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TECNICAMENTE, A PRIMEIRA CONSTITUIO DO BRASIL

TECHNICALLY, THE FIRST CONSTITUTION OF BRAZIL


Wagner Silveira FELONIUK

Resumo: Artigo propondo o reconhecimento das Bases da Constituio da Monarquia


Portuguesa como a primeira norma a viger no Brasil como Constituio. O texto portugus
vigeu a partir de 9 de maro de 1821 no Brasil. A norma se proclama Constituio, tem
declarao de direitos, separao de poderes, foi outorgada pelo detentor da soberania (no
sistema do antigo regime) e, portanto, tem todos os requisitos para ser, ainda que apenas
tecnicamente, a primeira Constituio em territrio brasileiro. realizado estudo histrico do
contexto da norma, tanto para apresentar seu contedo liberal quanto para verificar dados que
indiquem sua efetiva vigncia no Brasil. Tambm se apresenta o contedo da norma para aferir
a real ligao dela com o pensamento poltico que se desenvolvia na Europa e Amrica do
Norte.
Palavras-chave: Bases da Constituio da Monarquia Portuguesa; Constitucionalismo;
Portugal; Brasil; Histria do Direito.
Abstract: Paper proposing the recognition of the Bases of the Constitution of the Portuguese
Monarchy as the first rule into effect in Brazil as Constitution. The Portuguese text was put into
effect in March 9, 1821 in Brazil. The rule proclaims itself a Constitution, it has a bill of rights,
separation of powers, and it was imposed by the sovereign holder (in the old regime system) and
therefore has all the requirements to be, even if only technically, the first constitution in
Brazilian territory. It is conducted a historical study of the context of the rule, both to present its
liberal content and to verify data indicating their effectiveness in Brazil. It is also presented the
contents of the rule to measure its the actual link with the political thought that was being
developed in Europe and North America.
Keywords: Bases of the Constitution of the Portuguese Monarchy; Constitucionalism; Portugal;
Brazil; Legal History.

Introduo
O estudo de temas do Direito Constitucional e da Histria do Direito em
conjunto podem ajudar a definir alguns momentos importantes do desenvolvimento
poltico de um pas. Um deles saber quando uma Constituio vigeu. Ao fazer esse
estudo sobre o Brasil, no se pretende diminuir a importncia da Constituio Imperial
de 1824, o primeiro texto elaborado no pas e com uma importncia social profunda.
Este estudo busca verificar se antes da norma imperial, outra norma do mesmo perodo,

Doutorado em Direito Constitucional com bolsa CAPES (2013-), Mestrado Acadmico com bolsa
CNPQ (2012), Especializao em Direito do Estado (2011) e Graduao com Lurea Acadmica em
Cincias Jurdicas e Sociais (2006-2010) na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS.
Professor das ps-graduaes da Verbo Jurdico e de Advocacia de Estado e Direito Pblico da UFRGS.
Editor-Executivo e Responsvel Acadmico da Revista Cadernos do Programa de Ps-Graduao
PPGDir./UFRGS (2012-) e Membro do Corpo Editorial da Revista E-Civitas (2014-). Pesquisador dos
Grupos de Pesquisa CAPES: A Revoluo Federalista e o Iderio Parlamentarista (2014-), Clssicos do
Direito do Estado (2014-) e Direito e Filosofia (2012-). E-mail: wagner.feloniuk@gmail.com.
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as Bases da Constituio da Monarquia Portuguesa, no foram a primeira Constituio a


ter uma breve vigncia no Brasil, de 9 de maro de 1821 at a independncia. Essa
norma portuguesa pode ter entrado em vigncia no Brasil caso possua todas as
caractersticas necessrias para essa afirmao ser feita.
Utilizando-se metodologia dedutiva e autores de Direito Constitucional, o
primeiro passo do trabalho ser dividir o uso da palavra Constituio em trs grandes
fases o uso dela como conjunto de elementos, o uso liberal no perodo moderno e o
conceito atual do termo. Verificados esses usos, se adentrar no estudo das Bases da
Constituio da Monarquia Portuguesa verificando-se ela como possvel norma da
segunda fase da palavra.
O objetivo analisar as Bases e verificar se ela tem os contedos que em seu
perodo seriam necessrios para ser chamada de Constituio. A diviso de poderes e a
declarao de direitos so os dois principais elementos a serem verificados nesse
sentido. Caso a anlise normativa permita concluir que o texto tem esses elementos, se
poder passar a anlise final se a norma vigeu no Brasil, e se isso foi uma vigncia
apenas formal ou se houve efeitos efetivos desse ato.
A anlise da vigncia bastante dependente da histria e dos acontecimentos
polticos que marcaram o Brasil nos anos 1820. Nesses momentos, autores de histria e
histria do Direito so utilizados para estabelecer os quadros essenciais caracterizao
visada. Quando possvel, ser feito o acesso a fontes primrias e a disponibilizao das
passagens mais importantes para fundamentar os posicionamentos adotados.
Constituio diferentes significados

A palavra Constituio foi utilizada para denominar fenmenos muito diversos


ao longo do desenvolvimento poltico ocidental. Para fins metodolgicos, importa
dividir o uso da palavra em trs fases quando se analisa um texto normativo do incio do
perodo das constituies escritas.
A primeira fase remete ao uso que a palavra constituio (inicial em minsculo
no portugus) teve desde a poca da Grcia Antiga, com Plato (MCILWAIN, 2008, p.
8) e seguiu at a modernidade, no sculo XVIII. Um autor que utiliza o termo
constituio nesse sentido aqui apresentado Lord Visconde Bolingbroke, em famosa
passagem escrita em uma carta no ano de 1733:

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By constitution we mean, whenever we speak with propriety and


exactness, that assemblage of laws, institutions and customs, derived
from certain fixed principles of reason, directed to certain fixed
objects of public good, that compose the general system, according to
which the community hath agreed to be governed1 (BOLINGBROKE,
1841, p. 88).

Constituio era conjunto de elementos que compunham as comunidades


polticas leis, costumes, tradies, crenas, instituies. Esse conceito englobava
elementos polticos, jurdicos e culturais. o sentido de Montesquieu, no Esprito das
Leis, quando descreve a separao dos poderes no Livro XI, Captulo VI, intitulado
Constituio do Governo da Inglaterra. A palavra utilizada para descrever o
funcionamento do governo ingls como um todo. No havia a separao de um sentido
jurdico especfico para a palavra, ela no era uma norma com caractersticas
especficas. Na fase inicial, o ordenamento jurdico era uma parte da constituio no
o que ocorre hoje, quando a Constituio a norma de mais alta hierarquia dentro do
ordenamento jurdico.
Houve breves perodos de democracia no mundo antigo, caracterizados pela
liberdade de elaborao e aplicao das leis por parte de uma parcela pequena da
populao, mas sem o desenvolvimento de direitos que limitassem a atuao poltica e
jurdica. Salvo durante essas excees, a maior parte da humanidade viveu sob o mando
forado de poucos durante a maior parte da histria. Durante todo esse perodo, ao
contrrio do que ocorreria na modernidade, a expresso constituio no foi utilizada
como um dos elementos de protesto pela busca de liberdade pessoal e poltica. As
constituies no eram um elemento tipicamente utilizado para conter atos dos
governantes. Especialmente at o final da Idade Mdia, o constitucionalismo no havia
conseguido limitar os prncipes, a irresignao s poderia ocorrer nos momentos de
revoluo (MCILWAIN, 2008, p. 55). Os maiores expoentes do pensamento poltico,
como Maquiavel e Hobbes, sequer lutaram para limitar o soberano, pelo contrrio,
lutavam por ter unidade poltica, mesmo que arbitrria, pondo fim a situaes polticas
que poderiam ser ainda mais graves (VILE, 1998, p. 5).
Essa primeira fase faz uso do termo em um sentido existente at hoje, o de
elementos que constituem. No entanto, a partir do sculo XVII se desenvolvem
pensamentos polticos que iriam criar um novo sentido para a palavra, mais especfico,
se referindo a determinadas normas, de hierarquia mais alta e com determinadas
caractersticas especiais.

