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Revista Direito & Dialogicidade, Ano III, v.III, dez.

2012
Universidade Regional do Cariri URCA

Artigo Cientfico
ISSN 2178-826X

O FENMENO DA PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL NO


CONTEXTO NEOCONSTITUCINALISTA
THE PHENOMENON OF PUBLICIZING THE CIVIL LAW IN CONTEXT
NEOCONSTITUCINALISTA
Kristal Moreira Gouveia1; Priscila Moreira Gouveia2; Juliana Pereira e Silva3

RESUMO: Considerando as recentes mudanas operadas na esfera de Direito Privado pela


constitucionalizao de seus institutos, busca-se, atravs do presente trabalho, contextualizar o
fenmeno de Publicizao do Direito Civil no mbito de Neoconstitucionalismo. Os contornos
do Direito Privado vm remodelando-se desde o fim do Liberalismo, de modo a tomar forma um
Estado interventor das relaes entre particulares, em prol de uma qualificao constitucional das
regras. Princpios passaram de meros norteadores da lei a condies validadoras da mesma.
Desse modo, a autonomia da vontade, antes intocvel por disposies de Direito Pblico, passou
a ser flexibilizada a fim de atender a funo social e interesses de terceiros. No presente estudo,
tenciona-se compreender as mudanas que vm ocorrendo no Direito Civil, especificamente, ao
ser tocado pela Constitucionalizao do Direito privado. Tal anlise faz-se imprescindvel para
compreender os novos rumos da codificao civil e as conseqncias desta mudana de
paradigma na liberdade privada. Atravs de pesquisa bibliogrfica e mtodo dialtico de estudo,
far-se- este paralelo entre os ramos Pblico e Privado, resgatando aparato no contexto histrico
de evoluo do constitucionalismo. Pretende-se, ainda, esmiuar os institutos do Direito Civil
que nasceram ou pereceram com estas mudanas conceituais e assim alcanar uma compreenso
da formao e consequncias da publicizao do Direito Civil.
PALAVRAS-CHAVE: Publicizao; Direito Civil; Neoconstitucionalismo.

ABSTRACT: Due to the recent Private Law's alterations caused by the constitutionalisation of its

concepts, this piece of work intend to contextualize the phenomenon of Civil Law being
Publicized at the Neoconstitutionalism context. The Private Law's frames have been redesigned
since the end of Liberalism, in such way it has been appearing an private relationship's intervener
State, aiming to constitutionally qualify the rules. Principles have gone from plain leaders of
Law to validity conditions of it. In that way, the will autonomy, before untouchable by Public
Law dispositions, gotten flexibilizied intending to attend the social function and third's interests.
In the present study, we tend to understand the changes that have been happening at Civil Law,
precisely about the Private Law's constitutionalisation. Such analysis is made unnecessary to
understand the new ways of civil codification and its consequences at the private freedom.
1

Faculdade Paraso do Cear FAP/CE; kristalmoreira@hotmail.com


Faculdade Paraso do Cear FAP/CE
3
Faculdade Paraso do Cear FAP/CE
2

Revista Direito & Dialogicidade, Ano III, v.III, dez. 2012

GOUVEIA, K.M; GOUVEIA, P. M.; SILVA, J. P e. O FENMENO DA PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL NO CONTEXTO
NEOCONSTITUCINALISTA.

Through bibliography research and dialectic method, this parallelism about Private and Public
Law, rescuing apparatus in the historical context of constitutionalism evolution. It's intended,
yet, to understand Civil Law concepts that have been affected by these changes.
KEYWORDS: Public; Civil Law; Neoconstitutionalism.
INTRODUO

O mundo jurdico est em constante movimento. A histria, poltica e concepes


culturais inovam, extingue ou remodelam preceitos antes tidos como imbatveis na legislao
nacional. A chegada do Estado Social e da viso neoconstitucionalista de Direito quebrou uma
concepo meramente patrimonialista e de arrojado individualismo que perdurava como
consequncia do regime liberalista.
Nesse contexto de dinamicidade bastante favorvel consecuo da finalidade do
Direito, foi gerada a Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil de 2002. Ambos os
documentos trouxeram mudanas revolucionrias para conceitos que antes pareciam
sedimentados. A liberdade privada passou a qualificar-se com o revestimento constitucional de
seus institutos. A atual constituio trouxe amplo rol de direitos fundamentais e normatividade
cogente, no mais se tratando de mero documento poltico de carter indicativo.
A

