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Introduo
O estudo de temas do Direito Constitucional e da Histria do Direito em
conjunto podem ajudar a definir alguns momentos importantes do desenvolvimento
poltico de um pas. Um deles saber quando uma Constituio vigeu. Ao fazer esse
estudo sobre o Brasil, no se pretende diminuir a importncia da Constituio Imperial
de 1824, o primeiro texto elaborado no pas e com uma importncia social profunda.
Este estudo busca verificar se antes da norma imperial, outra norma do mesmo perodo,
Doutorado em Direito Constitucional com bolsa CAPES (2013-), Mestrado Acadmico com bolsa
CNPQ (2012), Especializao em Direito do Estado (2011) e Graduao com Lurea Acadmica em
Cincias Jurdicas e Sociais (2006-2010) na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS.
Professor das ps-graduaes da Verbo Jurdico e de Advocacia de Estado e Direito Pblico da UFRGS.
Editor-Executivo e Responsvel Acadmico da Revista Cadernos do Programa de Ps-Graduao
PPGDir./UFRGS (2012-) e Membro do Corpo Editorial da Revista E-Civitas (2014-). Pesquisador dos
Grupos de Pesquisa CAPES: A Revoluo Federalista e o Iderio Parlamentarista (2014-), Clssicos do
Direito do Estado (2014-) e Direito e Filosofia (2012-). E-mail: wagner.feloniuk@gmail.com.
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A precursora da limitao poltica dos monarcas foi a Inglaterra. Ali foi dado
incio ao segundo perodo do constitucionalismo. A alterao se d com a Revoluo
Puritana a partir de 1625 e a transformao de uma monarquia do antigo regime em uma
monarquia limitada (LOEWENSTEIN, 1965, p. 132). Carlos I estabeleceu uma poltica
menos liberal que seus antecessores e acabou por gerar uma srie de revoltas que
culminariam na vitria do exrcito dos parlamentares em 1649, na sua decapitao e a
ditadura de Oliver Cromwell. Nesse perodo surgem as primeiras normas voltadas a
limitar o poder real com as caractersticas liberais que influenciariam os textos das
futuras constituies do sculo XVIII, a Agreement of the People de 1649 e a
Instruments of Government de 1654.
O uso da palavra constituio no se alterou pela inovao das ideias na
Inglaterra e por isso as normas de maior hierarquia no pas no receberam esse nome to
logo surgem os movimentos liberais ingleses 2. Apesar do protagonismo pragmtico
ingls, ideia dos filsofos e teorias franceses, que daria incio ao uso da palavra
Constituio na segunda fase, quase um sculo mais tarde, na sua prpria vertente de
limitao do poder real.
A constituio (ainda no sentido da primeira fase) seria escrita, concretizada
dentro de ideias liberais e de contrato social assim surgiria a Constituio, a segunda
fase do uso da palavra. Um relevante exemplo desse perodo de transio seria a
Constituio da Crsega, escrita por Jean-Jacques Rousseau em 1755, um texto quase
literrio, com caractersticas das constituies modernas, mas comentrios tpicos dos
tratados polticos. O uso da palavra Constituio foi consolidado definitivamente na
Amrica trs dcadas depois. A origem material, especialmente nos Estados Unidos,
est no constitucionalismo ingls do sculo anterior, mas isso no retira o protagonismo
dos franceses na idealizao do novo uso.
Em obra sobre sua viagem Frana realizada em 1787 e publicada em 1792, o
ingls Arthur Young ainda se surpreende com o novo uso da palavra. Apesar de viver
na Inglaterra, local onde os efeitos prticos buscados em uma Constituio liberal j
eram sentidos, ele escreve jocosamente que Constituio is a new term they have
adopted; and which they use as if a constitution was a pudding to be made by a
receipt3, conforme traz McIlwain (2008, p. 6).
A alterao do significado da palavra surgiu pelo avano poltico em prol da
liberdade. fundamental compreender o papel das lutas polticas porque ele
determinar o segundo significado da palavra, afastando ela da simples ideia de
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elementos que constituem e trazendo para uma norma que defendesse um pensamento
poltico especfico do perodo moderno o liberalismo.
