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CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS P/ AUDITOR FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTRIO DA RECEITA FEDERAL

PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO


Ao fim de um longo perodo afastado dos cursos on-line do Ponto dos Concursos
nico lugar em que ministro cursos distncia, seja qual for a modalidade ,
tenho a satisfao de retornar para um projeto inteiramente novo, no qual
pretendo trabalhar de maneira um tanto diversa daquela que adotei em meus
cursos anteriores.
Antes de qualquer outro assunto, importante estabelecer o foco principal do
curso: ser um curso de direito administrativo voltado especialmente para os
concursos de Auditor-Fiscal e de Analista-Tributrio da Receita Federal, certames
cuja autorizao ocorreu, enfim depois de uma espera demasiado prolongada! ,
com a publicao da Portaria MPOG 87/2009 (DOU de 24.04.2009).
Explicitado esse ponto, falarei um pouco sobre o mtodo e o pblico-alvo.
O curso ser baseado em questes reais de concursos passados, quase todas da
ESAF. Em regra, s utilizarei questes de outras bancas (CESPE ou FCC) na
hiptese de considerar importante abordar determinado assunto quanto ao qual eu
no encontre uma questo satisfatria da ESAF. Procurarei, na medida do
possvel, trabalhar com questes dos mais recentes concursos. No haver
nenhuma questo simulada, isto , elaborada por mim, seguindo o estilo da
ESAF.
Organizarei as questes por assunto, de acordo com a seqncia que eu
considere mais didtica para a apresentao. Pretendo cobrir a maior parte dos
pontos do programa, porm, com nfase queles que, na minha experincia,
sejam mais importantes ou porque aparecem com maior freqncia, ou porque
demandam comentrios mais detalhados. Falo em maior parte dos pontos do
programa baseando-me, evidentemente, nos editais dos concursos da Receita
Federal de 2005, a ltima referncia de que dispomos (o programa de direito
administrativo foi idntico para ambos os cargos em 2005).
Em alguns cursos on-line que realizei no passado, as questes eram algo
secundrio, um mero pretexto para eu fazer uma extensa exposio da teoria,
quase como se fosse um livro-texto resumido em um formato alternativo, com
algumas questes entremeadas. No presente curso, pelo contrrio, pretendo
adotar um enfoque muito mais prtico do que terico, ou seja, meu objetivo
proporcionar ao candidato que j tenha pelo menos o conhecimento bsico da
matria um treinamento especializado, com foco na resoluo de um nmero
considervel de questes.
evidente que nenhum estudo de algum ramo do direito pode prescindir de uma
base terica. Por isso, farei uma breve exposio terica do assunto versado na
questo que eu estiver comentando, sempre que isso for oportuno. Mas eu no
acho que essa seja a maior utilidade de um curso on-line em uma disciplina
jurdica. Na verdade, para estudar a teoria de qualquer dos ramos do direito,
visando aprovao em um concurso pblico, eu ainda acho indiscutivelmente
mais eficaz do que a leitura de exerccios comentados a leitura de um bom livro
texto desde que seja um livro voltado para concursos, isto , tenha um texto
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objetivo, com linguagem clara, centrado no direito positivo e na jurisprudncia dos
tribunais superiores.
Voltando apresentao do mtodo do nosso curso, as questes sero, em regra,
seguidas de comentrios sucintos, o que possibilita que eu aumente a quantidade
analisada, sem que a aula fique to extensa que vencer o seu contedo se
equipare a correr uma maratona.
Haver, entretanto, algumas questes-chave, que eu utilizarei para iniciar a
exposio terica de cada um dos temas relevantes, nas quais os comentrios
sero extensos. No obstante, conveniente repetir que o enfoque do curso ser
prtico, isto , voltado para a exposio de um nmero grande de questes, em
geral seguidas de comentrios curtos, com vistas a familiarizar o mais possvel o
candidato com o tipo de raciocnio adotado usualmente pela banca, com os
detalhes que fazem toda diferena entre acertar e errar uma questo, com as
armadilhas mais comuns, e outros aspectos que eu creio possam ser chamados
de prticos.
De todo modo, bom lembrar que quaisquer dvidas relativas aos temas
abordados nas questes que eu selecionar podero ser sanadas mediante a
utilizao do frum. Alis, exatamente o frum que torna eficaz um curso com o
perfil deste que ora proponho: o aluno realiza uma boa quantidade de questes
direcionadas para os pontos relevantes da disciplina, l rapidamente os
comentrios e, quando restar alguma dvida, esclarece no frum. Quem j
conhece meus cursos on-line sabe que dedico uma especial ateno ao frum,
procurando solucionar com o maior detalhamento possvel as dvidas a ele
trazidas.
Segundo penso, com o mtodo adotado no presente curso o candidato consegue
revisar a matria, consolidar os seus conhecimentos, adquirir intimidade com o
estilo da banca e manter-se rigorosamente atualizado, tudo isso despendendo o
menor tempo possvel e tempo um bem sempre escasso e muitssimo precioso
na vida de um concursando! Lembrem que vocs certamente precisaro de muito
mais tempo para estudar muitas outras disciplinas, talvez algumas inditas (nunca
se sabe o que aparecer de novidades nos editais dos concursos da Receita
Federal!).
Tendo em conta as diretrizes que acabo de expor, dividirei o curso em dez aulas,
uma por semana (se o edital sair logo, e a data da prova no permitir uma aula por
semana, teremos duas, ou at mais, se necessrio). Ao final de cada aula ser
apresentada, sem gabarito e sem comentrios, a lista de questes nela
estudadas. Isso para possibilitar, aos alunos que assim desejarem, a resoluo
prvia das questes (antes da leitura do gabarito e dos comentrios), a fim de
avaliarem o nvel de seus conhecimentos, anterior aula.
Ser o seguinte o contedo das aulas:
Aulas 1 e 2
1. Organizao administrativa brasileira.
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1.1. Regime jurdico-administrativo.
1.2. Administrao pblica: conceitos.
1.3. Desconcentrao e descentralizao.
1.4. Administrao direta e indireta.
1.5. rgos pblicos.
1.6. Entidades da administrao indireta.
1.7. Contratos de gesto.
1.8. Terceiro setor (entidades paraestatais).
Aula 3
2. Princpios de direito administrativo.
Aulas 4 e 5
3. Atos administrativos. Processo administrativo federal (Lei 9.784/1999).
Aula 6
4. Poderes administrativos: poder vinculado, poder discricionrio,
hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polcia.

