Poder Legislativo e Ativismo Judicial: Fatores Institucionais Que Influem Na Separação Dos Poderes No Brasil

Quaestio Iuris
vol.07, n. 02, Rio de Janeiro, 2014. pp. 533-564

DOI: http://dx.doi.org/10.12957/rqi.2014.13424
PODER LEGISLATIVO E ATIVISMO JUDICIAL: FATORES INSTITUCIONAIS QUE

INFLUEM NA SEPARAO DOS PODERES NO BRASIL
Wagner Silveira Feloniuk 1
Resumo:
Aps a Constituio de 1988, houve um significativo aumento da atuao do Poder Judicirio no Brasil. Esse
estudo pretende apresentar fatores que levaram o judicirio a ocupar papeis mais amplos na criao de polticas
pblicas. A compreenso dos fatores indica que o Poder Executivo e o Poder Judicirio tiveram suas competncias
aumentadas no perodo, enquanto o Poder Legislativo parece ter assumido um papel de menor proeminncia,
configurando uma reorganizao institucional no prevista na Constituio. Analisamos cada um dos trs poderes
em uma seo separada, buscando por fatores relevantes para ajudar a compreender o fenmeno e a interao de
poderes no Brasil.
Palavras-Chave: Ativismo Judicial. Judicializao da Poltica. Separao de Poderes. Poder Judicirio. Controle de
Constitucionalidade.
INTRODUO
A criao de polticas pblicas pelo judicirio uma questo pode ser abordada sob diversas
metodologias e perspectivas. Esta pesquisa buscar compreender que fatores podem ser influentes na questo sob
uma viso institucional, focada principalmente na interao entre o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Haver diviso em trs sees principais, detalhando nelas os fatores que podem ter levado cada poder a ter maior
ou menor atuao dentro da ordem estabelecida pela Constituio. O mtodo a anlise qualitativa de dados,
especialmente de doutrina concernente ao tema produzido por doutrinadores do Direito e da Cincia Poltica.
Assume-se como primeira hiptese o papel crescente do Poder Judicirio no Brasil, que nas ltimas
dcadas aumentou sua atuao e a modificou sensivelmente. A segunda hiptese de que isso pode ter sido
causado pelo deslocamento de funes que antes eram responsabilidade de outro poder, para essa anlise h
enfoque especfico sobre o legislativo. Os objetivos so apresentar os fatores mais relevantes para essa
conformao e estabelecer um quadro do atual funcionamento dos poderes, tirando, se possvel, concluses sobre
os novos desafios que essa alterao trar.
1
Doutorado em Direito Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Sul com bolsa CAPES. Professor do Centro
Universitrio Metodista - IPA. Editor da Revista Cadernos do Programa de Ps-Graduao PPGDir. /UFRGS. Servidor da
Corregedoria-Geral da Justia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: wagner.feloniuk@gmail.com
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PODER JUDICIRIO
Tradio social da magistratura
O fortalecimento do atual Poder Judicirio no Brasil amplamente reconhecido. A capacidade de
assumir um papel to grande no veio, no entanto, unicamente da nova Constituio. A magistratura
tradicionalmente gozou de posio proeminente na sociedade brasileira.
Ao longo de todo o perodo colonial e imperial, coube aos juzes de direito e juzes de paz o papel de
arbitrar vrios dos momentos polticos e sociais mais importantes da sociedade nascente. Como exemplo, antes
do perodo das Constituies liberais, o Brasil passou mais de trs sculos regidos pelas ordenaes portuguesas
que davam competncias amplas aos juzes2.
Os magistrados sempre tiveram especial respeito no Brasil. Participar desse corpo burocrtico altamente
prestigiado nunca foi apenas um modo de ascenso social, mas tambm uma porta para a participao poltica 3.
Os formados em Direito foram influentes na histria anterior vinda da famlia real. Com sua atuao, ajudaram a
formar o imprio do Brasil, foram Portugal para manter unidos os trs reinos em 18224 e com a independncia,
continuaram exercendo funes importantes no imprio.
Os magistrados formariam a repblica no sculo XIX, ao lado dos militares, religiosos, bacharis e
agricultores E, desses, a magistratura era um grupo com grande repercusso. Essa classe esteve intimamente ligada
ao desenvolvimento poltico brasileiro e acompanhou sua evoluo5.
O papel dos magistrados se alterou com o tempo. A forma de participao acompanhou a histria
nacional, mas o papel de proeminncia se manteve constante. A ideia de que o magistrado seria a boca lei 6, o
poder invisvel e nulo7, proposta por MONTESQUIEU ao analisar a constituio do governo da Inglaterra, no
poderia ter sido aplicada ao Brasil em nenhum momento de sua histria. Aquela descrio de poderes via no
judicirio o jri, uma unio espordica e temporria de alguns cidados para julgar seus pares. O judicirio
brasileiro foi precocemente um grupo estvel, hierarquicamente organizado, e a sociedade concebeu sua
magistratura como uma elite intelectual com relevncia poltica e lhe outorgou importante participao na vida
social.
PORTUGAL. Ordenaes Filipinas. Rio de Janeiro: Cndido Mendes de Almeida, 1870. Acessado em: 21 de maio de 2012.
Disponvel em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l1p153.htm>, p. 155.
3
A participao poltica no necessariamente tem sentido partidrio nessa afirmao.
4
PRADO JNIOR, Caio. Evoluo Poltica do Brasil. Colnia e Imprio. So Paulo: Editora Brasiliense, 2010, p. 50-51.
5
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formao do Patronato Poltico Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Editora Globo, 2001, p.
447.
6
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. L'esprit de loi. Saint-Amand: dition Gallimard, 1995, p. 337-338.
7
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. L'esprit de loi. Saint-Amand: dition Gallimard, 1995, p. 330.
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Acompanhando a histria, o papel da magistratura esteve sempre relacionado ao tamanho do mando

exercido pelos outros dois poderes. Nos perodos de ditadura, a magistratura foi afastada e induzida a participar
menos da poltica. Durante o sculo XX, essa constante se manteve.
O ltimo perodo militar importou em relevantes alteraes no Poder Judicirio. Os poderes do
Executivo foram aumentados e o judicirio ficou impedido de apreciar as suas aes 8. Em 1969, alguns ministros
renunciariam ao seu cargo no Supremo Tribunal Federal como forma de protesto e os restantes perderiam muitos
de seus poderes atravs da nomeao de novos membros que no se opunham ao regime ou atravs de estratgias
de neutralizao9. A redemocratizao, ao lado de fatores como o reconhecimento de amplos direitos individuais
e o desenvolvimento do controle de constitucionalidade fortaleceram o judicirio em relao ao perodo anterior.
possvel defender que o processo de democratizao foi um dos motivos que abriu espao para o surgimento de
um judicirio mais tendente a assumir responsabilidades que historicamente no tinha.
A transio para o perodo posterior ao governo militar determinou a alterao de perfil da corte
suprema isso ampliou o papel do judicirio. Essa tendncia parece se manter tambm na magistratura de
hierarquia inferior. Os ministros do Supremo Tribunal Federal no tm mandatos limitados no tempo, podendo
ocupar suas posies por longos perodos de tempo10, desde sua nomeao, com a idade mnima de trinta e cinco
anos, at sua aposentadoria compulsria, aos setenta anos de idade. KOERNER associa os magistrados do
perodo anterior a 1988 a um perfil de maior liberalismo institucional e limitao de alcance e frequncia de sua
atuao. Os magistrados apontados recentemente tiveram uma atuao que expandia os poderes da corte e
influenciaram na nova conformao do Poder Judicirio enquanto instituio 11. um efeito decorrente de
novidades normativas importantes, que legitimaram e reforaram o papel do STF.
Assim, de um ponto de vista histrico, o primeiro fator apresentado pela doutrina para o avano do
Poder Judicirio estaria na evoluo institucional do Brasil. uma linha que abrange os momentos mais distantes,
remetendo constante insero do magistrado na vida poltica, e o momento mais recente, de sada de um
governo ditatorial, que ajudou a originar uma Constituio preocupada em proteger os cidados em geral e,
dentre vrias ferramentas objetivando esse fim, reforou o Poder do Judicirio.
BRASIL. Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968. Artigo 11: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos
praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.
9
COSTA, Emlia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania. So Paulo, UNESP, 2006, p. 159-168.
10
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio de 05 de outubro de 1988, artigo 101.
11
KOERNER, Andrei. Ativismo Judicial? Jurisprudncia constitucional e poltica no STF ps-88. Novos Estudos - CEBRAP, So
Paulo, 2013, n.96, p. 69-85, jun. 2013, p. 81.
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Emergncia e positivao dos Direitos Individuais no Brasil