fora

imensa

trazida

pela

Constituio

no

recepcionou

extensa

gama

infraconstitucional, causando uma verdadeira remodelao dos dispositivos legislativos da


mesma. Nesse contexto, tornou-se insustentvel o antigo Cdigo Civil de 1916 que trazia um
carter de exacerbado patrimonialismo, deixando a desejar no tocante consecuo de fins
sociais.
Social. Esta palavra engloba e reflete o mago dos princpios que embasariam as novas
mudanas legislativas. A funo social da propriedade, a funo social dos contratos e a
constitucionalizao de vrios dispositivos viriam a mudar a ordem jurdica de maneira a
redirecionar seus objetivos finais.
A este passo, o Cdigo Civil sofreria inmeras alteraes, de modo a acompanhar o
carter pblico que cada vez mais passou a mesclar-se com o privado, quebrando aquela ideia de
autonomia da vontade absoluta e Estado Mnimo que se mostraram ineficazes uma vez que no
atingiram os anseios de igualdade idealizados.
Dadas estas consideraes, apresentar-se- o contexto histrico, cuja compreenso no se
faz prescindvel, do constitucionalismo para que possa compreender-se as sequelas e
consequncias que deram luz atual norma jurdica. Uma vez compreendido o
neoconstitucionalismo, ser possvel esmiuar os fenmenos da constitucionalizao do Direito
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Privado e a Publicizao do Direito Civil e assim, entender que mudanas fticas foram
realizadas na legislao infraconstitucional e suas bases constitucionais.

METODOLOGIA

Para consecuo do presente trabalho, foi realizado o tipo de pesquisa bibliogrfica.


Atravs desse gnero, puderam-se analisar obras de diversos autores sapientes sobre o tema,
compilando as informaes atinentes ao panorama que se procurava traar das reas de Direito
em estudo. A pesquisa bibliogrfica permite a obra de conceitos j estabelecidos por renomados
estudiosos, garantindo o alicerce adequado e embasamento terico confivel para que se possa
desenvolver raciocnios decorrentes e questionar-se a respeito da concordncia ou discordncia
das ideias destes doutrinadores.
Fazendo uso desse mtodo, pde-se reunir o maior nmero possvel em tempo hbil de
escritos sobre temas precisamente e adjacentemente relacionados ao tpico principal. Aps essa
reunio, pde-se prosseguir na anlise dos mesmos e esmiuar as posies doutrinrias,
garantindo razes tericas para formulao de concluses.
Esta formulao s pde ser atingida devido ao uso do mtodo dialtico. Este mtodo
permite que se dialoguem diferentes conceitos e disciplinas, de modo a obter-se o
enriquecimento do contedo. Percebe-se, ento, que a interdisciplinaridade foi abordada por este
mtodo dialtico no presente trabalho, uma vez que houve mixagem de conceitos do Direito
Civil, Direito Processual, Direito Constitucional, Teoria Geral do Estado e Histria com o fito de
garantir o enriquecimento das concluses. Ora, se uno o conhecimento e o Direito em si,
entendeu-se que nada mais coerente do que garantir o dilogo entre diferentes disciplinas
viventes na grande seara do Direito, para abranger de forma mais ampla os resultados
tencionados.
Garante-se, ainda, com o mtodo dialtico, a coeso e coerncia de ideias; Uma vez que o
encaixe de conceitos diferentes os explica reciprocamente, demonstrando bases mais slidas para
as afirmaes a serem expostas no findar deste trabalho.
Foram utilizados, ainda, os mtodos explicativo, descritivo e analtico. Atravs do
explicativo, puderam-se pincelar institutos e fatos histricos que deveriam ser esclarecidos para
que se fosse possvel apresentar de maneira contextualizada o tema principal, relativo ao
fenmeno da publicizao do Direito Civil. J o mtodo descritivo, permitiu que fosse feito o
esmiuar de institutos jurdicos acima descritos, analisando-se, atravs do mtodo analtico, esta
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coletnea de informaes e fatos do mundo do Direito, com profundidade o suficiente para


buscar sua essncia e relacion-los ao tema proposto.
Este conjunto de metodologias combinado e dialogando entre si permitiu que atravs
dessa pesquisa bibliogrfica, se pudesse atingir um resultado terico explicativo sobre o tema.