A palavra Constituio passava a significar um texto escrito4 com caractersticas
especficas e voltadas a limitar o poder estatal. A construo feita principalmente com
a separao de poderes e com a criao de garantias contra a atuao estatal. Agora as
constituies passavam a ter um papel especfico, a busca pela limitao do poder. As
intenes da segunda fase podem ser explicadas nas palavras de um dos maiores
expoentes da poltica ocidental e defensor da primeira Constituio com esse sentido,
Alexander Hamilton:
Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the
man must be connected with the constitutional rights of the place.
It may be a reflection on human nature, that sush devices should be
necessary to control the abuses of government. But what is
government itself, but the greatest of all reflections on human nature?
If men were angels, no government would be necessary. If angels
were to govern men, neither external nor internal controls on
government would be necessary. In framing a government, which is to
be administered by men over men, the great difficulty lies in this: You
must first enable the government to control the governed; and in the
next place, oblige it to control itself. A dependence on the people is,
no doubt, the primary control on the government; but experience has
taught mankind the necessity of auxiliary precautions. 5
(HAMILTON; MADISON; JAY, 1802, p. 27-28, grifo nosso).
de criar um texto ainda mais liberal que o espanhol, como fica demonstrado nos dirios
da seo legislativa nmero 21, com ata de 23 de fevereiro de 1821 (PORTUGAL,
1821).
A segunda fase o momento no qual a aura de luta poltica da palavra
Constituio atinge seu auge. Com o tempo, a criao de normas supremas com o nome
Constituio se espalha e se torna hegemnica no mundo, inclusive no Oriental. Essa
expanso, no entanto, tambm fez com que um uso poltico to especfico fosse dando
lugar a uma palavra com sentido desligado de ideias especficas.
A terceira fase, a atual, trazida por uma conjuno de fatores. Nela a palavra
Constituio perde a maior parte de sua ligao com o liberalismo e se torna um
conceito utilizado pela doutrina do Direito em sentido mais tcnico e mais inclusivo
utilizando-o mesmo quando sequer h um regime democrtico. Os motivos responsveis
pela transio nova fase tambm so os que explicam o conceito atual da palavra.
O primeiro motivo para a entrada na terceira fase o uso da palavra Constituio
para fins diversos daquele planejado pelos liberais. Antes da primeira Constituio da
Frana, ainda em maro de 1791, entraria em vigor a Constituio da Polnia,
utilizando o nome dos novos tempos Konstytucja , mas estabelecendo um sistema
tpico do antigo regime (POLNIA, 1791). Essa uma realidade que se iniciou no
sculo XVIII e continua ocorrendo rotineiramente at os dias atuais os mais diversos
Estados passaram a ter constituies. Mesmo os totalitarismos do sculo XX prestam
seu tributo a essa realidade, nenhum deles deixou de ter uma. Como aponta Bobbio, o
contedo liberal das constituies foi contestado inclusive quando o termo foi utilizado
na criao de sistemas essencialmente diferentes do liberal como no caso dos Estados
soviticos (1998, p. 258).
A superao do uso da palavra Constituio em seu sentido fortemente liberal se
deu ento, em parte, pela conjuntura poltica cada vez mais a palavra foi utilizada para
outras finalidades em pases com outras realidades polticas.
Na viso de importantes autores contemporneos, o atual sentido da palavra
Constituio tambm o resultado do avano da Cincia Poltica e do Direito no
sentido de depurar o conceito (BOBBIO, 1998, p. 247). Concordando, Louis Favoreu et
al (2012, p. 58) atribuem a definio moderna de Constituio a Hans Kelsen, a
membros da Escola da Viena e, mais recentemente, a autores como Hart e aos trabalhos
das escolas realistas norte-americana e escandinava. Favoreau entende que atualmente
existe a busca por uma epistemologia rigorosa na construo dos conceitos,
influenciadas pela intensificao formalismo lgico e empirismo crtico. Construram-se
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Independncia daquele pas, doze constituies foram elaboradas entre 1776 e 1786 e,
como venceram a revoluo e aqueles eram Estados soberanos confederados at a
entrega de suas independncias e criao da federao de 1787, essas poderiam ser
consideradas as primeiras constituies, A primeira 5 de janeiro de 1776 do Estado de
New Hampshire. Alternativamente, por j terem o carter liberal, poderiam ser
considerados at os textos ingleses do sculo XVII.