O segundo grande campo de fundamentao para a expanso da atividade do judicirio no Brasil
envolve eventos de largo alcance que culminaram no desenvolvimento dos Direitos Sociais no ocidente. Sua
ocorrncia tem se dado ao longo dos ltimos trs sculos e no foi linear12. As transformaes sobre o judicirio
brasileiro, sob essa viso, acompanham movimento o existente em outros pases ocidentais 13.
Em viso muito ampla, a busca pelo Walfare State resultado do processo evolutivo ocorrido dentro do
Estado liberal e se originou de uma multiplicidade de causas14:
a) a economia de mercado impulsionada por desenvolvimento tecnolgico e produtivo;
b) o intervencionismo estatal ocasionado pelas duas grandes guerras e a crise de 1929;
c) a urbanizao e as condies de trabalho degradantes a que foram submetidos os trabalhadores;
d) a universalizao do sufrgio e a organizao de partidos;
e) e, doutrinariamente, propostas de alterao para uma maior interveno do Estado j eram estudadas
ao menos desde 1850, com Lorenz von Stein, muito antes das duas grandes guerras e do processo de
reconhecimento de Direitos Sociais nos textos constitucionais. Estudiosos sociais propunham alteraes h
bastante tempo.
Em ritmo sempre crescente, os Direitos Sociais apareceram em todos os textos constitucionais
brasileiros, desde 182415. A Constituio de 1988, no entanto, a que se destacou pelo patamar de proteo e
reconhecimento de diversos direitos, foi a Constituio Cidad. Na declarao vigente, se destacam alguns
direitos que exigiam maior interveno do Estado na criao de polticas pblicas. Esses direitos e deveres foram
listados e detalhados extensamente do artigo 1 ao 17, envolvidos de garantias substanciais e ligados ao princpio
do devido processo legal. Os direitos entraram at na lista das clusulas ptreas, no artigo 60, pargrafo 4, as
nicas normas inabolveis da Constituio. Novos valores constitucionais foram traados e transformados em
normas, exigindo uma atuao mais ativa de toda a estrutura institucional.
O reconhecimento de diversos Direitos Individuais, especialmente os Direitos Sociais e os mecanismos
de efetivao, criaram extensas obrigaes ao judicirio. Alm de serem vrios, eles foram escritos de maneira
aberta, no raramente sendo estabelecidos apenas como princpios, muito propensos interpretao e expanso.
12
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 500-513.
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em:
<http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2013, p. 2.
14
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Consenso e Tipos de Estado no Ocidente. Porto Alegre, Editora Sagra Luzzatto, 2002, p. 7071.
15
BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brazil. Carta de Lei de 25 de maro de 1824. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em 06 de fevereiro de 2014. Artigo 179,
inciso XXVIII.
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O judicirio seria, no mnimo, o responsvel pelo controle jurdico da atividade intervencionista a que o Estado
seu incumbiu em 1988. RAMOS afirma, no entanto, que tambm recaram sobre ele as expectativas e presses da
sociedade na busca pela consecuo dos fins traados na Constituio. Alm da declarao de reconhecimento
dos direitos, a sociedade fez recair com especial peso sobre o judicirio na expectativa de universalizao de
benefcios sociais16.
Constituio abrangente um dos nomes utilizados para descrever esse fenmeno, que teria iniciado
com as Constituies de Portugal de 1976 e Espanha de 1978. Ele alcanou especial fora na constituinte
brasileira. O modelo ainda pode ser identificado, em parte, com o conceito de constitucionalizao do direito, que
descreveria o fenmeno do tratamento dentro da Constituio de temas que tradicionalmente pertenceram a
outros ramos. A busca da concretizao dos novos direitos sociais teve resposta no judicirio, que passou a atuar
com cada vez mais frequncia e sob assuntos antes no adentrados, deixados conformao poltica do
Parlamento e Chefes de Governo ou Presidentes.
Reforo das instituies judicirias
A Constituio de 1988 no foi apenas abrangente, analtica e ampla ao declarar direitos 17. Foram
estabelecidos e reforados diversos meios processuais para permitir que os cidados os efetivassem 18 - o
constituinte afirmou at que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata
no artigo 5, 3, uma afirmao com profundos efeitos sobre o Poder Judicirio.
16
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial - Parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 271.
LEAL, Roger Stiefelmann. Pluralismo, polticas pblicas e a Constituio de 1988: consideraes sobre a prxis constitucional
brasileira 20 anos depois. In: Os 20 anos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Org. Alexandre de Moraes. So Paulo:
Atlas, 2009, p. 73-97 e p. 75-79.
18 As medidas adotadas pela Constituio de 1988 e que possibilitaram uma maior relevncia do direito de acesso justia
foram: a consagrao do princpio da igualdade material (art. 3); alargamento do conceito de assistncia judiciria gratuita (art. 5,
LXXIV), compreendendo tambm o direito informao, consultas, assistncia judicial e extrajudicial; previso de criao dos
juizados especiais para julgamento e execuo de causas cveis de menor complexidade e penais de menor potencial ofensivo (art.
98, I); previso de uma justia de paz (art. 98, II); tratamento constitucional da ao civil pblica para defesa dos direitos difusos e
coletivos (art. 129, III); novos instrumentos destina dos defesa coletiva de direitos (arts. 5, LXX, LXXI) e legitimidade aos
sindicatos (art. 8, III) e sociedades associativas (art. 5, XXI) defenderem direitos coletivos e individuais; reestruturao e
fortalecimento do Ministrio Pblico (arts. 127 e 129); e elevao da Defensoria Pblica como instituio fundamental funo
jurisdicional (art. 134). Alm desses direitos, destacam-se a constitucionalizao do princpio do devido processo legal (art. 5,
LIV); do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV); e do juiz natural (art. 5, LIII). Consolidaram-se, igualmente, os
instrumentos processuais constitucionais do mandado de segurana, individual e coletivo, e a ao popular. A Constituio de
1988, ademais, preocupou-se com a universalizao do direito ao acesso justia, elevando esse direito para a condio de direito
fundamental (art. 5, XXXV), bem como ao prever o direito do cidado devida prestao jurisdicional em um prazo razovel (art.
5, LXXVIII) tambm como direito fundamental. SPENGLER, Fabiana Marion; BEDIN, Gabriel de Lima. O Direito de Acesso
Justia como Concretizao dos Direitos Humanos: garantias no mbito nacional e internacional. In: Acesso Justia e Direitos
Humanos & Mediao. Organizadores Fabiana Marion Spengler e Gilmar Antonio Bedin. Curitiba: Multideia, 2013, p. 91-110, p.
104-105.
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As ampliaes haviam comeado ainda antes da promulgao da Constituio, do incio da dcada de