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A precursora da limitao poltica dos monarcas foi a Inglaterra. Ali foi dado
incio ao segundo perodo do constitucionalismo. A alterao se d com a Revoluo
Puritana a partir de 1625 e a transformao de uma monarquia do antigo regime em uma
monarquia limitada (LOEWENSTEIN, 1965, p. 132). Carlos I estabeleceu uma poltica
menos liberal que seus antecessores e acabou por gerar uma srie de revoltas que
culminariam na vitria do exrcito dos parlamentares em 1649, na sua decapitao e a
ditadura de Oliver Cromwell. Nesse perodo surgem as primeiras normas voltadas a
limitar o poder real com as caractersticas liberais que influenciariam os textos das
futuras constituies do sculo XVIII, a Agreement of the People de 1649 e a
Instruments of Government de 1654.
O uso da palavra constituio no se alterou pela inovao das ideias na
Inglaterra e por isso as normas de maior hierarquia no pas no receberam esse nome to
logo surgem os movimentos liberais ingleses 2. Apesar do protagonismo pragmtico
ingls, ideia dos filsofos e teorias franceses, que daria incio ao uso da palavra
Constituio na segunda fase, quase um sculo mais tarde, na sua prpria vertente de
limitao do poder real.
A constituio (ainda no sentido da primeira fase) seria escrita, concretizada
dentro de ideias liberais e de contrato social assim surgiria a Constituio, a segunda
fase do uso da palavra. Um relevante exemplo desse perodo de transio seria a
Constituio da Crsega, escrita por Jean-Jacques Rousseau em 1755, um texto quase
literrio, com caractersticas das constituies modernas, mas comentrios tpicos dos
tratados polticos. O uso da palavra Constituio foi consolidado definitivamente na
Amrica trs dcadas depois. A origem material, especialmente nos Estados Unidos,
est no constitucionalismo ingls do sculo anterior, mas isso no retira o protagonismo
dos franceses na idealizao do novo uso.
Em obra sobre sua viagem Frana realizada em 1787 e publicada em 1792, o
ingls Arthur Young ainda se surpreende com o novo uso da palavra. Apesar de viver
na Inglaterra, local onde os efeitos prticos buscados em uma Constituio liberal j
eram sentidos, ele escreve jocosamente que Constituio is a new term they have
adopted; and which they use as if a constitution was a pudding to be made by a
receipt3, conforme traz McIlwain (2008, p. 6).
A alterao do significado da palavra surgiu pelo avano poltico em prol da
liberdade. fundamental compreender o papel das lutas polticas porque ele
determinar o segundo significado da palavra, afastando ela da simples ideia de

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elementos que constituem e trazendo para uma norma que defendesse um pensamento
poltico especfico do perodo moderno o liberalismo.
A palavra Constituio passava a significar um texto escrito4 com caractersticas
especficas e voltadas a limitar o poder estatal. A construo feita principalmente com
a separao de poderes e com a criao de garantias contra a atuao estatal. Agora as
constituies passavam a ter um papel especfico, a busca pela limitao do poder. As
intenes da segunda fase podem ser explicadas nas palavras de um dos maiores
expoentes da poltica ocidental e defensor da primeira Constituio com esse sentido,
Alexander Hamilton:
Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the
man must be connected with the constitutional rights of the place.
It may be a reflection on human nature, that sush devices should be
necessary to control the abuses of government. But what is
government itself, but the greatest of all reflections on human nature?
If men were angels, no government would be necessary. If angels
were to govern men, neither external nor internal controls on
government would be necessary. In framing a government, which is to
be administered by men over men, the great difficulty lies in this: You
must first enable the government to control the governed; and in the
next place, oblige it to control itself. A dependence on the people is,
no doubt, the primary control on the government; but experience has
taught mankind the necessity of auxiliary precautions. 5
(HAMILTON; MADISON; JAY, 1802, p. 27-28, grifo nosso).

A precauo auxiliar a que se refere Hamilton uma Constituio escrita que


limite poderes e declare direitos. A separao de poderes, para Vile, est ao lado da
representao como um dos maiores pilares da poltica ocidental, so os dois apoios
necessrios para que possam haver sistemas de governo chamados de constitucionais
(VILE, 1998, p. 2). Somando-se aos pilares, as declaraes de direitos seriam a proteo
vertical contra a atuao do governo e outro impulso de grande importncia para que
nos ltimos trs sculos tenham havido tantas alteraes que aumentaram a liberdade e
a igualdade nas sociedades polticas ocidentais.
Karl Loewenstein resume, em texto que no merece interpretao, as
caractersticas das constituies da fase liberal do significado da palavra Constituio
na segunda fase. O constitucionalismo de segunda fase, iniciado no sculo XVII havia
dado incio ao movimento; as ideias francesas e o desenvolvimento poltico das colnias
norte-americanas concretizaram o uso da palavra Constituio nos seguintes termos:
These functional principles did not spring to life like Minerva from
Jupiter's head; they evolved slowly, by trial and error. But,after the
vast experimentation of the English, American, and French
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revolutions, constitutional experience reached the stage where there


could be agreement on certain minimum requirements of any
formalized constitutional order.
The following elements are considered the irreducible minimum: (1)
There should be a differentiation of the various state functions and
their assignment to different state organs or power holders, to
avoid concentration of power in the hands of a single autocratic
power holder. (2) There should be a planned mechanism for the cooperation of the several power holders. These arrangementsthe
"checks and balances" familiar to American and French
constitutional theoryimply the sharing and, being shared, the
limitations of the exercise of political power. (3) There should be a
mechanism, likewise planned in advance, for avoiding deadlocks
between the several autonomous power holders to prevent one
among them, when the constitutionally required co-operation of
the others is not forthcoming, from solving the impasse on his own
terms and, thereby, subjecting the power process to autocratic
direction. When, under the impact of the democratic ideology of
popular sovereignty, constitutionalism had reached the point where
the role of the ultimate arbiter of conflicts between the instituted
power holders wasassigned to the sovereign electorate, the original
concept of liberal constitutionalism had been perfected as democratic
constitutionalism. (4) There should be a method, also planned in
advance, for peaceably adjusting the fundamental order to changing
sociopolitical conditions - the rational method of constitutional
amendment - in order to avoid the resort to illegality, violence, and
revolution. (5) Finally, and this occurred at an early date in the
evolution of constitutionalism and indicates its specific liberal telos,
the fundamental law should also contain the explicit recognition of
certain areas of individual self-determination - the individual rights
and fundamental libertiesand their protection against encroachment
by any and all power holders. Next to the principle of shared and,
therefore, limited power these areas inaccessible to political
power,have become the core of the substantive constitution 6
(LOEWENSTEIN, 1965, p. 127, grifo nosso).

Durante a segunda fase, no h uma distino clara entre o papel poltico e o


papel jurdico de uma Constituio, mas surge a ligao da palavra com uma norma de
hierarquia superior s demais. As maiores preocupaes durante esse perodo de
transio do exerccio da soberania eram polticas e isso o que permite que
Loewenstein escreva que h um telos liberal nas constituies essa a parte mais
poltica delas, desnecessria para organizar o Estado formalmente, mas essencial para o
desenvolvimento do perodo.
na segunda fase da palavra Constituio que foram escritas as Bases da
Constituio da Monarquia Portuguesa. Foi com o modelo liberal que os franceses e
espanhis criaram suas normas constitucionais e inspiraram os deputados portugueses
que elaboraram seu texto pouco tempo depois. O nome Constituio estava carregado
desse sentido valorativo liberal. O uso do termo Constituio foi intencional, expresso,
planejado pelos legisladores. O juramento dos deputados das Cortes Portuguesas fora o
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de criar um texto ainda mais liberal que o espanhol, como fica demonstrado nos dirios
da seo legislativa nmero 21, com ata de 23 de fevereiro de 1821 (PORTUGAL,
1821).
A segunda fase o momento no qual a aura de luta poltica da palavra
Constituio atinge seu auge. Com o tempo, a criao de normas supremas com o nome
Constituio se espalha e se torna hegemnica no mundo, inclusive no Oriental. Essa
expanso, no entanto, tambm fez com que um uso poltico to especfico fosse dando
lugar a uma palavra com sentido desligado de ideias especficas.
A terceira fase, a atual, trazida por uma conjuno de fatores. Nela a palavra
Constituio perde a maior parte de sua ligao com o liberalismo e se torna um
conceito utilizado pela doutrina do Direito em sentido mais tcnico e mais inclusivo
utilizando-o mesmo quando sequer h um regime democrtico. Os motivos responsveis
pela transio nova fase tambm so os que explicam o conceito atual da palavra.
O primeiro motivo para a entrada na terceira fase o uso da palavra Constituio
para fins diversos daquele planejado pelos liberais. Antes da primeira Constituio da
Frana, ainda em maro de 1791, entraria em vigor a Constituio da Polnia,
utilizando o nome dos novos tempos Konstytucja , mas estabelecendo um sistema
tpico do antigo regime (POLNIA, 1791). Essa uma realidade que se iniciou no
sculo XVIII e continua ocorrendo rotineiramente at os dias atuais os mais diversos
Estados passaram a ter constituies. Mesmo os totalitarismos do sculo XX prestam
seu tributo a essa realidade, nenhum deles deixou de ter uma. Como aponta Bobbio, o
contedo liberal das constituies foi contestado inclusive quando o termo foi utilizado
na criao de sistemas essencialmente diferentes do liberal como no caso dos Estados
soviticos (1998, p. 258).
A superao do uso da palavra Constituio em seu sentido fortemente liberal se
deu ento, em parte, pela conjuntura poltica cada vez mais a palavra foi utilizada para
outras finalidades em pases com outras realidades polticas.
Na viso de importantes autores contemporneos, o atual sentido da palavra
Constituio tambm o resultado do avano da Cincia Poltica e do Direito no
sentido de depurar o conceito (BOBBIO, 1998, p. 247). Concordando, Louis Favoreu et
al (2012, p. 58) atribuem a definio moderna de Constituio a Hans Kelsen, a
membros da Escola da Viena e, mais recentemente, a autores como Hart e aos trabalhos
das escolas realistas norte-americana e escandinava. Favoreau entende que atualmente
existe a busca por uma epistemologia rigorosa na construo dos conceitos,
influenciadas pela intensificao formalismo lgico e empirismo crtico. Construram-se
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conceitos neutros de valor ou que mostrem a necessidade de valores sem os definir a


finalidade liberal foi retirada do conceito, ainda que suas contribuies permaneam na
maior parte das normas atuais. Constituio passou a ser, na maior parte dos pases, a
norma de hierarquia suprema, defendida tribunais especiais, alterada com dificuldade
extraordinria e que trata de certos assuntos essenciais vida poltica e relao entre
as pessoas e o Estado.
Utilizando a autorizada doutrina de Konrad Hesse7, considera-se a palavra como
atualmente tendo o seguinte significado:

Constituio a ordem jurdica fundamental da Comunidade. Ela fixa


os princpios diretos com relao aos quais deve-se produzir a unidade
poltica e assumir as tarefas do Estado. Contm os procedimentos para
resolver os conflitos no seio da Comunidade. Regula a organizao e o
procedimento de produo da unidade poltica e de atuao estatal.
Cria as bases e determina os princpios da ordem jurdica em seu
conjunto. Nisso tudo, a Constituio o plano estrutural bsico,
orientado por determinados princpios que do sentido conformao
jurdica de uma Comunidade (HESSE, 2009. 86).

