A INSUFICINCIA DA COMPREENSO DE DIREITO A PARTIR DA

REGULAO: O EXEMPLO DO REALISMO JURDICO ESTADUNIDENSE

THE INSUFFICIENCY OF UNDERSTANDING LAW FROM REGULATION: THE

EXAMPLE OF AMERICAN LEGAL REALISM

Mayara de Carvalho1
Juliana Coelho Tavares da Silva2

RESUMO
As tentativas de explicar o que o Direito, no ficam imunes dicotomia regulao versus
emancipao social. No Brasil contemporneo ganham fora as teorias regulatrias que
ressaltam a importncia das funes do Estado, notadamente do Judicirio, resolvendo o
problema ontolgico exclusivamente sob a tica do exerccio jurisdicional. Nota-se inclusive,
certa tendncia atual em importar teorias nesse sentido advindas de Estados de sistemas de
common law. O realismo juridico norte americano exemplo do cenrio delineado, pois
corrente de pensamento pragmtico, que prope-se a estudar o Direito como teoria da deciso,
atravs da mxima de que o Direito equivale quilo que jurisdicionalmente for consolidado
como tal. Com a politizao da justia e a tentativa de fundir os modelos de common law e civil
law, a Escola conquistou certa notoriedade no Brasil. Isso foi feito, todavia, sob um novo
momento histrico, com particularidades culturais, econmicas e polticas distintas das de
outrora. Surge ento o problema de pesquisa: a mxima realista, eminentemente regulatria,
suficiente para explicar o Direito na contemporaneidade? Parte-se da hiptese de que se h
Direito realizado extrajudicialmente, a premissa realista incorre em reducionismo, o que limita
sua prpria compreenso. Utilizando-se do mtodo dialtico, evidencia-se o predomnio
conferido pela Escola ao aspecto regulatrio do Direito em detrimento da emancipao social.
Constata-se que o realismo jurdico norte-americano desconsidera elementos essenciais, tais
quais a realizao extrajudicial do Direito; a independncia entre verificao de pretenso
resistida e propositura de ao; e a existncia de obstculos ao efetivo acesso jurisdio.
Pontua-se tambm que a adoo da corrente pode insuflar determinadas fissuras do Estado
Democrtico de Direito brasileiro, como a perpetuao de cidados passivos e a judicializao
excessiva dos conflitos. Desse modo, ainda que oferea ponto de vista pragmtico e mais
vinculado realidade social do que o positivismo e normativismo autoreferenciais, o realismo
jurdico ainda insuficiente para aferir o Direito tal qual ele , pois desconsidera o Direito que
existe independente da jurisdio e ignora aquilo que o Judicirio, por razes fticas, est
impossibilitado de dizer.
Palavras-chave: Realismo jurdico norte-americano; regulao; judicializao dos conflitos;
pragmatismo; Estado democrtico de direito brasileiro.

Mestra em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba; Bacharel em Direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Norte; Pesquisadora do Programa Universitrio de Apoio s Relaes de Trabalho e
Administrao da Justia, da Universidade Federal de Minas Gerais; Professora e Advogada. Email:
mdecarvalho@live.com
2
Pesquisadora bolsista do CNPq (PIBIC) vinculada ao grupo de pesquisa Marxismo e Direito e do Centro de
Pesquisas sobre o Judicirio Trabalhista Paraibano (CPJ-TRT13), Graduanda em Direito pela Universidade
Federal da Paraba (UFPB). Email: julianatavaress_@hotmail.com

ABSTRACT
The attempts to explain what the Law is do not escape from the dichotomy regulation versus
social emancipation. In contemporary Brazil the regulatory theories that emphasize the
importance of state functions, notably the Judiciary, gain strength in solving the ontological
problem exclusively from the perspective of the jurisdictional activity. It is noticeable that there
is a current trend in importing some theories deriving from States based on common law
systems. The North American Legal Realism is an example of the scenario outlined, as it is a
pragmatic doctrine of thinking, that proposes up to study the Law as a decision theory, through
the motto that the law is equivalent to what is jurisdictionally stablished as such. With the
politicization of justice and the attempt to merge the models of the common law and the civil
law, the School has achieved a certain notoriety in Brazil. This was done, however, in a new
historical moment, with different cultural, economic and political particularities than the ones
before. The research problem, then, arises: is the realistic motto, predominantly regulatory,
suficient in contemporaneity? From the hypothesis that there is law performed extrajudicially,
the realistic assumption incurs in a reductionism, which limits its own understanding of law.
By using the dialectical method, it is shown the predominance conferred by this Law School to
the regulatory aspect rather than the social emancipation. It is pointed that the American Legal
Realism disregards essential elements, such as the extrajudicial performance of the Law; the
independence between judicial cause of action and judicial claim, and the existence of obstacles
to an effective access to jurisdiction. It is also pointed out that the adoption of this current of
thinking can inflate certain fissures of the Brazilian Democratic State of Law as the perpetuation
of passive citizens and the excessive judicialization of conflicts. Thereby, even by offering a
pragmatic and more linked to social reality standpoint than the auto-referential Positivism and
Normativism, Legal Realism is still insufficient to assess Law such as it is, because it ignores
the Law that exists independent of the jurisdiction and ignores what the judiciary, for factual
reasons, is unable to say.
Key words: North American legal realism; regulation; judicialization of the conflicts;
pragmatism; Brazilian democratic State of law.

