Concorrncia desleal por violao de normas de direito do

consumo
MARCO DE OLIVEIRA PRAZERES

SUMRIO: Introduo. 1 Evoluo legislativa em Portugal; 2 O regime atual da concorrncia desleal; 3 O tipo contra-ordenacional; 4 Concorrncia desleal por condutas lesivas
de interesses dos consumidores; 5 As prticas comerciais desleais como tipo de concorrncia
desleal; Concluses.

Introduo

A concorrncia desleal um instituto jurdico secular com tradio na Europa continental.

Ainda que as regras dos diferentes ordenamentos jurdicos consagrem solues diferentes, tanto na
determinao da deslealdade dos atos como na sua punio, os fundamentos que sustentam a
censura do comportamento concorrencial dos agentes do comrcio so comuns: proteo dos
concorrentes, proteo dos consumidores e proteo do regular funcionamento do mercado.
No obstante, esta riqueza na diversidade de solues tem vindo a ser amenizada, resultante
da transposio de diretivas que visam reprimir as prticas comerciais desleais. Esta tentativa de
harmonizao marcada, ainda assim, por uma receo variada nos diversos pases europeus
consoante considerem este tipo de prticas como formas de concorrncia desleal ou no: uns
regulam as prticas comerciais desleais nos diplomas que prevem a concorrncia desleal, outros
optam por adaptar outro tipo de legislao comercial, civil ou de direito do consumo em ordem
a conformar o seu ordenamento jurdico com a Diretiva n 2005/29/CE.
Ainda assim, o direito europeu no esclarece quanto natureza das normas de concorrncia
desleal, cabendo ao legislador nacional determin-la. Aqui as solues tambm divergem, variando
entre natureza civil, contra-ordenacional e penal.

Estudo realizado no mbito da cadeira de Direito da Propriedade Industrial, unidade curricular do 2 ciclo de estudos
da FDUNL coordenada pela Prof. Dr. CLUDIA TRABUCO, no ano letivo de 2012-13.

1- Evoluo legislativa em Portugal

A compreenso do instituto da Concorrncia Desleal no se pode resumir anlise do

regime atualmente consagrado nos artigos 317 e 318 do CPI. Esta seria um perspetiva redutora
porque estas disposies no esgotam todas as hipteses de condutas consideradas como atos de
concorrncia desleal sendo, deste modo, imperativo avaliar as condutas comerciais pelo prisma do
instituto, e no apenas pelas regras sistematicamente previstas neste mesmo Cdigo. Mas este
enquadramento legislativo explica-se por uma razo histrica: a concorrncia desleal sempre foi
vista como a providncia de excelncia para assegurar o respeito e a tutela dos direitos de
propriedade industrial1. Com efeito, os primeiros textos legais que se ocuparam da represso da
concorrncia desleal remontam ao sculo XIX, registando-se o primeiro esforo legislativo neta
matria em 1894 com o Decreto n6 de 15 de Dezembro, seguido do Regulamento de 28 de Maro
de 1895 e da Carta de Lei de 21 de Maio de 1895. Todavia, s com a Lei da Propriedade Industrial
em 1938 e com o CPI de 1940 se estabelece um conceito de concorrncia desleal e que passou a
constar do promio do artigo do ento artigo 212 daquele cdigo.
Esta linha de orientao manteve-se e os Cdigos da Propriedade Industrial de 1995, 2003 e
2008 herdaram no s as disposies relativas qualificao e represso da concorrncia desleal,
como tambm a tcnica legislativa: uma disposio normativa composta por um promio, que se
afigura como uma clusula geral e fornece o critrio de ilicitude, seguida de uma enumerao
exemplificativa de situaes que, pela sua frequncia ou gravidade, o legislador considerou
pertinente tipificar.
No entanto a mesma viso redutora do instituto manteve-se at aos dias de hoje porque,
como nos alerta PATRCIO PAL, a concorrncia desleal independente da existncia de qualquer
direito de propriedade industrial, podendo verificar-se concorrncia desleal sem violao de algum
direito privativo. Ainda assim, o enquadramento sistemtico da concorrncia desleal no
obstculo qualificao de tantos outros atos que se possam configurar como condutas desleais de
concorrncia. A chave estar pois na clusula geral do promio do artigo 317, n1, de carter
marcadamente valorativo, e que permitir ao intrprete e ao aplicador do direito olhar para todo o
ordenamento jurdico em busca de lugares paralelos que permitam aferir da lealdade de determinada
conduta.

