PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.

0000
ACRDO
(8Turma)
GMDMC/Esr/nc/mm
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE
EXTERNA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE
DA JORNADA. Para decidir de forma
diversa, como pretende a reclamada,
no sentido de que o reclamante
desenvolvia
trabalho
externo
incompatvel
com
o
controle
de
jornada, seria necessrio revolver
fatos e provas, o que vedado nesta
instncia extraordinria por bice da
Smula
n
126
do
TST.
Arestos
inservveis.
2.
COMPENSAO.
COMISSES. HORRIO FIXADO PARA O
SBADO. A reclamada, nos temas, no
indica ofensa a nenhum dispositivo
legal ou constitucional e, tampouco,
traz
arestos
a
confronto,
encontrandose
totalmente
desfundamentado o recurso, nos termos
do art. 896 da CLT. 3. EQUIPARAO
SALARIAL. Deciso regional baseada na
prova dos autos. bice da Smula 126
do
TST.
Agravo
de
instrumento
conhecido e no provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-320464.2010.5.15.0000, em que Agravante DALMAR COMRCIO DE BEBIDAS
LTDA. e Agravado FBIO LUIZ SOBOTTKA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto ao
despacho de fls. 12/13, originrio do Tribunal Regional do Trabalho
da 15 Regio, que denegou seguimento ao recurso de revista
interposto pela reclamada.
Na minuta de fls. 2/11, sustenta a reclamada que o
seu recurso de revista merece seguimento.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf

fls.2

PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.0000
Foram apresentadas contraminuta e contrarrazes s
fls. 168/178 e 179/211.
Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos
termos do artigo 83 do RITST.
orelatrio.
V O T O
I CONHECIMENTO
O recurso tempestivo (fls. 2 e
subscrito por advogado regularmente habilitado (fl. 15)
o traslado das peas essenciais, na forma do artigo 897,
CLT e da Instruo Normativa n 16/1999 do TST, razes
dele conheo.

13v), est
e observado
5, I, da
pelas quais

II MRITO
Registro,
inicialmente,
inovao
recursal
no
concernente alegao de nulidade do julgado por negativa de
prestao jurisdicional, com indicao de violao dos arts. 5,
XXXV, LV, 93, IX, da CF, 832 da CLT e 458, II, do CPC, e no que
concerne ao segundo aresto colacionado fl.9, no tema equiparao
salarial, porque no trazidos no recurso de revista. Da o exame do
agravo de instrumento ficar adstrito fundamentao contida nas
razes de revista e ratificada neste momento processual.
1. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE
DE CONTROLE DA JORNADA.
Sobre o tema em exame, o Regional consignou:
"Horas extras trabalho externo art. 62, I da CLT pagamento de
sobrelabor e comisses de vendas compensao base de clculo
salrio fixo durao das jornadas Mantenho a condenao ao pagamento
/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf

fls.3

PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.0000
de horas extras. O exame da prova revela que o reclamante estava obrigado
a comparecimento dirio, no incio e no final de jornada, no
estabelecimento da reclamada. No h falar em suspeio e
imprestabilidade dos depoimentos das testemunhas do reclamante, as
contraditas no foram acolhidas e a reclamada no demonstra razo
suficiente para assim o fazer a esta altura.
Alm disso, o uso de equipamento eletrnico para anotao e controle
de vendas dirias, com possibilidade de verificao do horrio de
atendimento de cada cliente traduz-se em possibilidade de verificao da
ativao do trabalhador durante a jornada pr-estabelecida. Some-se o fato
de que, conforme se evidenciou pela prova oral, o reclamante atendia a rota
previamente estabelecida para atender a compradores.
No grassa a anotao realizada na CTPS do autor quanto ao
enquadramento na situao prevista no art. 62, I da CLT, como se tivesse
ocorrido em 1.05.2001, vez que, como assentado na MM. Origem, tal
anotao nula, pois foi realizada mais de cinco anos aps o incio das
atividades de vendedor pelo reclamante, em 31.08.2006 e h apenas pouco
mais de um ms da sua demisso (em 13.10.2006). Evidente o intento
fraudatrio da anotao realizada, ante o confronto dos documentos de fls.
17 e 23.
A anotao realizada no verso da folha de registro do empregado em
livro prprio no altera a constatao em relao CTPS. O Livro de
Registro de Empregados documento que fica na posse e sob guarda da
reclamada, no podendo o reclamante interferir nas anotaes ali realizadas.
No h falar em compensao do valor das comisses pagas com o
valor das prprias horas extras integralmente consideradas (valor bsico +
adicional). De fato, por ser o misto o salrio do reclamante, em relao s
comisses recebidas o MM. Julgador da origem condenou ao pagamento do
valor da hora acrescido do adicional em relao parte fixa e somente
quanto ao adicional em relao parte varivel. Sendo assim, no de pode
falar em compensao do que no foi pago pelo que foi pago. O raciocnio
da reclamada demonstra que foi desatenta aos termos da sentena. Nada a
prover quanto ao ponto.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf

fls.4

PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.0000
No h falar, lado outro, em modificao para fixar-se que somente a
parte fixa do salrio base de clculo do sobrelabor. Em relao parte
varivel (comisses) devido o adicional sobre os valores destas.
No que toca aos horrios fixados para os sbados, nada a rever. Foram
arbitrados com base na prova oral, mormente os depoimentos das
testemunhas do autor, que se mostraram fidedignos. Ao contrrio do quanto
alegado pela reclamada em razes recursais, no foi s uma testemunha do
autor que informou trabalho aos sbados at 15h00. As duas testemunhas
fizeram tal referncia.
Mas, pequeno reparo merece a r. sentena no que fixou labor at
19h30 uma vez por semana. A prova oral quanto a tal circunstncia restou
bastante dividida e o depoimento da segunda testemunha do autor, bastante
convincente quanto s duraes da jornada, nada disserta a respeito. Excluo
do arbitramento o labor at 19h30 uma vez por semana.
Na mesma esteira, reduzo o labor at 21h30 para cinco dias por ms,
trs vezes ao ano, nos meses de janeiro, julho e dezembro. Tambm nesse
aspecto a prova oral ficou dividida quanto frequncia do fato e o
depoimento da segunda testemunha do reclamante mostrou-se mais
verossmil.
Ressalvo que a diviso da prova diz respeito somente quanto
frequncia do fato e no quanto sua existncia, de modo que no h
contradio na adoo de tal reviso, desservindo esse pequeno reparo para
eventuais embargos de declarao.
Nesses termos, dou provimento parcial ao apelo da reclamada quanto
ao tpico." (fls.138-verso/139)
A reclamada, s fls. 154/156, insurge-se quanto
sua condenao ao pagamento de horas extras. Alega que o reclamante
exercia a funo de vendedor externo, afirmando ser impossvel o
controle de sua jornada. Acresce que as testemunhas no se prestam
para a fixao do horrio, ao argumento de que tinham interesse na
ao.
Fundamenta
o
recurso
de
revista
em
divergncia
jurisprudencial.

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf

fls.5

PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.0000
O primeiro aresto de fl. 155 inservvel
porquanto no cita a fonte de publicao, incidindo o bice da
Smula 337 desta Corte.
Os demais arestos revelam-se inespecficos, pois
no trazem todas as premissas fticas em que se fundamentou o
Regional para concluir que havia controle de horrio, quais sejam: o
reclamante era obrigado a comparecer na empresa no incio e no final
da jornada; uso de equipamento eletrnico para anotao e controle
de vendas dirias, possibilitando a verificao do horrio de
atendimento de cada cliente e que o reclamante seguia um roteiro
previamente estabelecido, para atender os compradores. Incide na
espcie o bice da Smula 296 desta Corte.
Alm disso, para decidir de forma diversa, como
pretende a reclamada, no sentido de que o reclamante desenvolvia
trabalho externo incompatvel com o controle de jornada, seria
necessrio revolver fatos e provas, o que vedado nesta instncia
extraordinria por bice da Smula n 126 do TST.
Quanto contradita das testemunhas, a reclamada
traz aresto fl. 156 proveniente do mesmo Regional prolator da
deciso recorrida, incidindo o bice da OJ 111 da SBDI-1/TST.
Nego provimento.
2. COMPENSAO. COMISSES. HORRIO FIXADO PARA O
SBADO.

fl. 156, a reclamada sustenta que devem ser

compensados todos os valores pagos a ttulo de comisses, pois o
reconhecimento de eventual labor extraordinrio j foi pago por meio
das comisses referidas, devendo ser deferido somente o adicional de
50%.
A reclamada, nos temas, no indica ofensa a nenhum
dispositivo legal ou constitucional e, tampouco, traz arestos a
confronto, encontrandose totalmente desfundamentado o recurso, nos
termos do art. 896 da CLT.
Nego provimento.
/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf

fls.6

PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.0000
3. EQUIPARAO SALARIAL.
Sobre o tema em exame, o Regional consignou:
"Equiparao salarial vendedores por rota e por segmentos
qualidade e perfeio tcnica do trabalho No tem razo a reclamada
quando alega que havia diferena no trabalho dos dois tipos de empregados.
Funda seu inconformismo nas seguintes alegaes (fl. 203):
"Esclarece a recorrente que a empresa possui dois tipos
de vendedores: o de rota que so vendedores que possuem uma
carta ou carteira de clientes maior e, o segmentado que
atendem poucos clientes, mas de grandes supermercados e
depsitos de bebidas. O vendedor de rota possui cerca de 220
(duzentos e vinte) clientes em sua carteira, atendendo cerca de
40/50 clientes por dia, enquanto o vendedor segmentado
possua uma carteira com 30 (trinta) clientes e visitava cerca
de 8 a 12 clientes por dia. S atendia supermercados e
depsitos de bebidas, no atendia bares, restaurantes e pontos
de venda de pequeno porte".
A prova oral revelou que o treinamento dados a ambas as categorias
de vendedores era idntico, ao contrrio do quanto afirmado pela
recorrente. Mesmo assim, conforme revelou o conjunto probatrio, o
vendedor de segmento, conforme paradigma indicado, recebia salrio fixo
superior ao autor. No o caso de exerccio de trabalhos com diferena de
tempo superior a dois anos.
Lado outro, a reclamada no demonstrou em que consistiria a
diferena tcnica entre as duas funes, que somente se diferenciavam em
relao quantidade de vendas decorrentes da escolha de grupos de
clientes, eleitos pela prpria reclamada.
Sendo assim, o que se percebe que a reclamada produzia cenrio de
diferenciao, agrupando clientes que pudessem produzir mais ou menos
comisses e atribuindo tais grupos de clientes de modo discriminatrio
entre seus vendedores.
Isso porque, embora o grupo de clientes do vendedor por rota fosse
maior, as vendas redundavam comisses inferiores, enquanto as vendas ao
grupo de clientes por segmento originavam vendas mais rentveis ao
comissionista. Desse modo, a aparente diferena tcnica, supostamente
baseada na produtividade (= maior volume de vendas globais), fruto
/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf

fls.7

PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.0000
justamente da atribuio de grupos diferentes de clientes. O trabalho em si
mesmo considerado no recebe influncia nesse caso.
No se justifica, pois, que o salrio fixo de ambos os empregados
fosse diferente. J bastava a diferenciao pelas comisses oriundas das
vendas diferenciadas.
Mantenho a condenao." (fls.139-verso/140)
Na revista, s fls. 157/159, a reclamada alega que
no foram preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT. Aduz que
reclamante e paradigma no exerciam a mesma funo; o reclamante no
tinha o mesmo tempo de empresa; havia diferena de produtividade; o
tempo de servio entre eles era superior a dois anos. Fundamenta o
recurso em violao dos arts. 5, II, da CF e 461 da CLT, em
contrariedade Smula 68 do TST, bem como traz arestos ao confronto
de teses.
Sem razo.
Salienta-se, inicialmente, que o artigo 5, II, da
CF, que trata do princpio da legalidade, por demais genrico, no
sendo possvel caracterizar-se afronta direta e literal a ele, mas
apenas ofensa de forma reflexa, mediante anlise de norma
infraconstitucional.
Por outro lado, da maneira como a reclamada expe
sua insurgncia, evidencia-se, claramente, a inteno de questionar
os fatos e provas soberanamente examinados pelo Tribunal Regional,
que redundaram na concluso de que "No o caso de exerccio de
trabalhos com diferena de tempo superior a dois anos" bem como que
"a reclamada no demonstrou em que consistiria a diferena tcnica
entre as duas funes, que somente se diferenciavam em relao
quantidade de vendas decorrentes da escolha de grupos de clientes,
eleitos pela prpria reclamada." Ressaltou que "a reclamada produzia
cenrio de diferenciao, agrupando clientes que pudessem produzir
mais ou menos comisses e atribuindo tais grupos de clientes de modo
discriminatrio entre seus vendedores." Concluiu que "a aparente
diferena tcnica, supostamente baseada na produtividade (= maior
volume de vendas globais), fruto justamente da atribuio de
/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf

fls.8

PROCESSO N TST-AIRR-3204-64.2010.5.15.0000
grupos diferentes de clientes. O trabalho em si mesmo considerado
no recebe influncia nesse caso." (fl. 140).
Entendimento contrrio ao adotado pela Corte de
origem, contudo, como pretende a reclamada, esbarra no bice da
Smula n 126/TST, porquanto seria necessrio o reexame do acervo
ftico-probatrio
existente
nos
autos
nesta
instncia
extraordinria. Inclume, assim, o art. 461 da CLT no se
vislumbrando, ainda, contrariedade Smula 6, VIII, do TST (exSmula 68).
Infrutfera a tentativa de instaurar dissenso
jurisprudencial. O primeiro aresto de fl. 158 no traz a fonte de
publicao, incidindo o bice da Smula 337 desta Corte.
O segundo releva-se inespecfico, a teor da Smula
296 do TST, pois parte de premissa ftica diversa, ou seja, no se
reporta ao caso especfico dos autos, em que a reclamada no
conseguiu demonstrar em que consistiria a diferenciao tcnica
entre as duas funes.
Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo
de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de
instrumento e negar-lhe provimento.
Braslia, 13 de abril de 2011.
DORA MARIA DA COSTA
Ministra Relatora

/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_6/262081373.rtf