1 INTRODUO

A busca pela resposta do que o Direito tem inquietado os jusfilsofos no decorrer

da histria da humanidade. Ainda sob influncia dos paradigmas Modernos, o Estado e o
Direito enfrentam a permanente tenso entre regulao e emancipao social. Nesse contexto,
teorias focadas no aspecto da regulao, que frisam a importncia de alguma das funes
estatais, encontram espao de manuteno e proliferao.
No Brasil contemporneo, essas teorias encontram mais espao ao ressaltar a
regulao a partir da figura do Judicirio. Isso se explica por, ao menos, trs razes: a projeo
que o Judicirio tem ganhado desde a Constituio Federal de 1988 no sentido de dizer o Direito
com inovao na ordem jurdica, com previses como a do Mandado de Injuo, atuando,

assim, quase como um contra-poder3; a atuao concretizadora tpica do Judicirio e do

Executivo, com o adendo de que a daquele dita em ltima instncia e vincula as partes em
definitivo a partir da coisa julgada; e a influncia atual do modelo de common law no Brasil,
com realce do papel do Judicirio, que j conta com tericos, teorias e propostas de implantao
de sistema de precedentes.
O risco, assumido de forma silente por essas teorias, que se busque explicar o
Direito a partir exclusivamente do exerccio de jurisdio, excluindo aquilo que existe
independente do Judicirio. H, inclusive, certa tendncia atual em importar teorias nesse
sentido que so oriundas de Estados que adotam prioritariamente o common law.
Entre as Escolas do Direito que tentaram encontrar uma soluo para esse enigma
ontolgico est o realismo jurdico, o qual servir para ilustrar as fragilidades de teorias que se
baseiam em uma gerao unvoca do Direito pelo Judicirio. Ressalte-se que muito embora esta
corrente se divida entre realismo jurdico escandinavo e norte-americano, o desenvolvimento
do estudo se dar sobre as premissas em que se assentam o segundo.
O realismo jurdico, apesar de ter perdido suas foras nos Estados Unidos a partir
da terceira dcada do sculo XX, reconquista sua notoriedade no Brasil, em contexto social,
cultural e econmico diverso daquele anteriormente previsto, servindo, inclusive, de referencial
para uma viso no tradicional do Direito brasileiro.
Esse processo resultou especialmente do novo papel do Judicirio no pas que,
como dito, passou a ser visto como realizador das aspiraes democrticas brasileiras; bem
como pelas transformaes pelas quais o sistema jurdico vem passando, resultando num misto
muito particular entre o tradicional modelo de civil law e as importaes paulatinamente
adotadas de um pretenso common law brasileira. A atualidade da discusso reforada,
inclusive, pela iminncia de aprovao do Cdigo de Processo Civil projetado, que institui
modelo de precedentes no pas, em paralelo s demais decises judiciais.
A Escola realista, de carter ctico quanto a normas e conceitos jurdicos, dotada
de certo empirismo, alm de ser veementemente contrria ao idealismo e metafsica, por
entender que estes se afastam da realidade particularizada e concreta dos fatos. Nasce da crise
enfrentada pelos Estados Unidos no sculo XX que, conjugada importao do sistema de
precedentes do common law europeu, falta de regulao do direito privado e ao espao
reduzido do poder legislativo, criou um ambiente regulado pelas decises judiciais.

A expresso contra-poder para referir-se ao Judicirio foi utilizada em Wolkmer (2001, pp. 98-99).

A chave encontrada pelo realismo para responder ao problema ontolgico do

Direito construda a partir da anlise da conduta do magistrado - por vezes similar do
legislador, mas dotada de potencial exequibilidade iminente - em combinao com a
normatizao estatal e com as necessidades sociais historicamente vigentes. Dessa forma, tem
seu cerne na mxima de que o Direito aquilo que os juzes dizem, partindo da anlise das
decises judiciais.
exatamente a partir de tal afirmao que o presente estudo pretende traar um
panorama do realismo estadunidense, enquanto forma de pensar o contedo do Direito a partir
da regulao judicial, em especial, a partir das ideias de dois de seus principais expoentes,
ambos juzes da Suprema Corte dos Estados Unidos: Oliver Wendell Homes Junior, visto como
o pioneiro do pensamento, e Benjamim Natan Cardozo, que aprofundou o trabalho de seu
predecessor. Tambm ser considerado o relacionamento entre o pragmatismo jurdico como
fomentador da doutrina norte-americana, abordando a ligao entre pensamento e ao.
Ao entender que o Direito s se materializa a partir da aplicao do Judicirio, o
realismo no nega vigncia normatizao estatal, apenas enfatiza o carter dinmico e mutvel
do ordenamento jurdico, focando na apreenso dos fatos sociais. Entende-se que apenas desse
modo seria possvel tecer previses acerca das condutas a serem seguidas, bem como tomar
medidas para inibir as violaes a direitos.
Nesse contexto, o presente estudo tem como objeto a avaliao do paradigma em
que se assenta o realismo jurdico, que pretende abordar a partir da resoluo do seguinte
problema: a mxima, focada na regulao social, de que O Direito o que o juiz diz que
suficiente na contemporaneidade?
Para tanto, parte-se da hiptese de que se h Direito para alm do que
judicializado, a exemplo dos mtodos extrajudiciais de resoluo de conflitos, a premissa do
realismo jurdico incorre em reducionismo, o que limita sua prpria compreenso do Direito,
de direitos e de cidado. Para averigu-la, ser utilizado o mtodo de abordagem dialtico, por
conceber o Direito como parte da totalidade social, alm da tcnica de pesquisa bibliogrfica.
Com isso, objetiva-se contribuir para a qualificao de futuras interpretaes do Direito atravs
de perspectiva essencialmente judicializada.