poder

Aula 7
5. Servios pblicos. Parcerias pblico-privadas.
Aula 8
6. Responsabilidade civil da administrao pblica.
Aula 9
7. Servidores pblicos: disposies constitucionais.
Aula 10
8. Controle da administrao pblica.
Com essas aulas e esse contedo eu cubro praticamente todo o programa que
constou dos editais de 2005, dos concursos para Auditor e Analista (na poca, o
cargo de Analista era chamado Tcnico da Receita Federal - TRF).
Certamente vocs perceberam que h dois assuntos que so importantes no
mbito do direito administrativo e que no esto previstos nas aulas listadas
acima, quais sejam, licitaes pblicas e contratos administrativos.
Esses dois assuntos no foram cobrados em 2005 para nenhum dos cargos (nem
para Auditor nem para TRF). Em 2003, eles no foram cobrados para Auditor,
embora tenham sido para TRF. Baseado nesse retrospecto, penso ser evidente
que ningum ir se animar a estudar licitaes e contratos antes de ver os
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editais desses concursos para 2009. So dois pontos bastante extensos e de
estudo muitssimo rduo!
Caso acontea de serem exigidos os temas licitaes e contratos para os
concursos de 2009, ser necessrio organizar um curso especfico, porque esses
pontos demandam umas trs aulas pesadas. impossvel dar uma encaixada
entre as dez aulas previstas para o nosso curso, que j sero aulas bastante
cansativas. Assim sendo, em nenhuma circunstncia o presente curso abranger
licitaes e contratos. Na hiptese de esses assuntos serem exigidos nos editais,
tero que ser estudados em um curso especfico (at porque quem est se
preparando h algum tempo especificamente para os concursos da Receita
Federal no v esses pontos h muito e precisa praticamente comear do zero).
Por ltimo, segue uma pequena amostra de como ser o curso. Apresentarei as
trs primeiras questes que sero vistas na aula 7, acerca do assunto servios
pblicos. Escolhi esse assunto aleatoriamente, com o nico intuito de possibilitar
que vocs tenham uma noo do formato e do mtodo do curso.

AULA 7 SERVIOS PBLICOS. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS.


1 (ESAF/APOFP/SP/2009) Acerca dos servios pblicos, assinale a opo
correta.
a) Vrios so os conceitos encontrados na doutrina para servios pblicos,
podendo-se destacar como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para
que a exera diretamente ou por meio de outras pessoas (delegados), com o
objetivo de satisfazer s necessidades coletivas, respeitando-se, em todo caso, o
regime jurdico inteiramente pblico.
b) Pode-se dizer que toda atividade de interesse pblico servio pblico.
c) A legislao do servio pblico tem avanado, apresentando modelos mais
modernos de prestao, em que se destaca, por exemplo, a parceria pblicoprivada, com duas previses legais: patrocinada ou administrativa.
d) So princpios relacionados ao servio pblico: continuidade do servio pblico,
imutabilidade do regime jurdico e o da igualdade dos usurios.
e) Para que seja encarada a atividade do Estado como servio pblico, deve-se
respeitar a gratuidade quando de sua aquisio pelo usurio.
COMENTRIOS
Selecionei essa questo para iniciarmos nossa aula porque, alm de ser de um
concurso bem recente, uma das raras em que a ESAF trabalha no plano
conceitual o assunto servios pblicos.
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Realmente, para concursos, o estudo dos servios pblicos acaba, na prtica, se
resumindo quase completamente ao estudo da delegao de servios pblicos.
Mais especificamente, acaba se restringindo quase s ao estudo da Lei
8.987/1995, que a nossa lei geral de concesses e permisses de servios
pblicos, e ao estudo da Lei 11.079/2004, que a lei geral das denominadas
parcerias pblico-privadas (ambas, portanto, so leis nacionais, de observncia
obrigatria por todos os entes federados).
O motivo que leva os elaboradores de questes sobre servios pblicos a
aterem ao direito legislado singelo: no h consenso doutrinrio acerca
definies e caractersticas dos servios pblicos. Como a matria
doutrinariamente muito heterognea, mais seguro para o elaborador, a fim
evitar anulao de questes, ficar s com o texto da Constituio e das leis!