RESULTADOS E DISCUSSES
Neoconstitucionalismo Um apanhado histrico

As discusses pertinentes nova modelagem de relaes privadas num mbito


constitucional decorrem do fato de atualmente a ordem predominante possuir contornos do
Estado Neoconstitucional. No entanto, muito se galgou at solidificar-se a ideia de Estado Social
ao redor do qual se orbita, atualmente, o mundo jurdico. O neoconstitucionalismo descendente
ainda jovem de um longo perodo de positivismo, que ainda hojepossui sequelas em certos
dispositivos legais e orientaes jurisprudenciais e doutrinrias. Para compreender esta
influncia, necessrio antes aperceber-se do momento histrico do qual desaguou esta doutrina.
O ancien rgime, poca marcada pela predominncia da vontade do Judicirio, havia
estabelecido uma estrutura autoritria onde o poder dos juzes se sobrepunha a qualquer vis de
legalidade. O ilimitado poder de julgar criara uma situao de insegurana jurdica, onde a lei
pouco ou nada podia para interferir significativamente nas decises jurisprudenciais fonte
principal da qual bebia a aplicao do Direito.
Historicamente explanando o tema, faz-se necessrio resgatar o fato de que, como explica
CAPPELETI:
Os cargos de juzes anteriores no apenas eram hereditrios, como tambm
podiam ser comprados e vendidos, e da a explicao natural para o vnculo dos
tribunais judicirios com ideias conservadoras e prprias de poder institudo, e
para consequente repulsa devotada aos magistrados pelas classes populares. 4

Neste contexto de arbitrariedade, a teoria da tripartio dos poderes de Montesquieu viria


para limitar o poder do Judicirio ao passo que tencionava fortificar o legislativo. Factualmente,
a teoria de Montesquieu, que era uma resposta direta aos abusos do ancien rgime, buscaria

4CAPPELETI, M. Repudiando Montesquieu? A expanso e a legitimidade da justia social, Revista da


Faculdade de Direito da UFRGS, v.20, p.268.

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NEOCONSTITUCINALISTA.

neutralizar o poder criativo do julgador, limitando sua funo de mero aplicador da lei. Uma
funo quase mecnica, diga-se de passagem.
No obstante as consequncias tirnicas que esta supervalorizao legalista resultaria,
como se pode perceber, o esprito do novo regime que havia de surgir era o de Liberdade.
Atravs da Revoluo Francesa e da Revoluo Americana, ento, nasceria o Estado Liberal:
Desatado das amarras do absolutismo, este buscaria garantir a liberdade individual, valorizando
o homem e trazendo tona a 1 Gerao de Direitos Fundamentais.
O Estado Liberal, atravs do constitucionalismo clssico, vigorou do Sculo XVIII ao
incio do Sculo XX. Seu objetivo era cessar a pessoalidade do antigo regime e para tanto,
elevou a princpio norteador a igualdade formal. Esta igualdade formal s poderia ser conseguida
atravs do enrijecimento das leis. No mais cabia ao aplicador dosar seu bel prazer a aplicao
das mesmas. A lei, agora, tratava-se de dispositivo fechado interpretaes.
Entendeu-se, aps a experincia traumtica do Estado Novo, que a super-rigidez da lei e
no interferncia dos outros Poderes era a nica maneira de garantir esta almejada igualdade
formal. Uma vez tratando a todos da mesma maneira, e aplicando-lhes os mesmos dispositivos
legais, a resultante seria a possibilidade de isonomia de tratamento e igualdade entre os tutelados
pela ordem jurdica. Esta era a filosofia do Liberalismo.
Para efetivao da liberdade almejada, o Estado Liberal entendia que as relaes privadas
deveriam ser protegidas de interferncias arbitrrias do Estado. Desse modo, criou-se uma
concepo de interveno mnima do Estado nas relaes privadas: Um estado mnimo. Houve,
ento, uma supervalorizao do individualismo marcada pela ideia de autonomia da vontade,
onde as relaes dos particulares estariam protegidas ao mximo contra qualquer arbitrariedade
ou influncia estatal. Caberia s partes dos negcios jurdicos regular a respeito dos mesmos. As
relaes privadas tomaram contornos cada vez mais individualistas, e no que toca ao Direito
Civil, especificamente, as determinaes relativas aos contratos dependiam inteiramente da
vontade das partes.
Era nisto que consistia a autonomia vontade: A concepo de que cabia s partes
regularem os termos de suas relaes contratuais, no cabendo ao Estado a possibilidade de
intervir diretamente nas mesmas, contanto que no houvesse proibio clara na lei. No existia,
realmente, um aparato principiolgico constitucional que criasse diretrizes para estas relaes
privadas. Reflexo disso o Cdigo Civil de 1916, marcado ferro pelo princpio do pacta sunt
servanda. Este determinava que o contrato gere lei entre as partes.
Em outras palavras, o princpio norteador das relaes de Direito Civil do modelo
liberalista era o de que as partes devem vincular-se ao contrato, como se lei fosse. A
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relativizao do contrato era um instituto que coibia qualquer alterao ps-contratual, no