1980, e continuaram ocorrendo ao longo de 1990 em mbito infraconstitucional. Foram criadas diversas normas
de cunho social abrangente nesse perodo que envolveu a elaborao da Constituio e os anos imediatamente
posteriores. Os principais exemplos so as leis do Juizados de Pequenas Causas (1984), da Ao Civil Pblica
(1985), Direitos dos Portadores de Deficincia (1989), Estatuto da Criana e do Adolescente (1990), Cdigo de
Defesa do Consumidor (1990), Juizados Especiais Cveis e Federais (1995)19.
Instituies existentes, como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica receberam novas
responsabilidades, mais amplas e conectadas s novas leis. O Ministrio Pblico passou a ser defensor da ordem
jurdica, do regime democrtico, do interesse sociais e individuais, e ter como funes, dentre vrias outras, a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos 20.
No judicirio, a principal alterao foi a criao do Superior Tribunal de Justia tambm chamado de
Tribunal Cidado, rgo de hierarquia inferior apenas ao Supremo Tribunal Federal e com funes
principalmente ligadas uniformizao das jurisdies de primeiro e segundo graus. Ainda foram criados cinco
Tribunais Regionais Federais, que substituram a estrutura superior da Justia Federal at ento existente. Poucos
anos depois, em 1995, seriam criados os Juizados Especiais, juizados voltados a resolver litgios de menor
gravidade.
VERISSIMO afirma haver um novo pacto institucional para a democracia:
[...] a democracia prometida institucionalmente pela Constituio de 1988 no diz respeito
apenas ao regime de governo, aos direitos de participao poltica, mas tambm a direitos de
incluso social: , portanto, uma democracia social marcada pela garantia de direitos sociais
prprios a um Estado que se quis fundar como welfarista, e que tem objetivos declarados de
transformao social [...]21.
O autor acredita que a construo conduziu a uma fuga acelerada dos temas que antes couberam ao
Congresso Nacional e Presidncia da Repblica, como polticas pblicas, aes governamentais e polticas
representativo-partidrias. O judicirio foi cada vez mais utilizado na resoluo de questes sociais. Foram criados
novos mecanismos de tutela judicial para garantir o compromisso democrtico. O judicirio foi o principal
envolvido nessa nova conformao institucional. O dever de efetivar as normas da nova Constituio caberia a
todos os poderes, mas os meios de acesso ao judicirio aumentaram em patamar significativo seu papel nesse
objetivo.
19
SPENGLER, Fabiana Marion; BEDIN, Gabriel de Lima. O Direito de Acesso Justia como Concretizao dos Direitos
Humanos: garantias no mbito nacional e internacional. In: Acesso Justia e Direitos Humanos & Mediao. Organizadores
Fabiana Marion Spengler e Gilmar Antonio Bedin. Curitiba: Multideia, 2013, p. 91-110, p. 97.
20
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio de 05 de outubro de 1988, artigos 127
e 129.
21
VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial " brasileira". Revista de
Direito GV, So Paulo, vol. 4, n. 2, p. 407-440, jul./dec. 2008, p. 408
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A busca pelo acesso ao judicirio cresceu exponencialmente. 92.234.282 processos tramitavam ou foram
iniciados em 2012 no Brasil. Demonstrando a progressividade do nmero, os processos em tramitao no
primeiro levantamento j feito, em 2009, eram aproximadamente 83,4 milhes 22, quase dez milhes a menos.
A comparao com outros pases pode trazer uma reflexo mais significativa sobre os nmeros
apresentados. Em artigo publicado em 201023, o nmero de processos ajuizados para cada cem mil habitantes em
diversos pases foi o seguinte: Austrlia, 1.542; Canad, 1.450; Frana, 2.416; Japo, 1.768; Reino Unido, 3.681;
Estados Unidos da Amrica, 5.806. No Brasil, foram 11.53624, seguindo os dados de 2012. A taxa de litigncia no
Brasil, hoje, quase duas vezes maior que a dos Estados Unidos, pas clebre pelo patamar de judicializao.
Os meios de acesso ao judicirio vieram acompanhados de busca por tutela jurisdicional. E no
possvel afirmar que o acesso ao judicirio alcanou seu patamar final de expanso. Ele continua sendo muito mais
procurado pela parcela da populao capaz de compreender melhor seus direitos e possuidora dos meios
materiais para sua efetivao. Um exemplo o estudo que analisou todos os casos em que residentes da cidade de
So Paulo receberam medicamentos em funo de processos contra a Secretaria de Estado da Sade de So
Paulo, entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 2006. Observou-se que 74% dos casos haviam sido patrocinados
por advogados privados ou seja, foram de autores que possuam condies de arcar com os custos do processo e
do advogado25. A maior parte dos que necessitam de medicamentos no Brasil necessitariam de assistncia
judiciria gratuita, um indicativo de que, na prtica, a maior parte dessas no encontrou meios de acessar a tutela
judicial. A expanso da justia ainda tem espao para aumentar muito.
O Controle de Constitucionalidade brasileiro e o papel institucional do Supremo Tribunal Federal
O Brasil outro do numeroso grupo de pases que possui um controle de constitucionalidade misto ou
hbrido. Na jurisdio ordinria, as amplas possibilidades de interpretao constitucional tm incentivado a
judicializao dos casos. Na jurisdio constitucional, realizada apenas pelo Supremo Tribunal Federal, a
dimenso ainda mais relevante: o controle de constitucionalidade tem feito da corte um dos palcos de deciso
poltica mais importantes do Brasil. A corte tem recebido ateno da mdia, da populao, e parece ter sido aceita
pela sociedade como local legtimo de deciso para alguns assuntos de relevncia social.
22
Conselho Nacional de Justia. Justia em nmeros 2013: ano-base 2012. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2013, p. 296299
23
RAMSEYER, J. Mark; RASMUSEN, Eric B. Comparative Litigation Rates. Discussion Paper No. 681. Cambridge: Harvard Law
School, 2010, p. 5.
24
Conselho Nacional de Justia. Justia em nmeros 2010. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2011, p. 185.
25
CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas. Judicializao da poltica pblica de assistncia farmacutica e equidade.
Cadernos de Sade Pblica, So Paulo, vol.25, n.8, p. 1839-1849, ago. 2009, p. 1841.
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Quaestio Iuris

Afirma LEAL que, apesar da existncia dos sistemas mistos, os modelos de justia constitucional
europeu-kelseniano (abstrato) e o norte-americano (concreto) se mantm ntegros e separados em situaes
como a que ocorre no Brasil. Eles coexistem sem se tornar um nico sistema novo. Cada modelo, no entanto,
adequado a uma realidade institucional, formando sistemas que ligam o controle de constitucionalidade das leis
ao ambiente poltico e cultural do pas que o aplica. A coexistncia dos dois modelos estrangeiros no Brasil gerou
uma convivncia que no ocorre tranquilamente. Ajustes tm ocorrido frequentemente, mas tomaram o sentido
de fortalecer o STF e incentivar ainda mais o seu papel central na soluo de conflitos sociais.
As evolues normativas, Emendas Constitucionais n. 3/93 e 45/04, as leis 9.868/99 e 9.882/99, e os
diversos avanos jurisprudenciais evoluram cada vez mais para a predominncia do controle abstrato realizado
pelo supremo tribunal26. MENDES, um dos principais precursores nessa transformao, afirma que a nfase do
texto constitucional ao predomnio das decises da corte suprema. Justifica que o acesso seria amplo e tutela
judicial clere, e esses fatores teriam levado a uma concentrao dos principais assuntos. O modelo concreto,
efetivamente, ficou mais controlado, mas no se tornou menos utilizado.
Quanto aos temas, o Supremo Tribunal Federal passou a ter uma competncia de julgamento ampla. Ele
analisa a constitucionalidade de leis, atos normativos e omisses constitucionais. Parte dessas prerrogativas
ocorreu por construo jurisprudencial do prprio rgo. At mesmo o controle de constitucionalidade de
Propostas de Emenda Constituio se tornou possvel na jurisprudncia da corte27.
Atravs do controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal passou julgar diversos casos
relevantes, aceitando usar os novos mtodos de controle sobre assuntos que antes ficavam restritos deliberao
poltica.
De um ponto de vista institucional, o controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal
Federal, hoje, a mais significativa transformao ocorrida aps a Constituio de 1988. A ampliao de
competncias e dos efeitos dos julgamentos fez com que a corte se tornasse um palco essencial de anlise de
demandas. As normas criadas pelo legislativo e grandes questes que surgem na sociedade com frequncia tem
fluindo ao supremo e l tem tido uma conformao.
O Supremo Tribunal Federal, apesar da expanso dos assuntos abordados, tem aceitado o dilogo com o
Poder Legislativo quando surgem discordncias. OLIVEIRA lista oito casos de decises do Supremo Tribunal
Federal que levaram o Poder Legislativo a utilizar o seu poder de emendar a Constituio para superar a
26
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, vol. 4, n. 2, p. 441-463, jul./dez. 2008, p. 444.
LEAL, Roger Stiefelmann. Pluralismo, polticas pblicas e a Constituio de 1988: consideraes sobre a prxis constitucional
Atlas, 2009, p. 73-97, p. 94.
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jurisprudncia e normatizar sua vontade28. uma posio aberta ao dilogo, demonstra que a expanso no veio
acompanhada da proibio de o legislador atuar aps uma deciso do judicirio. A postura segue a opinio de
autores como MEDEIROS e permite a continuidade do contato para garantir o desenvolvimento da
Constituio29 sem levar sua petrificao. H a possibilidade de superao de jurisprudncias que podem se
mostrar inadequadas pela atuao legislativa.
Apesar de no forar uma superioridade sobre o legislativo, membros do Supremo Tribunal Federal
demonstram ter conscincia dessas alteraes e seus efeitos sociais e polticos profundos, comentando essa
conformao que coloca o judicirio constantemente no papel que anteriormente fora do legislativo. MELLO,
membro entre 1989 e o presente momento, afirmou:
O STF, sob a atual Constituio, tomou conscincia do alto relevo de seu papel institucional.
Desenvolveu uma jurisprudncia que lhe permite atuar como fora moderadora no complexo jogo entre os
poderes da Repblica. Desempenha o papel de instncia de equilbrio e harmonia destinada a compor os conflitos
institucionais que surgem no apenas entre o Executivo e o Legislativo, mas, tambm, entre esses poderes e os
prprios juzes e tribunais. O Supremo acha-se investido, mais do que nunca, de expressiva funo constitucional
que se projeta no plano das relaes entre o Direito, a Poltica e a Economia.
O tribunal promove o controle de constitucionalidade de todos os atos dos poderes da Repblica. Atua
como instncia de superposio. A Suprema Corte passa a exercer, ento, verdadeira funo constituinte com o
papel de permanente elaborao do texto constitucional. Essa prerrogativa se exerce, legitimamente, mediante
processos hermenuticos. Exerce uma funo poltica e, pela interpretao das clusulas constitucionais, reelabora
seu significado, para permitir que a Constituio se ajuste s novas circunstncias histricas e exigncias sociais,
dando-lhe, com isso, um sentido de permanente e de necessria atualidade. Essa funo plenamente compatvel
com o exerccio da jurisdio constitucional. O desempenho desse importante encargo permite que o STF seja
co-partcipe do processo de modernizao do Estado brasileiro30. (Grifo nosso)
VELLOSO, membro entre 1990 e 2001, afirmou:
O apogeu da Constituio, o triunfo do Direito Constitucional, com o triunfo dos direitos
fundamentais, nas suas diversas geraes, deu-se, no Brasil, foi dito linhas atrs, com a
Constituio de 1988. A evoluo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, nos
28
OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de. Estado Democrtico de Direito e Correo Legislativa da Jurisprudncia. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, vol. 73, p. 160-178, out. 2010, p. 161-162.
29
MEDEIROS, Rui. A Deciso de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p. 824-840.
30
MELLO FILHO, Jos Celso. Consultor Jurdico. Entrevista: Jos Celso de Mello Filho, realizada por Mrcio Chaer em 15 de
maro de 2006. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretacao_lei>. Acesso em:
05 de jan. de 2014.
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Quaestio Iuris

