Boletim - 212 - Julho / 2010

A aplicao analgica do art. 249, 2, do Cdigo de Processo

Civil e seus efeitos no clculo do lapso prescricional
Autor: Rodrigo de Oliveira Ribeiro
No raro os tribunais, em ateno ao princpio da efetividade, tm
aplicado ao processo penal, analogicamente, o art. 249, 2, do Cdigo de
Processo Civil, conforme a previso do art. 3 do Cdigo de Processo Penal.
O aludido dispositivo da lei processual civil prev que o juiz no
pronunciar a nulidade, nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta,
quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a
declarao de nulidade.
O dispositivo da Lei Civil de Ritos vem sendo aplicado analogicamente em
sede processual penal pela jurisprudncia dos tribunais superiores, em
situaes nas quais, para absolver o acusado, supera-se a nulidade. No
entanto, verifica-se em determinadas situaes a utilizao do instituto
tambm para aplicar pena ou classificao mais favorvel ao acusado (HC
98.664/SP, STF; HC 5.627/SP, STJ), o que provoca situaes jurdicas
peculiares.
Uma questo interessante, e de extrema importncia prtica, nasce com a
aplicao desse instituto processual civil em sede processual penal, no
que diz respeito a seus efeitos sobre o clculo da prescrio.
O art. 117 do Cdigo Penal previa, em seu inciso IV, como causa de
interrupo do prazo prescricional, a sentena condenatria recorrvel.
Doutrina e jurisprudncia entendiam que o vocbulo sentena deveria
ser interpretado como deciso, abrangendo assim acrdos, da mesma
forma que o Cdigo de Processo Civil, em alguns dispositivos (v.g., arts.
301, 3 e 352) no traz distino entre sentena e acrdo.
Em que pese tal interpretao ser majoritria, seguindo tendncia
moderna no sentido do assouplissement du droit, caracterizada por
disposies amplas, elsticas e flexveis, nos alinhamos aos que entendem
que tal interpretao fere o princpio da taxatividade, no podendo o art.
117, IV, do Cdigo Penal, merecer interpretao extensiva ou
ampliativa(1) e, portanto, no considerando o acrdo de segundo grau
que impe ou mantm a condenao como causa interruptiva(2).
A questo controversa sofreu diversos tratamentos, j havendo o Supremo
Tribunal Federal decidido pela interrupo do prazo at mesmo em se
tratando de acrdo de apelao que reduzira a pena imposta na sentena
condenatria de primeiro grau(3). A contrario sensu, o Superior Tribunal de
Justia por diversas ocasies se manifestou pela inadmissibilidade de se
interromper o lapso da prescrio por acrdo confirmatrio de
condenao na instncia a quo(4).
Colocando uma p de cal no debate, em 2007, a Lei 11.596/2007 alterou a
redao do inciso IV do art. 117, e passou a definir como causas
interruptivas da prescrio a publicao da sentena ou acrdo
condenatrios recorrveis.
O Supremo Tribunal Federal vinha entendendo que o acrdo, para
caracterizar novo marco interruptivo da prescrio superveniente, deveria
alterar substancialmente a deciso monocrtica (HC 82.956/SP), caso
contrrio, o recurso interposto exclusivamente pela defesa, vindo a ser
improvido e mantida a sentena, prejudicaria o ru, assim como o mero
recurso da acusao que viesse a ser conhecido e improvido, do que se
deduzia que no interrompia o prazo o acrdo em que se confirmava a
condenao(5).

A doutrina(6), no entanto, vem entendendo que mesmo o acrdo

meramente confirmatrio da sentena condenatria de primeiro grau
possui o condo de interromper a prescrio, de modo que acrdos
sucessivos, desde que recorrveis, podem interromper a prescrio. Esse
parece ter sido o entendimento da Corte Constitucional, por ocasio do
voto do ministro Marco Aurlio, no julgamento do HC 92.340/SC, ao
manifestar-se no sentido de que a alterao do dispositivo no veio
apenas a consagrar a jurisprudncia, mas afigura-se como mais um fator
de interrupo, pouco importando a sentena condenatria anterior,
bastando que confirme a sentena.
Feita essa digresso, podemos analisar os efeitos da aplicao do art. 249,
2, do Cdigo de Processo Civil em sede recursal, nos casos em que o
rgo julgador supera a nulidade no para absolver, mas para aplicar
classificao jurdica mais favorvel ou para atenuar a pena do acusado.
Quando o magistrado, em sede recursal, aplica a inteligncia do
mencionado dispositivo, ele precisa, inerentemente: a) constatar a
nulidade da deciso atacada; b) analisar a possibilidade de decidir o
mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao de nulidade; c)
deixar de declarar a nulidade; d) julgar o mrito recursal favoravelmente.
No h dvidas de que h um juzo de verificao e constatao da
nulidade. Para transpor a nulidade, e avanar ao mrito, o juzo precisa,
antes, submet-la a seu crivo, e reconhec-la. Assim, h um
reconhecimento tcito, implcito, imprprio, mas inequvoco, da nulidade,
o qual, no entanto, no possui, a rigor, os efeitos da deciso que declara a
nulidade. Caso contrrio, no ocorreria a aplicao do art. 249, 2, da lei
processual civil, mas simplesmente um acrdo que improviria o apelo por
sua fundamentao atinente a um eventual error in procedendo e o
proviria pela relativa a um error in judicando da sentena.
A aplicao do dispositivo processual civil implica no reconhecimento
implcito da nulidade. O Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Resp.
cvel 1.076.065/BA, assim o afirma expressamente. Neste julgado, verificase a nulidade, mas, pelo princpio da efetividade, da economia processual,
e da razovel durao do processo, deixa-se de declar-lo. Inerente, pois,
aplicao do 2 do art. 249, o reconhecimento da nulidade. O Supremo
Tribunal Federal(7) j reconheceu vcios e a nulidade de feitos em razo da
quebra do princpio do contraditrio e aplicou a regra da superao da
nulidade.
Assim, mesmo diante de uma diagnosticada nulidade, o julgador deixa de
declar-la para, em favor de quem a nulidade beneficiaria, julgar o mrito
favorvel. Ainda que a nulidade da sentena de primeiro grau seja
absoluta, derivada da inobservncia de regras essenciais relativas ampla
defesa e ao contraditrio, ser possvel, em sede recursal, deixar de se
declarar a nulidade, mesmo que absoluta, da sentena.
Quando a aplicao do dispositivo processual civil no ocorrer para
absolver o ru, mas para atenuar a sua situao, entendemos que o
intrprete e aplicador das normas (processuais e materiais) penais, em
consonncia com os princpios e garantias constitucionais, no poder
conferir deciso nula a eficcia plena e similar a de uma deciso
escorreita (ainda que no declarada a nulidade, mas havendo seu
reconhecimento tcito, sua declarao imprpria de nulidade, pela
aplicao analgica do art. 249, 2).
Em tais situaes, descabe interromper o prazo prescricional pela
sentena, o que prejudicaria direito material do acusado.
Como a sua aplicao se d atravs da analogia in bonam partem,
caracterizaria um paradoxo produzir um efeito benvolo (com a atenuao