As diferenas para a segunda fase so notveis em dois aspectos. O menos


relevante a preocupao com a separao de poderes agora que a soberania emana
do povo nos pases democrticos em um ambiente de maior estabilidade e houve
notveis avanos institucionais, o tema continua sendo fundamental, mas menos
abordado. O mais relevante a declarao de direitos fundamentais de natureza liberal,
que agora no faz parte da definio. Esse outro fator na alterao de sentido do
termo.
Nos Estados democrticos, o surgimento de um Estado interventor ainda outro
motivo que auxiliou no movimento de generalizao do termo Constituio. Desde os
partidos de trabalhadores do sculo XIX na Europa, as constituies de muitos pases
avanaram em ritmos diferentes na direo de maior atuao estatal na busca por bemestar social. Parte dessas atuaes estatais so incompatveis com ideias liberais
clssicas como exemplos extremos, cita-se as duas constituies socialistas do Mxico
em 1917 e da Alemanha de 1919. Nos Estados Unidos, por outro lado, a manuteno do
texto original at os dias atuais fez com que ele seja um dos textos mais liberais em
vigncia. Esse avano pouco concateno de contedo somado manuteno do nome
Constituio em qualquer dos casos tambm contribuiu para que o termo cada vez
menos pudesse ter seu sentido unvoco inicial.

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Os direitos liberais de igualdade formal e limitao do Estado se integraram


tradio dos pases ocidentais, e atualmente tambm h expectativa de direitos oriundos
da interveno do Estado. Os objetos de proteo se ampliaram. Os direitos
fundamentais ainda servem para a proteo ao indivduo, mas agora tambm objetivam
resguardar ambiente, os grupos e as futuras geraes. Assim se manifesta um
doutrinador das demandas atuais sobre o Estado:

O constitucionalismo, ento, refora todos os pontos de vista sobre a


importncia da legalidade. Porm, no se resume a esse aspecto. Por
sua condio mesma de se apresentar como um texto jurdico, mas,
tambm, sobretudo, como uma carta poltica, complementa e
apresenta um alm em relao a segurana jurdica, e que diz respeito,
justamente, a realizao dinmica da justia individual, social e
cultural (OLIVEIRA JUNIOR, 2008, p. 3670).

Em suma, na terceira fase de desenvolvimento da palavra, houve a retirada do


contedo liberal do ncleo do conceito. Considerar as Bases como constituio dentro
dessa fase seria simples, bastando verificar se seu contedo contm os elementos tpicos
das constituies atuais. Entretanto, nesse caso, textos de todos os perodos da histria
tambm seriam constituies mesmo aqueles criados sculos antes de um legislador
poder compreender a palavra com o significado de uma norma de hierarquia suprema.

Regimento de Dom Joo III a Tom de Souza e outras normas anteriores


A diviso e apresentao de trs fases do uso da palavra Constituio
necessria para justificar que textos anteriores s Bases no sejam aceitos como a
primeira norma fundamental do Brasil. O candidato mais comum a esse ttulo no Brasil
o Regimento de Dom Joao III, entregue ao governador Tome de Souza e escrito em 17
de dezembro de 1548, na cidade de Almeirim, Portugal. A norma foi trazida ao Brasil
no ano seguinte. Pedro Calmon um dos autores de maior relevo a publicarem
posicionando-se dessa forma, com seu trabalho intitulado A primeira constituio do
Brasil: regimento de dom Joo III a Tom de Souza (CALMON; PEIXOTO; MELLO,
1943).
Defende-se que sejam chamados de Constituio os textos que surgiram a partir
da segunda fase do uso da palavra, quando ela foi associada a uma norma escrita que
tinha valores os liberais do sculo XVII e XVIII. No h consenso definitivo sobre qual
seria essa primeira Constituio. A maior parte dos autores cita a Constituio dos
Estados Unidos da Amrica de 1787, mas no momento em que se iniciou a Guerra da
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Independncia daquele pas, doze constituies foram elaboradas entre 1776 e 1786 e,
como venceram a revoluo e aqueles eram Estados soberanos confederados at a
entrega de suas independncias e criao da federao de 1787, essas poderiam ser
consideradas as primeiras constituies, A primeira 5 de janeiro de 1776 do Estado de
New Hampshire. Alternativamente, por j terem o carter liberal, poderiam ser
considerados at os textos ingleses do sculo XVII.
A palavra Constituio deve ser utilizada para textos liberais durante a segunda
fase e, depois da generalizao imposta no terceiro perodo, em qualquer norma que
contenha os elementos materiais aceitos na doutrina. O principal motivo para o
posicionamento ocorre porque antes da era liberal, a palavra no era associada a uma
norma especfica. Antes da segunda fase, constituio eram os elementos que
constituam algo como uma comunidade poltica. Doutrinariamente, essa parece ser a
posio mais aceita, tanto que a amplssima maioria dos textos jurdicos indica como
primeira Constituio escrita, um texto liberal, a dos Estados Unidos da Amrica.
Textos anteriores ao sculo XVIII tm todos os elementos de uma Constituio
no sentido atual do termo, mas nunca houve a inteno de chamar esses textos de
Constituio quando foram feitos. Karl Loewenstein se posiciona da mesma forma,
escrevendo que a primeira Constituio a dos Estados Unidos da Amrica, mas
colocando como nota de rodap que, talvez, a primeira Constituio escrita seja o texto
do prncipe japons Bokotu, do ano de 604 (LOEWENSTEIN, 1965, p. 420). O autor
no diferencia as fases e cria na nota de rodap citando uma norma criada antes da
palavra ter o novo conceito a ela atribudo, mas nota os diferentes sentidos e se
posiciona com o restante da doutrina de Direito Constitucional no seu uso a parte da
fase liberal.
As Bases da Constituio da Monarquia Portuguesa foram um texto do segundo
perodo de utilizao da palavra Constituio, se qualificando nessa anlise preliminar.
A seguir, preciso verificar em sua histria e contedo se ela pode ser chamada de
Constituio.

Conjuntura histrica da criao das bases

O Conselho de Estado de Portugal se reunira, em 19 de agosto de 1807, para


definir os planos a serem acionados caso o Estado portugus fosse invadido por
Napoleo (GOMES, 2011, p. 49). A campanha militar francesa se desenvolvia na
Europa sem que ningum conseguisse fazer frente ao poderio do imperador em terra. O
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imperador Napoleo no havia conseguido a hegemonia martima na Europa, e por isso


estava disposto a invadir Portugal por desrespeitar o bloqueio Inglaterra. O pequeno
reino portugus facilitava o comrcio entre a ilha e o continente, afrontando os planos
franceses. Em 1 de novembro de 1807, foi dado o ultimato: a Casa de Bragana
deixaria de reinar na Europa em dois meses se as exigncias francesas no fossem
atendidas. A deciso foi por continuar apoiando a aliada histrica, a Inglaterra, que
assim conseguiu manter seu acesso ao continente e ainda, como parte do acordo para a
transmigrao da famlia real, abrir os portos brasileiros para o comrcio direto,
pagando inclusive menos tributos que os prprios portugueses (16% e 15%,
respectivamente).
Para o Brasil, a vinda da famlia real trouxe muitos avanos importantes.
Segundo as fontes da poca, o pas de trs milhes de habitantes (sendo um milho,
escravos) (VANHAGEN, 1856, p. 298) recebeu uma srie de melhorias junto com os
quinze mil portugueses, grande parte da elite burocrtica e financeira de Portugal.
Foram criados, naquele curto espao de tempo, uma academia da marinha, uma de
artilharia e fortificao, uma tipografia, um fbrica de plvora, a biblioteca nacional, a
academia de belas artes, o Banco do Brasil e vrias outras instituies. Alm das obras,
o Brasil acabava de virar a sede do reino e receber todo o aparato burocrtico
decorrente. No judicirio, por exemplo, houve avanos como a criao de um tribunal
supremo no Rio de Janeiro, as relaes do Maranho e de Pernambuco, bem como a
criao de diversas comarcas, vilas com juzes de fora (VANHAGEN, 1845, p. 319).
Em Portugal, o efeito foi o contrrio, Raymundo Faoro narra um cenrio de
enorme desordem econmica e social. Em 1807, setecentos e setenta e sete navios
portugueses haviam entrado nos portos brasileiros, esse era o cenrio imediatamente
anterior abertura dos Portos; em 1820, foram cinquenta e sete (FAORO, 2001, p. 295297). No perodo de treze anos de afastamento da famlia real, o Brasil deixou de ser um
monoplio comercial dos portugueses para ter menos de 10% do comrcio relacionado a
eles (PRADO JNIOR, 2010, p. 48). Narrando os acontecimentos que via se
desenvolver, Visconde de Cairutraz ainda outras causas de importante insatisfao para
lusitanos: os efeitos sociais da guerra contra Napoleo, instituies ineficientes e
corruptas, a influncia inglesa em Portugal (inclusive ocupando a regncia), a residncia
da famlia real no Brasil e o final dos privilgios econmicos e polticos sobre o Brasil
(CAIRU, 1827, p. 12).
A permanncia da famlia real, no entanto, o elemento com mais destaque nos
acontecimentos. Em 18 de junho de 1815, foi travada a Batalha de Waterloo, e a derrota
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determinou o rpido declnio da campanha militar de Napoleo. Apesar do fim da


