DIREITO MATERIAL E PROCESSO (Estudo para compor o livro em homenagem ao Prof.

Egas Muniz de Arago) Ovdio A. Baptista da Silva Professor nos Cursos de Mestrado e
Doutorado da Unisinos
Professor titular (aposentado) de Direito Processual Civil da UFRGS.
1. Nossa formao jurdica, por fora de uma longa tradio cultural, impe-nos que
pensemos o Direito atravs de conceitos, vendo-o constitudo por frmulas e regras,
sem considerar que o direito existe nos fatos. Os livros jurdicos, mesmo aqueles
escritos pelos processualistas, o grupo de juristas que, por dever de ofcio, convivem
com os problemas concretos da experincia judiciria, no devem indicar exemplos
que possam ilustrar suas proposies tericas. O exemplo, tendo de lidar,
inevitavelmente, com fatos da vida real, faria com que os prticos forenses
contaminassem a pureza da cincia jurdica que, enquanto conceitual, haveria de
manter-se perene, como uma equao algbrica, ou as figuras geomtricas. A
Universidade, por sua vez, cuida apenas do direito puro, sem preocupar-se com os
casos concretos (De direito puro, falou, h mais de um sculo foi Edmond Picard,
traduzindo, numa singela locuo, o pressuposto terico de todos os normativismos.
2. A separao entre fato e direito, entre a vida e a norma, que emerge dessa
conduta metodolgica, exerce importante influncia quando buscamos separar os
dois campos do fenmeno jurdico, o direito material, do direito processual. Na
verdade, a radical separao entre norma e fato determina a reduo do Direito
apenas ao mundo normativo, concebendo-o, conseqentemente, como uma entidade
abstrata. O matemtico, ao descrever uma equao de segundo grau, fica dispensado
de demonstrar, atravs de um exemplo, que sua descrio correta? Para o
engenheiro, os clculos continuaro corretos, mesmo que a ponte seja levada pela
correnteza. Poderemos certamente acus-lo de no ter previsto, com o rigor exigido, o
volume de gua provocado pelas chuvas que a destruram. Entretanto, ainda neste
caso, os clculos, enquanto equaes algbricas, permanecero eternamente
corretos. O erro decorreria de uma insuficiente previso meteorolgica, ou at mesmo
de equivocado clculo de resistncia dos materiais, nunca, porm, da lgebra. O
Iluminismo pretendeu que o direito fosse construdo com o mesmo material com
que se constroem a geometria e a lgebra.
3. Temos repetido a recomendao de Savigny de que os prticos do Direito
abandonassem a veleidade de encontrar uniformidades nos casos de sua
experincia profissional, pois, dizia o jurista, tal empresa mostrar-se- sempre
infrutfera, dada a inimaginvel diversidade existente entre eles. Seria intil procurar
soluo para as questes forenses, a partir das invencveis complexidades dos casos
concretos. Somente a segurana que nos dada pelas invariveis estruturas das
figuras geomtricas poderia auxiliar-nos na soluo dos casos individuais. Somos
educados para considerar o Direito, mesmo o direito processual uma disciplina
cientfica, no sentido moderno de cincia, cujo mtodo dever ser o indutivo,
prprio das cincias experimentais, generalizantes, produtoras de regras, quando no
uma cincia cuja epistemologia seja a mesma das matemticas.
4. Carnelutti conceituava o do Direito como uma regra expressa, contendo
comando. Somente uma regra expressa que comande se transformaria em

direito. O direito passa a ser definido por sua conseqncia, pela sano. A essncia
do Direito perdeu-se. Se ele for uma regra que comande, direito ser. Lon Fuller
mostra que definir o direito pelo seu potencial coercitivo, ou seja, pelo instrumento
criado para realiz-lo, seria o mesmo que definir as cincias experimentais como o
uso que elas fazem dos instrumentos de medir e provar.
5. Buzaid no chegou a afirmar que a execuo seria igualmente um posterius, uma
conseqncia da jurisdio, mas no tenho dvida de que este era realmente um
pressuposto oculto em seu pensamento. A afirmao de mestre Buzaid de que todas
as aes comeam pela petio inicial e terminam por uma sentena explica uma
curiosidade que sempre me inquieta, porque conflita com minha compreenso do
processo. Refiro-me ao entendimento, aceito pela doutrina brasileira, deque as aes
devam ser propostas contra o Estado. No contra o demandado, mas perante ele.
Claro, se estabelecemos a premissa de que somente existem as trs aes
reconhecidas pela doutrina, as declaratrias,constitutivas e condenatrias, torna-se
natural embora oculte-se a um notvel equvoco afirmar que a coisa julgada e a
constitutividade das sentenas constitutivas sejam realmente efeitos que se pedem
contra o Estado. O ru apenas assistiria a ao estatal de declarar e (des)
constituir. No falo das condenatrias porque, alm de elas no passarem de uma
declarao, no existe no direito material uma pretenso condenao . Nas trs
aes do chamado Processo de Conhecimento, no se pretende, seja do Estado, seja
do obrigado, nenhuma atividade, no se consuma a prtica de nenhum ato que
alcance o mundo emprico. S pensamento. S norma. O juiz no tem volio, seu
mister apenas intelectivo Ele diz o direito, sem nada fazer; nem impe ao ru
qualquer comportamento que importe atividade. Como, poderiam indagar os que
negam a existncia das aes de direito material, ver-se nas aes declaratrias e
constitutivas, uma ao (um agir), seja do obrigado seja do juiz? Em obra anterior,
mostrei como a doutrina medieval, inspirada no Direito Romano, entendia a jurisdio
como o dizer o direito, no como o fazer, eventualmente necessrio para manter
a incolumidade do direito material. O fazer, para os juristas medievais, j no era
iurisdictio, mas imperium, assim como para Buzaid seria um posteriusdo ato
jurisdicional, simples conseqncia da jurisdio. desta perspectiva que se pode
avaliar o extraordinrio compromisso de nosso sistema com o conceito romano de
jurisdio, bem como a singular resistncia da doutrina europia em admitir a
jurisdicionalidade da execuo, de que tratei igualmente na obra agora indicada.
Entretanto, necessrio considerar que, ao dizermos que a jurisdio romana era
apenas declaratria, valemo-nos mais das concepes modernas a respeito das
instituies romanas do que propriamente do entendimento que os juristas romanos
tinham de seu prprio direito.
5. Interessa-me, no momento, mostrar como este modo de compreender o Direito,
especialmente o processo que, nestas questes, diferencia-se significativamente do
direito material , desempenha o papel de um poderoso instrumento para a
consolidao de nossa formao dogmtica. Conhecemos o grau de empolgao dos
filsofos e juristas europeus, a partir do sculo XVII, com a cientificidade do
conhecimento humano. Seduzidos pelo espetacular progresso da astronomia e da
matemtica imaginaram eles que o Direito, se quisesse aspirar condio de uma
verdadeira cincia, haveria de submeter-se aos padres epistemolgicos das cincias