LUS BIGOTTE CHORO, Notas sobre o mbito da concorrncia desleal in Revista da Ordem dos Advogados, III,
1995, p. 721.

2- O regime atual da concorrncia desleal

O artigo 317 do CPI estabelece a base legal para qualificar qualquer conduta como um ato
de concorrncia desleal. Para efeito, sero qualificados como desleais os atos de concorrncia; que
sejam contrrios s normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade econmica. esta a
clusula geral constante do promio do ora referido artigo e que desencadeia a aplicao do instituto
da concorrncia desleal. O artigo 317 procede ainda a uma enumerao exemplificativa de
condutas que so consideradas como atos de concorrncia desleal, independentemente de valorao
do ato2, desde que se assumam como atos de concorrncia.
Os elementos presentes na clusula geral merecem uma anlise mais. O ato de concorrncia
ter de ser um ato juridicamente relevante e suscetvel de desviar a clientela ou atribuir uma posio
vantajosa no mercado injustificadamente. Existem vrios tipos de atos de concorrncia, mas em
princpio s devero ser considerados aqueles que tenham a potencialidade de afetar os interesses
que o instituto da concorrncia desleal visa proteger: os concorrentes, os consumidores e o regular
funcionamento do mercado. Deste modo, seguindo a classificao proposta por OLIVEIRA
ASCENSO 3 podemos dividir os atos de concorrncia em: atos de agresso, aproveitamento de
elementos empresariais alheios, de confuso e violao de sinais distintivos quando estejam em
causa os interesses de concorrentes; atos lesivos dos interesses dos consumidores que comportam,
entre outros, os atos de induo em erro; e, ainda, atos que atinjam o interesse coletivo no regular
funcionamento do mercado4. Alis, esta prpria arrumao e classificao operada pela doutrina
encontra correspondncia nas vrias alneas no artigo n1 do artigo 317, vejamos: a alnea a) atos
de confuso; na alnea b) atos de agresso; na alnea c) atos de aproveitamento de elementos
empresariais alheios; e as ltimas alneas representam casos de induo em erro praticados contra o
consumidor. O artigo 318, relativo aos segredos de negcio, consagra a proteo contra atos de
2

Contra: PATRCIO PAL, Breve anlise do regime da concorrncia desleal no novo Cdigo da Propriedade Industrial,
2003, disponvel em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos, que impe uma valorao em todos os casos. No entanto, a
meu ver, seria desrespeitar o entendimento do legislador (presumindo-se que este consagrou as solues que entendeu
mais acertadas cfr. artigo 9, n3 CC), devendo considerar-se que este j ter feito o juzo prvio de ilicitude daquelas
concutas. Parece que estabelece uma presuno iuris tantum, cabendo depois ao infrator o nus de provar que no se
tratou de um ato de concorrncia, porque caso contrrio, salvo melhor opinio, parece que as condutas tipificadas j
pressupem o juzo de deslealdade, rectius, ilicitude. Tambm no sentido de admitir a responsabilidade fundada numa
conduta que se subsuma a qualquer uma das alneas, sem necessidade de valorao prvia pela clusula geral, cfr.
ADELAIDE MENEZES LEITO, Estudo de Direito Privado sobre a Clusula Geral de Concorrncia Desleal, Coimbra,
Almedina, 2000, p. 94. A meu ver, a valorao s se justificaria quando estivessem em causa atos de concorrncia
desleal que no vissem o seu tipo legal previsto no elenco do artigo 317, n1 CPI.
3
OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia Desleal, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 413-414. Este no ser o local ideal para
desenvolver cada tipo concorrncia desleal pelo que se remete para o seu estudo nas pp. 417-640.
4
No obstante, este tipo de atos no sero abordados neste trabalho por duas razes: a sua anlise extravasa o mbito
deste estudo, e a sua definio enquanto atos de concorrncia desleal no lquida, sendo que muitos autores no
hesitam em reconduzir este tipo de situaes alada do Direito da Concorrncia. OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia
Desleal, cit., p. 414, no ignorando esta considerao, no deixa de apontar prticas que ainda assim podem ser
consideradas como atos de concorrncia desleal, como o boicote ou o dumping.

agresso e aproveitamento deste tipo de elementos empresariais.