guerra que se seguiu, Dom Joo VI no voltara a Portugal e no dava sinais de que iria
faz-lo. Sob a influncia liberal francesa, inglesa e espanhola, a elite que ocupou o vazio
poltico comeou a cada vez mais se aproximar do liberalismo. Em 1817, veio a
primeira conjurao, contida com sucesso, mas nela j era visvel a defesa das ideias de
limitao e responsabilizao do poder, reconhecimento de Direitos Humanos a todos e
as outras grandes caractersticas do iderio (BONAVIDES, p. 209). Os portugueses
queriam a volta da monarquia, mas reformulada sob as ideias liberais, limitadas por uma
Constituio escrita.
A Revoluo do Porto, de 24 de agosto de 1820, determinante para a volta de
Dom Joo VI, emana das mesmas ideias e decorre dos fatores de insatisfao. A grande
influncia era a Espanha, pas no qual o monarca fora fortemente limitado e a sociedade
havia criado uma Constituio a partir da luta de grupos de cidados contra os invasores
franceses. Apesar de no citar com frequncia o ocorrido, Ruy Barbosa escreveria que
foi com o chuo e a faca que os homens rsticos de Portugal e Espanha receberam e
combateram na suas hostes tumulturias os exrcitos de Napoleo, ali vencido
(BARBOSA, 1977, p. 518). O poltico estava se referindo especialmente Batalha de
Bailn, quando a populao espanhola, atravs das Juntas de Governo de Sevilha e de
Granada, conseguiu infligir a primeira batalha em terra a Napoleo (GUZMAN, 1975,
p. 28). A histria da Espanha servia de inspirao e havia gerado uma Constituio que
ia ao encontro dos interesses dos revolucionrios.
Tamanha era a admirao e o interesse no apoio militar, que at mesmo uma
nova unio ibrica foi tentada pelos portugueses durante a revoluo de 1820
(BERBEL, 2008, p. 229). A inspirao original para as constituies liberais escritas, a
Frana, pouco servia de influncia direta, devido guerra recente e grande violncia
ocorrida durante a Revoluo Francesa de 1789 (BREWER-CARAS, 2009, p. 29-30).
A famosa expresso de Rousseau, a lei como expresso da vontade geral, nunca viria a
ser utilizada nos textos constitucionais portugueses, um exemplo significativo do
movimento da elite portuguesa de no aceitar as doutrinas mais incisivas da Frana
(CUNHA, 2006, p. 228).
A Revoluo do Porto objetivava expandir seu movimento para toda Portugal e
depois estabelecer um governo pacfico, mas tambm era desejo deles formar Cortes
Extraordinrias para elaborar uma nova Constituio. Em 2 de setembro de 1820, os
representantes da Junta do Porto, o governo provisrio, elaboram uma carta
conclamando o apoio da regncia do reino em Lisboa que havia, at aquele momento, se
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oposto ao movimento (BERBEL, 2008, p. 228). Apenas dois dias depois, vem a adeso
e unificao do movimento Lisboa estava exigindo tambm a volta do monarca sob os
ares liberais. Haveria a reunio das cortes para a criao da Constituio, uma
assemblia que no era convocada a mais de um sculo (GOMES, 2010, p. 87). Os
grupos das duas cidades estariam juntos no processo de criao da nova Constituio.
Os grupos das duas cidades no eram iguais, o grupo de Lisboa tinha mais
militares e nobres, que no cogitariam o fim da monarquia e amenizavam as limitaes
liberais ao monarca. O grupo do Porto tinha mais comerciantes e ideias mais radicais
quanto ao liberalismo, especialmente se o rei decidisse no voltar Portugal. Ambos, no
entanto, demandavam a volta do rei e a limitao de seu poder (BONAVIDES, p. 209).
As normas eleitorais da Constituio de Cdiz, a fonte de inspirao espanhola, foram
utilizadas para realizar as eleies em Portugal ao longo de dezembro de 1820 a
primeira reunio foi em 26 de janeiro de 1821, sem nenhum brasileiro presente.
O grupo de cem deputados lusitanos criaria as Bases da Constituio da
Monarquia Portuguesa menos de um ms aps o incio das reunies. Ela terminou de ser
elaborada ao longo do ms de fevereiro, tendo sido jurada pelas principais autoridades
militares e religiosas em 29 de fevereiro, aprovada pelos deputados em 2 de maro,
decretada pela Chancelaria-Mor da Corte e Reino no dia 9 e enviada para todas as
autoridades competentes no dia 10, conforme a informao dada na verso original da
norma (PORTUGAL, 1821).
No se sabia, at aquele momento, o posicionamento que Dom Joo VI iria
tomar. As cortes estavam atuando sob grande incerteza e presso. Tamanhos eram os
temores que Paulo Ferreira da Cunha utiliza a expresso mito do inimigo para
descrever o receio que havia na sociedade portuguesa. O pas havia se revoltado e, ainda
que exigisse a volta de seu monarca, havia o medo de que os membros da Santa
Aliana, criada para restaurar as monarquias europias, invadissem o pas. Portugal
poderia fazer pouco para conter os exrcitos de Rssia, Inglaterra ou ustria. Nunca
houve indicaes de que tal ataque fosse iminente, mas at sentimentos xenofbicos
surgiram no perodo, algo que Portugal desconhecia at ento. A tenso com relao a
inimigos internacionais ocorria por boatos de um movimento internacional de
contrarrevoluo, trauma pelas recentes invases francesas e temores duradouros das
cenas da revoluo francesa (CUNHA, 2006, p. 163-164).
Havia o risco de o Rei abandonar Portugal. A Revoluo Francesa era
relativamente recente, tambm comeara por uma revolta liberal, mas terminara por
cortar a cabea de Lus XVI e causar a morte de parte da nobreza. As circunstncias
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eram muito diferentes em Portugal e a morte do monarca francs no fora desprovida de


conjunturas muito especficas, mas a situao no ensejava segurana de que o monarca
desejaria voltar, nem sob o risco de perder o trono. Na Amrica, ainda no havia
nenhum foco conhecido de revoluo ligada ao movimento em dezembro de 18208 e a
populao tambm aceitava bem o monarca (CAIRU, 1827, p. 37). Por seu lado, os
poderosos aliados ingleses incentivavam a permanncia, pois os lucros com o comrcio
brasileiro eram grandes e um cenrio de to grande incerteza poltica no era promissor
(BERBEL, 2006, p. 186).
Para os revoltosos, o risco de abandono de Portugal era muito grande. O
monarca era um smbolo fundamental para a populao e at para os revoltosos. Os
deputados estavam em grupos divergentes e no tinham amplo apoio, a legitimao do
movimento seria muito maior se houvesse o retorno do rei. Os deputados foram
chamados por alguns de pais da Ptria, mas tambm o foram de demagogos,
conspiradores, traidores e membros de ordens secretas. O apoio do monarca era
importante para a viabilidade do movimento (CUNHA, 2006, p. 168-176).
Desfazendo os temores, o rei voltaria Portugal. Em 21 de fevereiro, Dom Joo
VI publica um manifesto afirmando que iria enviar o prncipe Dom Pedro a Portugal. O
prncipe teria plenos poderes para tratar com as cortes e planejar a nova Constituio
soluo que Aurelino Leal narra no ter sido recebida com satisfao por Dom Pedro
(2002, p. 10-12). Dom Joo VI iria adotar as partes da Constituio que fossem
adaptveis e aplicveis ao Brasil, pois um texto que fosse adequado a Portugal poder
no ser igualmente adaptvel e conveniente em todos os seus artigos e partes especiais
povoao, localidade e mais circunstncias to penosas como atendveis deste reino do
Brasil (LEAL, 2002, p. 9-10). Neste momento, o monarca no aceita jurar nova
Constituio que estava sendo feita. Apenas as Bases da Constituio da Monarquia
Portuguesa estavam sendo aprovadas e isso no poderia servir de apoio deciso do
monarca (ARMITAGE, 2011, p. 17).
Apesar da relutncia inicial, os portugueses tinham foras leais revoluo no
Brasil e sua resposta relutante aceitao do monarca foi forte. Na madrugada de 24 de
fevereiro de 1821, a tropa Diviso Auxiliadora Portuguesa marchou para o largo do
Rossio e fez trs exigncias ao monarca: o juramento imediato futura Constituio a
ser elaborada pelas cortes em Portugal; a demisso de alguns membros do governo; e,
em dado trazido por Jos Murilo de Carvalho 9 a adoo temporria da Constituio de
Cdiz no Brasil (CARVALHO; BASTOS; BASILLE, 2012, p. 17).