experimentais, das cincias de medir, pesar e contar, quando no, decididamente,

teria de sujeitar-se aos padres epistemolgicos da matemtica. Para o pensamento
moderno, tudo o que no se possa comprovar pela experincia, no ser racional.
Racional ser o experimentalmente demonstrvel. As fantasias, os mitos e mistrios,
prprios do pensamento medieval, haveriam de ceder lugar s verdades
cientificamente provadas. o que Max Weber indicou como desencantamento do
mundo, um dos alicerces da cultura moderna ocidental. Na verdade, ao destrurem
os direitos medievais, os juristas voltaram-se para o Direito Romano, consolidado por
Justiniano, de que o mundo moderno serviu-se para a construo do asfixiante
complexo industrial.
6. No vem ao caso discutir as origens da espetacular revoluo operada no conceito
de Direito, tal como ele se formou nos sistemas jurdicos modernos, mas
indispensvel consider-lo tal como ele ensinado e consta dos manuais
universitrios. O Direito com que lidamos tanto no foro, quanto em nossos escritrios
profissionais, definido como uma relao interpessoal de poder, que se torna
jurdica quando uma determinada norma contendo sano, editada pelo Estado, a
consagre como direito. No era este o sentido em que a tradio filosfica grecoromana, particularmente Aristteles, compreendia o Direito. Em Hugo Grcio, o
grande terico do direito internacional moderno, ainda possvel encontrar
ressonncia da cultura clssica, quando ele, procurando referir o direito ao respectivo
sujeito (traos do que depois se constitui como direito subjetivo), escreve: o direito
a qualidade moral correspondente pessoa, para possuir ou agir alguma coisa com
justia. Michel Villey considera que a concepo de Grocio j coincide com a
definio moderna de direito subjetivo, embora reconhea que o jurista holands
manifesta um conceito ainda impreciso do que depois veio a constituir o direito
subjetivo .
7. Se compulsarmos os tratados de teoria geral do direito, veremos seu inevitvel
compromisso com o normativismo, o direito concebido como norma geral, contendo
sano, editada pelo soberano. Herbert L. A. Hart, grande jusfilsofo contemporneo,
respondendo questo posta no ttulo da obra, qual seja, o que o direito,
caracteriza-o como uma ordem baseada em ameaas, critrio que, segundo ele,
seria indispensvel para distingu-lo da moral, sistema igualmente normativo, porm
carente de sano. Certamente, para Hart, o direito no se reduz a essa espcie de
norma. Existem igualmente as que ele denominada regras que conferem poderes e
as regras de reconhecimento. Todavia, ficamos sempre no terreno das regras
verdade, como ensina Mario Bretone , o que normativismo constitui tambm uma
herana romana. A abstrao, a exigncia de que o direito situe-se numa zona
distinta da experincia prtica, enfim, o formalismo era um de seus elementos
constitutivos. Somente o Direito abstrato e formal, seria capaz de impedir
imaginava-se, com suspeita ingenuidade que a poltica pudesse contamin-lo,
comprometendo a neutralidade e a segurana que lhes seriam prprias. Entretanto,
nem de longe se pode comparar o "normativismo" romano com a exasperao desse
princpio no direito moderno. Basta considerar que o direito romano era de carter
mais jurisprudencial, no sentido de um direito construdo pelos jurisprudentes, no
pelos cdigos.

8. Basta a indicao desse autor, porquanto trata-se de assunto amplamente

conhecido e o interesse, que as observaes precedentes possam ter para o tema que
me ir ocupar mais adiante, consiste em mostrar a relao entre os sistemas
processuais e as doutrinas polticas contratualistas, que inspiraram a formao do
Estado moderno. Como sabemos, essas doutrinas, desde Thomas Hobbes, concebem
o direito como uma limitao liberdade natural de que, imagina-se, o homem
desfrutava nas comunidades primitivas. Tal o pressuposto de todos os matizes de
normativismos modernos. Claro, se o direito deve ser necessariamente uma ordem
restritiva da liberdade original, a lei dever igualmente revestirse de contedo
proibitivo. comum dizer-se que tudo o que no proibido, est ipso facto, permitido,
como restos da primitiva liberdade, preservada pelo sistema jurdico. Explica-se, a
partir deste pressuposto, a doutrina de um dos grandes juristas do sculo XIX que
considerava a propriedade como uma categoria sem qualquer relevncia para o
Direito. Com efeito, dizia August Thon haver uma distino fundamental entre a
propriedade e o direito de propriedade. O direito subjetivo que ele,
significativamente, identificava com a respectiva acionabilidade do prprio direito
subjetivo surgia para o sujeito tutelado quando, em caso de violao da norma, a
ordem jurdica concedia-lhe a faculdade de defender o interesse pela mesma tutelado.
O direito subjetivo surgiria somente depois de a norma ser violada. Este modo de
compreender o que denominamos direito material, alm de restringir-lhe o
contedo, ainda suprime as formas de tutela preventiva.. A violao da norma era
pressuposto para que o conceito de direito subjetivo se compusesse. Que poder
interessar ao direito, enquanto ordem normativa baseada em ameaas, minha
condio de proprietrio da casa em que resido; ou a condio do credor que insiste
em exigir do devedor o cumprimento da obrigao? A condio do proprietrio que,
pacificamente, desfruta de sua propriedade ou do credor que mantm em seu cofre o
ttulo de crdito, ainda no corresponder quele conceito de Direito enquanto
ordem baseada em ameaas.
9. Mas o interesse na
concepo do direito subjetivo, oferecida por Thon, vai alm. Segundo ele, o direito
subjetivo corresponderia faculdade de iniciativa que a ordem jurdica confere ao
sujeito tutelado para, em caso de transgresso da norma, realizar o que fora por ela
originariamente determinado. O conceito de direito subjetivo, assim definido, equivale
ao que entendo por ao de direito material. A faculdade que temos de reagir
contra a agresso ao direito uma ao, posto que ajo, no apenas um direito
subjetivo, que ainda se mantenha como puro status. Quando reagimos, abandonamos
o plano do pensamento; no temos mais o Direito como um simples estado de quem
seja seu titular. Assim como o proprietrio, enquanto tal, mantm-se passivo
relativamente ao objeto de seu direito, igualmente o credor, que conserva em seu
cofre o ttulo de crdito, no age, como exigia Thon para o direito subjetivo como
que ele o entendia se configurasse. O proprietrio, mesmo ausente, mesmo ignorando
que o seja, mantm-se proprietrio. Ao contrrio, quando lhe seja imposta a
necessidade de defender a propriedade, contra uma agresso ou ameaa de
agresso, ele ter de agir. Haver de exercer uma ao, que o substantivo do verbo
agir! Exercer uma atividade, uma conduta juridicamente relevante. Porm, esta
atividade, quando legtima, haver necessariamente de pressupor o direito subjetivo,
ou alguma outra condio prevista pelo ordenamento jurdico, que lhe d fundamento.
Definir o direito por sua ao substituir a norma por sua conseqncia. No fundo,

 esquecer o que seja o Direito. Insistindo neste ponto, para caracterizar melhor a
distino entre ter direito e a condio de quem, em caso de agresso, tenha de
defend-lo, cabe advertir que esta atividade (um agir do sujeito) corresponder,
necessariamente ao exerccio de um direito que preexiste ao de quem age,
forando sua observncia. O que pretendo mostrar que Thon minara a categoria
que comumente denominamos direito subjetivo, quando o atribumos condio de
quem tenha em seu em nome registrado o imvel no respectivo lbum imobilirio; ou
do credor que mantm no cofre a nota promissria. Dizemos que essas pessoas so
titulares de direitos subjetivos, como de fato assim o considera o art. 130 do Cdigo
Civil. So titulares de direitos s vezes, inexigveis (como o ttulo de crdito que ainda
no venceu), direitos ainda impotentes para realizarem-se; ou direitos que hajam
perdido esta caracterstica especial de serem exigveis. Todos sabemos que o direito
que tenha prescrita a acionabilidade no deixa de existir. Se quisermos compreender
o conceito de pretenso, tanto de direito material, quanto processual, temos de
fixarmo-nos, atentamente, nessa categoria de direitos subjetivos ainda inexigveis
(exigibilidade qualidade que nem todos os direitos subjetivos possuem). Para Thon,
no entanto, nesse momento, ainda no surgira nem mesmo o direito de
propriedade, ou o direito de crdito, posto que a norma que lhe presta tutela ainda
no fora violada. Enrico Allorio, admirador de Kelsen, embora no identificasse o
direito subjetivo material com o poder de ao, considerava as sujeies,
obrigaes e nus que Carnelutti descrevia como faculdades inerentes ao direito
subjetivo, como categorias mais prprias ao comentrio de um socilogo, interessado
em captar o jogo dos interesses que se ocultam sob o tecnicismo realizado pelos
juristas, do que a descrio de fenmenos jurdicos (que nexo existe entre
semelhantes formas e a unitria estrutura da norma?). Reflexo dessa concepo de
direito subjetivo, como o o agir do sujeito tutelado pela norma (direito subjetivo
como o agir), desta confuso entre o status de quem tem direito e a eventual ao
que o pressupe (!), comum aos juristas italianos. Claro, definindo direito como
ao, apaga-se a diferena!
10. Depois de suprimir o conceito de direito subjetivo, como a condio de quem
tem direito independentemente da contingncia de ter de defend-lo em caso de
violao , Thon eliminou o conceito de pretenso de direito material que
corresponde exigibilidade inerente aos direitos subjetivos; exigibilidade de tutela
que, em determinadas circunstncias, atribuda at a quem nem mesmo tenha
direito (pense-se no pretenso credor que obtm o arresto. Mesmo no sendo credor,
ele pode exigir que o Estado lhe preste segurana, para o direito apenas provvel,
depois proclamado, na ao principal, inexistente!). Na verdade, Thon no elimina
apenas a categoria das pretenses. Faz pior. Ao confundir pretenso com o meio,
oferecido pela ordem jurdica para o sujeito, em caso de violao da norma, , acabou
identificando pretenso com o ambguo conceito de ao que, nessa proposio, seria
processual. Os processualistas italianos, quando no excluem a categoria das
pretenses, trata-na como simples afirmaes de pretensos direitos; seria a
afirmao feita, ao formular a demanda, para significar algo a que o autor se
pretende com direito. Isto seria to falso quanto dizer, no plano do direito material,
que existam direitos incertos, ou direitos apenas provveis. No plano do direito
material, o direito existe ou no existe. A incerteza nasce quando aquele que se diz
titular dessa posio subjetiva v-se na contingncia de submet-la ao crivo da