A deslealdade do ato manifesta-se na violao das normas (jurdicas5) e (ou) usos honestos
da atividade. A meu ver, estes dois subcritrios de aferio da deslealdade no so cumulativos:
parecem, salvo melhor opinio, gradativos, no sentido em que a clusula geral quer, primeiro,
procurar a soluo numa norma, dentro do sistema legal vigente 6 - 7 e, na falta, indagar
primeiramente a existncia de usos do setor de atividade em questo, submetendo-os em seguida
uma avaliao luz das prticas ideais8 visto que no pode ser admissvel um uso ilegal para
qualificar como honesta uma determinada prtica , sendo que esta soluo j surge fora do
sistema jurdico. A ideia de gradao encontra a sua razo de ser no facto de as regras do ramo de
atividade e de determinados cdigos de conduta assentarem e codificarem as boas prticas deste
setor em questo fenmeno da auto-regulao, que deve ser atendido antes das prticas sociais
comuns sem convico de obrigatoriedade. S na falta de regulao especfica se deve atender aos
usos, mas este um processo em si mesmo tambm valorativo, visto que uma vez determinados
aqueles que so considerados pelos homens do meio como usos honestos, devem ser apreciados
luz de um padro de conduta ideal que o comerciante mdio deveria adotar9, correspondendo a um
mnimo de convico tica social sobre determinada prtica.
O ramo de atividade econmica refora a necessidade de apreciao casustica e setorial
destas normas e usos honestos do setor de atividade, salvo se no houver normas que se devam
considerar comuns e que se devam aplicar por igual a todos os setores de atividade, naturalmente.
Esta opo feliz e justifica-se pela diversidade de setores profissionais existentes na economia,
que reivindicam consideraes prprias e valorao que variam de um ramo de atividade para o
outro.

3- O tipo contra-ordenacional

At 2003 os atos tipificados de concorrncia desleal eram punidos (exclusivamente)

5

Acompanhando a posio de ADELAIDE MENEZES LEITO, Estudo de Direito Privado..., cit., p, 57.
Sendo esta tambm a opinio de ADELAIDE MENEZES LEITO, Estudo de Direito Privado..., cit., p, 58, embora
fazendo uma distino entre ilicitude interna e ilicitude externa ao sistema de concorrncia desleal, consoante a norma
se encontre neste regime ou no.
7
Atinente a um setor de atividade em particular ou atuao em geral dos agentes do comrcio, como ,
designadamente, o caso das normas respeitantes s prticas comerciais desleais perante consumidores. Ao considerar
que a referncia do promio do artigo 317 a normas se refere a normas jurdicas, afasto-me da posio que defende
tratar-se normalidade social.
8
ADELAIDE MENEZES LEITO, Estudo de Direito Privado..., cit., pp. 76-77, aproxima os usos honestos ao conceito de
bons costumes (que por sua vez, apela moral social), o que me parece ser defensvel.
9
Ou, na formulao negativa de MARIO ROTONDI (apud, OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia Desleal, cit., p. 158)
aquelas condutas que seguramente no sero qualificadas como desleais. Na verdade esta acaba por ser a soluo mais
fcil de entender: mais simples dizer que uma conduta choca a conscincia tica de um comerciante, do que
determinar e apreender a honestidade do uso assim como o seu contedo.
6