A palavra Constituio deve ser utilizada para textos liberais durante a segunda
fase e, depois da generalizao imposta no terceiro perodo, em qualquer norma que
contenha os elementos materiais aceitos na doutrina. O principal motivo para o
posicionamento ocorre porque antes da era liberal, a palavra no era associada a uma
norma especfica. Antes da segunda fase, constituio eram os elementos que
constituam algo como uma comunidade poltica. Doutrinariamente, essa parece ser a
posio mais aceita, tanto que a amplssima maioria dos textos jurdicos indica como
primeira Constituio escrita, um texto liberal, a dos Estados Unidos da Amrica.
Textos anteriores ao sculo XVIII tm todos os elementos de uma Constituio
no sentido atual do termo, mas nunca houve a inteno de chamar esses textos de
Constituio quando foram feitos. Karl Loewenstein se posiciona da mesma forma,
escrevendo que a primeira Constituio a dos Estados Unidos da Amrica, mas
colocando como nota de rodap que, talvez, a primeira Constituio escrita seja o texto
do prncipe japons Bokotu, do ano de 604 (LOEWENSTEIN, 1965, p. 420). O autor
no diferencia as fases e cria na nota de rodap citando uma norma criada antes da
palavra ter o novo conceito a ela atribudo, mas nota os diferentes sentidos e se
posiciona com o restante da doutrina de Direito Constitucional no seu uso a parte da
fase liberal.
As Bases da Constituio da Monarquia Portuguesa foram um texto do segundo
perodo de utilizao da palavra Constituio, se qualificando nessa anlise preliminar.
A seguir, preciso verificar em sua histria e contedo se ela pode ser chamada de
Constituio.
oposto ao movimento (BERBEL, 2008, p. 228). Apenas dois dias depois, vem a adeso
e unificao do movimento Lisboa estava exigindo tambm a volta do monarca sob os
ares liberais. Haveria a reunio das cortes para a criao da Constituio, uma
assemblia que no era convocada a mais de um sculo (GOMES, 2010, p. 87). Os
grupos das duas cidades estariam juntos no processo de criao da nova Constituio.
Os grupos das duas cidades no eram iguais, o grupo de Lisboa tinha mais
militares e nobres, que no cogitariam o fim da monarquia e amenizavam as limitaes
liberais ao monarca. O grupo do Porto tinha mais comerciantes e ideias mais radicais
quanto ao liberalismo, especialmente se o rei decidisse no voltar Portugal. Ambos, no
entanto, demandavam a volta do rei e a limitao de seu poder (BONAVIDES, p. 209).
As normas eleitorais da Constituio de Cdiz, a fonte de inspirao espanhola, foram
utilizadas para realizar as eleies em Portugal ao longo de dezembro de 1820 a
primeira reunio foi em 26 de janeiro de 1821, sem nenhum brasileiro presente.
O grupo de cem deputados lusitanos criaria as Bases da Constituio da
Monarquia Portuguesa menos de um ms aps o incio das reunies. Ela terminou de ser
elaborada ao longo do ms de fevereiro, tendo sido jurada pelas principais autoridades
militares e religiosas em 29 de fevereiro, aprovada pelos deputados em 2 de maro,
decretada pela Chancelaria-Mor da Corte e Reino no dia 9 e enviada para todas as
autoridades competentes no dia 10, conforme a informao dada na verso original da
norma (PORTUGAL, 1821).
No se sabia, at aquele momento, o posicionamento que Dom Joo VI iria
tomar. As cortes estavam atuando sob grande incerteza e presso. Tamanhos eram os
temores que Paulo Ferreira da Cunha utiliza a expresso mito do inimigo para
descrever o receio que havia na sociedade portuguesa. O pas havia se revoltado e, ainda
que exigisse a volta de seu monarca, havia o medo de que os membros da Santa
Aliana, criada para restaurar as monarquias europias, invadissem o pas. Portugal
poderia fazer pouco para conter os exrcitos de Rssia, Inglaterra ou ustria. Nunca
houve indicaes de que tal ataque fosse iminente, mas at sentimentos xenofbicos
surgiram no perodo, algo que Portugal desconhecia at ento. A tenso com relao a
inimigos internacionais ocorria por boatos de um movimento internacional de
contrarrevoluo, trauma pelas recentes invases francesas e temores duradouros das
cenas da revoluo francesa (CUNHA, 2006, p. 163-164).