importante se algum terceiro pudesse ser prejudicado por consequncias contratuais. Esta
determinao era desdobramento imediato do pacta sunt servanda.
Como se pode perceber, no existe um carter coletivista neste princpio. O que garante,
somente, segurana jurdica entre as partes. Percebe-se atravs desta anlise que o carter do
Direito Civil predominante no Estado Liberal era predominantemente privado. O
constitucionalismo tocava muito pouco as relaes entre particulares, que se limitavam a seguir
formalmente o que ditava o Cdigo Civil. No havia, portanto, um controle social ou sequer a
concepo de que estas relaes interessavam coletividade como um todo. As sequelas do
Estado absolutista eram fortes e uma interveno estatal maior que mnima trazia lembranas do
arbitrrio Antigo Regime.
No entanto, com o tempo pde-se perceber que este Estado Liberal no era o suficiente
para suprir os anseios sociais. O positivismo no funcionava idealmente, pois a sociedade para o
qual o Direito existe no uma sociedade ideal. O Direito, portanto, no uma disciplina
matemtica, no pode ser aplicado maquinalmente.
O positivismo cria na lei como frmula e acreditava tambm que quando houvesse a
subjuno do caso concreto nesta, a soluo seria idealmente formulada. Desse modo, o juiz
seria mero aplicador de frmulas e sabe-se, atualmente, que infelizmente no se pode simplificar
assim a ordem jurdica.
Certeiramente aponta PAULO BONAVIDES ao expor:
O velho liberalismo, na estreiteza de sua formulao habitual, no pde resolver
o problema essencial de ordem econmica das vastas camadas proletariadas da
sociedade, e por isso entrou irremediavelmente em crise. A liberdade poltica
como liberdade restrita era inoperante. No dava nenhuma soluo s
contradies sociais, mormente daqueles que se achavam margem da vida,
desapossados de quase todos os bens.5

A igualdade formal, como o prprio nome diz, era meramente formal. No funcionou,
pois a sociedade divide-se em parcelas diferenciadas, expostas cultural e contextualmente a
circunstncias extremamente diversas e que pluralizam suas necessidades. Aplicar os mesmos
dispositivos para todos, sem restrio, no se demonstrou um mtodo gerador de resultados
eficazes. Tratas os desiguais igualmente, portanto, no resultou satisfatoriamente. Tendo em
vista a evoluo doutrinria e ideolgica, passou a buscar-se uma maneira de proteger mais
realisticamente os direitos humanos.

5 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. Ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p.188.

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NEOCONSTITUCINALISTA.

Com o contexto histrico da 1 e da 2 Guerra mundiais, o positivismo comeava a galgar