ltimos anos, principalmente aps a segunda metade dos anos de 1990, no rumo da
proteo dos direitos, realiza o neoconstitucionalismo31. (Grifo nosso)
Os membros dos Supremo Tribunal Federal se tornaram protagonistas das evolues sociais brasileiras,
isso no ocorria antes da Constituio de 1988 e nem no incio de sua vigncia. Dentre tantos fatores para compor
o quadro institucional brasileiro, esse , possivelmente, o mais significativo. A separao de poderes no Brasil
diferente hoje, no h como precisar em que momento isso ocorreu, mas foi ao longo dos anos 1990 e incio dos
anos 2000. Nenhuma alterao constitucional estabeleceu claramente essa alterao, ela ocorreu atravs da
atuao diria dos poderes e do advento de nova legislao infraconstitucional.
Atuao da magistratura
O ltimo fator de especial relevncia para compreender o fenmeno envolvendo a alterao de papel do
poder judicirio a atuao da magistratura em um sentido global tanto dos juzes ordinrios, quanto dos
membros do Supremo Tribunal Federal. Algumas formas de atuao tm recebido vrios nomes, como
neoconstitucionalismo, ps-positivismo, ativismo judicial. Ela procura ainda assentar definitivamente suas bases
metodolgicas, interpretativas e filosficas. Em funo da exponencial importncia do assunto, apesar da
discusso datar de mais vinte anos no Brasil, sequer h definies genericamente aceitas para qualquer dessas
palavras.
O tema , possivelmente, o mais conturbado no Direito Constitucional brasileiro. Ele outro fator para
compreender o crescimento de atuao do poder judicirio. As posies encontradas, em resumo pragmtico,
podem ser reunidas em dois grandes lados, ainda que no seja possvel unificar as posies doutrinrias dos
integrantes dos dois grupos.
Um lado defende que em nome da segurana jurdica, da igualdade e da legitimidade democrtica, a
interpretao da Constituio deve ser feita utilizando os mtodos j reconhecidos. A aplicao de princpios
constitucionais por parte de juzes ordinrios devem ser restringidas a critrios claros. A Constituio deve ser
aplicada, seus princpios devem guiar a interpretao constitucional, mas isso no pode resultar em doutrinas e
mtodos hermenuticos que admitam que os membros do Poder Judicirio ultrapassem facilmente as leis
legtima e democraticamente estabelecidas pelos membros do Poder Legislativo 32.
O outro lado defende que o Poder Judicirio deve atuar aplicando princpios constitucionais e
interpretando as leis com o objetivo de alcanar a igualdade material entre os cidados, buscando a cada
31
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Da Jurisdio Constitucional ou do Controle de Constitucionalidade. In: Tratado de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 379-395, p. 385.
32
Ver, sobre consideraes hermenuticas e dos efeitos da interpretao dos dois grupos, VILA, Humberto.
"Constitucionalismo": entre a "cincia do direito" e o "direito da cincia". Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, nmero
17, jan./fev./mar. 2009, Salvador, p. 1-19.
542
Quaestio Iuris

julgamento a maior efetividade possvel. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana utilizado para
fundamentar muitas decises direta ou indiretamente. A ideia de subsuno e legalidade acrescida pela busca da
melhor deciso para resguardar os direitos fundamentais, alargando as capacidades dos juzes. Decises polticas e
sociais so tomadas pelo Poder Judicirio para concretizar a Constituio, o que, afirma essa doutrina, acaba lhe
dando proeminncia perante os demais poderes33.
A simples existncia da discusso aponta para um crescimento de importncia poltica por parte do
judicirio. O fato de magistrados aderirem expressamente ao lado da expanso da atuao, como acontece
inclusive com membros do Supremo Tribunal Federal, refora essa tendncia. No possvel mensurar os efeitos
do fenmeno objetivamente. Doutrinariamente, os novos mtodos de interpretao esto relacionados ao
desenvolvimento de reas relacionadas aos Direitos Sociais. Jurisprudencialmente, possvel identificar efeitos em
nvel ordinrio e constitucional, como o caso do fornecimento de tratamentos de sade pelo Estado 34 e o modo
de aplicao de princpios de Direito Previdencirio35.
Consideraes sobre a posio institucional do Poder Judicirio
O desenvolvimento doutrinrio e a transformao institucional modificaram significativamente o papel
do Poder Judicirio no Brasil, alando-o a um patamar indito de protagonismo social. O magistrado sempre foi
um ator importante na realidade brasileira e recebeu do constituinte, a partir de 1988, a responsabilidade de
atender a um grande nmero de demandas da populao. A responsabilidade depositada, que j era muito
extensa, est se desenvolvendo ao longo dos ltimos vinte anos em um fenmeno de reorganizao institucional
que no fora inicialmente previsto.
33
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Alceu, Rio de Janeiro, vol. 5, nm. 9, p. 105-113,
jul./dez. 2004, p. 106.
34
Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida
diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove
que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Gilmar Ferreira
Mendes Suspenses de Tutela (STA) 175, 211 e 278; das Suspenses de Segurana 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da
Suspenso de Liminar (SL) 47. Relator: Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Braslia, 16 mar. 2010.
35
2. O Tribunal tem admitido que nas demandas onde se possa divisar a presena de uma parte hipossuficiente em relao outra,
razovel, em ordem a prestigiar-se a diretriz hermenutica da efetividade da jurisdio, que se compreenda o pedido em maior
latitude, pois, ao fim e ao cabo, o agir da parte-autora no se compadece com a falta de proveito econmico, mas sim na obteno
de uma prestao que atenda clusula da dignidade humana, confortando seu direito social (e fundamental) Previdncia Social.
3. Em assim o fazendo, o juiz no estar promovendo a quebra da imparcialidade judicial, muito menos entregando provimento
alm ou fora do pedido; mas, to-somente, dando ateno cautela de que em feitos dessa espcie possa revelar-se existente,
eventualmente, particularidade que o leve a sobrelevar o elemento social ao normativo. Trecho da ementa da Apelao Cvel N
2005.72.13.000595-6/SC. Brasil. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Relator Des. Federal Victor Luiz Dos Santos Laus, 30 jul.
2008.
543
Quaestio Iuris