criminalmente, uma soluo mpar na Europa 10 . Digo tipificados porque o labor doutrinrio de
ADELAIDE MENEZES LEITO fez notar que a clusula geral no poderia funcionar como norma
penal incriminatria por si, no garantindo os princpios constitucionais em matria criminal,
maxime, os princpios da legalidade e da tipicidade11. Assim, as condutas que fossem consideradas
concorrncia desleal por cumprirem o preceituado no promio, mas que no pudessem ser
subsumidas s hipteses previstas expressamente na lei, no podiam ser punidas criminalmente,
havendo lugar responsabilidade civil e restantes mecanismos de ndole civil de represso e
preveno do ilcito concorrencial.
Porm, o CPI de 2003 veio proceder descriminalizao do ilcito de concorrncia desleal,
que passou, desde ento, a assumir uma natureza contra-ordenacional. Parece ser a opo que se
revela mais acertada porque uma categoria axiologicamente neutra, passando a abranger ilcitos
para aos quais no se justificava a reao penal. Quanto s formas no tipificadas de concorrncia
desleal, continuariam a ser censuradas aos olhos do Direito Civil, e punidas nos termos do artigo
483 CC, verificados os imprescindveis requisitos a previstos. A ideia a reter desta linha de
pensamento, e que j resultava do regime dos CPI anteriores, a de que todos os atos podem ser
qualificados como concorrncia desleal (conquanto observem os requisitos da clusula geral), mas
s podem constituir contra-ordenaes as condutas que o legislador expressamente preveja
enquanto tais.
No entanto, legtimo poder levantar-se a questo de saber se pode haver responsabilizao
contra-ordenacional por previses normativas constantes de outros textos jurdicos legislativos (ou
no legislativos, como regulamentos administrativos, ou cdigos de conduta) que tipifiquem
condutas que potencialmente possam ser qualificadas como concorrncia desleal, carecendo,
naturalmente, da necessria confrontao com a clusula geral constante do artigo 317. Dito de
outro modo: ser pertinente questionar se possvel encontrar uma tipificao fora do CPI que,
conjugada com o promio do artigo 317 (enquanto clusula geral), possa permitir no s a
qualificao desse ato como uma conduta de concorrncia desleal, como a afirmao desse ato
como uma contra-ordenao? No fundo, coloca-se a possibilidade de encontrar uma tipificao
para casos no contemplados no artigo 317 n1 CPI, permitindo assim punir estes ilcitos
concorrenciais enquanto ilcitos de mera ordenao social.
Esta uma questo que volta a trazer colao os princpios da legalidade e da tipicidade,
agora analisados na perspetiva do Direito de Mera Ordenao Social. O DL n 433/82 12, que veio
10

Como observa OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia Desleal, cit., p. 8, at ento, Portugal devia ser, provavelmente, o
nico pas em que os preceitos reguladores da concorrncia desleal eram exclusivamente penais.
11
ADELAIDE MENEZES LEITO, Estudo de Direito Privado..., cit., pp. 87-104.
12
Com as alteraes introduzidas pelos seguintes diplomas legais: Decreto-Lei 356/89 de 17 Outubro; Decreto-Lei
244/95 de 14 Setembro; e Lei 109/2001 de 24 Dezembro.

estabelecer o Regime Geral do Ilcito de Mera Ordenao Social, no seu artigo 2 consagra o
princpio da legalidade que, imagem do Direito Penal, faz valer a exigncia de nullum crimen
nulla poena sine lege certa. Porm, como bem salientam MARIA FERNANDA PALMA e PAULO
OTERO, deve ter-se em conta que:
em matria de contra-ordenaes, [o princpio da legalidade] no probe
expressamente a analogia, ao contrrio do que sucede nos artigos 29, n3 da Constituio
e 1, n3 do Cdigo Penal, A ausncia de expressa proibio de analogia indicia que o
princpio da legalidade, () no formula aqui a mesma exigncia de preciso das normas
sancionatrias () o que revela que a infrao contra-ordenacional no delimitvel, em
si mesma, com o mesmo rigor da infrao penal.

13

De facto, a exigncia da preciso associada tcnica legislativa dos tipos penais (que
consiste em: conduta proibida, seguida de, e em imediata conexo com ela, uma pena) parece no
encontrar correspondncia nos tipos das infraes, da poder dizer-se que o princpio da legalidade
est algo enfraquecido no Direito de Mera Ordenao Social 14. No obstante, este princpio est
sempre presente, porque sem tipo no h infrao; mas precisamente a questo da tipicidade que
surge como nota distintiva, e com reflexos na tcnica legislativa.
Tendo em conta esta concluso, cabe desenvolver estas consideraes no mbito do CPI. Os
artigos 317, n1 e 318 no estabelecem nenhuma sano para os atos de concorrncia desleal o
que seria inadmissvel no caso de se tratar de uma norma penal; com efeito, a norma sancionatria
encontra-se prevista no artigo 331. A simples leitura permite constatar que se trata de uma norma
de sano que qualifica como contra-ordenao determinadas condutas descritas nos artigos 317 e
318, que se encontram determinadas por conexo a uma certa matria, consoante o interesse
protegido seja o interesse dos concorrentes ou dos consumidores. Por isso, a meu ver, a tcnica
legislativa utilizada no CPI acaba por confirmar que a exigncia de tipicidade no tem no Direito
de Mera Ordenao Social de obedecer mesma tcnica dos tipos penais incriminadores 15; e que
13