se
de

de

Apesar dessa constatao, penso no podermos iniciar o estudo dos servios


pblicos sem um exame ligeiro da teoria geral, isto , da parte puramente
doutrinria. o que faremos ao analisarmos, separadamente, cada alternativa da
questo agora em comento.
Alternativa a
A banca considerou errada a afirmao constante dessa alternativa. Eu no achei
l muito fcil identificar o erro, pelo menos no com absoluta segurana. Conforme
veremos, tudo na afirmativa est correto, menos, to-s, a palavra inteiramente.
Falemos um pouco sobre as definies de servio pblico propostas pela doutrina
no Brasil.
Antes de mais nada, tenham em mente que no existe um conceito constitucional
de servio pblico, ou um conceito legal de servio pblico no Brasil. Em casos
assim, bvio que s resta ao estudioso examinar propostas de definies
apresentadas pela doutrina.
Infelizmente, no mbito doutrinrio tambm no podemos falar em um nico
conceito de servio pblico, e nem mesmo em uma definio majoritria. O que
h so escolas ou correntes tericas que, segundo critrios variados, procuram
indicar os elementos relevantes para a identificao ou a conceituao de uma
atividade como servio pblico.
De um modo geral, os principais administrativistas aludem aos assim designados
critrio subjetivo, critrio material e critrio formal como elementos teis ou
necessrios identificao ou definio dos servios pblicos. A adoo de um
critrio isoladamente, ou a combinao de critrios, conduz a uma gama bastante
variada de definies. So os seguintes os aspectos centrais de cada um dos
critrios citados:
a) critrio subjetivo ou orgnico: d relevncia ao prestador do servio pblico
(subjetivo = relativo ao sujeito); s considera servio pblico aquele prestado
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diretamente pelos rgos e entidades estatais, integrantes da administrao
pblica;
b) critrio material: confere relevncia atividade, em si mesma considerada;
segundo esse critrio, as atividades de importncia crucial para o grupo social,
das quais depende a prpria existncia deste, devem ser tidas por servio
pblico; as atividades que visam satisfao de necessidades coletivas
fundamentais seriam, portanto, obrigatoriamente enquadradas como servio
pblico;
c) critrio formal: d relevncia ao regime jurdico sob o qual desenvolvida a
atividade; exige que os servios pblicos sejam prestados sob regime jurdico de
direito pblico, portanto, orientados pelo princpio da supremacia do interesse
pblico (que assegura prerrogativas especiais para a sua prestao) e pelo
princpio da indisponibilidade do interesse pblico (que resulta em restries no
existentes no exerccio de atividades privadas).
No Brasil, adotado o critrio formal de servio pblico.
Simplificando, podemos dizer que, segundo o critrio formal, servio pblico
qualquer atividade que represente um fazer uma prestao oferecida
coletividade , cujos beneficirios diretos sejam os administrados, e que deva ser
prestada sob regime jurdico de direito pblico.
Quem exige que a prestao de uma determinada atividade ocorra sob regime
jurdico de direito pblico o prprio ordenamento jurdico. Assim, so servios
pblicos todos aqueles que a prpria Constituio atribui diretamente s pessoas
polticas como competncias a serem por elas exercidas (arts. 21, 23, 25, 30 e 32
da Constituio) e outras prestaes cuja execuo as leis exijam que se d sob
regime jurdico de direito pblico.
Vejamos alguns conceitos propostos por ilustres administrativistas brasileiros:
Para Hely Lopes Meirelles, servio pblico todo aquele prestado pela
administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples
convenincias do Estado.
Maria Sylvia Di Pietro define servio pblico como toda atividade material que a
lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus
delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas,
sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, servio pblico toda atividade prestada
pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico,
com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da
coletividade.
Preleciona Celso Antnio Bandeira de Mello que servio pblico toda atividade
de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos
administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um
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regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia
e de restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que
houver definido como prprios no sistema normativo.
Observem que a definio do Prof. Celso Antnio encaixaria bastante bem no
enunciado da alternativa a da questo que estamos analisando. A nica coisa
que eu enxergo como errada na alternativa mesmo a afirmao de que o regime
dos servios pblicos seria em todo caso, o regime jurdico inteiramente
pblico.
No difcil demonstrar o erro dessa parte da afirmativa: as concesses e
permisses de servios pblicos so contratos administrativos. Ora, todos os
contratos administrativos em sentido prprio so regidos predominantemente
pelo direito pblico, mas, supletivamente, aplicvel a eles a teoria geral dos
contratos, que pertence ao campo do direito privado. Essa sujeio dos contratos
administrativos, supletivamente (significa: quando no houver uma regra de
direito pblico aplicvel), teoria geral dos contratos e a disposies de direito
privado est explcita no art. 54 da Lei 8.666/1993.
Alternativa b