O rgo de cpula, o Supremo Tribunal Federal, assumiu uma posio poltica mais destacada. Assuntos
de grande repercusso encontram sua pacificao na corte, e isso tem ocorrido com a aceitao da sociedade e dos
demais poderes, ao menos na maior parte das oportunidades.
PODER EXECUTIVO
Presidencialismo de vinte e cinco anos
Durante o perodo posterior Constituio de 1988, o Poder Executivo vem tendo sucesses tranquilas
mediante voto democrtico. A Constituio deu poderes extensos ao Presidente36. Enquanto Chefe de Governo,
ele inicia o processo legislativo, prope as leis oramentrias, cria medidas provisrias, e nomeia seus ministros e
ocupantes de outros altos cargos federais. Enquanto Chefe da Administrao Federal, ele responsvel por toda a
gesto dos servios prestados pela Unio, incluindo o da previdncia social e parte da prestao da sade. Por fim,
sendo Chefe de Estado, ele representa nao interna e externamente, sanciona e veta leis, nomeia membros do
Supremo Tribunal Federal e outros tribunais, concede indulto, comuta das penas, comanda a Foras Armadas,
declara a guerra e celebra paz. So tarefas importantes, a maior parte delas efetivamente exercidas com a
independncia outorgada pela Constituio.
Apesar da inspirao nos Estados Unidos da Amrica, o sistema presidencialista americano tem no seu
presidente um Chefe de Estado com capacidades de governar bastante reduzidas em comparao com o sistema
brasileiro. Os poderes do presidente, que j eram grandes no Brasil, cresceram quando comparados
Constituio de 1946. Foi mantida a tendncia no perodo de exceo, a partir dos anos 1960, com grande
influncia do executivo sobre a atuao do Congresso37, e consolidada na atual Constituio, ainda que com
limitaes em funo do retorno democracia.
LASKI apresenta o quadro norte-americano fazendo uma comparao com a Inglaterra. Ela til
compreenso do quadro brasileiro. O Primeiro-Ministro britnico sobe ao poder como representante da maioria
do Parlamento, lder do seu partido e possuidor de um relevante poder sobre a casa legislativa, j que pode
dissolver ela e convocar novas eleies. O Presidente dos Estados Unidos, por outro lado, na hiptese de ter a
maioria nas duas cmaras legislativas, ainda precisar negociar com seu partido para realizar seus projetos, sabendo
que ser investigado e criticado por ele. Se alguma das cmaras for ocupada por outro partido, ele pode presumir
que o Congresso ser utilizado para limitar e desacreditar sua administrao38. O Brasil, apesar de presidencialista,
36
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio de 05 de outubro de 1988, artigo 84.
LIMONGI, Fernando; FIGUEIREDO, Argelina. Bases institucionais do presidencialismo de coalizo. Lua Nova. So Paulo, n.
44, p. 81-106, 1988 p. 82.
38
LASKI, Harold. The American Presidency: An Interpretation. London, Transaction Publishers, 1980.
544
37
Quaestio Iuris

mais semelhante Inglaterra dentro dessa comparao o Presidente no pode dissolver o parlamento e nem
ascende ao cargo como lder do Congresso, mas os presidentes brasileiros tm conseguido organizar coalizes
disciplinadas, capazes de aproximar nosso sistema mais ao parlamentar que ao presidencial.
Como identificou ABRANCHES, o Brasil um caso singular na formao de sua governabilidade. Em
seu estudo sobre dezessete pases democrticos do ps-guerra, ele observou que o Brasil era o nico caso de
presidencialismo, multipartidarismo e representao proporcional39. Os dois partidos nos Estados Unidos so o
principal fator de limitao do poder do Presidente. No Brasil, os mltiplos partidos acabam se tornando o
principal fator de fortalecimento sobre o legislativo40. ABRANCHES observou o fenmeno e o chamou de
presidencialismo de coalizo, conceito que ajuda a compreender o quadro contemporneo do executivo
brasileiro.
O presidencialismo de coalizo se forma quando o Presidente eleito negocia com os diversos partidos,
inclusive o seu prprio, a formao de uma base de apoio no Congresso. O presidente est preocupado em
atender demandas polticas, sociais e econmicas. Seguindo sua linha ideolgica e, com base no programa
elaborado, ele negocia, oferece posies em todos os escales da Administrao e do governo, inclui novos
projetos em seu programa, altera a previso de gastos com as pastas, modifica posicionamentos sobre temas
polmicos e supera rivalidades entre partidos41. A discusso tende a ser bastante pragmtica e por isso no so
raros os casos em que partidos com antagonismos de dcadas se veem aliados e cooperando harmonicamente.
Enquanto governa, esse equilbrio vai sendo renovado, fortalecido ou enfraquecido a todo o momento, atravs de
dilogos incessantes.
A preocupao de ABRANCHES com a instabilidade das coalizes o fez apontar para os diversos riscos
existentes. Os vinte e cinco anos de ocorrncia do sistema permitem concluir que h estabilidade apesar dos
problemas. O sistema tem sido reaplicado com sucesso a cada governo. Seus srios defeitos so os de exigir muitos
recursos do Estado pelas emendas, diminuir a qualidade tcnica dos ocupantes de cargos e ser muito propensa
corrupo. No um sistema ideal, deve ser superado, mas funcional. Os equilbrios formados costumam estar
associados a uma distribuio de poder condizente com o tamanho dos partidos e os atos da presidncia so
criticados com relativa liberdade dentro do Congresso. O presidente constantemente evita atitudes que possam
minar sua base de apoio. Ele ser contrariado com facilidade em situaes de grande polmica e tem plena
conscincia de que ignorar o Congresso sistematicamente poder afetar em definitivo sua capacidade de governar.
39
ABRANCHES, Srgio Henrique Hudson de. Presidencialismo de Coalizao: o Dilema Institucional Brasileiro. Revista de
Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 31, n. 1, 1988, p. 5-34, p. 17.
40
Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 31, n. 1, 1988, p. 5-34, p. 30-32.
41
Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 31, n. 1, 1988, p. 5-34, p. 28.
545
Quaestio Iuris

LIMONGI apresenta dados essenciais para compreender o papel institucional do Poder Executivo
perante ao legislativo. Estudando todo o perodo posterior Constituio, ele observou que o executivo alcanou
taxa de sucesso na iniciativa de leis (proporo do que aprovado sobre o total de iniciativas enviadas) de 70,7%.
A taxa de dominncia (a diviso do nmero leis cuja proposio se deve ao Executivo pelo total de leis aprovadas)
foi de 85,6%42.
A comparao com sistemas parlamentaristas europeus ajuda a demonstrar o patamar de sucesso do
Poder Executivo brasileiro na criao de leis. Isso o aproxima de um parlamentarismo, sistema no qual a maioria
parlamentar responsvel apontar o governo. Na Inglaterra, o paradigma do parlamentarismo, a taxa de sucesso e
dominncia entre 1971 e 1976 foram, respectivamente, de 93% e de 83%; entre 1978 e 1982, foi de 92% e de 84%.
Na Dinamarca, estudando os mesmos perodos de tempo, o sucesso e dominncia foram inicialmente de 89% e
de 99% e, aps, de 88% e de 97%. Por fim, na Finlndia, no mesmo perodo, foram de 84% e 84% e, aps, de 88% e
de 99%43. Apesar das excees existentes e apresentadas pelo autor, como Itlia ou Portugal, a maior parte dos
parlamentarismos tm altas taxas de sucesso e de dominncia, o que natural em um ambiente no qual a maioria
parlamentar que determina o governante (Primeiro Ministro). Em mais da metade dos governos
parlamentaristas analisados, o governo responsvel por enviar 90% das propostas lei tendo, normalmente, com
uma alta taxa de aprovao44.
Analisando o Brasil durante o mandato do Presidente Collor, o primeiro presidente da era democrtica a
ter uma coalizo minoritria45 e portanto, menos capaz de influenciar o parlamento , so observadas as taxas de
sucesso e dominncia mais baixas do perodo posterior Constituio de 1988, de 65% e 77%. Reforando o
argumento e demonstrando como esses valores podem ser ainda menores em sistemas no quais essa modelo
coalizo entre muitos partidos no ocorre, utiliza-se o perodo anterior Constituio atual. No perodo entre
1949-1964, ocorreram taxas de sucesso de 29,5% em mdia e de 45% no perodo de Vargas, o mais bem sucedido.
Esses dados indicam que o Poder Executivo brasileiro tem uma capacidade de criar leis semelhante do
Chefe de Governo em um sistema parlamentar. Isso foi diferente em outros momentos. Atualmente, o sistema de
presidencialismo de coalizo tem permitido uma atuao muito prxima entre legislativo e executivo. Esse
42
LIMONGI, Fernando. A democracia no Brasil: Presidencialismo, coalizao partidria e processo decisrio. Novos estudos CEBRAP. 2006, n.76, p. 17-41, p. 23.
43
44
44, p. 81-106, 1988, p. 87.
45
A coalizao de Collor detinha 33,94% das Cadeiras na Cmara dos Deputados em 15 de maro de 1990, nmero que chegou
apenas a 43,54% no final do governo. Um nmero to baixo s ocorreu no primeiro mandato de Lula, em 2004, mas no ano
seguinte a porcentagem j havia alcanado 62,38%.
546
Quaestio Iuris