MARIA FERNANDA PALMA/PAULO OTERO, Reviso do regime legal do ilcito de mera ordenao social, RFDUL
(separata), Ano XXXVII, n2, Lisboa, Lex, 1996, pp. 563-564.
14
Para parafrasear MARIA FERNANDA PALMA/PAULO OTERO, Reviso do regime legal do ilcito de mera ordenao
social, cit., p. 564. Os autores apresentam ainda uma justificao constitucional, por oposio a uma ideia de
arbitrariedade do legislador: o enfraquecimento deriva da menor ressonncia tica deste ilcito e da menor gravidade
das suas sanes, que, ao contrrio das penas, nunca afetam o direito liberdade. () Por outro lado, a subtrao do
ilcito contra-ordenacional s rigorosas exigncias de determinao vlidas para o ilcito penal serve fins de ordenao
da vida econmica e social menos estveis.
15
FREDERICO DA COSTA PINTO, O Novo Regime dos Crimes e Contra-ordenaes no Cdigo dos Valores Mobilirios,
Coimbra, Almedina, 2000, p. 27. O CPI confirma este entendimento na medida em que no Direito Penal, a criao de
uma infrao criminal (que deve ser clara e precisa) est sujeita reserva relativa da Assembleia da Repblica cfr.
artigo 165, n1, alnea c) da CRP ao passo que no Direito da Mera Ordenao Social, a Assembleia da Repblica s
v reservada, em sede de competncia exclusiva, a definio do regime geral de punio dos atos ilcitos de mera
ordenao social e o respetivo processo nos termos do artigo 165, n1, alnea d) da CRP. Por aqui se v a eroso do

no est vedada a possibilidade de extenso da tipicidade a situaes que apresentem uma

semelhana material e substancial com as condutas descritas no elenco do artigo 317, n1 e no
artigo 318: da letra do artigo 331 no resulta que s e exclusivamente os factos previstos naqueles
artigos constituem uma contra-ordenao, mas apenas que aqueles atos de concorrncia desleal em
concreto so punidos com uma coima. Este entendimento reforado pelo carter no exaustivo da
norma, que parece admitir a construo de tipos que se subsumam nos critrios gerais predispostos
pela clusula geral, e protejam algum dos interesses visados pelo instituto da concorrncia desleal
ainda que no previstos no CPI.
Se o intuito de conferir proteo aos interesses dos concorrentes mais bvia, importa
analisar com mais detalhe e em particular os atos de concorrncia desleal lesivos de interesses dos
consumidores, e averiguar se esses ilcitos concorrenciais podem constituir uma contra-ordenao.

4- Concorrncia desleal por condutas lesivas de interesses dos consumidores

O entendimento de que a concorrncia visa tambm proteger os interesses dos consumidores

est espelhado nas alneas d), e) e f) do artigo 317, n1 CPI. Estas condutas constituem atos de
concorrncia desleal contra o consumidor16, mas ainda assim o legislador optou por enquadr-las no
mbito da proteo conferida pelo artigo 317. A explicao reside no facto de no ser admissvel
que um operador econmico garanta uma posio vantajosa no mercado (em relao outro
concorrente) custa do consumidor. Deste modo, a deslealdade exercida contra o concorrente
indireta: a falsidade ou artifcio empregue influenciou a liberdade de escolha do consumidor,
distorcendo o seu comportamento econmico genuno, em detrimento de outros agentes econmicos
no mercado. Uma evidncia de que a norma no destinada a proteger diretamente os
consumidores est no plano das solues de reao, pois no lhes reconhecido qualquer
fundamento de tutela individual no mbito do regime jurdico da concorrncia desleal previsto no
CPI. Assim, chega-se concluso que, pese embora a tipificao de casos como concorrncia
desleal por atos contra consumidores no n1 do artigo 317, a proteo dos interesses, a posio de
relevo que lhes conferida meramente reflexa, porque os destinatrios diretos da proteo legal
so os concorrentes17. em conformidade com os (e pelos) interesses dos concorrentes que aquelas
princpio da legalidade neste setor: a criao de infraes contra-ordenacionais no carece de definio por lei, ainda se
continue a exigir a determinao do tipo para se poder caracterizar como infrao; o tipo, por sua vez, no est sujeito
ao princpio da tipicidade nos mesmos termos que no mbito do Direito Penal, pelo que permite a construo da
infrao contra-ordenacional por remisso entre norma de sano (artigo 331 CPI) e norma que descreve a conduta
sancionada (artigos 317 e 318 CPI).
16
Seguindo a classificao proposta por OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia Desleal, cit., pp. 413-414.
17
OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia Desleal, cit., p. 515. Perante o ordenamento jurdico portugus, no dever ser

prticas sejam consideradas desleais.