Havia o risco de o Rei abandonar Portugal. A Revoluo Francesa era
relativamente recente, tambm comeara por uma revolta liberal, mas terminara por
cortar a cabea de Lus XVI e causar a morte de parte da nobreza. As circunstncias
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Dom Joo VI mandou que seus dois filhos, Dom Joo e Dom Miguel
comparecessem ao local. Os dois prncipes voltaram com termos que foram, aceitos
pelo rei (LEAL, 2002, p. 11-12), com exceo da adoo da Constituio de Cdiz
(CARVALHO; BASTOS; BASILLE, 2012, p. 17). Foi lido pelos dois o decreto no qual
o rei jurava fidelidade irrestrita nova Constituio. Mais tarde, o prprio Dom Joo VI
foi levado ao local e ratificou seu prprio juramento. Traz o texto, no original:
realizados procedimentos das eleies gerais (MELLO MORAES, 1871, p. 47). Aps
uma represso violenta e sua retirada de vigncia no dia seguinte, diminuram ainda
mais as chances de continuidade no Brasil (GOMES, 2011, p. 283). Sobre a autoria
desse desenvolvimento violento, que diminuiu as possibilidades de uma comoo social
que levasse permanncia de Dom Joo VI, h suspeita do envolvimento do prncipe
Dom Pedro, conforme afirmam autores modernos e espectadores dos fatos, como
Gomes (2001, p. 283), Mello Moraes (1871, p. 46), Lustosa (2006, p. 211), Afonso
Arinos (FRANCO, 1994, p. 22) e Armitage (1837, p. 22).
As Bases tm apenas trinta e sete artigos, a maior parte deles com normas do
tipo princpio, sem determinao imediata de seu contedo. Foram criadas duas sees,
a primeira delas, demonstrando a ligao imediata com o liberalismo, se chamaria Dos
Direitos Individuais do Cidado, a segunda, onde se encontrar a diviso dos poderes,
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se chamaria Da Nao Portuguesa, sua Religio, Governo e Dinastia. Era com base
nesses princpios que a nova Constituio de Portugal deveria ser criada com vistas a
estabelecer e organizar os Limites dos Poderes Polticos do Estado termos do
prembulo da norma (PORTUGAL, 1821).
A primeira seo tem quinze artigos, grande parte deles diretamente influenciado
pelos textos liberais franceses (FERRANDO BADA, 1991, p. 228). At mesmo a
organizao imita as constituies francesas, colocando a declarao de direitos
fundamentais antes das normas de organizao do Estado.
Os primeiros sete artigos tratam da liberdade, segurana e propriedade 11,
princpios que o Estado deveria manter e pertenceriam a todos os cidados. A liberdade
consistiria em fazer tudo o que a lei no probe 12. A segurana, consistiria na proteo
dada pelo governo para conservar seus direitos pessoais, sendo expressamente proibida
a priso sem culpa formada, salvo nos casos em que a Constituio determinasse, e
nesses o juiz teria vinte e quatro horas para dar por escrito a razo da priso ou ele, e
todos os oficiais envolvidos e quem requeresse a priso, responderiam por priso
arbitrria13. A necessidade de especificar a acusao uma norma de proteo sem
precedentes em constituies francesas ou na espanhola, uma caracterstica portuguesa,
que era vanguarda em direitos relacionados persecuo penal mesmo antes do influxo
liberal.
O stimo artigo, tambm de claro carter liberal, afirma que A propriedade
um direito sagrado, e inviolvel, que tem todo o cidado de dispor sua vontade de
todos os seus bens, segundo a lei em texto muito semelhante Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado de 1789: La proprit tant un droit inviolable et
sacr, nul ne peut en tre priv, si ce n'est lorsque la ncessit publique, lgalement
constate, l'exige videmment, et sous la condition d'une juste et pralable indemnit14
(FRANA, 1789).
Ao falar da propriedade, as Bases criam uma diferena pouco relevante: no texto
francs, a propriedade inviolvel e sagrada; no texto portugus, ela sagrada e
inviolvel. A herana liberal de origem francesa inequvoca.