jurisdio. Nesta confuso, incidiu Alfredo Buzaid, ao separar, no plano do direito

material (!), os direitos lquidos e certos, de outros que seriam, substancialmente
incertos. Foi o emprego dessa fatal palavra-chave (meio, atravs do qual o
sujeito tutelado pode restaurar o direito) que induziu a doutrina italiana a suprimir o
conceito de pretenso, ou consider-lo intil, uma simples duplicao seja do direito
subjetivo, seja da ao processual. Assim como a propriedade ou outra qualquer
situao, que indicaramos como um direito material, no constituam para ele,
direitos subjetivos, igualmente no seria ainda jurdico o comportamento de quem
apenas exigisse que o obrigado espontaneamente (!) o respeitasse, cumprindo o
respectivo dever. Para August Thon, o direito subjetivo pressupunha, j, a violao da
norma. Conseqentemente, as aes (para ele o direito subjetivo) seriam sempre
repressivas, nunca preventivas, como de resto fora o conceito de ao (de direito
material) legado por Savigny.
11. A explicao para a doutrina que se tornou dominante na Itlia e que prepondera
tambm no Brasil, de que o conceito de pretenso seria uma intil duplicao do
conceito de direito subjetivo, reside nesse compromisso com o normativismo que tem,
como uma de suas conseqncias, a separao entre norma e fato, entre o que
seria autenticamente jurdico e aquilo que, sendo apenas uma de suas
conseqncias, haveria de ser considerado to-somente fato. Entretanto, para
que se entenda esse compromisso com o normativismo, indispensvel adicionar-lhe
o poderoso alicerce racionalista que o prprio Direito, concebido como norma,
necessariamente pressupe. Pois a norma jurdica, como qualquer outra norma
enquanto abstrata , concebida para prescindir dos fatos sobre os quais haver de
incidir. O exemplo da equao de segundo grau, a que antes aludimos, explica a
estraneidade entre a regra e o caso. O direito-regra torna-se o metro que nos
permite enquadrar a realidade em nossos esquemas jurdicos. Tal como o
engenheiro e o matemtico operam com as grandezas lgicas utilizadas em seus
misteres, o jurista, fiel ao Direito cientfico, pode perfeitamente prescindir dos
fatos, como a Universidade no se cansa de ensinar-nos.
12. sem dvida o Racionalismo que ilumina a doutrina moderna fazendo, por
exemplo,considere que as medidas antecipatrias pela diferena fundamental"
representada pela provisoriedade, assim como as medidas cautelares , no se
destinem e nem possam ir diretamente a uma situao da vida. Este o marco
terico da clebre doutrina da separao de poderes, que teria ingressado na
Constituio, sem que os constituintes o tivessem aprovado, como nos informa um
dos mais ilustres constituintes, hoje magistrado de nossa Suprema Corte. A separao
de poderes mostrava-se to natural e indispensvel ao Estado de Direito, racionalista
e liberal, que pareceu aos dedicados legisladores dispensvel sua consagrao pelo
voto! Seria como uma verdade intuitiva que, por sua condio natural, no carecia
de discusso e aprovao. A provisoriedade um terrvel incmodo para a doutrina.
Esta uma situao curiosa e significativa, enquanto reflete a angstia do Iluminismo
em fazer com que o Direito domasse o azar inerente vida humana, tornando-a
segura, para permitir a construo do mundo industrial. Tudo o que for provisrio ser
apenas processual, mesmo que seus efeitos sejam desastrosos para a vida real. A
medida antecipatria que, numa ao de reintegrao de posse, mantm o autor, por
vrios anos na

posse de um grande estabelecimento agrcola mesmo que ele venha a ser

sucumbente , no chegaria, segundo Dinamarco, a interferir no direito material
(naturalmente enquanto norma!). Acontece devo insistir que o direito-regra no se
preocupa com a vida real. O leitor atento j deve ter percebido que essa
compreenso do processo o reduz apenas ao Processo de Conhecimento, quele setor
em que o juiz diz o Direito, como boca da lei, eliminando-se do contedo do ato
jurisdicional qualquer atividade (ao), especialmente a atividade executiva, que
passa a ser um produto, um posterius, uma conseqncia da jurisdio (traduzida
na definitividade da coisa julgada) e que, como produto este sim , vai
diretamente a uma situao da vida. 13. A mesma fundamental diferena fez com
que Carlos Alberto lvaro de Oliveira sustentasse que os alimentos provisionais no
seriam satisfativos, e sim cautelares. verdade que, em edio posterior, o autor
registra o dissenso da doutrina, quanto cautelaridade dos provisionais, mas no
supera da distino fundamental entre satisfao de fato, ainda no jurdica e a
satisfao que seria verdadeiramente, segundo ele, jurdica, a confirmar seu
compromisso com o normativismo. O jurdico ser sempre a norma, no os fatos.
A satisfao do direito pressupe que o juiz o tenha previamente reconhecido como
existente! O direito certificado pela sentena poder ser satisfeito. Antes disso,
como pretendera Calamandrei, tudo o que se fizer ser cautelar, jamais satisfativo.
a tica da ordinariedade, que acaba comprometendo-se com a doutrina da unidade
do ordenamento jurdico: antes da sentena, no h direito, somente fatos,
realidades sociologicamente relevantes! Somente sociologia, no ainda direito.
esta separao entre o direito e a vida real que informa nossa metodologia
universitria, em que o estudante apresentado apenas norma, nunca aos casos
concretos que, segundo a doutrina, seriam quando muito, matria prima, em estado
bruto, ou conseqncias da incidncia da norma. Como se v, tudo est ligado a
este componente ideolgico, formador do sistema, qual seja, a vedao de que os
juzes decidam (rectius, julguem, porque nossos juzes no tm poder decisrio)
apoiados em juzos de verossimilhana. Os juzos de certeza so a espinha dorsal do
procedimento ordinrio, que se apia no contraditrio prvio e exauriente , a
confirmar, quando nos referimos ao contraditrio, que estamos sempre a pressupor o
Processo de Conhecimento, pois todos sabem que, no Processo de Execuo, no h
sequer defesa, quanto mais defesa plena. Com efeito, o princpio que preside o
sistema deve ser identificado com o Racionalismo, em sua ambio de transformar o
Direito mesmo o processo que lida diretamente com uma situao da vida numa
cincia demonstrativa, em busca de verdades universalmente vlidas. A supresso
das formas de contraditrio eventual e diferido, para universalizar o contraditrio
prvio, prprio da ordinariedade, est diretamente ligada s exigncias do
Racionalismo, na iluso de que o processo civil tenha como meta a revelao da
verdade, como o demonstra esta lio do prprio professor Cndido Dinamarco:
existe toda essa trama de certezas, incertezas, probabilidades e riscos no direito
processual. Para aumentar a certeza, para aumentar, ento, a austeridade da Justia
e possibilitar decises e solues mais perfeitas e mais adequadas ao direito material,
exaltando a idia de certeza (todos os itlicos so nossos), que est a o princpio do
contraditrio como um dos instrumentos de que se vale o legislador para evitar os
riscos de sanes que no estejam de acordo com o direito material.