Essa tentativa de definir servio pblico com base em caractersticas da
atividade em si mesma considerada prpria dos administrativistas que do
relevncia principal ou exclusiva ao critrio material de servio pblico. O Brasil,
vale repetir, baseia a identificao de uma atividade como servio pblico
principalmente (ou exclusivamente, dependendo do caso) no critrio formal.
Essa alternativa torna oportuno mencionar uma diviso doutrinria importante
existente no plano da teoria geral dos servios pblicos: trata-se da contraposio
existente entre os denominados essencialistas e os assim chamados formalistas
(ou legalistas). Como isso j foi cobrado em questes de outras bancas, acho
prudente vocs conhecerem.
Os adeptos da escola essencialista defendem a utilizao, unicamente, do critrio
material para definir uma atividade como servio pblico. Mais do que isso, para
eles, sempre que uma atividade possa ser considerada imprescindvel satisfao
das necessidades existenciais bsicas do grupo social, das demandas
inafastveis da coletividade, que digam respeito sua prpria sobrevivncia, essa
atividade deve obrigatoriamente ser considerada um servio pblico, no importa
quem a preste.
A corrente formalista entende que no possvel identificar um ncleo essencial
irredutvel, concernente relevncia social da atividade, que forosamente
acarrete a sua classificao como servio pblico.
Para a escola formalista, toda atividade que configure, em si mesma, uma
utilidade ou comodidade material oferecida indistintamente populao ser
servio pblico sempre que o ordenamento jurdico determine que ela seja
prestada sob regime jurdico de direito pblico, sendo irrelevante verificar se ela ,
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ou no, importante para a satisfao de necessidades existenciais fundamentais
do grupo social.
Reparem que h um elemento material (referente natureza da atividade)
pressuposto na definio de servio pblico apresentada pelos formalistas: eles s
consideram servio pblico atividades que representem uma prestao material,
um oferecimento direto de utilidade ou comodidade populao. Com isso, ficam
excludas:
a) a atividade jurisdicional, a atividade legislativa e a atividade de governo
(atividade poltica);
b) o fomento em geral (qualquer prestao cujo objeto seja dar algo, em vez de
um fazer);
c) todas as atividades que impliquem imposio de sanes, condicionamentos,
proibies ou quaisquer outras restries (polcia administrativa e interveno na
propriedade privada, por exemplo);
d) as obras pblicas (porque, nestas, no o fazer algo, em si mesmo
considerado, que representa uma utilidade ou comodidade material oferecida
populao; o resultado desse fazer, qual seja, a obra realizada, que constitui
uma utilidade ou comodidade que pode ser fruda pelo grupo social).
importante repetir que, embora os formalistas precisem lanar mo de um
elemento material (relativo natureza da atividade) qual seja, o servio pblico
deve ser uma prestao que diretamente represente uma utilidade ou comodidade
material oferecida populao , eles no levam em conta se essa prestao ou
no importante, se ou no uma necessidade inafastvel da comunidade. Basta
ser uma prestao que, de algum modo, traduza uma utilidade ou comodidade
material para a populao. O que interessa mesmo que essa prestao deva ser
realizada sob regime jurdico de direito pblico. esse fato que determina se a
atividade , ou no, servio pblico.
Portanto, a afirmativa est errada pelo menos por dois motivos.
Primeiro, h muitas atividades de interesse pblico que no so servio pblico,
porque no se traduzem em uma prestao material (a atividade de polcia
administrativa, por exemplo, de interesse pblico, mas no servio pblico).
Segundo, h atividades que so de interesse pblico e so prestaes materiais,
mas, em alguns casos, podem ser exercidas sob regime jurdico de direito privado.
o caso de atividades integrantes da Ordem Social da Constituio de 1988,
como educao e sade. Tais atividades, quando exercidas pelos particulares,
so servios privados. Essas mesmas atividades, quando desempenhadas
concretamente pelo Estado, o so como servio pblico, sujeitas, portanto, a
regime jurdico de direito pblico.
Vale repetir: quando so exercidas por particulares, essas atividades classificamse como servio privado, sendo, portanto, desempenhadas sob regime jurdico
de direito privado, sujeitas, to-somente, a fiscalizao e controle estatais
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inerentes ao exerccio do poder de polcia (no h delegao do poder pblico
concesso, permisso ou autorizao de um servio pblico , mas apenas a
fiscalizao de atividade privada, prpria do poder de polcia).
Alternativa c
Embora essa afirmativa seja o gabarito, ela trata de parcerias pblico-privadas
(PPP), assunto que ser estudado em detalhe mais frente, depois de vermos
tudo o que interessa acerca da Lei 8.987/1995.
As PPP so regradas basicamente pela Lei 11.079/2004. Como praticamente no
h doutrina a respeito alm de inexistir por completo jurisprudncia , estudar
PPP significa estudar diretamente essa lei. Por ora, basta sabermos que as PPP
so contratos de concesso e que realmente h duas modalidades previstas na
Lei 11.079/2004, conforme abaixo transcrevo:
Art. 2 Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na
modalidade patrocinada ou administrativa.
1 Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras
pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado.
2 Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
3 No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida
a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado.
.........
A afirmativa dessa alternativa c, extremamente bsica, est correta.
A letra c o gabarito.
Alternativa d
A afirmao constante dessa alternativa doutrinria. Est errada porque o
segundo princpio o da mutabilidade do regime jurdico, e no da
imutabilidade!
Vejam como a Prof. Maria Sylvia Di Pietro expe esse assunto (Direito
Administrativo, 22 edio):
Existem determinados princpios que so inerentes ao regime jurdico dos
servios pblicos (cf. Rivero, 1981:501-503): o da continuidade do servio pblico,
o da mutabilidade do regime jurdico e o da igualdade dos usurios.
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O princpio da mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos
fins autoriza mudanas no regime de execuo do servio para adapt-lo ao
interesse pblico, que sempre varivel no tempo. Em decorrncia disso, nem os
servidores pblicos, nem os usurios dos servios pblicos, nem os contratados
pela Administrao tm direito adquirido manuteno de determinado regime
jurdico; o estatuto dos funcionrios pode ser alterado, os contratos tambm
podem ser alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para atender ao
interesse pblico.
Percebam que o doutrinrio princpio da mutabilidade do regime jurdico no
significa que o regime jurdico de um servio pblico possa ficar mudando de
regime jurdico de direito pblico para regime jurdico de direito privado, e viceversa. De forma nenhuma! No Brasil, para uma atividade ser considerada servio
pblico, ela obrigatoriamente deve ser prestada sob regime jurdico
(predominante) de direito pblico, nunca sob regime jurdico de direito privado!
Portanto, entendam o doutrinrio princpio da mutabilidade do regime jurdico dos
servios pblicos simplesmente como a possibilidade de ser alterado
unilateralmente o regime jurdico de execuo do servio pblico, por exemplo,
mediante determinada alterao unilateral, promovida pela administrao pblica,
de algumas clusulas de execuo de um contrato de concesso de servio
pblico.
O princpio da continuidade dos servios pblicos ser estudado frente, quando
analisarmos o art. 6 da Lei 8.987/1995. O mesmo vale para o princpio da
igualdade dos usurios, que examinaremos quando virmos o princpio da
generalidade, mencionado no 1 do art. 6 da Lei 8.987/1995 e no art. 3, IV, da
Lei 9.074/1995.
Alternativa e
um completo absurdo afirmar que todo servio pblico, para ser assim
considerado, deva ser prestado gratuitamente ao usurio! Realmente h servios
pblicos prestados pelo Estado que so oferecidos gratuitamente populao em
geral. o que ocorre, em regra, com as atividades integrantes da Ordem Social
da Constituio de 1988, como educao e sade (aquelas que so servios
privados quando so exercidas pelos particulares, mas que, quando
desempenhadas concretamente pelo Estado, revestem a condio de servio
pblico).
Mas a regra os servios pblicos de um modo geral serem remunerados pelo
usurio, mediante um preo pblico, denominado tarifa. verdade que um dos
princpios informadores dos servios pblicos o da modicidade das tarifas (Lei
8.987/1995, art. 6, 1), mas esse princpio justamente explicita que a regra o
servio ser cobrado do usurio, desde que a cobrana no seja exorbitante, no
proporcione lucros extraordinrios ao prestador do servio.
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O princpio da modicidade das tarifas integra o conceito de servio adequado,
que ser estudado adiante.
Gabarito da questo: letra c.
2 (ESAF/APO/EPPGG-MPOG/2008) O servio pblico, modernamente, busca
melhorar e aperfeioar o atendimento ao pblico. Analise os itens a seguir:
I. considera-se concesso de servio pblico a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas;
II. considera-se permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio,
mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente
pessoa fsica ou jurdica ou consrcio de empresas;
III. toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado que
satisfaa as condies de atualidade compreendendo a modernidade das
instalaes e a sua conservao;
IV. as concessionrias de servios pblicos de direito privado, nos Estados, so
obrigadas a oferecer ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis
datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
Assinale a opo correta.
a) Apenas o item I est correto.
b) Apenas o item II est incorreto.
c) Apenas o item III est correto.
d) Apenas o item IV est incorreto.
e) Todos os itens esto corretos.
COMENTRIOS
Essa questo possibilita entrarmos, j, no estudo da Lei 8.987/1995. No devemos
despender mais tempo com a parte conceitual do estudo dos servios pblicos,
porque, conforme expliquei acima, so raras as questes a respeito (e j
estudamos o que eu considero relevante).
Antes de falarmos sobre as concesses e as permisses de servios pblicos,
como so disciplinadas na Lei 8.987/1995, convm analisarmos brevemente o
tratamento geral que a Constituio de 1988 confere aos servios pblicos.
O preceito mais genrico relativo ao assunto servios pblicos existente na
Constituio de 1988 o seu art. 175, que est inserido no Ttulo VII (Da Ordem
Econmica e Financeira). a seguinte a sua redao:

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Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.
Esse dispositivo constitucional atribui ao poder pblico a titularidade dos
servios pblicos de um modo geral. Estabelece, ainda, que o poder pblico pode
prestar esses servios pblicos diretamente ou indiretamente, nesse ltimo
caso, mediante concesso ou permisso.
Desde logo, convm observar que a prpria Constituio Federal, em outros
dispositivos, prev tambm a autorizao como forma de delegao de servios
pblicos (por exemplo, no art. 21, XI e XII). Mas a verdade que a regra geral
mesmo a delegao de servios pblicos ocorrer mediante concesso ou
permisso; a delegao de servios pblicos mediante autorizao possvel em
alguns casos, mas deve, em tese, ser medida excepcional.
A delegao da prestao de um servio pblico nunca transfere a sua
titularidade, ou seja, o particular no presta servio pblico por direito prprio,
como titular do servio, mas sim na qualidade de mero delegatrio. por esse
motivo que se diz que h prestao indireta do servio pblico pelo Estado
quando a sua prestao delegada a um particular. Tambm por isso, a
prestao do servio pblico pelo particular delegatrio est sujeita a um rgido
regime de direito pblico, no qual possvel at mesmo a retomada compulsria
do servio pelo poder pblico (por exemplo, nos casos de caducidade e de
encampao, que sero estudados mais adiante).
Em resumo, as atividades que constituem objeto dos servios pblicos a que se
reporta o art. 175 da Constituio so de titularidade exclusiva do Estado, vale
dizer, o exerccio da atividade subtrado iniciativa privada livre. Esses servios
pblicos podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou por particulares,
mediante delegao do poder pblico (prestao indireta). Em qualquer caso,
essas atividades tm que ser exercidas como servio pblico, submetidas a um
rgido regime jurdico de direito pblico.
Notem que, conforme decorre do caput do art. 175 da Constituio Federal, a
prestao de servios pblicos pela administrao pblica, includas todas as
entidades da administrao indireta, enquadra-se como prestao direta, ou seja,
prestao pelo prprio poder pblico; prestao indireta, to-somente, a
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realizada por particulares, mediante delegao (concesso ou permisso de
servios pblicos, ou, quando cabvel, autorizao de servios pblicos).
No confundam esse ponto: ns temos prestao direta inclusive quando uma
entidade da administrao indireta que presta o servio pblico! Ns s usamos a
expresso prestao indireta para nos referirmos prestao efetuada por
particulares, mediante delegao (concesso ou permisso, ou ainda,
excepcionalmente, autorizao de servio pblico).
Por fim, abro um parntese para lembrar (repetindo o que j disse na questo
anterior) que h atividades, a exemplo das que integram a Ordem Social da
Constituio de 1988 (educao, sade, assistncia social etc.), que, quando so
exercidas pelos particulares, so servios privados, ou seja, essas atividades
no so de titularidade exclusiva do poder pblico. No obstante, quando elas so
prestadas pelo Estado o so como servio pblico. Notem que nunca existe
delegao dessas atividades, isto , quando elas so prestadas por particulares o
so por direito prprio do particular, sem delegao, como servio privado (no
correto falar em prestao indireta dessas atividades por particulares, porque
eles as exercem por direito prprio, sem delegao).
Feita essa indispensvel introduo, vejamos os itens da questo.
Afirmativa I
Uma regra de ouro para qualquer concurso pblico da rea fiscal, pelo menos
para as questes objetivas, a seguinte: quando existe alguma definio legal de
um determinado instituto jurdico, atenham-se ao texto da lei e ignorem
solenemente qualquer definio doutrinria desse mesmo instituto, sobretudo se
divergir do texto da lei!
Pois bem, a Lei 8.987/1995 uma lei de normas gerais, aplicvel a todos os entes
federados. Essa espcie de lei costuma conter uma srie de definies, as quais,
como dito, so as que devemos adotar, cegamente, para efeito de concurso
pblico. Da Lei 8.987/1995 importante, por agora, transcrever as seguintes
regras e definies:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em
cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de
obra pblica, objeto de concesso ou permisso;
II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica
ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado;
..................
IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa
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fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco.
...................
Art. 4 A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra
pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta
Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao.
....................
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
Observem que a Lei 8.987/1995 quase igualou as duas formas de delegao de
que ela trata, a concesso e a permisso de servios pblicos.
O motivo o prprio art. 175 da Constituio Federal. Com efeito, esse artigo,
contrariamente quilo que a doutrina sempre defendeu antes de 1988, fala
textualmente em contrato tanto para as concesses quanto para as permisses
de servios pblicos. Vejam sua redao (grifei):
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
...................
Foi por esse motivo a contradio entre o texto constitucional e o que sempre foi
defendido pela doutrina que o legislador ordinrio, ao elaborar a Lei 8.987/1995,
parece ter ficado totalmente desorientado.
Realmente, a Lei 8.987/1995 contm verdadeiros absurdos!
Por exemplo, a expresso revogabilidade unilateral do contrato. Ora, contratos
no so revogados, so rescindidos; atos (manifestaes unilaterais) que so
revogados e, mesmo assim, s os atos discricionrios. Para piorar, revogao
sempre unilateral, no existe revogao bilateral, o que torna ridiculamente
redundante falar em revogabilidade unilateral.
Outro exemplo, afirmar que haveria precariedade do contrato de permisso. Ora,
contratos administrativos sempre tm prazo determinado, por isso no so
precrios. Parece que com essa aluso a uma pretensa precariedade a lei quis
afirmar que a permisso poderia ser extinta a qualquer tempo sem indenizao
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para a permissionria, o que conflita com inmeros princpios jurdicos, e nunca
seria aceito pela nossa jurisprudncia.
Ademais, a prpria definio do contrato de permisso de servio pblico como
contrato de adeso configura v tentativa de diferenci-lo do contrato de
concesso, porque todo contrato administrativo, por definio, um contrato de
adeso (a administrao pblica impe as clusulas e o particular, se quiser,
adere s clusulas postas, o que ele faz, como regra, ao se inscrever como
participante na licitao prvia ao contrato).
Para completar a trapalhada, o legislador, no pargrafo nico do art. 40,
simplesmente, afirma de modo categrico: Aplica-se s permisses o disposto
nesta Lei. Vejam que no est escrito nenhum no que couber, ou algo parecido.
Como a lei inteira vinha, at ali, tratando das concesses, a afirmao constante
do pargrafo nico do art. 40 equivale a dizer: aplica-se s permisses o disposto
para as concesses!
Pois bem, apesar de todas essas incongruncias, nossa preocupao somente
acertar questes de concursos. E, para tanto, no h dvida: devemos seguir
cegamente o que est na lei.
Analisando a lei, eu consigo encontrar pouqussimas diferenas formais objetivas
entre concesses e permisses. importante destac-las:
1) As concesses s podem ser celebradas com pessoa jurdica ou consrcio de