para seu fim. O Estado Social j apresentava contornos de interventor e o advento dos Direitos
Fundamentais de 2 Gerao, que buscavam a igualdade material, ou seja, de fato, marcaram esta
fase transitria que foi o Constitucionalismo Moderno.
Libertando-se finalmente das amarras do Positivismo, o Estado de Direito alcanou com
o Constitucionalismo Contemporneo onde ocorrem as duas grandes mudanas na viso jurdica
da norma constitucional que influenciariam posteriormente os campos de atuao do Direito
Privado e Pblico: A viso da constituio como norma jurdica dotada de imperatividade e o
surgimento de uma jurisdio constitucional.
Sucintamente, o que estas duas ideologias desdobram a concepo da Constituio
como Lei Maior. Ou seja, no mais um documento meramente poltico e sim conjunto de normas
de carter diretivo e imperativo a qual toda a legislao infraconstitucional estar
hierarquicamente abaixo. Ou seja, a lei depende de consonncia com a constituio para ser
vlida. Os princpios constitucionais passaram a ser condio para a validade da legislao;
Orbitando, assim, toda a legislao que viesse existir em torno dos princpios normativos da
Ordem Constitucional.
A partir desse ponto, abriram-se alas para o nascimento do Neoconstitucionalismo, que
revolucionaria definitivamente as sequelas deixadas pelo positivismo. Esta nova era, a do pspositivismo, buscava um equilbrio entre jusnaturalismo e o positivismo. No bastava mais a
norma ser proclamada pela autoridade competente.
Tal como no bastava mais que estivesse formalmente perfeita. O critrio de justia
constitucional, a partir de ento, passou a condicionar toda a produo legislativa e aplicao da
mesma. Institutos esses que passaram a estar passveis de controle de constitucionalidade, caso
contrariassem a Lei Maior.
Com o Neoconstitucionalismo, importante ressaltar, os princpios constitucionais e os
direitos fundamentais expandiram-se significativamente e tomaram as rdeas das regras. No
mais cabia somente legislao infraconstitucional estabelecer regras prprias de atuao. No
mesmo vis, no cabia mais ao particular regular com integral autonomia da vontade sobre suas
relaes privadas independentemente da influncia principiolgica pblica e coletiva.
A partir do Neoconstitucionalismo, todas as relaes jurdicas qualificaram-se pela
constitucionalidade. Esta constitucionalidade, como supramencionado, era revelada atravs de
princpios. No entanto, os princpios no so claros e fechados como as regras. So normas
abertas dependentes da interpretao crtica do aplicador da lei para manifestarem, assim, o
verdadeiro anseio da Carta Magna.
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No mesmo sentido, explicita MARINONI: O neoconstitucionalismo exige a


compreenso crtica da lei em face da Constituio, para ao final fazer surgir uma projeo ou
cristalizao da norma adequada, que tambm pode ser entendida como conformao da lei.6
Como consequncia, inevitavelmente a esfera privada foi imediatamente atingida por
estas mudanas. A funo social das relaes foi despertada e todo ato ou negcio jurdico
passou a ganhar relevncia coletiva.
Quebrou-se a ideia de individualismo e passou a buscar-se uma consonncia entre
pblico e privado que quase misturou os conceitos entre si, como se ver a seguir.

A PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL VERSUS A


CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

A priori, faz-se mister delinear a distino entre a Publicizao do Direito Civil e a


Constitucionalizao do Direito Privado, que por vezes confundem-se. Uma vez enquadrado no
contexto neoconstitucionalista supramencionado, o Direito geriu estes dois fenmenos que
partem do mesmo fundamento jurdico, mas apresentam-se e repercutem de maneiras diferentes:
Enquanto a Constitucionalizao do Direito Privado trata do processo de validao do
direito positivo privado nos fundamentos de ordem constitucionais, na publicizao do Direito
Civil observamos a interferncia legislativa concreta de fundamentos do direito pblico para
alterar, qualificar e at extinguir dispositivos do Cdigo Civil.
Este ltimo pde ser amplamente observado da redao do novo Cdigo Civil de 2002,
onde a funo social da propriedade que tambm ganhou proteo constitucional pincelou os
dispositivos do Cdigo. Desse modo, por publicizao compreende-se o processo de interveno
estatal no mbito legislativo. este fenmeno que tem tornado a linha que separa o Pblico e
Privado to tnue: Uma vez que atravs do mesmo que se observa uma interferncia dirigista
forte e intervencionista por parte do Estado.
Este instituto s pde tomar forma e aplicabilidade devido ao prprio conceito de Estado
Neoconstitucionalista, que ao instalar-se quebrou a ideologia de Estado Mnimo como melhor
encaminhamento a fim de alcanar uma situao de isonomia e autonomia legtimas.

6 MARINONI, L.G. Teoria Geral do processo. (Curso de processo civil; v.1) 3 ed.rev.e atual. Tir So Paulo
dos Tribunais, 2008. p.48.: Editora Revista

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NEOCONSTITUCINALISTA.

J a constitucionalizao do Direito Privado possui razes mais slidas e profundas, pois


age como a busca pela adequao do Direito Privado aos propsitos Constitucionais atravs da
fundamentao daquele nos princpios destes. De forma pertinente, explica Paulo Lobo:
Em suma, para fazer sentido, a publicizao deve ser entendida como o
processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a
constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos
de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno
de discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a compreenso do
moderno direito civil.7