Dos artigos 8 ao 10, regrada a liberdade de comunicao de pensamentos. A
livre comunicao um direito do homem e os cidados poderiam manifestar suas
opinies em qualquer matria sem censura prvia, resguardado o dever de responder
pelo abuso dessa liberdade15. igualmente grande a semelhana com a Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado nesse aspecto, at mesmo no uso da palavra
precioso aparece nas duas normas,e o nico local onde isso ocorre: A livre
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O artigo 11 cria suas excees. Elas seriam definidas mais tarde por 66 votos a
17, o clero perdeu todos os seus privilgios especiais na jurisdio em 1 de maro de
1822 como ocorreu no sistema francs antes disso. Continuou havendo justia
especial apenas para os militares em crimes especificamente ligados s suas funes, em
semelhana ao que ocorria na Frana, no artigo 13 do Ttulo VI (FRANA 1791) e
Espanha, no artigo 250 da Constituio de Cdiz (ESPANHA, 1812) e ocorre em
muitos outros sistemas at os dias atuais.
Os ltimos quatro artigos, do 12 ao 15, tratam de diversos direitos. O Direito
Penal20 tratado para proibir penas cruis, infamantes e o confisco de bens, e tambm
afirmado que nenhuma pena deveria passar da pessoa do delinquente. Por fim, ainda
dito que nenhuma lei, especialmente as penais, devem ser estabelecidas sem
necessidade uma norma de economia legal sem precedentes em outras normas
constitucionais do perodo. Apesar das influncias de autores como Voltaire e Beccaria,
notvel o protagonismo portugus (CUNHA, 2006, p. 225).
Por fim, so trazidos concursos pblicos como meio de acesso aos cargos
pblicos, proibindo distines que fossem alm dos talentos e virtudes 21 - outra marca
liberal e um dos aspectos singulares da revoluo francesa. aberta a possibilidade para
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que todo o cidado possa representar por escrito s Cortes e ao Poder Legislativo com
suas relaes, queixa ou peties22. E, finalizando a lista de direitos, garantido o
segredo das cartas o sigilo de correspondncia e o Correio expressamente
responsabilizado por infraes23.
possvel identificar, pela anlise das normas, uma declarao de direitos nas
Bases quase metade da norma dedicada expressamente a realizar essa declarao. A
primeira caracterstica material para que uma norma pudesse receber o nome de
Constituio, portanto, foi preenchida. A influncia francesa especialmente relevante
nessa seo, o que permite notar no apenas a ligao com o liberalismo, mas tambm
com algumas das normas mais relevantes do perodo.
ordens os ministros responderiam por ele. outra norma tipicamente liberal e imita os
modelos espanhis e franceses, nos quais se aceita a monarquia imune lei restringindo
os poderes dos ministros e secretrios:
Alm desse, o artigo 32 determina que a dotao do Rei e da Famlia Real seria
feita pelo legislativo uma vez a cada reinado; e o artigo 33, que haveria um Conselho de
Estado com membros compostos tambm pelo legislativo. A relevncia de ambos
demonstrar a clara inteno dos revolucionrios portugueses em ter algum controle
sobre o rei. Dom Joo VI no apenas tinha jurado fidelidade Constituio que sequer
havia sido feita j estava definido que seus ministros seriam responsveis pelos atos
decididos por ele, no decidiria sua competncia legislativa, seus recursos financeiros e
o seu conselho de Estado teria membros apontados apenas pelo legislativo.
O Poder Judicirio ficou desprovido de artigos especficos. uma caracterstica
comum nos textos constitucionais da poca se ocupar pouco dos juzes e no
surpreende que essa norma resumida no tenha nenhum artigo. Todas os cuidados eram
feitos em relao ao legislativo e executivo, o perodo de transio do exerccio da
soberania fez com que a preocupao com o fortalecimento do judicirio fosse retardada
na maior parte dos pases.
As Bases da Constituio da Monarquia Portuguesa estabelecem, em suma,
claramente a separao de poderes e imprimem nela as demais caractersticas liberais da
poca: a alterao do local principal de exerccio da soberania; a predominncia do
poder legislativo; a eleio de representantes para a nao ou povo.
O resultado da anlise bastante claro, caractersticas liberais predominam
incontestes no texto das Bases. Ela tinha as caractersticas que uma norma da segunda
fase do uso da palavra Constituio deveria ter. Em sentido material, ela poderia ser
chamada de Constituio.
deles a anlise material do texto, saber se ele tem o contedo liberal necessrio que
justifique a utilizao desse termo naquele perodo. O menos relevante deles a vontade
do legislador, de carter mais formal.