empresas (no existe concesso para pessoa fsica), ao passo que as permisses
podem ser celebradas com pessoa fsica ou jurdica (mas no existe permisso
para consrcio de empresas).
2) A Lei 8.987/1995 prev licitao prvia, sempre, para ambas as formas de
delegao (na verdade, isso est expresso no art. 175 da Constituio), mas para
a concesso estabelece obrigatoriamente a modalidade concorrncia, enquanto
para a permisso nada menciona acerca da modalidade de licitao cabvel.
Observao: difcil ser cobrado em concursos, mas saibam que a Lei 9.074/1995
prev, em situaes especficas, ligadas s privatizaes, a possibilidade de
serem utilizadas as modalidades concorrncia ou leilo previamente celebrao
de contrato de concesso de servios pblicos, exceto quanto aos servios
pblicos de telecomunicaes (arts. 27, 29 e 30).
3) Alm das diferenas apontadas, a Lei 8.987/1995, para as permisses de
servios pblicos, fala em precariedade, revogabilidade unilateral e contrato de
adeso; nenhuma dessas expresses usada para as concesses de servios
pblicos, e no podem ser aceitas como corretas em questes de concursos que
se refiram especificamente s concesses de servios pblicos.
Para finalizar esses comentrios, menciono uma disposio legal que muito
pouco citada, mas pode perfeitamente aparecer em concursos. A Lei 9.074/1995
traz uma disposio comum, isto , aplicvel s permisses e s concesses de
servios pblicos, segundo a qual, como regra, exigida lei autorizativa para
delegao, mediante concesso e permisso, de servios pblicos de um modo
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geral. A lei autorizativa no exigida para os servios de saneamento bsico e
limpeza urbana, bem como, obviamente, para os casos em que as prprias
Constituies ou Leis Orgnicas autorizam.
Tal regra est no art. 2 da Lei 9.074/1995, que transcrevo:
Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de
servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei
autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos
na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do
Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n
8.987, de 1995.
Bem, voltando redao do item que estamos analisando, v-se que ele
simplesmente apresenta uma parte da definio legal de concesso de servios
pblicos. Est correto, portanto.
Afirmativa II
Com a exposio que fiz ao analisar o item I, ficou automaticamente resolvido,
tambm, o item II. A definio de permisso de servio pblico que este apresenta
corresponde em tudo ao que consta da Lei 8.987/1995, menos em um nico
ponto: a lei no prev a possibilidade de permisso para consrcio de empresas.
um nico ponto, mas basta isso para o item inteiro estar errado! Item II, portanto,
falso.
Afirmativa III
O terceiro item da questo que estamos comentando nos leva definio legal de
servio adequado. Veremos outros aspectos desse ponto (servio adequado)
frente, em questes especficas sobre ele. Por agora, suficiente a transcrio do
art. 6 da Lei 8.987/1995:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio
adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei,
nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas.
2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
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II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Conforme se constata, a redao do item III resulta da combinao de fragmentos
do caput, do 1 e do 2, todos do art. 6 da Lei 8.987/1995. Como o texto no
est dizendo que servio adequado seja o que atende exclusivamente
atualidade, nem que atualidade seja somente a modernidade das instalaes e a
sua conservao, ele est incompleto mas est absolutamente correto.
O item verdadeiro.
Afirmativa IV
O art. 7 da Lei 8.987/1995 traz uma lista que, segundo a lei, contm direitos e
obrigaes dos usurios. No acho necessrio decorar esse artigo, basta uma
boa leitura, com ateno, duas ou trs vezes.
Alm do art. 7, cabe mencionar o art. 7-A da Lei 8.987/1995, acrescentado pela
Lei 9.791/1999, que contm um direito dos usurios, a saber:
Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado,
nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao
usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
No consigo entender por que o legislador no estendeu esse direito aos usurios
de servios pblicos prestados por concessionrias da Unio e dos municpios!
Tambm no sei o que o legislador quis dizer com essa referncia a
concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado.
O que seria uma concessionria de direito pblico?
provvel que se trate de aluso situao anmala infelizmente no rara na
qual uma entidade integrante da administrao indireta do estado (ou do Distrito
Federal) presta um servio pblico mediante outorga legal, mas, ao mesmo tempo,
recebe o ttulo imprprio de concessionria. Em tais situaes, a entidade da
administrao pblica por exemplo, uma autarquia estadual no disputa
qualquer licitao, a fim de se tornar concessionria daquele servio pblico, e
sequer existe, em acepo tcnica, um contrato administrativo de concesso de
servio pblico celebrado entre ela e a pessoa poltica que a instituiu afinal, a
prpria lei que cria a entidade, ou autoriza a sua criao, confere a ela
competncia para a prestao do servio, no como concessionria, e sim como
titular.
Seria, talvez, a esse tipo de situao anormal e inadequada que o legislador
pretendeu se reportar ao falar em concessionrias de direito pblico expresso
igualmente anormal e inadequada! , no art. 7-A da Lei 8.987/1995.
Bem, a verdade que essas divagaes no tm importncia. Nunca uma
questo de concurso pedir que vocs esclaream essas excentricidades da
redao do art. 7-A. Basta conhec-lo!
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O item est correto.
Portanto, o gabarito da questo letra b.
3 (ESAF/ACE/TCU/2006) De acordo com a Constituio Federal, a prestao de
servios pblicos dar-se- diretamente pelo Poder Pblico ou mediante concesso
ou permisso. O texto constitucional prev, ainda, lei que regrar esta prestao.
Assinale, no rol abaixo, o instituto que no est mencionado na norma
constitucional como diretriz para esta mencionada lei.
a) Direitos dos usurios.
b) Poltica tarifria.
c) Obrigao de manter servio adequado.
d) Condies de caducidade e resciso da concesso ou permisso.
e) Critrios de licitao para a escolha dos concessionrios ou permissionrios.
COMENTRIOS
Essa questo foi cem por cento decoreba! Impossvel acert-la se o candidato
no soubesse de cor os incisos do pargrafo nico do art. 175 da Constituio.
Infelizmente, esse um artigo que eu recomendo fortemente que vocs realmente
saibam de cor. Transcrevo-o novamente:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.
Da leitura direta do dispositivo constata-se, prontamente, que o gabarito da
questo letra e.
E o pior que a letra e nem tem um contedo absurdo, pelo menos no na
minha opinio. Por outras palavras, minha opinio que seria impossvel acertar
essa questo s na intuio, s tentando adivinhar qual a alternativa que
contm uma disposio que provavelmente, pela lgica, no estaria no texto
constitucional. A letra e perfeitamente plausvel, isto , poderia perfeitamente
estar previsto no texto constitucional que a lei geral das concesses e permisses
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de servios pblicos deve conter critrios de licitao para a escolha dos
concessionrios ou permissionrios.
Bem, em resumo, ou voc sabia de cor o pargrafo nico do art. 175 da
Constituio ou teria que chutar a questo, infelizmente, na minha opinio, com
exatos vinte por cento de chance de acertar...
Gabarito da questo: letra e.

LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS


1 (ESAF/APOFP/SP/2009) Acerca dos servios pblicos, assinale a opo
correta.
a) Vrios so os conceitos encontrados na doutrina para servios pblicos,
podendo-se destacar como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para
que a exera diretamente ou por meio de outras pessoas (delegados), com o
objetivo de satisfazer s necessidades coletivas, respeitando-se, em todo caso, o
regime jurdico inteiramente pblico.
b) Pode-se dizer que toda atividade de interesse pblico servio pblico.
c) A legislao do servio pblico tem avanado, apresentando modelos mais
modernos de prestao, em que se destaca, por exemplo, a parceria pblicoprivada, com duas previses legais: patrocinada ou administrativa.
d) So princpios relacionados ao servio pblico: continuidade do servio pblico,
imutabilidade do regime jurdico e o da igualdade dos usurios.
e) Para que seja encarada a atividade do Estado como servio pblico, deve-se
respeitar a gratuidade quando de sua aquisio pelo usurio.
2 (ESAF/APO/EPPGG-MPOG/2008) O servio pblico, modernamente, busca
melhorar e aperfeioar o atendimento ao pblico. Analise os itens a seguir:
I. considera-se concesso de servio pblico a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas;
II. considera-se permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio,
mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente
pessoa fsica ou jurdica ou consrcio de empresas;
III. toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado que
satisfaa as condies de atualidade compreendendo a modernidade das
instalaes e a sua conservao;
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IV. as concessionrias de servios pblicos de direito privado, nos Estados, so
obrigadas a oferecer ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis
datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
Assinale a opo correta.
a) Apenas o item I est correto.
b) Apenas o item II est incorreto.
c) Apenas o item III est correto.
d) Apenas o item IV est incorreto.
e) Todos os itens esto corretos.
3 (ESAF/ACE/TCU/2006) De acordo com a Constituio Federal, a prestao de
servios pblicos dar-se- diretamente pelo Poder Pblico ou mediante concesso
ou permisso. O texto constitucional prev, ainda, lei que regrar esta prestao.
Assinale, no rol abaixo, o instituto que no est mencionado na norma
constitucional como diretriz para esta mencionada lei.
a) Direitos dos usurios.
b) Poltica tarifria.
c) Obrigao de manter servio adequado.
d) Condies de caducidade e resciso da concesso ou permisso.
e) Critrios de licitao para a escolha dos concessionrios ou permissionrios.

Bem, com essas questes acredito ser possvel ter uma idia de como ser o
curso. Repito que a maioria das questes no ter comentrios to extensos, a fim
de que possamos analisar uma quantidade grande de questes em cada aula.
Somente as questes-chave, que abram determinado assunto, que tero
comentrios mais longos, com exposio da teoria pertinente.
Espero vocs no curso. At l.

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