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Dom Joo VI mandou que seus dois filhos, Dom Joo e Dom Miguel
comparecessem ao local. Os dois prncipes voltaram com termos que foram, aceitos
pelo rei (LEAL, 2002, p. 11-12), com exceo da adoo da Constituio de Cdiz
(CARVALHO; BASTOS; BASILLE, 2012, p. 17). Foi lido pelos dois o decreto no qual
o rei jurava fidelidade irrestrita nova Constituio. Mais tarde, o prprio Dom Joo VI
foi levado ao local e ratificou seu prprio juramento. Traz o texto, no original:

Decreto de 24 de Fevereiro de 1821


Approva a Constituio, que se est fazendo em Portugal, recebendo-a
ao Reino do Brazil e mais dominios.
Havendo Eu dado todas as providencias para lidar a Constituio que
est fazendo em Lisboa com o que conveniente ao Brazil, e tendo
chegado ao Meu conhecimento que o maior bem que posso fazer aos
Meus Povos desde j approvar essa mesma Constituio, e sendo
todos os Meus cuidados, como bem constante, procurar-lhes todo o
descano, e felicidade: Hei por bem desde j approvar a Constituio,
que alli se est fazendo e recebel-a no Meu Reino do Brazil, e nos
mais dominios da Minha Cora. Os Meus Ministros e Secretarios de
Estado a quem este vai dirigindo o faam assim constar expedindo aos
Tribunaes, e Capites Generaes as ordens competentes. Palacio do Rio
de Janeiro em 24 de Fevereiro de 1821.
Com a rubrica de Sua Magestade (BONAVIDES; AMARAL, 2012, p.
76).

Depois do rei, os demais membros da famlia real, servidores pblicos e outros


indivduos clebres ainda fariam o mesmo juramento (ARMITAGE, 1837, p. 18).
Em poucos dias, as cortes portuguesas enviaram uma correspondncia
demandando o retorno da famlia real Portugal. O apoio militar novamente serviu de
incentivo aquiescncia de Dom Joo VI. Em 7 de maro de 1821, o rei declara a
inteno de voltar em um decreto. Dom Pedro, o primognito, se tornaria regente e
passaria a reinar no Brasil com os mesmos poderes que o pai. No mesmo documento,
determinado que fossem realizadas as primeiras eleies gerais da histria do Brasil,
utilizando as normas da Constituio espanhola, como fora feito em Portugal (com uma
adaptao em razo de diferenas populacionais). Como traz o primeiro pargrafo do
decreto, Dom Joo VI iria s Cortes Gerais dar ao Reino Unido de Portugal, Brasil e
Alvares uma Constituio poltica conforme os princpios liberais que, pelo incremento
das luzes, se acham geralmente recebidos por todas as naes (BONAVIDES;
AMARAL, 2012, p. 491-492).
Dom Joo VI embarcaria para Portugal em 26 de abril, depois de diversos
acontecimentos relevantes para a histria brasileira ocorridos nesse curto espao de
tempo. A Constituio de Cdiz fora proclamada em 21 de abril, enquanto eram
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realizados procedimentos das eleies gerais (MELLO MORAES, 1871, p. 47). Aps
uma represso violenta e sua retirada de vigncia no dia seguinte, diminuram ainda
mais as chances de continuidade no Brasil (GOMES, 2011, p. 283). Sobre a autoria
desse desenvolvimento violento, que diminuiu as possibilidades de uma comoo social
que levasse permanncia de Dom Joo VI, h suspeita do envolvimento do prncipe
Dom Pedro, conforme afirmam autores modernos e espectadores dos fatos, como
Gomes (2001, p. 283), Mello Moraes (1871, p. 46), Lustosa (2006, p. 211), Afonso
Arinos (FRANCO, 1994, p. 22) e Armitage (1837, p. 22).

O liberalismo das bases

Atualmente, o nome Constituio no depende da efetiva defesa de Direitos


Humanos e uma separao de poderes que tente, na prtica, limitar o Estado. A palavra
utilizada para designar a lei de maior hierarquia dos ordenamentos, mesmo em
regimes autoritrios ou totalitrios.
Na poca em que foram promulgadas as Bases, a palavra Constituio ainda
estava envolta no movimento liberal como os deputados e at Dom Joo VI escrevem
em manifestaes pblicas.
Saber se as Bases foram efetivamente uma Constituio exige um exame de seu
contedo. Ser Constituio, naquele momento de exploso de importncia do
movimento constitucionalista em funo do liberalismo, era ter caractersticas
especficas. O exemplo mais contundente dessa afirmao o artigo 16 da Declarao
de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que normatiza que: Toute Socit dans
laquelle la garantie des Droits n'est pas assure, ni la sparation des Pouvoirs
dtermine, n'a point de Constitution10 (FRANA, 1789). preciso verificar se h
separao de poderes e declarao de direitos e aps, identificar outros elementos
indicadores do pensamento liberal nas disposies das Bases. A anlise exige rigor para
que a caracterizao no deixe dvidas.

Direitos e Garantias do Cidado

As Bases tm apenas trinta e sete artigos, a maior parte deles com normas do
tipo princpio, sem determinao imediata de seu contedo. Foram criadas duas sees,
a primeira delas, demonstrando a ligao imediata com o liberalismo, se chamaria Dos
Direitos Individuais do Cidado, a segunda, onde se encontrar a diviso dos poderes,
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se chamaria Da Nao Portuguesa, sua Religio, Governo e Dinastia. Era com base
nesses princpios que a nova Constituio de Portugal deveria ser criada com vistas a
estabelecer e organizar os Limites dos Poderes Polticos do Estado termos do
prembulo da norma (PORTUGAL, 1821).
A primeira seo tem quinze artigos, grande parte deles diretamente influenciado
pelos textos liberais franceses (FERRANDO BADA, 1991, p. 228). At mesmo a
organizao imita as constituies francesas, colocando a declarao de direitos
fundamentais antes das normas de organizao do Estado.
Os primeiros sete artigos tratam da liberdade, segurana e propriedade 11,
princpios que o Estado deveria manter e pertenceriam a todos os cidados. A liberdade
consistiria em fazer tudo o que a lei no probe 12. A segurana, consistiria na proteo
dada pelo governo para conservar seus direitos pessoais, sendo expressamente proibida
a priso sem culpa formada, salvo nos casos em que a Constituio determinasse, e
nesses o juiz teria vinte e quatro horas para dar por escrito a razo da priso ou ele, e
todos os oficiais envolvidos e quem requeresse a priso, responderiam por priso
arbitrria13. A necessidade de especificar a acusao uma norma de proteo sem
precedentes em constituies francesas ou na espanhola, uma caracterstica portuguesa,
que era vanguarda em direitos relacionados persecuo penal mesmo antes do influxo
liberal.
O stimo artigo, tambm de claro carter liberal, afirma que A propriedade
um direito sagrado, e inviolvel, que tem todo o cidado de dispor sua vontade de
todos os seus bens, segundo a lei em texto muito semelhante Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado de 1789: La proprit tant un droit inviolable et
sacr, nul ne peut en tre priv, si ce n'est lorsque la ncessit publique, lgalement
constate, l'exige videmment, et sous la condition d'une juste et pralable indemnit14
(FRANA, 1789).
Ao falar da propriedade, as Bases criam uma diferena pouco relevante: no texto
francs, a propriedade inviolvel e sagrada; no texto portugus, ela sagrada e
inviolvel. A herana liberal de origem francesa inequvoca.
Dos artigos 8 ao 10, regrada a liberdade de comunicao de pensamentos. A
livre comunicao um direito do homem e os cidados poderiam manifestar suas
opinies em qualquer matria sem censura prvia, resguardado o dever de responder
pelo abuso dessa liberdade15. igualmente grande a semelhana com a Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado nesse aspecto, at mesmo no uso da palavra
precioso aparece nas duas normas,e o nico local onde isso ocorre: A livre
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comunicao dos pensamentos um dos mais preciosos direitos do homem...


(PORTUGAL, 1821) e La libre communication des penses et des opinions est un des
droits les plus prcieux de l'Homme...16 (FRANA, 1789).
Com a finalidade de proteger a Liberdade de Imprensa e os delitos resultantes do
seu abuso, deveria ser criado um Tribunal Especial, com leis elaboradas pelas prprias
cortes17. A exceo feita quanto liberdade de imprensa quanto matria religiosa, os
bispos poderiam censurar escritos publicados sobre Dogma e Moral e o governo deveria
auxili-los nos castigos contra os culpados18.
O prximo artigo19 continua declarando direitos com um dos aspectos mais
relevantes do pensamento liberal a igualdade formal perante a lei. Atualmente, buscase a igualdade material, mas no perodo em que a nobreza ainda tinha diversas
vantagens, o tratamento igual perante a lei j era uma alterao extremamente
significativa.