2 AS BASES DO REALISMO JURDICO ESTADUNIDENSE E A FUNO

JURISDICIONAL DO ESTADO

O realismo jurdico constitui-se em movimento doutrinrio contrrio

jurisprudncia mecanicista da escola da Exegese, que se desenvolveu do sculo XIX. Ainda se
compreende nesse termo a repulsa teoria de que o juiz s aplicaria regras pr-estabelecidas,
sendo vedada a criao de direito (FREITAS, 2012, p. 46). Isso porque a viso realista rechaa
a ideia do ordenamento jurdico como estrutura simtrica de proposies lgicas bem
articuladas, em que se pode verificar se uma deciso judicial est correta ou no a partir de um
imaginrio encaixe numa forma predeterminada (GILMORE, 1961, p. 1038). Assim, a
inovao trazida pelo realismo se explica pela superao dos conceitos positivistas
normativistas do sculo anterior, concebendo o Direito como um instrumento flexvel para a
resoluo de conflitos sociais, bem como pela incurso na natureza do processo de deciso
(GILMORE,1961, p. 1048).
Em busca das razes pelas quais esse movimento intelectual ganhou fora e se
desenvolveu nos Estados Unidos, nas primeiras dcadas do sculo XX, Grant Gilmore (1961)
pontua a crise do sistema legal americano e suas implicaes. A primeira delas que alm do
governo federal delegar aos estados a obrigao de regular questes de direito privado, como
propriedade ou os contratos, nas reas que seriam de competncia federal, ele tambm
permanecia inativo. Percebe-se que o poder legislativo ocupava um espao muito reduzido.
Tais fatores quando conjugados faziam do direito privado um ambiente essencialmente
regulado pelas decises judiciais. Outrossim, o autor destaca a unificao americana ps Guerra
Civil; o crescente ritmo de industrializao; o aumento populacional, de riquezas e de modos
de organizao econmica e especialmente o fato de que o pas, apesar da tradio de common
law importada da Europa, no dispunha de um sistema jurdico maduro e prprio, caminhando
entre o precedent-based case-law system (vertente do common law) e um sistema minimamente
codificado.
A corrente de pensamento norte-americana tornou-se a primeira Escola do Direito
no vinda da Europa, poca, centro da doutrina jurdica. Gilmore (1961, p. 1047, em traduo
nossa) assevera que o realismo jurdico nos moldes propostos pelos tericos estadunidenses foi
nico, no sendo possvel encontrar pensamento semelhante nem mesmo em pases com
sistemas legais correlatos, exemplo dos de common law, por se tratar de uma resposta ao

colapso do sistema jurdico que se desenvolveu no pas, que tinha se tornado intoleravelmente
sobrecarregado e complexo4.
Cumpre mencionar que os realistas caminham a pari passo com os utilitaristas
ingleses e com a filosofia pragmtica americana. Os fins a serem atingidos na aplicao das
normas, a anlise das relaes entre causa e efeito, a maneira prospectiva de agir no
procedimento de tomada de deciso - uma conduta de prospeco, voltada para o futuro, sendo
indispensvel ao julgador ponderar as consequncias teis da adoo deste ou daquele
entendimento (SILVA; SILVA, 2013, p.921). Ademais, ao perquirir sobre como se d o
conhecimento jurdico nos tribunais, no como cincia, mas como experincia acerca do que
o Direito, o realismo apresenta-se como pragmatismo jurdico (FREITAS, 2012, p.44).
Para os defensores da doutrina realista, o Direito fato social, conforme refletido
na mxima Holmesiana de que o Direito no lgica, experincia, e, assim, no importa o
direito pressuposto, mas sim o posto, ou seja, de nada vale o mundo do dever ser, mas sim o
do ser.
Sob esse prisma, um dos importantes paradigmas quebrados por essa doutrina
advm da compreenso de que no se pode entender o Direito como um simples ordenamento
jurdico dotado de hierarquia entre normas, eis que elas so, em verdade, fruto de uma realidade
social. Cardozo (2004a, p. 64) prope que o juiz interpreta a conscincia social e lhe d efeito
jurdico, mas, ao faz-lo, auxilia a formao e a modificao da conscincia que interpreta. A
descoberta e a criao reagem uma sobre a outra.
Com efeito, nesta perspectiva, nenhum direito encontra existncia completa sem
que seja considerada sua aplicao por um poder judicirio (SILVA; SILVA, 2013, p. 912).
Logo, por entender s ser possvel sair da total abstrao (o plano metafsico) quando da efetiva
aplicao do direito pelo magistrado, que se pode asseverar que a Escola faz um estudo acerca
da deciso judicial. Assim, se imputa ao realismo jurdico norte-americano a noo de que
Direito aquilo que os juzes dizem.5
Sendo assim, um julgador poderia decidir como bem entendesse, desde que
justificasse de forma normativa, sendo desse modo a efetivao do processo de criao do

Legal realism was essentially a demonstration that the system of law which had evolved in this country had
become intolerably overburdened and unworkably complex. Realism in this century has been na American
exclusive: it has had no counterpart in England or in the European countries whose legal systems are closely related
to our own.
5
Sobre o tema importante destacar contribuio de Lorena de Melo Freitas (2009), na sua tese apresentada na
Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), intitulada O realismo jurdico como pragmatismo: A retrica da
tese realista de que direito o que os juzes dizem que direito.

Direito. Dessa maneira, a realidade jurdica estaria alicerada na conduta efetiva dos
magistrados; logo, seria decisivo o estudo de como agem, j que o modo de decidir de juzes e
tribunais seria um dado de fato, e no um problema de direito (FREITAS,2012, p. 50, 52).
Aqui faz-se necessrio evidenciar que, na viso realista, o Direito continua sendo
criao exclusiva do Estado, reflexo da manifestao de seu poder coativo, sendo que seria real
por encontrar existncia na vida dos homens. Veja-se que o realismo no supera o apego a lei
positivada, inclusive ressaltando, nas palavras de Holmes que ela tem o direito final ao respeito
porque existe, por no ser um sonho hegeliano, mas sim parte da vida dos homens. (2002, p.
436). Contudo, o Direito no se conteria num corpo esttico normativo, posto ser dinmico,
somente encontrando plena realizao no trabalho dos tribunais (SILVA; SILVA, 2013, p. 913).
Assim que Cardozo (2004a, p. 35) aduz que Os tribunais so criaturas do Estado e de seu
poder, e enquanto continuam a vida como tribunais devem obedecer lei do seu criador.
A pretenso do realismo demonstrar que os magistrados decidem baseados em
diversos fatores, sendo os dispositivos legais apenas mais um deles. Essa variedade de fatores,
incluindo ai os extrnsecos ao mundo jurdico, pode induzir a ideia errnea de que se trata de
uma adeso do realismo a um irracionalismo na deciso6, porm, o direito no toma qualquer
deciso e o que se discute so os seus limites dentro dos quais o juiz efetivamente podeenquanto representao formal de um poder material o Estado- criar direito novo
(SOBREIRA FILHO; FREITAS, 2011, p. 9467).
Apesar de nenhum sistema legal dar respostas aos seus jurisdicionados antes de que
seja demandado, no ocioso destacar como problemtica a afirmao de correspondncia
entre o Direito e as decises judiciais. A consequncia primordial a de que, quando se enfatiza
o comportamento ou o pronunciamento do Judicirio, se levado a acreditar que inexiste
Direito at que isso ocorra. Portanto, o que se percebe que essa postura dissonante at do
sentido mais bsico de sistema judicial como um mecanismo de garantir a certeza e a
previsibilidade das relaes jurdicas, clarificar e proteger os mais variados direitos.
Para ilustrar a situao aqui descrita, bem como para reforar a ideia de que o
Direito deve ocorrer para o cidado antes ou mesmo sem que haja um pronunciamento
jurisdicional, utilizaremos do exemplo proposto por Anthony DAmato (2010, p. 8, em traduo