fenmeno reforado por outro dado: LIMONGI informa que h uma chance de 87,4% de um deputado votar
com o governo quando seu partido fizer parte da coalizo, possuindo o partido ao menos uma pasta ministerial 46.
Em outro dado que embasa o argumento, LEAL, analisando os primeiros vinte anos da Constituio,
afirma que se transitou do governo das leis para o governo das emendas. At o levantamento do autor h cinco
anos, haviam sido feitas, em mdia, 3,1 modificaes da Constituio a cada ano. Esse patamar mantido
atualmente, pois completados vinte e cinco anos, foram aprovadas at 2013 setenta e seis emendas. Se fosse difcil
formar amplas maiorias no legislativo, essa prtica no seria vivel. O autor faz a associao direta entre as emendas
e os projetos governamentais, ou seja, liga elas ao Poder Executivo47.
Essa conformao que empodera o executivo se mostrou verdadeira mesmo na transio do governo de
Fernando Henrique Cardoso para o de Lula. Foi uma sucesso com variao ideolgica relevante, mas no houve
empecilhos para a manuteno do sistema de coalizo. Ocorreu formao de uma maioria parlamentar alinhada
ao novo governo. O presidencialismo de coalizo resistiu com sucesso a uma alterao profunda de programa
poltico e se estabeleceu uma maioria para apoiar o novo presidente.
O presidencialismo brasileiro vive uma situao no prevista na Constituio e que tambm contribui
para a retirada de competncias do Poder Legislativo. Essa interao no tem efeitos diretos sobre o judicirio,
mas contribui na formao do quadro institucional brasileiro.
A respeito das normas constitucionais relativas ao Poder Executivo, o Brasil encontra-se no que
LOEWENSTEIN chamaria, dentro das classificaes ontolgicas de Constituio, como tendo uma
Constituio nominal48 - uma Constituio aplicada na prtica, mas que no regula parte importante das relaes
de poder. Ao contrrio de vrias outras sees da Constituio, nas quais h um esforo constante para sua
realizao, o Poder Executivo cumpre formalmente as suas normas, mas encontra-se na prtica em uma posio
no regulada. Ele detm um poder ftico maior do que o previsto na norma em relao ao Poder Legislativo, mas
sem ferir a legalidade49.
46
47 L
EAL, Roger Stiefelmann. Pluralismo, polticas pblicas e a Constituio de 1988: consideraes sobre a prxis constitucional
Atlas, 2009, p. 73-97, p. 86-87.
48
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1964, p. 218.
49
O que se pretende ressaltar aqui, que tudo isto foi obtido sem que se recorresse a medidas de natureza extra ou para
constitucional e legal, a despeito de controvrsias sobre o uso abusivo desses poderes. O modelo institucional que concentra
poderes nas mos do presidente e das lideranas partidrias, e a consequente centralizao do processo decisrio,
restringe os direitos dos parlamentares, funcionando como um freio ao processamento de demandas que, por meio do sistema de
representao vigente, so de fato canalizadas para o interior do Congresso Nacional. FIGUEIREDO, Argelina Cheibub;
LIMONGI, Fernando; VALENTE, Ana Luzia. Governabilidade e concentrao de poder institucional: o governo FHC. Tempo
Social, So Paulo, vol. 11, n. 2, p. 49-62, out. 1999.
547
Quaestio Iuris

Por vias particulares chegou-se a regra geral

A realidade institucional brasileira peculiar ao ser um presidencialismo, mas tem resultados prticos
semelhantes a um parlamentarismo na produo de leis. Essa peculiaridade refora, no Brasil, um fenmeno que
parte da doutrina entende ser uma tendncia geral. Haveria uma entrega de importantes responsabilidades do
Poder Legislativo para o Poder Executivo em todo o mundo. A popularidade do sistema parlamentarista faz com
que isso seja uma tendncia previsvel, pois o governante foi escolhido pelos parlamentares e se alinha em
semelhana a eles. No entanto, esse seria tambm o resultado de uma srie de novas demandas sociais oriundas da
ideia de Estado interventor, que exigiriam capacidade tcnica, estudo de dados complexos e grande agilidade e
discrio qualidades menos disponveis no legislativo50.
As novas demandas sociais no conseguiriam ser sempre cumpridas com adequao pelo legislativo. Em
parte porque seus membros no tm conhecimentos especializados, enquanto o executivo tem meios para acessar
e analisar as concluses de especialistas com mais eficincia51. O modelo de deciso por votos em uma assembleia
tambm mais lento e permeado de discusses, por vezes incompatveis com a quantidade de assuntos a resolver
e a complexidade dos temas. Por fim, muitas vezes, a autorizao para que outros poderes realizem o papel do
legislativo no traz sempre prejuzo aos membros dos parlamentos, que podem atuar quando esto insatisfeitos
com as decises52.
CAGGIANO afirma que o poder nas democracias modernas passa a ser exercido sob a liderana do
Poder Executivo e utiliza diversos autores estrangeiros como embasamento, demonstrando a abrangncia do
fenmeno. O resultado para o legislativo seria uma letargia, a formao um bloco nico com o executivo e a
permanncia sob sua liderana. A presena autnoma do legislativo que restaria se manifestaria na forma de
controle e vigilncia poltica sobre atos estatais53.
Em um panorama mais geral, que ultrapassa o Brasil e pode ser aplicado tambm a outros pases, h
doutrina apontando ento para a diminuio de atuao e influncia do Poder Legislativo em prol do governo. O
fenmeno ocorreria pela maior adequao institucional dos executivos no cumprimento de funes tipicamente
atribudas ao legislativo.
50
CAREY, John M.; SHUGART, Matthew. Poder de decreto: Chamando os tanques ou usando a caneta? Revista Brasileira de
Cincias Sociais So Paulo, vol. 13, n. 37, p. 149-184, jun. 1998, p. 160.
51
52
Cincias Sociais So Paulo, vol. 13, n. 37, p. 149-184, jun. 1998, p. 159-169.
53
CAGGIANO, Monica Herman. A emergncia do Poder Judicirio como contraponto ao bloco monocolo
Legislativo/Executivo. O exame do quadro brasileiro, tendo por base a reforma poltica realizada - quase por inteiro - pelos
tribunais superiores. In: Os 20 anos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Org. Alexandre de Moraes. So Paulo: Atlas,
2009, p. 99-124, p. 100-101.
548
Quaestio Iuris

Consideraes sobre a posio institucional do Poder Executivo

A ascenso do Poder Executivo depois da Constituio de 1988 foi grande. O judicirio est no foco das
atenes em funo de suas novas atividades. O mesmo no ocorreu com o executivo, sua ascenso no parece ser
objeto de anlise constante fora do mbito especializado. O Presidente da Repblica , na democracia brasileira,
visto como lder. Sua influncia sobre o legislativo, realizada de maneira legal e sem uma retirada definitiva de
capacidades, um fato j ordinrio.
As interaes entre Poder Executivo e Judicirio so grandes nesse novo quadro, decises
jurisprudenciais com efeitos sobre os Direitos Sociais normalmente envolvem a prestao de servios pblicos,
grande parte sob responsabilidade do executivo. Como o Poder Executivo tambm responsvel por elaborar a
maioria das leis, tambm ele um direto afetado pela atuao do judicirio.
Conforme o judicirio concretize direitos dos cidados e o Supremo Tribunal Federal realize o controle
de constitucionalidade, o Poder Executivo ser diariamente envolvido nas decises. Apesar da intensidade no
contato, os conflitos que emergem so resolvidos normalmente pelas vias judiciais. A cultura de o executivo
obedecer as decises judiciais ou, pelo menos, aceitar se submeter aos mtodos de constrio evita o
surgimento de problemas institucionais maiores.
Por fim, a indicao de membros do Supremo Tribunal Federal responsabilidade do presidente, isso
faz com que a suprema corte concorde com muitas polticas governamentais. Grande parte dos indicados corte
foram Advogados-Gerais da Unio54. E, no mnimo, supe-se que todos tm perfis analisados e aceitos pelo
governo.
PODER LEGISLATIVO
Outorga Consciente de Responsabilidades
O Poder Legislativo tem tido um papel menos significativo nas escolhas da sociedade nos ltimos anos.
Esse um sinal que, no entanto, no pode ser confundido com um movimento de perda definitiva de importncia
ou posio institucional. Parte dos motivos se d por uma outorga consciente de responsabilidades. O legislativo
continua exercendo papeis fundamentais, realiza a discusso de algumas das leis mais importantes, exerce a
fiscalizao poltica, mas parece estar deixando vrios outros assuntos aos outros dois poderes.
CAREY e SHUGART ressaltam que a entrega de competncias do legislativo ao Poder Executivo
normalmente ocorre com a mitigao da capacidade de prejudicar objetivos do poder legislativo a entrega se
54
BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). Estudos Avanados, So
Paulo, v. 18, n. 51, p. 127-150, ago. 2004, p. 50.
549
Quaestio Iuris