Ainda nas palavras de PAULO LOBO: a constitucionalizao do direito civil,


entendida como insero constitucional dos fundamentos de validade jurdica das relaes civis,
mais do que um critrio hermenutico formal. 8.
Como visto, preciso salientar que a constitucionalizao da normatizao das relaes
civis no se trata de um critrio hermenutico formal, uma vez que se trata de verdadeiro critrio
de validade para a norma civil. A constitucionalizao do Direito Privado encontra fundamento
na noo de Estado Social e Neoconstitucionalismo. A evoluo da Constituio ao topo da
pirmide hierrquica e seu reconhecimento como norma cogente e norteadora da legislao
infraconstitucional, gerou uma situao onde todos os ramos do Direito estariam submetidos a
este critrio de validade absoluto, um verdadeiro controle constitucional.
O que se formulou, portanto, no se trata de uma inclinao legislativa norma privada
seguir os fundamentos constitucionais; Ou sequer da ideia do privado tornar-se pblico. Tanto o
pblico como privado imprescindem da coadunao com a norma constitucional para tornaremse vlidos e aptos a enquadrarem-se na atual norma jurdica Constitucional.
Pari passu, pode-se entender a Publicizao do Direito Civil como uma consequncia, em
grande escala, do novo poder normativo constitucional. Atravs deste ltimo fenmeno,
disciplinas inteiras foram retiradas da esfera civil, passando a criarem-se outros ramos que
tratassem especialmente das mesmas: O direito do trabalho, o direito do consumidor, etc.
Isso ocorreu porque a proteo neoconstitucional entende como mencionado supra, que a
isonomia necessita de tratamentos diferenciados para equilibrar as relaes entre sujeitos cujos
poderes naturalmente so desproporcionais. Para tanto, ramos especficos foram criados para
tutelar, de modo especifico e especial estas relaes, modificando, assim, a estrutura do Cdigo
Civil.

7LBO, P.L.N. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999 .
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/507>. Acesso em: 4 nov. 2012.)
8 Ibidem.

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NEOCONSTITUCINALISTA.

A ROUPAGEM CONSTITUCIONAL E A PUBLICIZAO PRESENTE NO


ATUAL CDIGO CIVIL

Dentre as mudanas trazidas pela chegada do Estado Social, destacam-se os ltimos 30


anos por compreenderem o interregno em que foi promulgada a Carta Magna de 1988 e editado
o novo Cdigo Civil de 2002.
No obstante o carter patrimonialista do Cdigo de 1916 tenha continuado a revestir as
bases que enraizaram a redao do mesmo, o carter constitucional vem arraigado
axiologicamente em princpios, agora ordenadores, das disposies desta lei. Como cita HAINA
GUIMARAES:
Se o Cdigo no se moldar leitura constitucional, enquanto base axiolgica e
normativa da tecitura jurdica vigente e vinculante dever ser retirado do
ordenamento, por no receptividade constitucional ou inconstitucional
superveniente.9

Muito embora a rea pertinente famlia do Diploma Civil - precisamente devido a seu
carter extra patrimonial - tenha sofrido radicais reformulaes com a reedio do Cdigo, aternos-emos rea patrimonial e consequncia dessa qualificao axiolgica nos dispositivos
normativos do Diploma Legal. Tal deciso d-se em virtude de ser esta a poro a sofrer mais
mudanas conceituais em seus axiomas. O mbito de famlia possui carter cultural bastante
acentuado, sendo de predomnio pessoal e no patrimonial. J a propriedade e os contratos so
assuntos inseridos na tutela jurdica que possuem forte cunho patrimonial, sendo a adio de uma
qualificao pblica mudana bastante significativa para os mesmos. Uma vez esclarecidos os
motivos para a escolha dos objetos das seguintes consideraes, exploremos, os vis do atual
Direito Civil que tratam da Propriedade e dos Contratos.
A funo social da propriedade contedo relativamente novo nos diplomas legais. A
constituio de 1988, com suas muito inovaes, trouxe codificado este conceito que antes no
existia expressamente e com fora cogente tal. D-se vista aos dispositivos da Carta Magna que
expressam sobre o tema:
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
TTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a

9GUIMARES, H.N. A funo social dos contratos em uma perspectiva civil-constitucional. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 475, 25 out. 2004 . Disponvel em <http://jus.com.br/revista/texto/5814>. Acesso em: 6 nov.
2012.

