O Positivismo de Norberto Bobbio

Norberto Bobbio, autor que pode ser classificado como um discpulo de Kelsen, ainda que
discordante em muitos pontos apresenta o positivismo jurdico sob trs aspectos: como
mtodo para o estudo e aplicao do direito, como teoria do direito e como ideologia do
direito. Estas distines so importantes porque cada aspecto no implica no outro,
podendo subsistir isoladamente.
O "positivismo como ideologia" apresentaria uma verso extremista e uma moderada. A
verso extremista caracteriza-se por afirmar o dever absoluto de obedincia lei. Tal
afirmao no se situa no plano terico, mas no plano ideolgico, pois no se insere na
problemtica cognoscitiva referente definio do direito, mas num valor relativo
determinao do dever das pessoas. Numa comparao brilhante, Bobbio observa que o
jusnaturalismo e o positivismo extremista (isto , o positivismo tico) identificam ambas as
noes de validade e de justia da lei, mas, enquanto o primeiro deduz a validade de uma
lei da sua justia, o segundo deduz a justia de uma lei de sua validade. Esta verso faz
jus s acusaes de ter preparado terreno para o totalitarismo nazi-fascista na primeira
metade do sculo passado na Europa.
Por outro lado, a verso moderada no poderia receber o mesmo tratamento da outra
modalidade. Bobbio aponta o valor instrumental do direito sustentado por esta verso,
afirmando que a verso moderada do positivismo tico afirma que o direito tem um valor
enquanto tal, independente do seu contedo, mas no porque (como sustenta a verso
extremista) seja sempre por si mesmo justo pelo simples fato de ser vlido, mas porque o
meio necessrio para realizar um certo valor, o da ordem, e a lei a forma mais perfeita de
direito que melhor realiza a ordem. Para o positivismo tico, o direito, portanto, tem sempre
um valor. Mas, enquanto para sua verso extremista trata-se de um valor final, para a
moderada trata-se de um valor instrumental.
Mesmo essa segunda verso no uma teoria, mas uma ideologia, pois, embora
considerando o direito como uma realidade tcnica e no tica, prefere o direito
anarquia, devido ao valor ordem que o primeiro permite realizar.
Quanto acusao de facilitar os regimes totalitrios, nada poderia ser encontrado nesta
verso do positivismo, uma vez que considerar a ordem, a igualdade formal e a certeza
como valores prprios do direito representa uma sustentao ideolgica a favor do Estado
Liberal e no do Estado Totalitrio.
O positivismo jurdico, enquanto teoria, baseia-se em seis concepes fundamentais,
conforme menciona Bobbio:
Teoria coativa do direito;
Teoria legislativa do direito;
Teoria imperativa do direito;
Teoria da coerncia do ordenamento jurdico;
Teoria da completitude do ordenamento jurdico;
Teoria de interpretao lgica ou mecanicista do direito.
As trs ltimas teorias receberam crticas fundadas, enquanto as primeiras permaneceram
pouco alteradas, segundo o mesmo autor. Assim, explica que um ordenamento jurdico
no necessariamente coerente, porque podem coexistir no mesmo ordenamento duas
normas incompatveis e serem ambas vlidas. Um ordenamento jurdico no
necessariamente completo, porque a completitude deriva do princpio da reserva legal,
segundo o qual tudo que no proibido permitido. Tal princpio, excetuando-se o campo

do direito penal, no rege a maior parte dos casos. A interpretao do direito feito pelo juiz
no se resume num procedimento puramente lgico.
Entendendo-se por lgica a disciplina que estuda a estrutura formal do raciocnio, cujas
concluses so evidentes a todos, observa-se de incio, que no possvel aplic-la s
normas jurdicas, que so prescries ou mandamentos, atos de fala que no comportam
o exame lgico. por isso que Kelsen aponta como tarefa da cincia do direito a
transformao de tais normas em proposies jurdicas, as quais assumem a forma
assertiva, passvel de exame lgico.
A partir desta tradio Bobbio explica que, no direito, poderiam ser diferenciados dois
momentos: o ativo ou criativo e o terico ou cognoscitivo. O primeiro manifestando-se de
forma mais tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica ou na jurisprudncia, sendo
esta definida como a atividade cognoscitiva do direito visando a sua aplicao. A natureza
cognitiva da jurisprudncia reporta-se a uma atividade declarativa ou reprodutiva de um
direito preexistente, pura contemplao de um objeto j dado.
Deste modo, a tradio do positivismo jurdico concebia a atividade da jurisprudncia como
sendo voltada no para produzir, mas para reproduzir o direito, explicitando por meios
lgico-racionais o contedo das normas jurdicas j dadas. Assim, seria tarefa do aplicador
do direito no a sua criao, mas a sua interpretao.