daria em uma situao aceita pelos membros do Congresso55. O raciocnio possivelmente tambm vale para o
judicirio no caso brasileiro. Diversas expanses do judicirio foram feitas pelo legislativo, mas a entrega
condicional demonstrvel pela constncia com que o legislativo aprovou Emendas Constitucionais quando
discordou da jurisprudncia emanada pelo Supremo Tribunal Federal. O legislativo se mantm capaz. VEDEL e
FAVOREAU, segundo OLIVEIRA, fundamentam nessa latente possibilidade de superao das decises dos
Tribunais Constitucionais um fundamento de legitimidade do controle de constitucionalidade to amplo56. Esse
fundamento est no fato de o legislativo continuar mantendo sua competncia de legislar aps o controle de
constitucionalidade. O novo sistema em expanso prev o aumento de proeminncia do judicirio, mas em um
cenrio controlvel pelo legislativo.
preciso considerar posio de que a inatividade no uma perda de poder to extensa quanto pode
parecer ao se visualizar as taxas de dominncia e sucesso. A falta de atividade do legislativo pode se dar pela soma
da convenincia poltica de deixar os tpicos complexos a terceiros aliada conscincia de que se o rumo dos
acontecimentos afrontar diretamente a concepo dominante no Congresso, os meios normativos para fazer valer
sua vontade continuam disponveis.
VIANNA, BURGOS e SALLES podem ter observado um aspecto importante dessa linha de
argumentao quando afirmam que houve a deciso de colocar juzes aplicando polticas pblicas por parte do
legislativo:
Os polticos, diante da perda de eficcia e de abrangncia dos mecanismos prprios ao
welfare, e igualmente conscientes da distncia, nas democracias contemporneas, entre
representantes e representados, passam a estimular, pela via da legislao, os canais da
representao funcional. Por meio de suas iniciativas, a Justia se torna capilar, avizinhandose da populao com a criao de juizados de pequenas causas, mais geis e menos
burocratizados. A institucionalizao das class actions generaliza-se, instalando o juiz, por
provocao de agncias da sociedade civil, no lugar estratgico das tomadas de deciso em
matria de polticas pblicas, e a malha protetora do judicirio amplia-se mais ainda com a
legislao dos direitos do consumidor57.
Ao legislativo, sem interferncia de outros poderes58, cabe o poder constituinte derivado reformador, como
tambm a possibilidade de derrubar o veto presidencial. Apontar uma diminuio institucional desse poder no
uma indicao de perda de suas capacidades, apenas alterao no patamar de atividade. Dificilmente, no entanto,
55
56
OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de. Estado Democrtico de Direito e Correo Legislativa da Jurisprudncia. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, vol. 73, p. 160-178, out. 2010, p. 164.
57
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da poltica.
Tempo Social, So Paulo, vol.19, n.2, p. 39-85, nov. 2007, p. 41.
58 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio de 05 de outubro de 1988, artigo 60,
1 e 2.
550
Quaestio Iuris

essa conjuntura positiva para a sociedade, pois no legislativo que se encontra o maior grau de legitimidade e de
representao de grupos.
Perda de legitimidade
Diversos fatores esto sendo combinados para compreender a diminuio de atuao do Poder
Legislativo no Brasil, a existncia de uma outorga consciente de responsabilidades um deles. Apesar dessa
entrega, na combinao complexa de fatores, h que se considerar tambm que parte da falta de atuao foge
vontade do legislativo. Ela pode se relacionar insatisfao popular com o legislativo brasileiro.
A descrena na poltica um elemento constantemente citado e visvel empiricamente. Sua ocorrncia
apontada em pesquisas como a do IBGE, que em 2012 concluiu que as duas instituies com ndice de Confiana
Social mais baixos do Brasil so os partidos polticos, com 31% e o Congresso Nacional, com 35%. Esse patamar
de confiana foi constante nos ltimos anos, assim como o contraste com Governo Federal, ou o Poder Judicirio,
ambos com 53%59 de confiana. Enquanto os partidos e o congresso esto nas posies mais baixas, o executivo e
judicirio se mantm ocupando posies de escala intermediria. A populao confia menos no legislativo do que
no executivo ou judicirio.
O Congresso Nacional enfrenta escndalos relacionados corrupo, abuso de prerrogativas, vantagens
pessoais, recursos utilizados por parlamentares. Os partidos so vistos frequentemente como desprovidos de
programas e prontos para formarem alianas com rivais60. Recentemente, at mesmo a afirmao de que os
partidos perderam sua ideologia se tornaram comuns na imprensa. A percepo no confirmada por pesquisas
de anlise dos votos dos parlamentares, que conseguiram com sucesso traar o perfil de votao de deputados e
senadores em funo dos partidos a que pertencem61.
A falta de crena na poltica pode levar menor atuao do legislativo, ainda que faltem dados para
demonstrar essa possibilidade. H menos presso da sociedade sobre ele, diminuindo as demandas e os
interessados em participar ativamente como representantes. A sociedade busca outros meios institucionais,
especialmente o judicirio, que tem aumentado suas atividades e adentrado em questes que antes cabiam ao
legislativo. Nesse ambiente, grupos sociais interessados e organizados para a participao no parlamento podem
angariar uma influncia desproporcional sua representatividade, agravando a desconfiana e afastando ainda
mais a sociedade em geral do legislativo.
59
Instituto Brasileiro de Opinio e Estatstica. IBOPE Inteligncia. ICS - ndice de Confiana Social. Disponvel em:
<http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/Documents/ICS_portugues_.pdf>. Acessado em: 21 jan. 2014, p. 10.
60
Ver, por exemplo, CASSEB, Paulo Adib Casseb. Legislativo X Judicirio. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So
Paulo, vol. 3, p. 79-97, jan. 1999.
61
44, p. 81-106, 1988, p. 95.
551
Quaestio Iuris

O aspecto positivo das dificuldades apresentadas que a necessidade de uma reforma poltica continua
um tema central para a sociedade. Evidncia disso so as reivindicaes nesse sentido ocorridas em junho de
201362, em meio a manifestaes que chegaram a mobilizar mais de 3% da populao do pas em um nico dia63 e
tiveram amplo apoio social (84% de aprovao)64.
A falta de legitimidade tambm pode ser associada judicializao de demandas no Brasil. O refgio na
esfera judiciria e falta de expectativas sobre a poltica pode atuar como incentivo busca da resoluo individual
dos problemas atravs do recurso ao judicirio.
O Processo Legislativo
O processo de criao de leis outro elemento institucional para se compreender a diminuio de
atuao do Poder Legislativo. Qual lei ser pauta de discusso, o momento, as condies sobre as quais ela ser
realizada, o papel das lideranas partidrias, os pedidos de urgncia, comisses especializadas, fizeram PEREIRA e
MUELLER concluir: O fato mais marcante do Congresso brasileiro so os extensos poderes legislativos do
Executivo. O aspecto procedimental da atuao legislativa reflete a conjuntura poltica e institucional, favorece o
Poder Executivo e enfraquece o Congresso.
Os perodos democrticos anteriores parecem no ter convivido com uma conjuntura procedimental
com efeitos to profundos sobre as decises dos parlamentares.
O primeiro aspecto a competncia exclusiva do Presidente para apresentar a propostas de plano
plurianual, de lei de diretrizes oramentrias e de oramento, previstas no artigo 84, XXIII. A possibilidade de
emendas, amplamente exercida por parte dos parlamentares, no obsta o fato de essa ser uma prerrogativa
importante em sentido procedimental. A escolha influencia sobre tempo tido pelos membros do Congresso para
a apreciao e o momento de apresentao tem grande influncia sobre a aprovao do projeto, diminuindo a
capacidade de o legislativo intervir no uso dos recursos pblicos.
O pedido de urgncia outra norma constitucional que permite certa conduo na produo legislativa.
O artigo 64, 1 a 3, estabelece a possibilidade do pedido pelo Presidente, estabelecendo-se o prazo de quarenta
e cinco dias para a apreciao do projeto apresentado. No cumprido, ocorre o sobrestamento de todas as demais
deliberaes at que a proposta seja apreciada. O prazo para a apresentao de apreciao das emendas do
62
Ibope diz que 85% da populao favorvel reforma poltica. Disponvel em: <http://noticias.r7.com/brasil/ibope-diz-que-85da-populacao-e-favoravel-a-reforma-politica-06082013>. Acesso em: 14 jan. 2014.
63
Protestos pelo pas tm 1,25 milho de pessoas, um morto e confrontos. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/06/protestos-pelo-pais-tem-125-milhao-de-pessoas-um-morto-e-confrontos.html>.
Acesso em: 14 jan. 2014.
64
Manifestaes agradam a 84% dos brasileiros, diz pesquisa Ibope. Disponvel em: <http://noticias.r7.com/brasil/manifestacoesagradam-a-84-dos-brasileiros-diz-pesquisa-ibope-06082013>. Acesso em: 14 Jan. 2014.
552
Quaestio Iuris