14. As consideraes precedentes permitem enfrentar de outra perspectiva, esse

fantasma que assombra a doutrina, conhecido como pretenso, especialmente
pretenso de direito material. Para comeo, devo recordar que coube a Windscheid
a cunhagem dessa categoria identificada em direito alemo pelo vocbulo Anspruch,
traduzido como pretenso. sabido, porm, que Windscheid, sob o peso da tradio
legada pelo Direito Romano, concebeu o conceito de pretenso a partir do conceito da
actio. Com isso, confirmou a reduo de todo o direito material ao Direito das
Obrigaes, na tradio que j o mercantilizara desde a obra dos compiladores de
Justiniano, pela extenso exagerada do conceito de obrigao. O processo
(privatizado, com a eliminao da tutela interdital) tornara-se um negcio entre
credores e devedores, pois, como se sabe, o procedimento privado da actio
pressupunha, no direito material, uma obligatio. Esta marca encontra-se exaltada em
nosso Processo de Execuo. Seus personagens so sempre os credores e os
devedores. O prprio Estado despe-se de imprio, para tornar-se credor. O conceito
de pretenso nasceu, portanto, com essa deficincia,ou foi construdo tendo em vista
apenas as pretenses que produzam prestaes do Direito das Obrigaes. As
aes que poderiam representar, no direito moderno, os interditos as executivas e
mandamentais ficaram fora do conceito, de modo que Windscheid, ao conceb-lo,
manteve-se fiel herana romana das compilaes de Justiniano, preservando o
conceito de jurisdio, como simples iurisdictio, para assegurar o vnculo do direito
processual com a doutrina da diviso de poderes. Nada que possa ir a uma
situao da vidadeve integrar o ato jurisdicional. Somente o dizer do Processo de
Conhecimento, nunca o fazer, seria capaz de manter o magistrado como boca da
lei. A execuo ser sempre um posterius do ato jurisdicional, uma de suas
conseqncias.
15. A insuficincia do conceito de pretenso deu azo a amplas controvrsias, seja
para salvar o conceito, seja para sepult-lo. A prpria concepo proposta por
Windscheid exemplo dessa ambigidade. Na polmica por ele mantida com Theodor
Muther, depois de dizer que a actio era a expresso imediata e exaustiva do direito
de crdito; e que as fontes falavam da actio quando queriam referir-se obligatio,
escreve Windscheid: Mas a actio no se limita obligatio.Se algum exige de outrem
que o reconhea como proprietrio, ou que reconhea a existncia de alguma outra
relao de direito ou de fato, est exigindo-lhe algo e, na medida em que se lhe
concede tutela judicial, para obter o que ele exige, se lhe atribui actio. Actio, portanto,
o termo para designar aquilo que se pode exigir de outrem(todos os itlicos so
nossos), em resumo, podemos dizer acertadamente que actio o vocbulo para
designar pretenso, Windscheid empregava o vocbulo actio com dois significados
entre si diferentes. Como no texto agora transcrito, a actio tanto o termo para
designar aquilo que se pode exigir de outrem, quanto igualmente se exercer actio
quando ao sujeito se lhe concede tutela judicial, para exigir o que lhe seja devido .
Ento, actio seria, para Windscheid, o poder de exigir o reconhecimento do direito,
mas tambm seria actio a concesso da tutela processual para exigir esse
reconhecimento. A ambigidade s poderia crescer, como de fato cresceu! H outra
circunstncia decisiva para entender o sentido da actio, tal como Windscheid a
considerou, e a primitiva actio do direito romano arcaico. Para o perodo das aes da
lei, o vocbulo realmente tinha o sentido de procedimento, prprio de cada uma das
cinco aes (procedimento) existentes. Quando se dizia, por exemplo, actio

sacramento in personam, aludia-se a uma classe especial de procedimento, ao passo

que, no direito romano tardio, especialmente no direito imperial, o termo passou a
designar, no mais o procedimento, mas aquilo que o autor pode exigir do
demandado. A doutrina no costuma advertir nesta essencial transformao
semntica, tendo presente, quando se refere clebre teoria civilista da ao,
actiodo direito romano primitivo, valendo-se porm das categorias do direito romano
tardio. Vale-se da actio procedimento para invalidar o conceito de actio pretenso de
direito material. H, ainda, outro ponto significativo na proposio de Windscheid
pouco considerado pela doutrina. Embora Windscheid seja enftico ao dizer que a
pretenso a expresso imediata e exaustiva do direito de crdito" (p. 10), certo
que ele, alm de no limitar o conceito actio romana, como se v do texto agora
transcrito, ainda aceitava a outorga de pretenso para exigir de outrem que o
reconhea como proprietrio, pretenso indiscutivelmente declaratria, posta por
Windscheid no direito material! Sabe-se que a doutrina posterior estreitando ainda
mais o conceito de pretenso recusa-se a ver pretenso declarao no direito
material , mas a clssica monografia de Adolf Wach sustentara-se, precisamente, na
mesma idia, tendo sido escrita para mostrar que o interesse que legitima a
pretenso de tutela jurdica processual poder limitar-se simples declarao. O autor
alega ter, naturalmente no plano do direito material, uma pretenso a que o
demandado preste declarao. A recusa, em ver as constitutivas e declaratrias no
direito material, como o caso de von Tuhr, enaltece a pretensa processualidade das
aes. O jurista alemo argumenta ser impossvel obter, fora do processo, o
resultado que ele produz quando realiza, atravs das respectivas aes, as pretenses
declaratrias e constitutivas. Nem a coisa julgada, nem as modificaes que se
alcanam com as sentenas constitutivas podem ser obtidas (foradamente!) fora
do processo pelo titular do direito. Isto induziu falsa crena na processualidade
destas pretenses, pressuposto para a clebre classificao "trinria" das aes, que
seriam categorias criadas pelo direito processual" . Para os processualistas, o "direito
positivo" que gera as aes o direito processual. A sentena que decreta a anulao
do contrato, constitutiva porque o "direito positivo" - processual (!) - assim o quer. A
pretendida autonomia do direito processual acusa, neste ponto, a expresso tirnica
de seu domnio sobre o mutilado direito material. Os processualistas no imaginam
que possa haver ligao entre as eficcias expressas nas sentenas de procedncia e
as respectivas pretenses de direito material que o processo recebe como um "dado",
como um pressuposto, sobre o qual ter de operar. Imagina-se que o direito
processual poderia, se o quisesse, transformar uma ao de divrcio em executiva, ou
mandamental. Ela conserva-se, milagrosamente, constitutiva porque o direito
positivo (leia-se processual) assim o quer! A subverso conceitual fantstica.
Entretanto, mesmo aceitando que as pretenses declaratrias e constitutivas no se
possam realizar fora do processo, isto no demonstra que elas no existam antes
ou fora do processo. Ignora-se, quando se argumenta deste modo, a distino lgica
entre "carecer do processo" para realizarem-se e "no existirem" fora, ou antes dele.
Pois, quando se diz que a declarao necessita do processo para realizar-se,
proclamamos, por fora de uma contingncia lgica, que essa declarao, enquanto
direito exigvel (pretenso),existia antes do processo!Tanto existia antes, que o
processo fora concebido para realiz-lo. 16. Entretanto, a defeituosa redao do 231
da Cdigo Civil alemo, que reconhecera a pretenso declarao, diversa da