Convm ressaltar que no nos referimos a teoria do Direito achado na rua, proposta por Roberto Lyra Filho,
nem a Escola do direito livre, iniciada por Hermann Kantorowicz. Os elementos extrnsecos a que o realismo
jurdico se refere esto relacionados a subjetividade do julgador, exemplo da sua histria, suas analogias e
ideologias, alm de contribuies de outras cincias sociais.
6

nossa). Imagine um cidado que est dirigindo o seu automvel. Quando o semforo fica
vermelho, ele decide parar seu carro, ao invs de ultrapassar o cruzamento. A luz deu-lhe um
sinal que permite influenciar o seu comportamento, ele no precisou esperar at que fosse
condenado por ultrapassar em um semforo vermelho at que ele pudesse saber o que era lei7.
Conforme depreende-se do pensamento de Holmes (2002, p. 425), ele prope que
o objeto de seu estudo seria a predio da incidncia do poder pblico por meio do auxlio dos
Tribunais. O conjunto histrico de decises leva as pessoas a possibilidade de predizerem,
com certo grau de probabilidade, se determinada conduta ser ou no chancelada pelo Estado.
No entanto, o autor assevera que o Direito como o homem mau, que s se preocupa com as
consequncias materiais que tal conhecimento permita prever (2002, p. 427). Veja-se que sob
este prisma o judicirio to somente se prestaria a responder at que ponto os indivduos podem
ir antes de sofrerem as punies da aplicao da lei, eis que sua importncia estaria neste
delimitar das desvantagens vinculadas a determinado ato.
O autor desenvolve seu pensamento acerca das consequncias prticas atravs de
sua teoria dos contratos. Conforme expe Richard Posner (2010, p. 45,46), numa viso
tradicional, a assinatura de um contrato significaria que as partes estariam assumindo o dever
de cumprir com as clusulas elaboradas. Por outro lado, ao assinar o contrato o efeito prtico
total seria a obteno de uma possibilidade para a sua violao. A indenizao por danos que
se deveria pagar decorrente desta violao nada mais seria do que a apreenso do fato e sua
correlata transformao de social para jurdico.
Holmes Jr. (2002, p. 426) ainda demonstra a impossibilidade de separar a criao
do direito, sua violao e a consequncia jurdica advinda desse ato (sano), ressaltando
inclusive que uma somente encontra sua existncia na outra, no sendo possvel consider-las
como elementos autnomos e independentes:

A teoria tende a colocar a carroa diante do cavalo e a considerar o direito ou o dever

como algo que existe parte e independente das consequncias de sua violao, qual
certas sanes so acrescentadas mais tarde. Mas, como tentarei demonstrar, um dever
legal nada mais que uma predio de que, se um homem faz ou deixa de fazer certas
coisas, o julgamento de um tribunal far com que ele sofra desta ou daquela maneira;
e o mesmo para um direito legal.

The law must occur to the citizen before he decides among alternative courses of action. When the traffic light
turns red, he decides to stop his car instead of driving through the intersection. The light has given him a signal
that he allows to influence his behavior. He need not wait until he is convicted for going through a red light before
he can know what the law is; such a notion of law would almost entirely deprive law of its ability to shape social
behavior and would for that reason be unrealistic.

No cenrio proposto por Holmes Jr., podemos inferir que, numa perspectiva
realista, a funo do judicirio seria, na realidade, inibir, mediante um juzo utilitrio, um
contradireito. exatamente diante de possvel violao do comando normativo que se ganha
importncia jurdica, sendo fruto de uma deciso judicial. Isto quer dizer que os processos de
criao e violao de direitos esto intrinsecamente relacionados. Outrossim, o que se percebe
que o Direito dito pelos juzes trabalharia, ento, com a patologia social, isso porque
ningum iria em busca de uma prestao jurisdicional enquanto estivesse satisfeito, o que
somente aconteceria quando acreditasse que algo afrontaria o que tal indivduo entende por
direito, e da a necessidade do magistrado dizer o Direito no caso concreto.
Merece destaque que o realismo no legitima decisionismo (mero arbtrio do
julgador), muito embora encare que o direito o que est posto na sentena, ele fruto da
discricionariedade do magistrado, que deve decidir a partir da moldura normativa e de
precedente (FREITAS, 2012, p.49). Ademais, o trabalho envolveria uma pesquisa que passaria
pela do busca do entendimento global do sistema legal, o uso do mtodo genealgico para se
buscar as origens de determinada perspectiva e, enfim, uma conduta de prospeco, voltada
para o futuro, sendo indispensvel ao julgador ponderar as consequncias teis da adoo deste
ou daquele entendimento (SILVA; SILVA, 2013, p. 913).
No que concerne suposta racionalidade da deciso pelo apego tradio, por
meio do uso de um precedente, o que se percebe que atualmente essa moldura pode ser
facilmente redesenhada. Quando o realismo Jurdico ganhou fora nos Estados Unidos, inseriase num sistema jurdico que ainda no possua a variedade de casos e jurisprudncia de que
dispe hoje. No cenrio contemporneo, o magistrado, por possuir a autoridade absoluta e final
de dizer o direito, diante do vasto leque de precedentes a sua disposio, recorta-os e adequa o
seu sentido do jeito que melhor lhe provier afim de justificar a tomada de uma deciso.
Confuso entre jurisprudncia e precedente?
Decerto que pode ser levantada a objeo de que se o realismo jurdico se prestou
a resolver uma crise num dado contexto histrico, num sistema jurdico derivado do common
law, e dentro dos limites territoriais de um pas especfico, onde restaria sua importncia na
atualidade e ainda mais no contexto do judicirio brasileiro, herdeiro do civil law? A explicao
se encontra em dois fatores: a flexibilizao entre as fronteiras que separavam os modelos de
civil law e common law, bem como o novo papel que o judicirio alou com a Constituio
Federal de 1988.
O que se percebe que a separao entre civil law e common law no mais encontra
limites to precisos, pois tais sistemas, particularmente no curso do sculo que passou, foram