11. A lei igual para todos. No se devem portanto tolerar nem os


privilgios do Foro nas Causas Civis, ou Crimes, nem Comisses
especiais. Esta disposio no compreende as causas, que pela sua
natureza pertencerem a juzos particulares, na conformidade das leis,
que marcarem essa natureza. (PORTUGAL, 1821)

O artigo 11 cria suas excees. Elas seriam definidas mais tarde por 66 votos a
17, o clero perdeu todos os seus privilgios especiais na jurisdio em 1 de maro de
1822 como ocorreu no sistema francs antes disso. Continuou havendo justia
especial apenas para os militares em crimes especificamente ligados s suas funes, em
semelhana ao que ocorria na Frana, no artigo 13 do Ttulo VI (FRANA 1791) e
Espanha, no artigo 250 da Constituio de Cdiz (ESPANHA, 1812) e ocorre em
muitos outros sistemas at os dias atuais.
Os ltimos quatro artigos, do 12 ao 15, tratam de diversos direitos. O Direito
Penal20 tratado para proibir penas cruis, infamantes e o confisco de bens, e tambm
afirmado que nenhuma pena deveria passar da pessoa do delinquente. Por fim, ainda
dito que nenhuma lei, especialmente as penais, devem ser estabelecidas sem
necessidade uma norma de economia legal sem precedentes em outras normas
constitucionais do perodo. Apesar das influncias de autores como Voltaire e Beccaria,
notvel o protagonismo portugus (CUNHA, 2006, p. 225).
Por fim, so trazidos concursos pblicos como meio de acesso aos cargos
pblicos, proibindo distines que fossem alm dos talentos e virtudes 21 - outra marca
liberal e um dos aspectos singulares da revoluo francesa. aberta a possibilidade para
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que todo o cidado possa representar por escrito s Cortes e ao Poder Legislativo com
suas relaes, queixa ou peties22. E, finalizando a lista de direitos, garantido o
segredo das cartas o sigilo de correspondncia e o Correio expressamente
responsabilizado por infraes23.
possvel identificar, pela anlise das normas, uma declarao de direitos nas
Bases quase metade da norma dedicada expressamente a realizar essa declarao. A
primeira caracterstica material para que uma norma pudesse receber o nome de
Constituio, portanto, foi preenchida. A influncia francesa especialmente relevante
nessa seo, o que permite notar no apenas a ligao com o liberalismo, mas tambm
com algumas das normas mais relevantes do perodo.

Diviso de Poderes e Forma do estado


Da Nao Portuguesa, sua Religio, Governo e Dinastia a segunda seo das
Bases e tem vinte e dois artigos. Em funo da sua dimenso, a organizao estatal
feita de maneira imprecisa, ampla caberia futura Constituio de Portugal construir a
estrutura real do governo.
O governo estabelecido pelas Bases uma monarquia constitucional hereditria
que teria leis fundamentais para regularem o exerccio dos trs poderes polticos. A
dinastia reinante seria a Casa de Bragana, com o rei sendo Dom Joo VI, e os demais,
aqueles que fossem seus legtimos descendentes pela ordem regular de primogenitura 24.
H expressa meno ao carter constitucional da monarquia e, consequentemente, sua
limitao.
Outro aspecto liberal a definio da soberania 25. O artigo 20 das Bases
normatiza que Soberania reside essencialmente na Nao. Esta livre e independente,
e no pode ser patrimnio 26 de ningum (PORTUGAL, 1821). Em funo da soberania
residir na nao a partir de agora, surgiria o direito de os representantes legitimamente
eleitos elaborarem a Constituio de Portugal27, o efeito do pensamento liberal sobre o
constitucionalismo.
O artigo 23 aquele que estabelece a diviso de poderes nas Bases.
estabelecida uma separao expressa entre os trs poderes, para que nenhum pudesse
exercer a atribuio dos outros. O uso da expresso trs poderes uma novidade em
textos constitucionais. Ele no ocorreu na Constituio da Crsega (ROUSSEAU,
1855), na Constituio Estados Unidos (1787), da Polnia (1791) ou nenhuma das
Constituies Francesas (1791, 1793, 1795, 1799, 1802, 1804, Carta Constituio de
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1814, Ato Adicional de 1815) ou na Constituio de Venezuela (1811). A separao j


era feita na prtica constitucional, mas essa numerao tem o condo adicional de
afirmar, implicitamente, que no haveria nenhum outro poder a ser considerado.

23. Guardar-se- na Constituio uma bem determinada diviso dos


trsPoderes, Legislativo, Executivo, e Judicirio. O Legislativo reside
nas Cortes com a dependncia da Sano do Rei, que nunca ter um
veto absoluto, mas suspensivo, pelo modo que determinar a
Constituio. Essa disposio porm no compreende as Leis feitas
nas presentes Cortes, as quais leis no ficaro sujeita a veto algum.20
O Poder Executivo est no Rei, e seus Ministros, que o exercem
debaixo da autoridade do mesmo Rei.
O Poder Judicirio est nos Juzes. Cada um destes Poderes ser
respectivamente regulado de modo, que nenhum possa arrogar a si as
atribuies do outro (PORTUGAL, 1821, grifo nosso).

O Poder Legislativo das Bases regido do artigo 24 ao 30. Regras de eleio de


representantes28, processo legislativo29, imunidade material dos representantes por suas
opinies30 e limitaes interveno real31 so apresentadas com detalhamento. A
doutrina do Esprito das Leis utilizada com fidelidade (MONTESQUIEU, 1995, p.
327), como havia ocorrido nos Estados Unidos, Frana e Espanha e com normas
bastante semelhantes.
As atribuies do legislativo 32 so outro aspecto relevante na aferio das
caractersticas liberais de uma Constituio. As cortes j haviam se atribudo
competncia para criar a nova Constituio, o papel mais relevante no nascimento de
um Estado. No artigo 29, as cortes ainda se atribuem diversas outras competncias.

29. s Cortes pertence nomear a Regncia do Reino, quando assim for


preciso; prescrever o modo por que ento se h-de exercitar a sano
das leis, e declarar as atribuies da mesma Regncia. Somente s
Cortes pertence tambm aprovar os Tratados de aliana ofensiva e
defensiva; de subsdios, e de Comrcio; conceder ou negar a admisso
de Tropas estrangeiras dentro do Reino: determinar o valor, peso e,
lei, e tipo das moedas, e ter as demais atribuies, que a Constituio
designar (PORTUGAL, 1821).

Alm do artigo 29, as ainda se atribuem as competncias de criar e repartir


tributos33, manter a dvida pblica 34, criar e comandar uma fora militar permanente35 e
manter os estabelecimentos de caridade e instruo pblicas 36. Apesar da lista de
competncias no ser extensa, fica parente a submisso do rei vontade do legislativo,
sinais fortes do novo momento poltico na Europa e da superao do antigo regime.
O Poder Executivo recebe apenas trs artigos nas Bases 37. O principal aquele
que determina a irresponsabilidade do rei, contrastando com a dos que executariam suas
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ordens os ministros responderiam por ele. outra norma tipicamente liberal e imita os
modelos espanhis e franceses, nos quais se aceita a monarquia imune lei restringindo
os poderes dos ministros e secretrios:

31. O Rei inviolvel na sua pessoa. Os seus Ministros so


responsveis pela falta de observncia das leis, especialmente pelo
que obrarem contra a liberdade, segurana, e propriedade dos
Cidados e por qualquer dissipao ou mau uso dos bens pblicos
(PORTUGAL, 1821, grifo nosso).

Alm desse, o artigo 32 determina que a dotao do Rei e da Famlia Real seria
feita pelo legislativo uma vez a cada reinado; e o artigo 33, que haveria um Conselho de
Estado com membros compostos tambm pelo legislativo. A relevncia de ambos
demonstrar a clara inteno dos revolucionrios portugueses em ter algum controle
sobre o rei. Dom Joo VI no apenas tinha jurado fidelidade Constituio que sequer
havia sido feita j estava definido que seus ministros seriam responsveis pelos atos
decididos por ele, no decidiria sua competncia legislativa, seus recursos financeiros e
o seu conselho de Estado teria membros apontados apenas pelo legislativo.
O Poder Judicirio ficou desprovido de artigos especficos. uma caracterstica
comum nos textos constitucionais da poca se ocupar pouco dos juzes e no
surpreende que essa norma resumida no tenha nenhum artigo. Todas os cuidados eram
feitos em relao ao legislativo e executivo, o perodo de transio do exerccio da
soberania fez com que a preocupao com o fortalecimento do judicirio fosse retardada
na maior parte dos pases.
As Bases da Constituio da Monarquia Portuguesa estabelecem, em suma,
claramente a separao de poderes e imprimem nela as demais caractersticas liberais da
poca: a alterao do local principal de exerccio da soberania; a predominncia do
poder legislativo; a eleio de representantes para a nao ou povo.
O resultado da anlise bastante claro, caractersticas liberais predominam
incontestes no texto das Bases. Ela tinha as caractersticas que uma norma da segunda
fase do uso da palavra Constituio deveria ter. Em sentido material, ela poderia ser
chamada de Constituio.