condenao, foi igualmente fator decisivo para consolidar a ligao entre pretenso e
prestao, do Direito das Obrigaes. Escreve von Tuhr: o direito de reclamar a
prestao denomina-se, em termos jurdicos, pretenso. No conhecido tratado de
direito civil de Enneccerus, l-se, com surpresa, o seguinte: o direito romano
desconhecia o conceito de pretenso, ainda que os autores aceitem a lio de
Windscheid o qual, como vimos, mostrara a existncia da categoria que ele propunha,
como sendo uma pretenso, consagrada pelo Direito Romano com o nome de actio.
Mesmo seguindo a sugesto do 231 do Cdigo Civil, transformado depois no 194,
os civilistas reconhecem que, dos direitos absolutos, podem brotar, a todo momento,
pretenses, se o direito ofendido por outra pessoa (ob, cit. p. 958). Para
EnneccerusNipperdey, os direitos absolutos geram apenas faculdades, a no ser
quando se refira a uma pessoa determinada, contra a qual o titular do direito
absoluto possa reclamar. A concluso expressa nesta frase: a propriedade dirigese erga omnese a pretenso somente contra o infrator. De qualquer modo, estamos
sempre a tratar da pretenso como uma categoria do direito material, assim como da
actio resultaria, tambm no Direito Romano, uma ao procedente. A conhecida
definio de Celso de indiscutvel evidncia, ao explicitar que propomos a ao para
obter o que nos devido, no para pedir o que afirmamos que nos seja devido.
Ver o processo da perspectiva da ao processual foi uma experincia estranha aos
romanos. igualmente estranha a nossos juristas, formados na mesma tradio.
Somente vendo a relao litigiosa depois de encerrada, ser possvel afirmar que o
autor propusera a ao para obter o que lhe era devido. A definio de Celso quer
significar que o autor j obtivera, atravs do processo, o que lhe era devido. Celso
no poderia, no curso da relao processual, afirmar que o processo daria ao autor
o que lhe era devido, a no ser que se entenda como devida apenas a sentena
de procedncia ou de improcedncia. Durante o curso da relao processual, somente
a sentena (qualquer que ela seja) lhe seria devida. Na pendncia da relao
processual, o direito torna-se simples expectativa de direito (Goldschmidt). Para
Celso referir-se ao processual, deveria dizer que autor viera buscar o direito que
afirmava possuir. O que se indica como teoria civilista da ao, corresponde,
portanto, ao de direito material, ao de quem tem direito! A chamada teoria
civilista, ao contrrio do que se tem dito, no uma errnea compreenso da ao
processual. uma corretssima definio da ao de direito material!
17. Em estudo recente, diz Carlos Alberto lvaro de Oliveira que, quando Pontes de
Miranda afirma que a ao seja a inflamao do direito ou da pretenso, logo surgem
lembrana as idias de Savigny, que via a ao de direito material como emanao
do prprio direito material, confundindo-se com a eficcia deste. Certamente surgir
lembrana a doutrina de Savigny, pois tanto ele quanto Pontes no cuidavam da
ao processual, mas da ao de direito material, afirmada existente pelo autor.
surpreendente a resistncia da doutrina em reconhecer as duas categorias (que se
valem do mesmo vocbulo)com que tm de tratar necessariamente os
processualistas. As aes (no plural) de direito material e a ao (no singular) una,
abstrata e formal, conhecida como ao processual. A doutrina no leva em
considerao que o monoplio estatal da jurisdio fez nascer uma segunda
pretenso (exigibilidade), alm daquela que o titular do direito j possua, contra o
destinatrio do dever jurdico. Tanto posso exigir o pagamento (exercer pretenso)
contra meu devedor, quanto posso exigir que o Estado quando fracasse aquela

exigncia privada , realize, atravs do processo, a minha pretenso. claro que

estou a tratar de ao procedente, porm no se pode obscurecer a existncia das
duas exigibilidades, outorgadas ao titular do direito: o agir contra o devedor (proibido,
mas no eliminado!); e o agir estatal, que a sentena de procedncia
necessariamente realiza. Os que, dizendo-se adeptos da doutrina abstrata da ao,
suprimem as aes (no plural) de direito material, comprazem-se em acusar os que as
aceitam, de serem partidrios da doutrina civilista da ao processual(!),
aproximando-se de Savigny. Porque esses processualistas legitimam a apropriao
indbita, praticada pela doutrina processual, da categoria conhecida como ao,
supem que sua transferncia para o processo a tenha eliminado do direito material.
Para a doutrina, a partir do sculo XIX, somente o processo pode conter essa nova
categoria, fruto de laboriosas elucubraes dos mestres processualistas. Esta
concepo harmoniza-se com a clebre teoria da ao proposta por Alessandro
Pekelis, para quem, no direito moderno, ningum mais age, no age o particular e
nem o Estado age, limitando-se a dizer o Direito, sem nada fazer(No vem ao caso
reproduzir o que, sobre essa reveladora doutrina de Pekelis, escrevi em obra anterior.
Para nosso processualista, o direito material confunde-se com sua eficcia, ou seja,
somente haver direito subjetivo no momento em que ele se mostrar eficaz; ou
quando produzir emanaes. Temos, porm, de cuidar para no confundir a
pretenso com a eficcia do direito subjetivo. Meu direito de propriedade tem
eficcia, tanto no momento em que dele me utilizo, por exemplo passeando em meu
automvel, ou colhendo frutas em meu pomar, quanto igualmente eficaz ao
permitir-me dar em locao, ou em hipoteca os bens sobre os quais o direito incide;
enfim, quando posso alienar os objetos sobre os quais meu direito de propriedade se
constitui; e eficaz igualmente quando dele no me utilizo. Meu direito de crdito
mantm-se eficaz quando conservo no cofre a nota promissria em que figuro como
credor. Mesmo que ele no produza qualquer emanao. Estas faculdades,
inerentes ao direito subjetivo, nada tm a ver com as pretenses que lhe so prprias,
mas fica evidente que Carlos Alberto lvaro de Oliveira, ao confundir direito subjetivo
com o que ele diz ser a sua eficcia (emanaes), acaba identificando o direito
subjetivo com suas pretenses. O conceito de pretenso seria uma categoria intil
porque, correspondendo a uma emanao do direito subjetivo, confunde-se com o
prprio direito material. Seu conceito aproxima-se tanto da concluso de Pekelis
que escreveu sobre ao, para negar-lhe existncia , quanto da doutrina de August
Thon, para quem o direito subjetivo somente existir quando emane eficcia, que o
professor gacho confunde com pretenso, enquanto o civilista alemo confundia o
prprio direito subjetivo com a ao, com o agir prprio do direito subjetivo. Direito
que no se emanasse eficcia, direito no seria! Registro que, para Carlos Alberto,
o direito material constitui a matria prima com que h de trabalhar o juiz. Todavia,
segundo ele, o julgador ver o direito material sob uma luz necessariamente
diversa, posto que o resultado da tutela jurisdicional, refletida na eficcia da
sentena, j no apresenta o direito material em estado puro(p. 46). No
compreendo, o que o jurista quis significar com um direito material refletido na
eficcia da sentena, que, por isso, perdera sua pureza. . .! Afinal, existem direitos
puros e direitos impuros? A perplexidade colhe-me novamente
quando leio que, segundo ele, declarar, condenar, constituir, executar ou mandar,
so verbos

que no constam do repertrio do direito material, porque o direito material falaria

em
indenizar, em resolver contrato, em renncia de direito, etc.. Teramos, portanto,
aqueles
verbos que, para mim, expressam as aes de direito material, transferidos no se
sabe para
onde, talvez para o processo. Seria, ento, de esperar que Carlos Alberto submetesse
sua
classificao no mais da ao processual unae abstrata, mas das aes
processuais a
seu critrio classificatrio, tendo por base as cinco eficcias, que ele parece admitir
que as
sentenas realmente
constitutivas,

possuam.