mutuamente se imiscuindo (SILVA; SILVA, 2013, p. 909). No contexto do Brasil isso tornase perceptvel ao analisar, por exemplo, o alargamento da competncia do Supremo Tribunal
Federal, como a possibilidade de editar Smulas Vinculantes, ou ainda o instituto da Smula
impeditiva de recurso (art. 518, 1 do Cdigo de Processo Civil).
Outrossim, a Constituio Federal brasileira tem dois aspectos que, combinados, a
individualizam das anteriores, quais sejam, a dimenso principiolgica e seu carter normativo,
o que acaba por transformar o Judicirio numa espcie de fomentador de um novo modelo de
sociedade (OLIVEIRA, 2012, p. 15). Dessa forma, o Judicirio, que antes era um poder
perifrico, com pretenses autopoiticas e alijadas da agenda pblica e dos atores sociais, passa
a ser visto como instituio central democracia brasileira, tendo como reflexo a invaso do
direito na organizao da vida social, tambm conhecida como judicializao das relaes
sociais. (WERNECK VIANNA et al, 1999, p.1, 149)

3 A PERMANENTE TENSO ENTRE REGULAO E EMANCIPAO SOCIAL: O

DIREITO APENAS O QUE O JUIZ DIZ QUE O DIREITO?

O Estado e, por consequncia, o Direito contemporneos assentam-se na

permanente tenso entre regulao e emancipao social. Ao reconhecer ambos os valores
como essenciais para a dinmica social, a modernidade apenas alterna entre o predomnio
atribudo a um ou a outro em dado lugar e em perodo histrico determinado (SANTOS, 2011).
Se as crises polticas e econmicas atuais tm indicado a necessidade de superar as
prticas e a compreenso modernas de Direito e Estado, ainda no tm sido suficientes para
transformar os paradigmas inerentes a esse modelo. A transio paradigmtica, sempre mais
lenta do que as evidncias de rompimento estrutural, necessita de embasamento slido que
ultrapasse o modelo ao qual se prope a superar. Por essa razo, apesar dos estudos sobre a
chamada "ps-modernidade" multiplicarem-se, a inrcia caracterstica das instituies sociais,
frente ao rompimento emergente, garante a permanncia da tenso moderna por mais algum
tempo (SANTOS, 2011).
Desse modo, a partir dos valores de regulao e emancipao social que se tem
compreendido o jurdico e o poltico no Brasil. , por decorrncia, tambm atravs dessa tica
que se interpreta e julga os fatos sociais no pas. Essa constatao repercute de maneira
intrnseca no modo de ver o Direito proposta pelo realismo jurdico, uma vez que a inteno de
desviar-se de debates puramente metafsicos e a opo por um ponto de vista pragmtico

levaram-no a construir-se com base na mxima de que o Direito corresponde quilo que o juiz8
diz que o Direito (HOLMES JR., 2008, p. 270; SOBREIRA FILHO; FREITAS, 2011, p.
9467).
Com a afirmao, no se pretende menosprezar o Direito legislado, mas evidenciar
que, se cabe ao Judicirio - em caso de dvida, conflito ou iminncia de violao - pronunciar
em ltima instncia o entendimento a respeito da aplicao do Direito, o Direito que merece ser
estudado no outro seno o aplicado pelos tribunais. Com esse comportamento, pretende-se
aproximar a teoria da prtica jurdica e concentrar os esforos no em entender como o Direito
poderia ser concretizado, mas como ele efetivamente o .
Isso no implica na necessidade de atribuir super poderes ao Judicirio9 - embora
haja quem o faa baseado no mesmo argumento -, mas acaba por evidenciar a materializao
do Direito por intermdio da jurisdio; o que, no paradigma moderno, significa priorizar o
aspecto da regulao frente ao da emancipao social.
Sobre esse aspecto, importante frisar que, segundo Charles Sanders Peirce (1958,
p. 396), a representao lingustica dos fatos voltada para a apreciao por possveis
intrpretes que compartilham determinado modo de vida intersubjetivo. Por essa razo, tem-se
que a aceitabilidade social por meio de membros de uma comunidade temporal e espacialmente
definida garantiria a consolidao dos juzos.
Com essa fundamentao, relaciona-se a um s tempo o fato social, a construo
lingustica de cunho jurdico e o partilhamento de valores sociais pelos membros da
comunidade - e, por consequncia, pelo juiz - para construir um discurso pragmtico no mbito
da teoria da deciso. Segundo esses pressupostos, h intensa interligao entre a deciso
proferida e aplicada atravs da jurisdio e da sociedade a qual esse Direito parte.
Mesmo sem desprezar o socialmente construdo, a abordagem realista centraliza
seus estudos na deciso formal a servio do Estado e nos agentes competentes para emiti-la,
priorizando as repercusses do aspecto regulatrio inerentes ao Direito e ao Estado modernos.
Ora, um ponto de vista pragmtico no necessita ser limitado aplicao jurdica a partir da
jurisdio; ao contrrio, qualquer forma de concretizao do Direito poderia ser estudada