Apesar da tipificao destes trs atos de concorrncia desleal, o carter no taxativo de atos
desleais permite indagar se no ser possvel qualificar outras condutas que ainda assim, por serem
praticadas contra os consumidores, possam ser reconduzidas previso do promio do artigo 317 e
por isso consideradas como prticas de concorrncia desleal.
OLIVEIRA ASCENSO, na classificao que prope para os tipos de concorrncia desleal por
leso de interesses de consumidores, aponta a categoria de outros atos contra consumidores, que
compreende as vendas em bola de neve, atos de explorao de preferncias ideolgicas ou
fraquezas dos destinatrios e ainda os mtodos publicitrios importunos18.
Estes atos que o ilustre Professor enumera, so elementos normativos integrantes do DL n
57/2008, que transps para o ordenamento portugus a Diretiva 2005/29/(CE) relativa s prticas
comerciais desleais. As vendas em bola de neve so consideradas prticas comerciais enganosas
em qualquer circunstncia nos termos do artigo 8, alnea r); a explorao de fraquezas dos
destinatrios faz parte do prprio conceito de vulnerabilidade do consumidor e que, por essa
condio, faz com que qualquer prtica comercial susceptvel de distorcer substancialmente o seu
comportamento econmico seja qualificada de desleal, tal como previsto no artigo 6, alnea a); e
os mtodos publicitrios oportunos so subsumveis s previses relativas s prticas comerciais
consideradas agressivas em qualquer circunstncia, conforme dispe o artigo 12 do ora referido DL
n 57/2008.
Se nas alneas d), e) e f) do artigo 317 do CPI os destinatrios da proteo legal so os
concorrentes, sendo que os consumidores beneficiam de uma proteo reflexa, j no diploma das
prticas comerciais desleais, acontece o inverso: o mbito primordial de proteo incide sobre os
consumidores, ainda que as proibies a constantes acabem por acautelar a posio dos
concorrentes de prticas especialmente nocivas, rectius, desleais de outros intervenientes no
mercado. Neste sentido, a discusso passar sempre por determinar as condutas que ainda assim
sejam susceptveis de afetar (indireta e reflexamente) o interesse dos concorrentes, devendo

admitida outra concluso que no seja a de que o principal interesse que o instituto da concorrncia desleal visa proteger
o interesse dos concorrentes. A transio de um tradicional sistema corporativo para um sistema de livre empresa
comportou o reconhecimento de direitos privativos. Este paradigma liberal da economia, ainda que comportasse esta
limitao da liberdade de comrcio (por respeito aos direitos privativos), comeou a ser encarado como uma garantia e
uma consequncia lgica da liberdade de iniciativa econmica. Mais tarde, com o intervencionismo dos Estados na
economia, a concorrncia desleal passou a ser objeto de regulao especfica, de carter penal, o que por si evidencia a
dimenso coletiva do instituto, que agora evolua para uma forma integrada de tutela. Para mais desenvolvimentos sobre
a evoluo do instituto, v. ADELAIDE MENEZES LEITO, Estudo de Direito Privado..., cit., pp. 15-28.
Com efeito, a localizao sistemtica no atual CPI, como j foi referido, um resqucio da tradio histrica portuguesa
em matria de concorrncia desleal, continuando a ser prevista a propsito das infraes a direitos privativos. Alis, a
prpria conceo e valorao dos atos de concorrncia desleal previstos no artigo 317, n1 ainda faz depender a
efetivao do instituto da leso de interesses dos concorrentes, direta ou reflexamente; consequentemente, a leso de
outros interesses que no os de concorrentes, no permite a aplicao do instituto da concorrncia desleal.
18
OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia Desleal, cit., pp. 547-562.