Haveria

aes

(processuais)

declaratrias,

condenatrias, executivas e mandamentais, cujas eficcias seriam criadas pelo

processo.
Entretanto, verifico que Carlos Alberto, poucas linhas antes,dera-me razo quando
dissera
que a ao processual una e abstrata no pode ter contedo declaratrio,
constitutivo ou
condenatrio" (p. 42), a sugerir,agora, que essas qualidades, ou eficcias sentenciais,
no
estariam no direito processual, como eu afirmara com sua adeso. Porm, segundo
ele, nem
no direito material encontrar-se-iam as eficcias sentenciais,que ele concordara no
serem
tambm qualidades da ao processual. Temo que exagere, mas no posso deixar de
concluir
que
o
ensaio
de
Carlos
misteriosodesaparecimento das

Alberto

no

foi

capaz

dedesvendar

cinco eficcias das sentenas, que no estariamnem no direito material e nem no

processo!
18. Seu argumento para excluir as aes declaratrias e as demais do direito material,
apiase, parece-me, em dois pressupostos: no direito material s existem os verbos
indenizar,
resolver contrato e renncia de direito, etc (Que poderia impedir de inclu-las
nessa

abertura enorme oferecida pelo vocbulo etc.?) O segundo argumento de que ele se
vale,
para o expurgo, est em que lhe parece simplesmente contrria ao ordenamento
jurdico a
idia de uma norma de conduta que contenha dentro de si o mecanismo de sua
prpria
realizao judicial, acaso violada(p. 45). Embora a locuo se mostre obscura, arrisco
a
concluso de que o jurista estejaa fundir os dois planos, cujaseparao se lhe
afigurava to
clara e indispensvel. Reconheo que a separaoentre direito material e processo
no se
concilia com o normativismo jurdico, o pressuposto to natural a nossa formao, que
concebe o direito como uma norma editada pelo Estado. Somente ao conseguirmos
superar
esse pressuposto, vendo fenmenos jurdicos em comunidades humanas pr-estatais,
em
expresses rudimentares, como nos mostram os estudos de arqueologia jurdica, seria
possvel
aceitar a existncia de direitos que no contenham dentro de si o mecanismo de
sua
realizao judicial e, mesmo assim, sejam perfeitamente eficazes como direito,
enquanto
realidades histrica e sociolgica (Sobre isto consultar a magnfica pesquisa de E. A.
Hoebel
(Il diritto nelle societ primitive,Harvard University Press, 1967, traduo italiana, Il
Mulino,
Bolonha, 1973).Todavia, ele prossegue dizendo que a eficcia se apresenta apenas
como uma
forma de tutela jurisdicional, outorgada a quem tem razo, seja o autor, seja o ru
(sentena declaratria negativa);e que, no entanto, a distino entre as diversas
espcies de
tutela jurisdicional no arbitrria. (Preocupa-me sobremodo a nova tendncia
seguida pelos
juristas brasileiros, de substituir as aes pelatutelas. Carlos Alberto faz coro ao
novo

sentido que se busca emprestar ao objeto de processo. Ningum mais exerceria ao,
nem a
parte, nem o Estado. No se classificam mais as aes (de direito material), mas a
resposta
que a elas dar o Estado. A parte limita-se a implorar a tutela, que ser recebida
como uma
ddiva ou uma beno do Estado. O litigante assemelha-se ao enfermo nas filas da
assistncia
social. O autor paciente, no mais agente! Esta tambm a concluso de
Dinamarco
(Fundamentos do processo civil moderno, 1986, p. 117, nota 21), quem, depois de
dizer que
no existe ao nem contra o ru e nem contra algum (p. 116) diz que a ao teria
como
titular passivo o Estado, porm, mesmo assim(?), no h um direito contra o
Estado,
porque no h a um conflito de interesses. Conseqentemente, para ele, no h mais
direito
de ao, nem contra algum, nem mesmo contra o Estado! Este seria o sujeito
passivo de
um direito que no existe, posto que no se tem ao nem contra o demandado e
nem contra
algum). Aceito, com entusiasmo, a declarao de que essas distines propostas
pelo autor
no sejam arbitrrias. Cabia-lhe, no entanto, o nus de explicar como nascem as
distines
que no estariam no direito material e que, formando contedo da lide, qualificam a
respectiva sentena ; explicando tambm como deixar de ser arbitrriasua
classificao das
aes processuais. Afinal, quem criaria a constitutividade de uma ao de
separao
judicial? O direito material?
O,discricionariamente,

autor,

ao

formular

petio

inicial?

juiz na sentena, j que o objeto do processo a tanto no o obrigaria? Minha

incompreenso

com sua inovadora doutrina debate-se, a seguir, com outra dificuldade. Depois de
afirmar que
as distines entre as formas de tutela jurisdicional no so arbitrrias, escreve:
Deve-se
atender, essencialmente, aos princpios de efetividade e da segurana (este derivado
do
prprio Estado de Direito e representado pelo conceito de devido processo legal),
ambos
com matriz constitucional. verdade que todos esses pressupostos esto
condicionados
situao jurdica substancial afirmada (p. 46). Ante essas consideraes doutrinrias,
tenho
de confessar minha incapacidade de localizar onde esto as aes que saram do
direito
material; e precisar qual o critrio a determinar, afinal, a classificao das aes
proposta pelo
jurista. Sua indeciso quanto ao lugar a ser ocupado por essa categoria que lhe
parece to
rebelde, revela-se nos pargrafos seguintes: Estabelecido no se assentar a eficcia
da
sentena apenas em consideraes de ordem processual e muito menos se confundir
com a
ao de direito material mostra-se indispensvel ir mais fundo no exame do
problema (p.
45). Temos, portanto, que a eficcia da sentenano se assenta apenas em
consideraes
de ordem processual, sem se confundir, no entanto, com a ao de direito material.
Entretanto,
pretendendo ir mais fundo, limita-se a escrever: Nem por isso, pode-se afirmar, em
face das
consideraes j desenvolvidas, que a classificao das sentenas (ternria ou
quinria)
constitua um fenmeno puramente (sem o itlico no original) processual. Sabendo
que, para
ele, esses verbos no constam do repertrio do direito material, temos de admitir
que, ou

elimina-se, definitivamente, essa incmoda categoria que resiste aos esforos dos
juristas em
compreend-la; ou se aceita, como sugeriu Pekelis, que nem o autor age, e nem age o
Estado.
Tudo ficaria resumido implorao das tutelas que o Estado outorgaria aos
suplicantes.
19. Para cortar as possveis incompreenses a que essas ambigidades possam
induzir, quero proclamar para escndalo de muitos que no existe ao sem
direito! Os
danos para a cincia processual causados pelasuposio de que pudesse haver uma
ao sem
direito, ainda no foram contabilizados. Pontes de Miranda advertia para os danos
causados
pelo transplante de categorias e raciocnios prprios do direitomaterial para o
processo . A doutrina ainda trata as categorias processuais
como se elas fossem to estticas quanto as categorias do direito material. Isso
permite-lhe
passar de um plano ao outro sem qualquer cerimnia. Como veremos mais adiante (n.
21,
infra), para Carlos Alberto a ao existe ou no existe. O estado de pendncia-lhe
inteiramente estranho. Mas no h dvida de que essas precariedades conceituais
entortaram
de tal modo o Direito Processual Civil ao estimular uma enorme literatura
dispensvel (se
no houvesse sob ela um importante componente ideolgico) , que se torna quase
impossvel
o dilogo que procure questionar o paradigmadogmtico. Sinto-me no dever de
justificar
essa assero, embora no seja a primeira vez que a fao. No Curso de processo civil,
vol. I,
6 edio, p. 92, escrevi: A primeira espcie de ao (referia-me a aode direito
material)
tem como pressuposto um direito material preexistente de que titular aquele que
age; esta, a
ao processual, por fora h de estar igualmente fundada num direito anterior.
Tambm