Os estudos sobre o realismo jurdico remetem a todo o tempo ao juiz. Com a nomenclatura, todavia, no se almeja
ser reducionista e compreender exclusivamente o magistrado que presta servio pblico a partir do exerccio da
jurisdio. Entenda-se, aqui, a utilizao da expresso de maneira metonmica, para referir-se no ao juiz, mas
prpria jurisdio.
9
Consciente de que o poder do Estado, e no do rgo ao qual cabe o desempenho prioritrio da funo
jurisdicional, a expresso "super poderes" ora empregada pretende referir-se exclusivamente a ampliao do limite
de fundamentao decisional para alm de interpretaes possveis frente as normas - regras e princpios -do
ordenamento jurdico.

segundo essa tica. Assim, poderiam ser igualmente interessantes os resultados prticos obtidos
atravs de mtodos extrajudiciais de resoluo de conflitos e de iniciativas e organizaes
comunitrias - que abrangem desde conselhos de moradores a rituais de grupos tnicos.
verdade que o realismo jurdico no compreende o juiz necessariamente como o
mais hbil dos homens para decidir os conflitos sociais, mas apenas como um indivduo
investido da jurisdio monopolizada pelo Estado a quem cabe dizer o Direito em ltima
medida. Isso fica claro, inclusive, em Cardozo (2004b, p. 99) quando afirma que

O leitor poder dizer que nada garante que os juzes vo interpretar os usos e costumes
de sua poca de maneira mais sbia e verdadeira do que os outros homens. No estou
disposto a negar isso mas, em minha opinio, trata-se de coisa irrelevante. A questo
principal que esse poder de interpretao deve alojar-se em algum lugar, e a prtica
da Constituio alojou-o nos juzes. Para que eles cumpram sua funo de juzes,
dificilmente tal poder poderia estar alojado em outro lugar.

Essa constatao, todavia, no imuniza a Escola de incorrer em reducionismo ao

ignorar a distino entre pretenso e ao. Para alm de olvidar toda a realizao extrajudicial
do Direito, a mxima realista parece no discernir que a existncia de pretenso resistida pode
no implicar em exerccio de direito de ao e que, sendo a ao um direito do cidado, e no
seu dever, este pode decidir por exerc-la ou no, sem que o Estado possa reivindicar sua
concretizao pelo simples fato de disponibilizar o aparato jurisdicional e de garantir a
proibio do non liquet.
O s fato de ignorar ou mesmo de no evidenciar a realizao de direitos e deveres
independentes do Estado - e do Estado-juiz - indica a primazia atribuda regulao na tica
realista. De certo modo, esse fato tem relao com a importncia conferida s decises judiciais
no modelo de common law adotado nos Estados Unidos, nem por isso, contudo, justifica o
reducionismo da abordagem.
Outrossim, a apreenso do aspecto social do Direito pela perspectiva do realismo
norte-americano, realizada de forma a distinguir os fatos sociais que considera relevantes ou
irrelevantes juridicamente, o que limita e atribui vis unilateral ao Direito e aos direitos que
compreende. Se o realismo norte-americano no despreza completamente as influncias sociais
sobre o Direito, superando, em certa medida, o positivismo normativista e o dogmatismo
autorreferencial (SOBREIRA FILHO; FREITAS, 2011, p. 9462); nem por isso deixa de reduzir
a importncia da materializao extrajudicial do Direito. Assim, a insuficincia do realismo
jurdico advm primordialmente de dois aspectos, a saber: ao desconsiderar o Direito que existe
independente da jurisdio e ao ignorar o Direito que o Judicirio impossibilitado de dizer.

A primeira limitao relaciona-se ao exerccio de direitos e deveres independente

de se provocar a jurisdio, isto , por meio de cumprimento ou desempenho autnomos. A
preocupao fulcral da Escola, por essa feita, restringe-se imposio do Direito para o homem
mau, para usar expresso de Holmes Jr (2008), e aferio e imunizao contra implcitos
contradireitos. Alicera, portanto, a teoria da deciso mais em virtude da conteno do homem
mau do que em razo da garantia da expectativa de direito do homem bom, seja ela judicializada
ou no.
O segundo ponto refere-se a situaes que reduzem a possibilidade de alcance da
jurisdio sem, contudo, eliminarem a existncia de direitos e obrigaes reconhecidos pela
ordem jurdica. Isso pode ocorrer em razo da falta de provocao da parte a quem caberia o
exerccio do direito de ao, ou mesmo em virtude das limitaes fticas ao efetivo acesso
jurisdio.
Mesmo no caso dos obstculos ao acesso jurisdio, se eliminado todo o discurso
do Direito legislado sem pretenso de ser concretizado (legislao-libi), continua havendo
direitos e deveres que so obedecidos e que, por essa razo, integram o Direito tal qual ele .
Nem por isso, esses direitos e deveres, em razo das supraditas barreiras de acesso, teriam
qualquer probabilidade de ser judicializados se descumpridos, o que indica que nem tudo o que
compe o Direito dito no exerccio da jurisdio.
Reconhecer esses reducionismos relevante para desmistificar a perspectiva parcial
que o realismo jurdico norte-americano tenta oferecer ao Direito. Sem desconsiderar as
contribuies da Escola, importante ter em mente que o dever de transparncia diante da
impossibilidade de uma cincia neutra, mais do que justificar a opo por determinada
abordagem, exige que se justifique tambm as justificativas que conduziram escolha.
Evidenciar os pressupostos , nessa medida, imprescindvel para evitar obscuridades
transversas que incidem na compreenso do conhecimento cientfico.
Conforme fundamentado, essencial ter em mente que a viso do Direito oferecida
pelo realismo jurdico, ainda que pragmtica, apresenta imprecises ao: tender para a
judicializao dos conflitos sociais, reduzindo a relevncia da auto-emancipao e do exerccio
poltico independente do Estado (BARRY CLARKE, 2010, p. 10); ignorar a existncia
historicamente observada entre configurao de pretenso resistida e desempenho de direito de
ao e, por decorrncia, olvidar que, sendo a ao um direito, o Estado no pode exigir que seu
detentor o desempenhe, como se dever fosse (GONALVES, 2012); omitir-se quanto
influncia da participao dos atores processuais, atravs de contraditrio, na construo da
deciso jurisdicional (DIAS, 2012, p. 93), tratando-a como criao primordial do juiz; desprezar