entender-se que as restantes condutas presentes no DL n 57/2008 no podero constituir um tipo de

concorrncia desleal. Deve ser demonstrado em que medida uma determinada norma de direito do
consumo, que proba determinadas prticas contra consumidores, est ao servio dos interesses dos
concorrentes, acautelando a sua posio no mercado.
Em ordenamentos jurdicos como o alemo e o espanhol, h uma viso integrada deste ramo de
direito, em que, considerando que a preocupao acrescida da defesa do consumidor, alteraram a
viso tradicional do instituto orientada para a defesa dos concorrentes. Com o esforo de
harmonizao comunitria nesta matria pela Diretiva 2005/29/(CE) a Lei de Concorrncia
Desleal alem (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) e a Lei de Concorrncia Desleal
espanhola (Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal), transpuseram as orientaes
comunitrias diretamente para o seu corpo normativo, conferindo aos consumidores uma identidade
de proteco, promovendo a unidade com o direito do consumo.
. A considerao deste tipo de prticas contra o consumidor como atos de concorrncia desleal,
deixa em aberto a questo de saber se as normas localizadas em diplomas de Direito do Consumo
podem constituir atos de concorrncia desleal no tipificados. Com efeito, a violao das normas
constantes do DL n 57/2008 determina, pois, a ilicitude concorrencial dos atos; mas poder
considerar-se esta concorrncia ilcita concorrncia desleal?

5- As prticas comerciais desleais como tipo de concorrncia desleal

A resposta e o ponto de partida estar sempre no promio do artigo 317. Sem
necessidade de voltar a analis-lo, verifica-se que os elementos esto cumpridos: houve um ato de
concorrncia19, contrrio s normas (do DL n 57/2008 que neste caso incorporam os usos honestos
e ideais, j valorados previamente pelo legislador comunitrio20), de um setor de atividade ainda
que estas normas tenham uma vocao geral e, pela sua prpria natureza, so comuns a todos os
19

Ser inegvel que a violao de normas de direito do consumo confere uma posio vantajosa e injustificada no
mercado, causando grave prejuzo aos concorrentes, especialmente quando essa violao repetitiva, v. ADELAIDE
MENEZES LEITO, Estudo de Direito Privado..., cit., p. 57.
20
Ser oportuno recuperar o raciocnio apresentado na parte final da nota de rodap n 2: para que todos os atos
tipificados em outros diplomas jurdicos possam ser qualificados como tipos de concorrncia desleal, exige-se que
sejam valorados luz dos usos honestos e das normas de um determinado sector de actividade. Se no houver essa
correspondncia, esse ato no poder ser qualificado como um ato de concorrncia desleal, porque incumpridos os
requisitos da clusula geral. Porm, as normas que probem as prticas comerciais desleais tm uma vocao geral e
aplicam-se a todos os setores da actividade econmica, acabando por condensar a moral social relativamente quela que
deve ser a conduta e apostura a adotar por um agente no comrcio ao lidar com um consumidor. Operada esta valorao
pelo legislador comunitrio, no haver necessidade de o fazer novamente, partindo-se do pressuposto que algumas
destas condutas violam os interesses dos consumidores, em primeira linha, e, reflexamente, os interesses dos
concorrentes. Por este motivo, a violao de uma destas normas de dever desencadear a aplicao do instituto da
concorrncia desleal, conquanto constitua um ato de concorrncia suscetvel, de forma indireta, de colocar o infractor
numa posio vantajosa no mercado de modo injustificado.

setores de atividade econmica, de modo a assegurar a confiana dos consumidores no mercado.