ela, como qualquer outra atividade lcita, deve corresponder a um direito exigvel (=
pretenso), sob pena de configurar o puro arbtrio e a violncia. Este direito tutela
estatal
nasce a todos os participantes de uma dada comunidade jurdica, organizada sob a
forma de
Estado, precisamente a partir do momento emque a autotutela privada foi proibida,
estabelecendo-se o monoplio da jurisdio. Aqueles processualistas que mal
conseguem emergir do direito material, quando
perdem tempo precioso sustentando que a ao processual concedida tanto aos
que tm,
quanto aos que no tm direito, referem-se sem o pressentirem ao direito
material.
Permanecem soldados ao direito material. Claro, o autor que v rejeitada a ao (de
direito
material) exerceu ao (processual), sem ter direito (material!), conseqentemente
sem ter
actio (pretenso de direito material). Mas isto nada nos diz sobre os pressupostos que
legitimaram o autor sucumbente a exercer o direito (!) jurisdio. Ele somente
exerceu a
ao processual porque estando sob a proteode um Estado juridicamente
organizado
tivera direito a ser ouvido perante um tribunal, para, atravs da ao processual,
demonstrar o que lhe parecera ser seu direito material. A ao processual o
exerccio
de um direito pblico subjetivo. No h ao sem direito que lhe d legitimidade.
Surpreendenos que o professor Carlos Alberto, considerando insuficiente a teoria de
Pontes de Miranda,
escreva: A explicao no satisfaz, porque ao mesmo tempo em que se reconhece
que o
demandante no tinha ao (de direito material) afirma-se que a ao foi exercida
pela ao.
No se pode exercer o que no se tem, o bvio (p. 43). O processualista d a
impresso de
no considerar a crucial distinoentre direito material e processo, saltando de um
plano para

o outro como se ambos estivessem formados porconceitos e categorias de idntica

natureza.
No correta sua afirmao de que, vindo a sentena a reconhecer que o autor no
possua a
ao como ele diz, de direito material , tivesse Pontes sustentado que, mesmo
assim, a
ao fora exercida. No considera ele que as pretenses (de direito material),
quando postas
na relao processual
inimpugnabilidade
(incontrovertibilidade)
expectativas de

litigiosa,

prpria

do

perdem
direito

solidez

material,

que
para

lhe

assegurava

tornarem-se

meras

direito. A ao exercida, a que Pontes de Miranda se referia, no passava de uma

simples
afirmao feita pelo autor que alegava ter pretenso, em ltima anlise, uma
expectativa
de ter direito exigvel (rectius, pretenso). Entretanto, apesar disso, o autor estava
convencido de estar pondo em causa uma pretenso, realmente existente. Como se
v, quem
no leva em conta a necessria separao entre os dois planos ele, no Pontes. A
concluso impe-se a partir deste pargrafo deseu estudo: Ao inserir a ao no plano
do
direito material, tal modo de visualizar o problema deixa obviamente de levar em
conta a
necessria separao entre os dois planos do direito material e processual (p. 43). Se
no se
tratasse de um processualista ilustre com larga experincia como advogado e docente
alm de
magistrado, no seria de levar a srio a assertiva. O compromisso ideolgico com a
doutrina
que se tornou pensamento nico, porque dogmatizada, no lhe deixa ver que, ao
apropriarse da ao, fazendo-a uma categoria exclusivamente processual, acaba
comprometendo-se
com o normativismo, confundindo o direito subjetivo com a sua emanao. Como
ele

explicaria o direito ainda no exigvel, ou no mais exigvel (com a respectiva

exigibilidade
prescrita)? Os direitos sem emanao? Os direitos subjetivos sem pretenses?
Veremos
adiante que Carlos Alberto no considera as realidades jurdicas vistas no plano
processual
como expectativas. Ele permanece preso ao direito material. Trata-se de problema
constante
em toda a doutrina, essa incapacidade de lidar com as incertezas, provocadas por
qualquer
relao processual litigiosa. Para a doutrina, a ao existe, ou no existe. No lhe
ocorre a
figura de uma ao apenas afirmada existente pelo autor. verdade que Carlos
Alberto
refere-se situao jurdica substancial afirmada (p. 46), mas no creio que haja
extrado da
distino entre direito material que lida com o mundo do ser e do no ser e
processo,
que transforma o ser em mera expectativa de ser, as conseqncias que se
impem. Pareceme que ele no absorveu as lies sugeridas pela diversidade entre
os dois planos. A
categoria, lidimamente processual distante do mundo do ser ou do no ser , de
uma
ao que, embora o autor esteja seguro de possuire de exerc-la, se tenha
transformado, pelo
processo, em simples expectativa, no entra em cogitao dos que se gabam de
separar os dois
planos, imaginando que se tenham desligado do direito material. Referindo-se aos que
admitem a existncia das duas categorias deaes a de direito material e a ao
processual , supem que estes,no eles, confundam os dois planos. Entretanto, a
distino,
reclamada por nosso jurista, acaba traindo-o nesta proposio: Ora, se no possvel
afirmar
a existncia do direito antes do contraditrio (oitlico no consta do original), muito
menos

se poder admitir a ao material j no incio de demanda. Seu raciocnio conservao,

irremediavelmente, preso ao direito material. No poder haver ao material antes
do
contraditrio, porque as coisas so ou no so; e antes do contraditrio, para o juiz,
elas no
so! A segurana com que ele afirma no existirdireito material antes do
contraditrio,
sugere que ele esteja a supor que o processo trabalhe com as mesmas categorias que
do ao
direito material as certezasde que a doutrina no pode prescindir. O direito apenas
afirmado pelo autor, essas simples expectativasde direito, geradas pela relao
processual,
no consegue espao em seu pensamento. Porventura, somente haver direito
material depois
da sentena?Ou, como ele diz, depois do contraditrio? Esta a sugesto deixada
pelo
pargrafo agora transcrito: no se podendo falar em ao j no incio da demanda,
conseqentemente como se haver de falar em direito subjetivo antes da sentena?
Como se
v, necessrio reler Goldschmidt para que a doutrina supere o dogmatismo de
nossa
formao universitria. Carlos Alberto coloca na boca de Pontes quando este diz que
o autor
estaria a exercer ao (de direito material) a afirmao de que realmente, no
plano do
direito material,havia uma ao, depois negada pela sentena. Mas a transcrio
que o
mesmo faz de Pontes suficiente para esclarecer o equvoco, desmentindo sua
leitura.
Segundo ele, Pontes escrevera: se em vez de alcanar, com o trnsito em julgado,
sentena
favorvel, por ser julgada improcedente a ao (= props ao que o demandante
no tinha),
declara-se a inexistncia da ao. Uma vez que o autor no tinha ao, exerceu a
pretenso de

tutela jurdica, exerceu a pretenso ao remdio jurdico processual, porque no podia

esperar
sentena favorvel quanto ao de que se supunha ser titular (todos os grifos so
nossos).
Confesso-me incapaz de compreender o raciocnio do ilustre processualista gacho,
quando,
ante um texto to cristalino, lendo-o equivocadamente, insiste em dizer que a
explicao de
Pontes no satisfaz! Antnio afirma que ingressara com uma ao de despejo contra
Paulo.
No servio de distribuio, a demanda fora registrada como sendo uma ao de
despejo. O
demandado contestou-a e o processo foi regularmente instrudo. Acontece que, em
vez de
alcanar xito, com sentena favorvel, Antnio teve a desiluso de deparar-se com
uma
sentena de improcedncia. Pensara ter ao de despejo; e, para recuperar o imvel
locado,
valera-se da ao processual, dizendo-se titular da ao de direito material (ao
como o
ato de despejar, o agir despejando). Como, porm, a sentena fora de
improcedncia,
Antnio resultou convencido pelo Estado (eficcia da coisa julgada) de que sua ao
de
direito material no existia, porque ele no podia exigir (exercer pretenso), porque a
ordem
jurdica no lhe dava o direito subjetivo de que haveriam de nascer a pretenso e a
ao. A
no ser que me engane, Pontes deMiranda dissera apenas isto, nada que no ocorra
milhares
de vezes por dia nos pretrios. 20. Chegou o momento de desfazer outro equvoco,
derivado
da mesma ambigidade contida no conceito de Direito. No tenho a menor inteno
de
escandalizar, nem pretendo brincar com os conceitos, mas digo enfaticamente que o
direito

subjetivo no freqenta os tribunais, no se faz presente no foro.