as consequncias dos obstculos ao efetivo acesso justia (CAPPELLETTI; GARTH, 1988);

e desconsiderar que, lado a lado, coexistem na sociedade litigantes habituais, litigantes
eventuais e um sem-nmero de indivduos excedentes, dotados de cidadania limitada,
impossibilitados de reivindicar jurisdicionalmente o cumprimento de seus direitos (ABREU,
2010, p. 348; SOUZA, 2011).
O potencial danoso do negligenciamento desses elementos na importao do
realismo jurdico no Brasil acentua-se em razo de parte das desconsideraes acima apontadas
pertencer tambm ao inconsciente da cultura jurdica nacional. Desse modo, adotar o
pensamento realista sem evidenciar cada uma das limitaes a ele intrnsecas pode contribuir
para reforar deficincias substanciais do Estado Democrtico de Direito brasileiro.
Esse argumento justifica-se na apreenso historicamente construda do brasileiro
como um "ser cordial", oriundo de harmoniosa confluncia de caractersticas europeias,
indgenas e africanas em um mesmo povo, heterogneo, dotado para a afetuosidade e inclinado
dissimulao do conflito (FREYRE, 2006, p. 116; HOLANDA, 1995, p. 147).
A cordialidade caracterstica de sua autocompreenso tem uma implicao cultural
muito precisa: o brasileiro evita ao mximo reconhecer o conflito e, quando o faz, costuma
recusar-se a resolve-lo por conta prpria, preferindo delegar a um terceiro - que, em geral,
corresponde ao Judicirio - o poder para tanto (SOUZA, 2011, p. 54; NUNES, 2012, p. 159).
Desse modo, a difuso do ideal de brasileiro cordial repercute na cultura de
judicializao das questes sociais, preterindo o exerccio ativo da cidadania10 em prol da
espera de prestao assistencial do Estado. Essa noo, participando de um ciclo que se
retroalimenta, tambm responsvel por intensificar a regulao social, medida que prefere
judicializar inmeros pequenos conflitos que poderiam ser resolvidos de forma autnoma, sem
interferncia do Estado.
Por essa razo, esses dois aspectos - o predomnio de cidados passivos cordiais e
a tendncia de judicializao dos conflitos -, somados adeso inadvertida ao realismo jurdico
norte-americano, podem conduzir a confuso generalizada a respeito do papel do Judicirio no
Brasil.

10

Pela relevncia para compreenso do contedo da argumentao desenvolvida, importante destacar que o
contedo atribudo cidadania para fins desse trabalho no condiz com equvocos normalmente realizados entre
seu significado e o de nacionalidade, ou mesmo entre ela e os direitos polticos. Assim, cidadania entendida aqui
como o reconhecimento jurdico de direitos e obrigaes elementares costumeiramente atrelado figura estatal embora defenda-se as cidadanias universal e comunitria. No que diz respeito aos direitos de cidadania,
compreende-se que estes correspondem aos direitos polticos, civis, sociais e de acesso jurisdio, constituindo,
portanto, o ncleo duro dos direitos humanos. Cf. Arajo e Silva (2013).

Esse risco intensifica-se, ainda, em razo de duas outras imprecises caractersticas

da cultura jurdica nacional: a utilizao do termo "justia" para designar o Judicirio brasileiro,
o que favorece (con)fuso entre o contedo da primeira e a imagem do segundo; e a misso
institucional do Judicirio de "realizar a justia", como se ela fosse fruto inerente e exclusivo
judicializao de conflitos.
Isso feito, contudo, sem sequer precisar a abrangncia e a densidade atribudas
justia que deve ser realizada pelo Judicirio, o que repercute na incerteza do modelo de
jurisdio que se pretende priorizar no pas: se baseada na valorizao da composio de
conflitos, enfatizando-se a regulao pelo nmero de decises proferidas; ou se voltada para a
conciliao, atravs de construo participativa e possivelmente emancipatria.
Essa confuso to emblemtica que mesmo o Conselho Nacional de Justia
(CNJ), a quem cabe contribuir para o aperfeioamento do Judicirio brasileiro, no consegue
decidir qual perspectiva adotar em sua atuao11 e, contraditoriamente, impulsiona a
valorizao da conciliao sob uma perspectiva numrica e padronizada, sem efetiva
participao do jurisdicionado.
Essas imprecises costumeiramente negligenciadas no estudo do Direito tm
repercusso precisa sobre ele: evidenciam a preponderncia da regulao na perspectiva
jurdica, fazendo com o que o pretenso Estado Democrtico de Direito seja oriundo no de
efetiva construo dialgica, mas de imposio de decises por meio de instituies estatais.

