essa imensa classe de excludos reduzida condio de corpos, pois no se identificam
com o conceito de pessoa previsto nas comunicaes jurdicas e polticas, vendo o Direito
apenas como aparato repressivo e no como salvaguarda de direitos e garantias
fundamentais.
240
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VANESSA VILELA BERBEL

A LEGITIMAO DA DEMOCRACIA: observaes

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