Reconheo que esta afirmao pode causar espanto, dada a cmoda
passividade com que a doutrina proclama ser funo primordial do processo a
proteo aos
direitos subjetivos. Na verdade, quando se atribui aoprocesso a funo de proteger os
direitos
subjetivos vendo-os atravs do que a doutrina diz ser uma viso civilista da ao ,
o que ela
pretende dizer que o processo protege, em ltima anlise, essas emanaes do
direito a
que se refere Carlos Alberto. Protege as pretenses emanadas do direito subjetivo.
No o
direito subjetivo, enquanto estado de quem tem direito. Esta compreenso no
nova, ao
contrrio um dado doutrinrio muito antigo, que teve em Theodor Muther uma
expresso
eloqente, ao mostrar o jurista alemo, na clebre polmica, que o ordenamento
jurdico
romano no era
acionveis, ou

um

sistema

de

direitos,

mas

depretenses

judicialmente

seja, um sistema sustentado na categoria conhecida como actio, que nada tem a ver
com a
ao processual e menos ainda com o direito subjetivo. A compreenso da
jurisdio
como declarao de direitos e seu compromisso com os ideais do Iluminismo, para
quem o
juiz seria a boca da lei, fazem com que Carlos Alberto considere impossvel ao juiz
agir
materialmente, j que, para ele, o juiz apenas diz, no faz (p. 45). A explicao
que ele
oferece para as interferncias no mundo sensvel uma preciosa confisso de seu
compromisso com a doutrina queidentifica jurisdio com declarao. Ele reproduz
Buzaid,
que estava convencido de que o mandado de segurana era uma ao declaratria,
constitutiva

ou condenatria, como qualquer outra, que comea com a petio inicial e termina
por
uma sentena. Escreve, com efeito, Carlos Alberto: No bastasse isso, no se v
como
possa o juiz agir materialmente (exercer ao dedireito material, diriamPontes de
Miranda e
Ovdio A. Baptista da Silva) de modo paralelo ao processual: o que ele faz
desempenhar
os atos de seu ofcio, mediante o exerccio dos poderes que lhe so conferidos por
regras de
direito pblico, totalmente distintas das regrasde direito privado. S depois de tomada
a
deciso (seja antecipatria, seja a prpria sentena de mrito) que o juiz pode em
tese
interferir no mundo sensvel, agindo, mas a j se trata do resultadoda tutela
jurisdicional, da
prpria eficcia da sentena. Antes disso, como bvio, no teria havido ao de
direito
material (os itlicos no constam do original). Nem ao apenas afirmada? a
indagao
que me ocorre. Alm da submisso ao direito material que fica evidente nessa
proposio,
ainda identifica ele a figura do magistrado com o juiz do procedimento ordinrio que,
enquanto no produzir sentena, somente desempenhar os atos de seu ofcio,
distante do
direito privado (direito privado que ele emprega em lugar de direito material!). O
resultado da atividade jurisdicional, traduzido no poder conferido ao juiz de intervir
no
mundo sensvel, j seria o resultado de sua atividade propriamente jurisdicional.
o
mesmo posteriusa que se referia Buzaid, ao dizerque a ao de mandado de
segurana
comea com a petio inicial e terminam por uma sentena. estranho que um
jurista
talentoso e experiente no veja o fenmeno processual: antes da sentena, para ele,
bvio

que no pode haver ao de direito material. Entretanto, como no haveria, se ele

prprio
considera declaratria a jurisdio? Como no haveria, se o juiz declara, na
sentena de
procedncia, que o autor sempre tivera a ao deque, nos autos, se dissera titular?
Basta ler
Chiovenda para saber que os direitos preexistems sentenas que os reconhecem. Ou
a ao
material que, para Carlos Alberto, no poderia haver antes de seu reconhecimento
judicial,
teria sido gerada pela sentena? Neste caso, a jurisdio deixaria de ser apenas
declaratria de
um direito preexistente (com suas respectivaspretenses e aes), para tornar-se uma
instituio produtora de direitos! 22. Considero surpreendente a assero de Carlos
Alberto,
ao dizer que a eliminao da ao condenatria deixaria sem explicao a respectiva
sentena
de condenao. Supunha haver proposto, no ensaio que a ele se refere (sem, todavia,
mencion-lo), ser perfeitamente
condenatria como

possvel

conceber,

como

eu

concebo,

uma sentena parcial demrito, inserida no iterprocedimental de uma ao de

direito
material executiva. Podemos conceber at sentenas liminares, ou sentenas
incidentais,
como provimentos parciais de mrito que correspondam a parcelas integrantes da
ao, mas
que com ela no se confundam. A sentena do art. 958 do CPC parcial de mrito,
mas no
executiva, como a ao a que ela pertence. Suas eficcias preponderantes so a
declarao e a
constituio, de modo a conformar a execuo que lhe segue (Pontes de Miranda,
Tratado das
aes, Tomo VII, 64, 2). No vem ao caso reproduzir aqui os argumentos que
desenvolvi
naquele estudo, para demonstrar a processualidadeda ao condenatria (O aludido
estudo

est na obra Da sentena liminar nulidade da sentena, e intitula-se A ao

condenatria
como categoria processual.Mas a autonomia da execuo obrigacional e a legitimao
de
uma ao apenas condenatria so fatos que pertencem historiografia jurdica. Isto,
porm,
no autoriza a supor que as demais pretensese aes sejam igualmente categorias
criadas
pelos processualistas. A diferena entre as declaratrias e constitutivas, de um lado, e
a
condenatria, de outro, bvia: aquelas satisfazem as respectivas pretenses, ao
passo que
a condenatria limita-se a gerar outra ao, sem nada satisfazer! Como obscurecer
uma
distino to clara? 23. Ao finalizar, registroduas observaes. A primeira, para
alegrar-me
com a disposio de Carlos Alberto lvaro de Oliveira de provocar uma controvrsia
sobre o
conceito de aes (no plural), coisa rara entre ns; a segunda, para dizer que recebo
como
elogio sua afirmao de que eu eliminara, do plano do direito material, a ao
condenatria
para ser coerente com as idias que defendo (p. 44. Se me fosse dado sugerir ao
prof. Carlos
Alberto que ele procurasse obtera coerncia que me atribui, diria que seu ensaio
ganharia
muito em consistncia lgica, se ele fizesse como fez um jovem jurista do Rio de
Janeiro que,
em obra recente, no captulo dedicado Classificaodas aes, escreveu isto: A
partir do
momento em que a ao passou a ser considerada umdireito abstrato no h mais
sentido em
ficarmos classificando as aes, at porque a classificao que a maioria da doutrina
diz ser
das aes para ns no . Sua classificao passa a ser das tutelas, no

mais das aes: tutela de conhecimento, de execuo e cautelar (!). Embora o jurista
ainda
reserve, inexplicavelmente, um ttulo para asaes previdencirias (118), sua
corajosa
posio frente ao incmodo embarao com que a doutrina se depara, quando trata de
teorizar
sobre as aes (no plural), representa, a meu ver, uma significativa contribuio
doutrinria,
ao revelar a assombrosa contradio em que seencontram os que, tendoeliminado as
aes
do campo do direito material, conservam-se incoerentes, sem saber onde coloclas, pois,
como diz o jurista guanabarino, como classificar aes se a ao abstrata? Se
no
considerarmos que o vocbulo ao refere-se a duas categorias distintas uma de
direito
material e outra processual no teremos como superar o impasse. No prudente
que os
processualistas que no crem na existncia de aes materiais insistam em
classific-las.
Lamento, no entanto, no poder retribuir-lhe idntico elogio. Seu ensaio no me
parece um
monumento coerncia.