4 CONSIDERAES FINAIS

O realismo jurdico, na condio de primeira corrente cientfica americana a trazer

contributo inovador anlise do fenmeno jurdico, foi essencial para a desconstruo da
pretensa suficincia de compreenses puramente metafsicas do Direito. Com sua perspectiva

11

Desde sua criao, o CNJ tem procurado garantir a celeridade processual e o descongestionamento do Judicirio
brasileiro a partir da fixao de metas de atuao e da expedio de outros atos normativos que procuram
estabelecer diretrizes para os agentes da jurisdio. Todavia, a boa intenso do CNJ no suficiente para distancilo de determinados conflitos em sua atuao, sendo corrente a tenso entre descongestionar o Judicirio - e,
portanto, decidir, executar e arquivar 92,2 milhes de processos (CNJ, 2013, p. 294) - e garantir o processo
jurisdicional democrtico (NUNES, 2012), fundado no s na tempestividade, mas tambm na efetividade, na
adequao e na construo dialgica da deciso. Assim, mesmo quando busca uma construo mais democrtica
do processo e a adoo de conciliaes judiciais, o CNJ tem frisado o percentual numrico de acordos, como se
os nmeros, e no os meios para obt-los, fossem essenciais para garantir o dilogo e a participao dos
interessados. nesse sentido, inclusive, que tem-se ressaltado que as conciliaes judiciais tem sido utilizadas no
Brasil mais como forma de dissimular ou reduzir a crise do Judicirio do que como instrumento para consolidao
da cidadania plena (ARAUJO; SILVA, 2013).

regulatria de enxergar o Direito, ainda que pragmtica, reforou o papel desempenhado pelos
precedentes no modelo de common law presente nos Estados Unidos da Amrica.
Alm disso, aprofundou-se nas bases da teoria da deciso e na anlise da construo
e legitimao do discurso dentro do Direito. Ao mesmo passo, valorou aspectos sociais na
construo jurdica, superando parte das limitaes do positivismo normativista e do
dogmatismo autoreferencial. Ao distinguir o que considera juridicamente relevante nos fatos
sociais, contudo, apresenta vises muito prprias do Direito, dos direitos e do cidado.
A Escola, ao considerar a teorizao sobre o discurso, de Charles Sanders Peirce;
as relaes entre o Direito e o homem mau, de Oliver Holmes Jr; e as contribuies sociolgicas
da e na deciso, de Benjamin Cardozo, desenvolveu-se a partir da mxima de que o Direito
corresponde quilo que o juiz afirma que Direito. Essa premissa advm da constatao de
que, havendo violao ou ameaa, o Judicirio que afirmar, em ltima instncia, a
interpretao prevalente do Direito e, com isso, assegurar sua aplicao.
Os notveis avanos da Escola, contudo, no so suficientes para ignorar as
limitaes da corrente, ou mesmo as possveis repercusses negativas da adoo da perspectiva
realista no Brasil. Ao contrrio, uma interpretao comprometida com a transparncia a respeito
tambm do que fundamenta os fundamentos da teoria essencial no Estado Democrtico de
Direito, no sendo mais satisfatrio apenas evidenciar as premissas das quais se parte.
No exame do tema, evidenciou-se que mesmo uma anlise eminentemente
pragmtica do jurdico consideraria o Direito tal qual ele independente de eventual
judicializao dos conflitos. Afinal, o Direito no materializa-se exclusivamente atravs da
jurisdio, mas tambm de forma autnoma, extrajudicial.
Outrossim, a mxima realista no diferencia a pretenso resistida do exerccio de
direito de ao, como se este fosse resultado necessrio daquela, e no direito a ser
voluntariamente exercido por seu detentor. Ignora ou ao menos no evidencia, portanto, a
realizao de direitos e deveres que ocorre independente de interferncia do Estado-juiz, pelo
o que atribui primazia ao aspecto da regulao social, em detrimento do ponto de vista da
emancipao.
Evidencia-se, desse modo, que a preocupao central do realismo jurdico cinge-se
imposio do Direito ao homem mau e as possveis consequncias disso, dentre as quais se
destaca a aferio e imunizao contra contradireitos implcitos ao comportamento daquele.
Por essa razo, constri sua teoria da deciso priorizando a conteno do homem mau em
demrito da garantia da expectativa de direito do homem bom.
Constatou-se, com isso, que a insuficincia do realismo jurdico decorre

principalmente da desconsiderao do Direito que existe independente do exerccio da

jurisdio e daquele que o Judicirio, por razes de fato, encontra-se impossibilitado de dizer.
Disso, decorre a preciso de pontos centrais desprezados pela Escola norte-americana, com
destaque para a tendncia de judicializao dos conflitos sociais; a reduo do papel da autoemancipao e do exerccio poltico desvinculado do Estado; a distino entre pretenso
resistida e desempenho de direito de ao; a impossibilidade do Estado de exigir o desempenho
do direito de ao pelo seu detentor pelo s fato de disponibilizar aparato jurisdicional e garantir
o princpio dispositivo; a influncia do exerccio do contraditrio, pelos atores, na construo
do contedo da deciso jurisdicional; as consequncias dos obstculos ao efetivo acesso
jurisdio; e a existncia simultnea no seio social de cidados excedentes, cidados plenos,
litigantes habituais e litigantes eventuais.
Alm disso, a desconsiderao dessas limitaes pode repercutir em consequncias
danosas na importao dessa corrente jurdica no Brasil, onde h o predomnio de uma
compreenso passiva e cordial do cidado, bem como uma tendncia excessiva de judicializar
os conflitos sociais. Esses dois aspectos negativos ao Estado Democrtico de Direito brasileiro,
como afirmado, poderiam ser reforados pela adeso genrica e inadvertida do realismo jurdico
norte-americano, de modo a acentuar a (con)fuso entre a funo do Judicirio e a noo de
justia que se tem no pas.
Pelas razes apresentadas, as conquistas possveis atravs da perspectiva do
realismo jurdico no Brasil no so suficientes para afastar o risco dos danos latentes a ela
vinculados. Disso, emerge a necessidade de desconstruir os pressupostos que fundamentam a
mxima realista de que o Direito aquilo que o juiz diz ou mesmo resignificar as bases do
realismo jurdico, adaptando-as tanto cultura jurdica brasileira, quanto construo
participativa inerente ao Estado Democrtico de Direito.

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