Em suma, possvel encontrar dentro do sistema jurdico (mas fora do regime de concorrncia
desleal), uma soluo normativa que permita qualificar aqueles atos como atos de concorrncia
desleal luz da clusula geral do artigo 317. Trata-se, por isso, de conceber uma regulao da
concorrncia desleal fora do cdigo, e que, neste caso, se justifica sendo que existem dois interesses
em causa que carecem ser protegidos: os consumidores, e os concorrentes.
Partindo desta linha de pensamento, e admitindo que algumas destas prticas proibidas so
qualificveis e censurveis enquanto atos de concorrncia ilcita e desleal, cabe por fim determinar
o carter e a natureza da sano. Recuperando um raciocnio supra exposto no ponto 3, relembro
que o regime sancionatrio previsto no CPI permite a construo da infrao contra-ordenacional
pela remisso entre a norma de sano, presente no artigo 331 e a norma que descreve a conduta
sancionada constante do artigos 317 e 318. Esta uma construo admissvel em funo do
enfraquecimento do princpio da legalidade, na vertente da tipicidade, que no exige as mesmas
garantias do Direito Penal, visto que se quer apenas obstar obteno de vantagens econmicas por
meios ilcitos e prejudiciais ordenao social21. Porm, a norma de remisso do artigo 331 s se
refere s condutas tipificadas nos artigos 317 e 318. A pergunta que imediatamente deve surgir a
seguinte: ser que uma conduta tipificada noutra regra jurdica, exterior ao regime da concorrncia
desleal, pode servir de base constituio de uma contra-ordenao? A resposta no simples, at
porque o artigo 331 no consagra uma soluo paralela do artigo 388, n3 do CVM, que permite
uma extenso da tipicidade a outros diplomas 22 . Porm, no se consegue descortinar nenhum
obstculo legal construo de uma infrao contra-ordenacional com base numa norma
tipificadora de uma conduta de concorrncia desleal, ainda que no prevista no CPI23. Trs das
condutas previstas no artigo 317 visam tutelar o interesse do consumidor. Por identidade de razo,
e atendendo ao carter exemplificativo das situaes descritas, diria que est reunida a tipicidade
mnima requerida para a construo da infrao contra-ordenacional: que seja um ato subsumvel ao
artigo 317. Ora, sendo a prtica comercial desleal em questo considerada um ato tipificado de
concorrncia desleal nos termos do artigo 317, previsto e admitido pela clusula geral, ento o
regime do artigo 331 dever ser aplicvel na sua extenso, querendo isto dizer, que a prtica
daquele facto constituir uma contraordenao nos termos do mesmo artigo.

21

MARIA FERNANDA PALMA/PAULO OTERO, Reviso do regime legal do ilcito de mera ordenao social, cit., p. 562.
FREDERICO DA COSTA PINTO, O Novo Regime dos Crimes e Contra-ordenaes, cit., p. 27, utiliza a expresso
remisso material dinmica.
23
Como esclarece FREDERICO DA COSTA PINTO, O Novo Regime dos Crimes e Contra-ordenaes, cit., p. 26, no
Direito de Mera Ordenao Social a funo dos tipos diferente: as funes heurstica e motivadadora das normas no
se identificam com a norma de sano, mas sim com a norma de conduta.
22

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Concluses

A concorrncia desleal sempre foi encarada em Portugal como o instituto de excelncia para
a proteo dos interesses dos concorrentes no mercado, garantindo a liberdade de atuao e a
igualdade entre os agentes econmicos na oferta dos seus bens e servios. Por esta razo se
compreende o enquadramento sistemtico no CPI, situando-se na parte relativa s infraes aos
direitos privativos. Herdando a tcnica legislativa de cdigos anteriores, o CPI de 2008 consagra
uma clusula geral de concorrncia desleal que permite a qualificao de atos desleais que lesem os
interesses de concorrentes, e tambm dos consumidores. Esta formulao indicia, por si, uma
abertura a novos tipos de concorrncia desleal, desde que observem os requisitos na clusula geral e
visem tutelar os interesses protegidos por este instituto. Ainda que os destinatrios diretos da
proteo legal sejam os concorrentes, tambm os consumidores beneficiam, reflexamente, dessa
proteo. Portugal no coloca a defesa dos interesses dos consumidores ao mesmo plano, porm no
direito comparado europeu comea mudar o paradigma do fundamento da concorrncia desleal,
optando-se por uma perspetiva integrada de diferentes complexos normativos que visem proteger os
intervenientes no mercado de igual modo.

No obstante a diviso normativa entre concorrncia desleal e concorrncia ilcita por

violao de normas de direito do consumo, quando o intrprete olha para um problema deve
procurar a resposta em todo o ordenamento jurdico, pautando a sua anlise por um necessrio
pensamento sistemtico. No domnio da concorrncia desleal, a considerao de tipos de prticas
comerciais desleais poder fornecer elementos normativos teis que obstem impunidade de
condutas adotadas por concorrentes que, ainda que as dirijam contra o consumidor, continuam a
competir, lesando os interesses dos outros agentes econmicos que atuam no mercado. Neste
sentido, a restrio de prticas comerciais consideradas desleais nos termos do DL n 57/2008
podem auxiliar na concretizao da punio de atos que, luz da clusula geral, possam ser
considerados atos de concorrncia desleal constitutivos de contra-ordenao, ainda que isso
implique uma concorrncia desleal com fundamento em tipos previstos fora do CPI.

31 de Maio de 2013

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