Bases como constituio na vontade do legislador

H dois aspectos relevantes a serem observados para se poder concluir se as


Bases da Constituio da Monarquia Portuguesa so uma Constituio. O principal
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deles a anlise material do texto, saber se ele tem o contedo liberal necessrio que
justifique a utilizao desse termo naquele perodo. O menos relevante deles a vontade
do legislador, de carter mais formal.
No h nos trinta e sete artigos nenhuma definio da hierarquia da norma. No
entanto, ao final das Bases, feita a afirmao de que a norma seria Constituio
provisria:

O presente Decreto se publique, registe, guarde no Arquivo Nacional


da Torre do Tombo e, por duplicado, no das Cortes, e se remeta por
exemplares impressos a todas as Estaes a quem competir, para ter
desde logo pronto cumprimento, ficando as Bases que nele se
contm,servindo provisoriamente de Constituio: com declarao,
porm, que os casos exceptuados de que trata o artigo 5, sero
inteiramente os mesmos da legislao actual; que a execuo dos
artigos 8, 9,10, e ficar suspensa por depender de novas leis, que sero
feitas imediatamente. A Regncia do Reino jure as referidas Bases, e
faa expedir as ordens necessrias, para que em determinado dia
sejam to bem juradas por todas as Autoridades Eclesisticas, Civis, e
Militares.
A mesma Regncia o tenha assim entendido, e faa prontamente
executar. Pao das Cortes em 9 de Maro de 1821. (Portugal, 1821,
grifo nosso)

A afirmao inequvoca, as Bases foram colocadas pelos liberais de Portugal


no topo do ordenamento jurdico. H excees sobre a vigncia de apenas quatro
artigos, mas nenhum deles envolve aspectos estruturais. As excees so feitas sobre o
tempo que teria o juiz para fundamentar por escrito qualquer priso, a liberdade de
comunicao, a proteo da liberdade de imprensa e a possibilidade de censura sobre os
textos religiosos respectivamente, artigos 5, 8, 9 e 10 da norma. Mesmo a exceo
refora, indiretamente, o aspecto constitucional do texto: as constituies so o local no
qual tipicamente se encontram as ordens para que o legislador crie leis, como ocorre ali,
esses quatro artigos no estariam em vigor at que fossem feitas leis adaptando e
possibilitando sua efetivao.

Validade e eficcia das bases

As bases so o primeiro texto liberal no Brasil a ter as caractersticas de uma


Constituio liberal, impresso reafirmada pela afirmao dos legisladores de que ela
seria constituio provisria. preciso verificar, ento, se a sequncia de fatos narrada
suficiente para concluir que houve validade e eficcia das Bases se essa norma
portuguesa vigeu no Brasil efetivamente. A eficcia, nesse sentido, no poder ser
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apenas jurdica. Como doutrina Kelsen, esse conceito deve ser atribudo apenas quando
houve aplicao efetiva da norma, ainda que em uma anlise global e ampla.
Naquele momento, o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves ainda era
governado pelo monarca portugus. A soberania no emanava do povo ou nao, ela
emanava do rei, apoiado em fundamentos religiosos, como ocorria com os outros reinos
cristos europeus. A doutrina regalista, aceita em Portugal, compreende o rei como o
senhor de todo o reino, constitudo por sucesso dinstica e com legitimao criada pela
vontade divina e pelo juramento de fidelidade s leis e aos costumes (ADAME
GODDARD, 2010, p. 59).
Sendo Dom Joo VI o detentor da soberania, a adeso do monarca ao
movimento portugus tambm foi o momento em que as Bases da Constituio da
Monarquia Portuguesa passaram a viger no Brasil formalmente.
A respeito da eficcia em sentido material, valem as passagens de Hans
Kelsen38. Uma ordem jurdica considerada vlida quando as suas normas so, numa
considerao global, eficazes, quer dizer, so de fato observadas e aplicadas
(KELSEN, 2006, p. 237) e
Uma revoluo [...] toda modificao ilegtima da Constituio, isto
, toda modificao da Constituio, ou a sua substituio por uma
outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio.
De um ponto de vista jurdico, indiferente que esta modificao da
situao jurdica seja produzida atravs do emprego da fora dirigida
contra o governo legtimo ou pelos prprios membros deste governo.
[...] Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio
permanece, como costuma dizer-se, em vigor. Se estas leis devem ser
consideradas como estando em vigor sob a nova Constituio, isto
somente possvel porque foram postas em vigor sob a nova
Constituio, expressa ou implicitamente pelo governo revolucionrio.
O que existe, no uma criao do direito inteiramente nova, mas
uma recepo das normas de uma ordem jurdica por outra ... O
contedo de validade destas normas permanece na verdade o mesmo,
mas seu fundamento de validade, [...] e o fundamento de validade de
toda a ordem jurdica, mudou (KELSEN, 2006, p. 238, grifo nosso).

So relativamente pequenas as alteraes prticas trazidas pela vigncia dessa


norma para o Brasil. Ela era formada principalmente por princpios39, no tendo havido
qualquer movimento no sentido de alterar instituies para criar alguma adequao. A
maioria das normas existentes teriam sido recepcionadas pelas Bases.
Apesar dos efeitos sociais e polticos pequenos, h argumentos fortes no sentido
de reconhecer sua eficcia. Primeiro: o poder soberano reconheceu o movimento que
criou as bases como legtimo. Segundo: Dom Joo VI jurou fidelidade Constituio
que iria ser feita com a influncia das bases, reconhecendo no apenas elas, mas o
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resultado que iria surgir com sua influncia. Terceiro: foram realizadas, no Brasil, as
eleies gerais previstas no decreto de 7 de maro, mostrando que normas de hierarquia
inferior s bases, e por ela autorizadas, tiveram efeitos concretos.
A realizao das eleies um dado importante, ela demonstra a existncia de
eficcia daquele novo ordenamento, e como os efeitos prticos no foram irrelevantes
em um sentido social ou poltico. Ainda que sem protagonismo da norma, foi sob sua
vigncia que todos os conflitos entre Dom Pedro e as Cortes Portuguesas se
desenvolveriam e culminariam na independncia do Brasil. Assim, conclui-se que
houve vigncia da norma no Brasil, como ocorreu em Portugal e Algarves.
O juramento do monarca o ato principal, a manifestao d incio eficcia da
norma. Foi uma expresso de vontade exarada pela nica pessoa competente para tanto,
o detentor da soberania, e foi feita utilizando meios que no foram contestados em sua
forma ou contedo um juramento pblico e um decreto. Assim, se deve concluir que
ali houve o incio da vigncia da norma.
A norma previa expressamente a situao de adeso e sua entrada em vigncia
nesse caso. O artigo 21 normatiza que elas vigeriam nas outras trs partes do mundo,
alm de Portugal e Algarves, a partir da declarao dos representantes dessas partes.
21. Somente Nao pertence fazer a sua Constituio, ou lei
fundamental, por meio de seus Representantes legitimamente eleitos.
Esta lei fundamental obrigar por ora somente aos Portugueses
residentes nos Reinos de Portugal e Algarves, que esto legalmente
representados nas presentes Cortes. Quanto aos que residem nas
outras trs partes do mundo, ela se lhes tornara comum, logo que
pelos seus legtimos Representantes declarem ser essa a sua
vontade (PORTUGAL, 1821, grifo nosso).

uma referncia ao Brasil e tal declarao se concretizou. A partir daquele


momento, em sentido tcnico, o Brasil teve a vigncia da norma portuguesa durante o
perodo de 9 de maro de 1821 at a independncia em 7 de setembro de 1822, com a
breve pausa de 21 de abril de 1821, quando vigeu a Constituio de Cdiz por um dia.

Concluso

Houve diversos usos da palavra Constituio. No Brasil, as Bases da


Constituio da Monarquia Portuguesa foram a primeira norma da segunda fase, quando
Constituio passou a ser uma norma suprema. Assim, essa norma se tornaria candidata
a ser, em sentido tcnico, a primeira Constituio a ter vigncia no pas.
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A anlise da norma demonstra que as Bases se adequam ao pensamento liberal


da poca, tendo como fonte de inspirao principalmente as constituies francesas e a
espanhola. Houve uma declarao de Direitos Fundamentais nos quais os mais
importantes direitos de igualdade e liberdade so reconhecidos. Na organizao do
Estado, feita uma separao de poderes nos moldes propostos por Montesquieu e j
em funcionamento nos Estados Unidos da Amrica. Os legisladores pretenderam que a
norma fosse uma Constituio provisria e a criaram com as normas que as
constituies da poca tinham.
A partir do momento em que o rei declara sua vontade de maneira legtima, as
bases entram em vigor no Brasil. O monarca detinha a soberania at aquele momento,
nos moldes do antigo regime. Os desenvolvimentos posteriores e, em especial, as
eleies gerais ocorridas nos meses seguintes permitem concluir que a norma realmente
teve alguma eficcia concreta, pois as decises dos deputados que atuavam sob suas
normas foram cumpridas e criaram efeitos sociais e polticos de grande relevncia. Com
tudo isso considerado, conclui-se que as Bases da Constituio da Monarquia
Portuguesa so a primeira Constituio a viger no Brasil, a partir de sua vigncia em 9
de maro de 1821.