Senado fica diminudo para dez dias. Esse controle serve a uma srie de conjunturas que podem implicar na
facilidade de aprovao de leis. Em especial, o resultado dessa norma sentido sobre as comisses especiais, que se
veem limitadas ou at impedidas de estudarem os impactos das medidas para se posicionarem.
As Medidas Provisrias, previstas no artigo 62 da Constituio, j foram um dos principais palcos de
crticas e discusses ao Poder Legislativo. Atravs da Emenda 32, em 2001, a impossibilidade de suas reedies, o
impacto de sua utilizao diminuiu. Enquanto elas podiam ser reeditadas valeram os alertas como os de
BONAVIDES: Os malefcios dessas Medidas Provisrias, durante muito tempo, fizeram do Executivo o mais
poderoso legislador do Pas constitucional. No governo Collor, 30,3% de todos os projetos de lei enviados para o
Congresso haviam sido na forma de Emenda Provisrias; no de Fernando Henrique Cardoso, esse nmero subiu
para impressionantes 47,6%.
Atualmente, as Medidas Provisrias j no causam um impacto to relevante sobre o ordenamento, mas
elas ainda so utilizadas e servem como estratgia de influncia sobre o processo legislativo. Com a medida, o
Executivo altera a situao jurdica antes de submeter ela apreciao do Congresso. Dependendo do contedo,
essa vigncia prvia pode criar uma maior dificuldade de rejeio. O prprio raciocnio sobre a aprovao outro:
no se decide a convenincia de incluir uma norma no ordenamento, mas os efeitos jurdicos, polticos e sociais
que surgiro da retirada de vigncia dela. Esses efeitos podem recair facilmente sobre a pessoa dos parlamentares
que articularem sua rejeio se a norma envolver temas socialmente delicados.
Por fim, a colaborao dos lderes partidrios exerce influncia relevante, especialmente em votaes em
que seu voto vale pelo dos seus correligionrios. Sua competncia na indicao e alterao dos membros das
comisses tambm podem ser utilizadas para assegurar que deputados sejam influentes ou possam se retirar
dependendo do projeto sendo analisado. Muitas vezes, no h votao no plenrio: as comisses definem a
aprovao de uma lei. A ferramenta utilizada na resoluo de diversas questes controversas, deixadas a cargo
das mesas diretoras, nas quais dominam os partidos com mais membros. Ao final, a existncia da coalizo e a
grande capacidade de concentrao de poder nos lderes tem o efeito de aproximar o legislativo e o executivo,
diminuindo a possibilidade de divergncias pelos partidos minoritrios.
Em concluso, o deslocamento do poder de legislar para o Presidente da Repblica reforado
procedimentalmente e isso retira poder poltica do legislativo brasileiro.
Consideraes sobre a posio institucional do Poder Legislativo
O Poder Legislativo atua menos no Brasil do que fez em outros perodos democrticos. O quadro
gerado por um conjunto de fatores que no implicam em riscos definitivos de perda de sua posio institucional,
mas geram diversos outros efeitos na maneira como o Estado atua. Essa modificao institucional veio
553
Quaestio Iuris

acompanhada pelo aumento de atividade dos outros dois poderes, uma decorrncia esperada, pois h
manuteno das funes estatais a serem cumpridas. A realocao de competncias em outros poderes alterou o
funcionamento e aumentou a atividade de outras instituies, que se viram com novas responsabilidades.
Parte da realidade descrita est retratada na Constituio, principalmente a da relao formal entre Poder
Executivo e Legislativo. Outra parte est sendo construda na jurisprudncia dos tribunais e nas relaes dirias
entre os poderes. A realidade institucional brasileira no foi imune passagem do tempo. Os poderes parecem ter
assumido papeis novos, procurando atender melhor s demandas de uma sociedade ainda desigual e com cultura
poltica aqum do necessrio. Na medida em que o Poder Legislativo diminuiu sua atuao, outros poderes
tomaram seu lugar. Essa alterao traz consequncias. Uma das mais claras a dificuldade e desigualdade na
criao de polticas pblicas. Se ter prestaes estatais depender de acesso ao poder judicirio, haver falta de
uniformidade e injustias constantes. O acesso ao rgo em condies de defesa ampla e qualificada possvel
para poucos apesar do grande avano das defensorias pblicas no perodo.
O panorama institucional do legislativo de permanncia como poder com as maiores prerrogativas,
mas que faz uso cada vez menor da sua atribuio principal de guiar a sociedade. Nesse ambiente o Poder
Executivo se tornou mais capaz de criar leis e o judicirio se expandiu enormemente ocupando na forma de casos
judiciais o que deveriam ser polticas pblicas discutidas e refletidas.
CONCLUSO
Buscar uma resposta s questes do ativismo judicial, do aumento da judicializao de demandas e
ampliao do controle de Constitucionalidade exige abordagens multifacetadas, ligadas filosofia, histria, poltica
e aos diversos ramos de estudo do Direito. Pode-se concluir que o Poder Legislativo modificou sua atuao e isso
alterou o quadro institucional brasileiro. Outros poderes e rgos supriram as funes antes exercidas, mas essa
substituio no ocorreu com a simples alterao de autoria das decises, ela veio acompanhada de alteraes
substanciais da forma como se do as atuaes e a interao entre os poderes.
Os dados da pesquisa permitem concluir que o Poder Judicirio tem uma atividade maior, suas
competncias foram ampliadas pela Constituio, ele passou a ter uma estrutura mais ampla e novas correntes de
pensamento hermenutico tem fundamentado uma atuao crescente. O Poder Executivo tinha poderes bastante
acentuados historicamente e continuou a possu-los, mas essa realidade normativa se expandiu tambm para o
processo legislativo, apresentando um quadro de tamanha influncia presidencial que h semelhana at com um
sistema parlamentar em termos de dominncia e sucesso na proposta de leis. O legislativo o poder que diminuiu
sua atuao, as competncias no foram retiradas e no parece haver essa possibilidade, mas mais assuntos
passaram a ser resolvidos pelos outros poderes.
554
Quaestio Iuris

desfavorvel democracia que o legislativo atue menos. A eficincia, a segurana jurdica, a igualdade e
a legitimidade das prestaes estatais seriam favorecidas se as decises sociais e de polticas pblicas fossem feitas
por ele. Ao Poder Legislativo cabe tomar as grandes decises de um Estado. Todo o quadro institucional funciona
com menos chance de alcanar os objetivos traados na Constituio quando as interaes institucionais
resultam na diminuio da atividade legislativa. A mesma concluso ocorreria se o quadro institucional implicasse
em menor atuao do judicirio ou do executivo em suas funes tpicas.
Portanto, de um ponto de vista institucional, o excesso de atuao dos outros poderes ocorre em funo
da atuao do Poder Legislativo ser inferior necessria. O Poder Judicirio, em especial, se fortaleceu nesse
ambiente, cumprindo no limite de suas capacidades as novas demandas apesar disso, problemas importantes se
instalaram na criao de polticas pblicas.
LEGISLATIVE BRANCH AND JUDICIAL ACTIVISM: INSTITUTIONAL FACTORS

WITH INFLUENCE OVER THE SEPARATION OS POWERS IN BRAZIL
Abstract
After the Brazilian Constitution of 1988 there was a significant increase in activity of the Judiciary Branch in Brazil.
This paper aims to present factors that led the judiciary to occupy broader roles related to public policies creation.
The comprehension of the factors indicates that the Executive and the Judiciary had its powers increased in the
period, while the Legislature seems to have taken a less prominent role, setting up an institutional reorganization
not foreseen in the Brazilian Constitution. We analyze each of the three powers in a different section, searching for
relevant factors that help to understand the phenomenon and the interaction of powers in Brazil.
Keywords: Judicial Activism. Judicialization of Politics. Separation of Powers. Judiciary Branch. Constitutional
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Trabalho enviado em 08 de abril de 2014.

Aceito em 22 de julho de 2014.
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Poder Legislativo e Ativismo Judicial: Fatores Institucionais Que Influem Na Separação Dos Poderes No Brasil

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Quaestio Iuris

vol.07, n. 02, Rio de Janeiro, 2014. pp. 533-564