da pena, superando a declarao de nulidade) e outro malvolo

(mantendo a sentena nula a produzir efeitos medida em que se serve
como marco interruptivo do prazo prescricional).
De elementar sabena, no direito processual penal, a utilizao da
analogia, quando ocorre, diz respeito a meras questes procedimentais,
nunca
atingindo
direitos
ou
criando
punies.
Portanto, o aplicador da lei, ao utilizar da analogia em tais situaes, no
dever apenas faz-lo em favor da parte porque o comando da norma
processual civil assim o determina expressamente, mas porque,
principalmente, a analogia legis h de ser realizada in bonam partem em
sede processual penal, no podendo atingir direitos materiais do ru,
tampouco produzir limitaes liberdade individual, ao exerccio de
direitos, a interesses juridicamente protegidos, ou ao direito de defesa.
As disposies que restringem a liberdade humana devem ser
interpretadas de forma restrita, enquanto as disposies que cuidam de
causas justificativas dos fatos delituosos, dirimem ou atenuam a
criminalidade, estas devem ter aplicao extensiva sendo invocvel,
conforme ensina Carlos Maximiliano, at mesmo a analogia(8).
Inspirada pela analogia in bonam partem, a aplicao do instituto do art.
249, 2, do Cdigo de Processo Civil no pode servir para a manuteno
dos efeitos de deciso eivada de nulidade, a qual, caso fosse declarada,
desconstituiria a deciso e, por conseguinte, o marco interruptivo do prazo
prescricional que nela se consubstancializava.
Em tais situaes, apenas servir por marco interruptivo a data da
publicao do acrdo condenatrio, o que se ajusta previso do art.
117, IV, que prev por marco a sentena ou(conjuno que exprime
ideias alternadas)o acrdo. A jurisprudncia farta e pacfica no sentido
de que a sentena anulada, por no produzir efeitos, no interrompe a
prescrio(9). A sentena criminal condenatria cuja nulidade foi
reconhecida, mas no declarada, pela aplicao do art. 249, 2, do
Cdigo de Processo Civil, no pode se prestar aos efeitos do art. 117, IV,
do Cdigo Penal, por violar os princpios elementares de aplicao
analgica das normas (sendo certo dizer que, por extenso, no poder
ser utilizada em sede processual civil). Admitir que a deciso nula
produzisse efeitos de molde a restringir a liberdade fere os princpios da
razoabilidade, da legalidade e da moralidade.
Tal concluso no impede o aplicador da lei de aplicar o instituto
processual civil em processo penal, mas impe limites de natureza
constitucional para a sua adequao ao caso concreto. Aqui, deve guiar o
hermeneuta o velho axioma In dubio pro libertate. Libertas omnibus
rebus favorabilior est. Na dvida, pela liberdade! Em todos os assuntos e
circunstncias, a liberdade que merece maior favor(10).
Notas
(1)
JTJ
189/342;
RJDTACRIM
24/393.
(2) REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal: parte geral. 2.
ed.
Rio
de
Janeiro:
Forense.
2004.
vol.
2,
p.
202.
(3)
RT
724/559.
(4)
RT
678/380,
RSTJ
22/281;
RT
679/414.
(5)
RT
544/384,
679/414;
RSTJ
22/281.
(6) GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Impetus.
2008.
p.
749.
(7) STF, SS 1.945/ AL Agravo Regimental na Suspenso de Segurana. j.
29.04.2002.
DJ
14.05.2002.
(8) MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de

Janeiro:
Forense,
2000.
p.
322-323.
(9) RTJ 467/446, 474/305, 479/379, 491/294, 537/364, RJTSESP 42/346,
JTACrSP
27/398,
RTJ
61/336,
59/794.
(10) MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de
Janeiro: Forense, 2000.. p. 261.
Rodrigo
de
Oliveira
Ribeiro
Advogado.