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Notas
Traduo livre: Por constituio ns queremos dizer, sempre que ns falamos com propriedade
e exatido, aquele conjunto de leis, instituies e costumes, derivadas de certos princpios certos
da razo, direcionadas a certos objetos do bem pblico, que compe o sistema geral, de acordo
com o qual a comunidade aceitou ser governada.
2
Alm desses termos ingleses, outros termos tambm eram utilizados para denominar as normas
supremas no perodo que antecedeu a segunda fase. McIlwain cita, por exemplo, as normas
ordenadas ad statum publicum regni, conforme utilizadas por Jean de Terre Rouge em 1418 ou
1419. Jean Bodin, em 1566, tambm trata de questes de contedo materialmente constitucional
no sexto captulo do seu livro Methodus, sob o ttulo De statu Rerumpublicarum (2008, p. 5859).
3
Traduo livre: um novo termo que eles adotaram; e o qual eles usam como se a constituio
fosse um pudim para ser feito por meio de receita.
4
Com o desenvolvimento doutrinrio, tambm se firmou a ideia de que uma Constituio poderia
ter o conceito da segunda fase e ainda assim no ser escrita, como ocorre com a Inglaterra.
5
Traduo de Viritato Soromento-Marques e Joo C. S. Duarte: Deve fazer-se com que a
ambio contrabalance a ambio. O interesse do homem deve estar ligado a direitos
constitucionais do cargo. Pode resultar de uma reflexo sobre a natureza humana, que tais
dispositivos sejam necessrios para controlar os abusos do governo. Mas o que o governo em si
1

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prprio seno a maior de todas as reflexes sobre a natureza humana? Se os homens fossem anjos
nenhuma espcie de governo seria necessria. Se fossem anjos a governar os homens, no seriam
necessrios controlos externos nem internos sobre o governo. Ao construir um governo em que a
administrao ser feita por homens sobre outros homens, a maior dificuldade reside nisto:
primeiro preciso habilitar o governo a controlar os governados; e, seguidamente, obrigar o
governo a controlar-se a si prprio. A dependncia do povo , sem dvida, o controlo primrio
sobre o governo, mas a experincia ensinou humanidade a necessidade de precaues auxiliares
(HAMILTON; MADISON; JAY, 2011, p. 469).
6
Traduo livre: Esses princpios funcionais no nasceram para a vida como Minerva da cabea
de Jpiter; eles evoluram lentamente, por tentativa e erro. Mas, aps a vasta experimentao das
revolues inglesa, americana e francesa, a experincia constitucional chegou a um estgio onde
era possvel ter um acordo sobre alguns requerimentos mnimos de qualquer ordem constitucional.
Os seguintes elementos so considerados o mnimo irredutvel: (1) Deve haver uma diferenciao
das diversas funes estatais e sua atribuio a diversos rgos estatais ou detentores de poder para
evitar a concentrao de poderes nas mos de um nico detentor de poder autocrtico. (2) Deve
haver um mecanismo planejado para a cooperao dos diversos detentores de poder. Esses
arranjos, os freios e contrapesos familiares teoria constitucional americana e francesa
implicam na partilha, e sendo compartilhados, na limitao do exerccio do poder poltico. (3)
Deve haver um mecanismo, tambm planejado com anterioridade, para evitar impasses entre os
diversos detentores autnomos de poder evitando que um entre eles, quando no realizar a
cooperao constitucionalmente requerida, possa resolver o impasse nos seus prprios termos e,
assim, sujeitar o processo dos poderes a uma direo autocrtica. Quando, sob o impacto da
ideologia democrtica da soberania popular, o constitucionalismo tivesse chegado ao ponto no
qual o papel de ltimo rbitro dos conflitos entre os detentores de poder institucionalizados
pudesse ser assinalado ao eleitorado soberano, o conceito original de constitucionalismo liberal iria
ser perfectibilizado enquanto constitucionalismo democrtico. (4) Deveria haver um mtodo,
tambm planejado com anterioridade, para ajustar pacificamente a ordem fundamental s
condies sociais variveis o mtodo racional da emenda constitucional para evitar o recurso
ilegalidade, violncia e revoluo. (5) Finalmente, e isso ocupou um momento precoce na
evoluo do constitucionalismo e indica o seu telos liberal especfico, a lei fundamental deve
tambm conter o explcito reconhecimento de certas reas de auto determinao individual os
direitos individuais e liberdades fundamentais e sua proteo contra a invaso por qualquer e
todos os detentores de poder. Ao lado do princpio do poder compartilhado, e portanto limitado,
essas reas inacessveis ao poder poltico se tornaram o ncleo da constituio substantiva.
7
Esta uma forma conceituar de Constituio atualmente, ela relevante, mas sequer se prope
ele como um conceito majoritrio o atual desenvolvimento abundante e suas nuances no so
objeto deste trabalho.
8
Em um desenvolvimento alheio s grandes revolues liberais da Frana, Inglaterra, Brasil ou
Portugal, sob aparente desconhecimento dos atores do perodo, um jovem estudante de Direito
brasileiro chamado Filippe Alberto Patroni Martins Parente, que fazia doutorado em Coimbra,
soube do incio da Revoluo do Porto e decidiu trazer ela ao Brasil. Em 10 de dezembro, ele
chegou ao Brasil e em trs semanas conseguiu criar um movimento que prevaleceu sobre as parcas
foras militares de Gro-Par e se instalou na capital, com seus 12.471 habitantes (5.179 desses,
escravos) (GOMES, 2010, p. 85). Os portugueses receberam a representao do Gro-Par e
aceitaram rapidamente transform-lo em provncia, iniciando a adeso brasileira. Outros locais
ainda tentariam aderir ao movimento, alguns com sucesso. Mesmo no Rio de Janeiro, ao longo de
1821, comeou a ser sentida a presso para que houvesse uma resposta liberal por parte do
monarca. provvel que esses acontecimentos tenham tido algum peso sobre a deciso de Dom
Joo VI de voltar ao Brasil, j no incio de 1821 (LEAL, 2002, p. 8).
9
feita a referncia expressa fonte porque a pesquisa no encontrou outros autores, modernos
ou contemporneos aos fatos, que tenham apresentado essa exigncia.
10
Traduo livre: Toda a sociedade em que a garantia dos direitos no assegurada, nem a
separao de poderes determinada, no tem Constituio.
11
Artigo 1 das Bases anuncia que a liberdade, segurana e propriedade devem ser mantidos pela
Constituio Poltica da Nao Portuguesa, que seria feita a seguir.
12
Artigo 2 das Bases. to forte a ligao com a Frana que at as diferenas textuais so
pequenas. Artigo 2 das Bases traz: A liberdade consiste na faculdade, que compete a cada um de
fazer tudo o que a lei no probe. A conservao desta Liberdade depende da exacta observncia
das leis. Na Constituio Francesa de 1791, o texto : mais comme la libert ne consiste qu'
pouvoir faire tout ce qui ne nuit ni aux droits d'autrui, ni la sret publique, la loi peut tablir des
peines contre les actes qui, attaquant ou la sret publique ou les droits d'autrui, seraient nuisibles
la socit ou, em traduo livre Como a liberdade no consiste em mais do que poder fazer
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tudo o que no prejudique os direitos de outros, nem segurana pblica, a lei pode estabelecer
penas contra os atos que, atacando ou a segurana pblica ou os direitos de outros, sejam
prejudiciais sociedade (FRANA, 1791).
13
Contedo dos artigos 3 ao 6 das Bases.
14
Traduo Livre: a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode ser dela
privado, exceto quando a necessidade pblica, legalmente determinada, o exigir, e sob a condio
de justa e prvia indenizao (FRANA, 1789).
15
Artigo 8 das Bases.
16
Artigo completo da passagem da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, traduo
livre: A livre comunicao dos pensamentos e das opinies um dos direitos mais preciosos dos
homens. Todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, ressalvado a responder
pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei (FRANA, 1789).
17
Artigo 9 das Bases.
18
Artigo 10 das Bases.
19
Artigo 11 das Bases.
20
Artigo 12 das Bases.
21
Artigo 13 das Bases.
22
Artigo 14 das Bases.
23
Artigo 15 das Bases.
24
Artigo 18 das Bases.
25
Artigo 20 das Bases.
26
Essa referncia soberania como parte do patrimnio parece vir da Constituio de Cdiz: Art.
2. La Nacin espaola es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia
ni persona. (ESPANHA, 1812).
27
Artigo 21 das Bases.
28
Artigo 24 das Bases.
29
Artigo 24, 25 e 27 das Bases.
30
Artigo 28 das Bases.
31
Artigo 26 das Bases.
32
Artigo 29 das Bases.
33
Artigo 34 das Bases..
34
Artigo 35 das Bases.
35
Artigo 36 das Bases.
36
Artigo 37 das Bases.
37
Artigos 31, 32 e 33 das Bases.
38
No h uma filiao plena ao positivismo como forma de explicao do caso. O uso de partes
centrais da teoria kelseniana foi feito pela clareza do autor e utilidade nos casos em que h dvidas
sobre a vigncia ou no de uma nova Constituio.
39
A palavra princpio aqui utilizada no sentido moderno, inexistente naquele perodo, com a
definio de acordo com a doutrina de Humberto vila: Os princpios, por serem normas
imediatamente finalsticas, estabelece um estado de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras
normas do mesmo sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princpios so normas
importantes para a compreenso do sentido das regras (VILA, 2005, p. 79)

Artigo recebido em 10/01/2015. Aprovado em 20/02/2015.

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Histria e Cultura, Franca, v. 4, n. 3, p. 204-233, dez. 2015

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