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NEOCONSTITUCINALISTA.

inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e


propriedade, nos termos seguintes:
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social; 10

Com a redao acima, a Carta Magna trouxe a funo social da propriedade com o fito de
direito fundamental. Por propriedade, se esclarece que se fala aqui de propriedade privada, uma
vez que explanar a funo social da propriedade estatal seria redundante. Com esta ptica social
sob a propriedade privada, entende-se que no basta atender aos interesses do particular um
determinado imvel. Precisa haver uma consequncia benfica para a coletividade, ou seja, uma
funo social.
A propriedade considerada a condio essencial para a manuteno da dignidade
humana. O acesso e direito mesma foi historicamente conectado idia de existncia digna na
sociedade. Isso ocorre porque existe a viso da propriedade como garantia de liberdade humana
contra a intruso dos Poderes Pblicos. Um dos direitos mais sagrados do homem, portanto, e
que por este fato recebe uma ateno constitucional especial.
Com o advento do constitucionalismo moderno no houve mais o que se falar em
concepo privatista da propriedade, portanto. Ao contrrio, o fato de tal direito ser reconhecido
imprescindvel e definidor da situao digna humana o levou a uma concepo pblica que
transcende o uso particular que pode-se vir a fazer da mesma.
Passou a falar-se, assim, em finalidade da propriedade. Ora, se h de falar-se em vis
coletivo da propriedade, restou conseqncia imediata a visualizao da mesma com o fito de
realizar uma finalidade coletiva. Por finalidade social da propriedade, entende-se que esta h de
exercer uma funo que no beneficie s ao particular, como dito acima. A propriedade est
diretamente relacionada com a economia e o meio ambiente. A terra recurso escasso que
divide-se em pores privadas e pblicas e socialmente percebe-se mal dividida, uma vez que
grande parte da populao no a possui em seu rol de direitos alcanados.
Devido a esses fatores, entendeu-se que dado este direito de ter propriedade, algo deve
ser feito para contribuir com a ordem social. No pode-se haver propriedade ociosa, que no
cumpra uma funo mesmo que indiretamente benfica socialmente, econmica, de
movimentao estrutural urbana ou que devido ao abandono mostre-se propcia a fatos jurdicos
ilcitos.
No mesmo molde de raciocnio, existe o instituto da desapropriao, que fornece ao
Estado a prerrogativa de dadas certas circunstncias de interesse pblico privar o particular de
10BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 XXXX . In: https://www.planalto.gov.br/

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NEOCONSTITUCINALISTA.

sua propriedade, visando o bem social. No entanto, este se trata de outro ramo e no que toca
nosso tema importante ressaltar que foram essas disposies constitucionais que deram fitos s
mudanas no Cdigo Civil relacionadas ao direito da propriedade.
Ora, de maneira pertinente aponta MARTINS COSTA:
Se s Constituies cabe proclamar o princpio da funo social o que vem
sendo regra desde Weimar -, ao Direito Civil que incumbe transform-lo em
concreto instrumento de ao. Mediante o recurso funo social e tambm
boa-f que tem uma face marcadamente tica e outra solidarista
instrumentaliza o Cdigo agora aprovado a diretriz constitucional da
solidariedade social, posta como um dos objetivos fundamentais da Repblica.
"11

Seguindo para o Cdigo Civil, percebe-se que os valores de funcionalizao da


propriedade encontram-se expostos no mesmo atravs de clusulas gerais. Estas indicam o
esprito da norma e do princpio a ser aplicado no caso concreto, podendo ainda ser visualizadas
em dispositivos especficos.
Visualize-se abaixo o dispositivo trazido pelo Diploma Legal de 2002 que expe uma das
clusulas gerais que abordam certeiramente este tema:
Novo Cdigo Civil:
Da propriedade em Geral
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas.
2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade,
ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.
3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por
necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de
requisio, em caso de perigo pblico iminente.
4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco
anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante.
5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida
ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do
imvel em nome dos possuidores.12

11 MARTINS-COSTA, J. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva 2002. p.144.
12 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: https://www.planalto.gov.br/

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GOUVEIA, K.M; GOUVEIA, P. M.; SILVA, J. P e. O FENMENO DA PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL NO CONTEXTO
NEOCONSTITUCINALISTA.

No tocante funcionalizao dos contratos, esta se apresenta como consequncia mediata


da ideia de funo social da propriedade. Neste sentido, PABLO STOLZE e RODOLFO
PAMPLONA:
Em nosso sentir, na medida em que o processo de constitucionalizao do
Direito Civil conduziu-nos a um repensar da funo social da propriedade,
toda a ideologia assentada acerca do contrato passou a ser revista, segundo um
panorama de respeito dignidade da pessoa humana.13

As relaes contratuais, at ento, possuam o condo de vincular os contratantes apenas


entre si e nos termos do acordado quando da contratao. Desse modo, o pacta sunt servanda
imperava na relao contratual, no existindo possibilidade de reviso devido fatores externos.
Esta estrutura contratual refletia diretamente a busca pela autonomia da vontade, onde a
interveno do Estado no era admissvel.
Com as mudanas trazidas pelo Neoconstitucionalismo este sistema foi quebrado e
nasceu a concepo de que o contrato torna-se incuo caso desrespeite direito de terceiros ou a
prpria dignidade humana de uma das partes. O Estado tornou-se interventor no caso de acordos
de vontade onde existia clara submisso de poderes mediante situao desproporcionais. Os
contratos de adeso, outrora imbatveis em sua estrutura passaram a ser passveis de anulao de
clusulas, inclusive ex oficio, caso fosse verificado o abuso de direito por uma das partes ou
clusulas que as fizessem renunciar seus prprios direitos.
A flexibilidade da relativizao dos efeitos do contrato foi outra consequncia direta, uma
vez que segundo a funo social, a sociedade em si no poderia ser prejudicada pelo efeito entre
essas duas partes. Esta flexibilizao trata da possibilidade de indenizao a terceiro por dano
causado pelo contrato entre duas outras partes. Este instituto quebra a relativizao absoluta que
trazia o condo de somente condicionar as partes contratantes pelos efeitos do contrato em
questo.
Dado o explicado, d-se vista ao dispositivo do Novo Cdigo Civil que faz aluso direta a
esta inovadora funo social contratadora:
Novo Cdigo Civil
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.14

13 GAGLIANO, P.S., FILHO, R.P. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral. 5
ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.13.

14 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In:https://www.planalto.gov.br/

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GOUVEIA, K.M; GOUVEIA, P. M.; SILVA, J. P e. O FENMENO DA PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL NO CONTEXTO
NEOCONSTITUCINALISTA.

Como se pde aferir, no mais suficiente a vontade das partes de contratar ou sequer a
legtima propriedade do particular. O atual Cdigo Civil permeado de publicizao e
constitucionalizao desde se suas clusulas gerais a seus institutos de aplicao direta ao caso
concreto.
CONCLUSO

Atravs do estudo realizado, pde-se observar que a atual ordem jurdica


infraconstitucional est no s limitadas, mas direcionada at em seus institutos mais bsicos s
diretrizes constitucionais do Estado Social. A era do Neoconstitucionalismo que atualmente
regula o mundo jurdico estabelece que a fora normativa da Constituio funciona tambm
como qualificadora de normas.
Dessa maneira, as normas de Direito Civil passaram a revestir-se de roupagem
constitucional, no existindo mais uma viso patrimonialista limitada vontade das partes. O
interesse coletivo precisa ser respeitado para que as normas possuam validade e eficcia no meio
social.
Neste mbito a constitucionalizao do Direito Privado e a publicizao do Direito Civil
vm operando mudanas cada vez mais significativas na legislao aplicada. Por fim, percebe-se
que o Novo Diploma Legal de 2002 est permeado em suas disposies diretrizes desse novo
entendimento axiolgico de Direito Civil. Demonstrando, assim, que o Neoconstitucionalismo
leva o legislador e aplicador do Direito a uma realidade cada vez menos individualista que
objetiva criar uma intercesso benfica entre o favorvel a uns e favorvel a todos.

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 XXXX . In:


https://www.planalto.gov.br/

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In:


https://www.planalto.gov.br/

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. Ed. So Paulo:


Malheiros, 1996. p.188.

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GOUVEIA, K.M; GOUVEIA, P. M.; SILVA, J. P e. O FENMENO DA PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL NO CONTEXTO
NEOCONSTITUCINALISTA.

CAPPELETI, M. Repudiando Montesquieu? A expanso e a legitimidade da justia


social, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.20, p.268.

GAGLIANO, P.S., FILHO, R.P. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos,
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GUIMARES, H.N. A funo social dos contratos em uma perspectiva civilconstitucional. Jus

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Disponvel

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LBO, P.L.N. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.


33, 1 jul. 1999 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/507>. Acesso em: 4 nov. 2012.)
MARINONI, L.G. Teoria Geral do processo. (Curso de processo civil; v.1)
3.ed.rev.e atual. Tir So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.48.

MARTINS-COSTA, J. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So


Paulo: Saraiva, 2002. p.144.

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