No h nos trinta e sete artigos nenhuma definio da hierarquia da norma. No
entanto, ao final das Bases, feita a afirmao de que a norma seria Constituio
provisria:
apenas jurdica. Como doutrina Kelsen, esse conceito deve ser atribudo apenas quando
houve aplicao efetiva da norma, ainda que em uma anlise global e ampla.
Naquele momento, o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves ainda era
governado pelo monarca portugus. A soberania no emanava do povo ou nao, ela
emanava do rei, apoiado em fundamentos religiosos, como ocorria com os outros reinos
cristos europeus. A doutrina regalista, aceita em Portugal, compreende o rei como o
senhor de todo o reino, constitudo por sucesso dinstica e com legitimao criada pela
vontade divina e pelo juramento de fidelidade s leis e aos costumes (ADAME
GODDARD, 2010, p. 59).
Sendo Dom Joo VI o detentor da soberania, a adeso do monarca ao
movimento portugus tambm foi o momento em que as Bases da Constituio da
Monarquia Portuguesa passaram a viger no Brasil formalmente.
A respeito da eficcia em sentido material, valem as passagens de Hans
Kelsen38. Uma ordem jurdica considerada vlida quando as suas normas so, numa
considerao global, eficazes, quer dizer, so de fato observadas e aplicadas
(KELSEN, 2006, p. 237) e
Uma revoluo [...] toda modificao ilegtima da Constituio, isto
, toda modificao da Constituio, ou a sua substituio por uma
outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio.
De um ponto de vista jurdico, indiferente que esta modificao da
situao jurdica seja produzida atravs do emprego da fora dirigida
contra o governo legtimo ou pelos prprios membros deste governo.
[...] Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio
permanece, como costuma dizer-se, em vigor. Se estas leis devem ser
consideradas como estando em vigor sob a nova Constituio, isto
somente possvel porque foram postas em vigor sob a nova
Constituio, expressa ou implicitamente pelo governo revolucionrio.
O que existe, no uma criao do direito inteiramente nova, mas
uma recepo das normas de uma ordem jurdica por outra ... O
contedo de validade destas normas permanece na verdade o mesmo,
mas seu fundamento de validade, [...] e o fundamento de validade de
toda a ordem jurdica, mudou (KELSEN, 2006, p. 238, grifo nosso).
resultado que iria surgir com sua influncia. Terceiro: foram realizadas, no Brasil, as
eleies gerais previstas no decreto de 7 de maro, mostrando que normas de hierarquia
inferior s bases, e por ela autorizadas, tiveram efeitos concretos.
A realizao das eleies um dado importante, ela demonstra a existncia de
eficcia daquele novo ordenamento, e como os efeitos prticos no foram irrelevantes
em um sentido social ou poltico. Ainda que sem protagonismo da norma, foi sob sua
vigncia que todos os conflitos entre Dom Pedro e as Cortes Portuguesas se
desenvolveriam e culminariam na independncia do Brasil. Assim, conclui-se que
houve vigncia da norma no Brasil, como ocorreu em Portugal e Algarves.
O juramento do monarca o ato principal, a manifestao d incio eficcia da
norma. Foi uma expresso de vontade exarada pela nica pessoa competente para tanto,
o detentor da soberania, e foi feita utilizando meios que no foram contestados em sua
forma ou contedo um juramento pblico e um decreto. Assim, se deve concluir que
ali houve o incio da vigncia da norma.
A norma previa expressamente a situao de adeso e sua entrada em vigncia
nesse caso. O artigo 21 normatiza que elas vigeriam nas outras trs partes do mundo,
alm de Portugal e Algarves, a partir da declarao dos representantes dessas partes.
21. Somente Nao pertence fazer a sua Constituio, ou lei
fundamental, por meio de seus Representantes legitimamente eleitos.
Esta lei fundamental obrigar por ora somente aos Portugueses
residentes nos Reinos de Portugal e Algarves, que esto legalmente
representados nas presentes Cortes. Quanto aos que residem nas
outras trs partes do mundo, ela se lhes tornara comum, logo que
pelos seus legtimos Representantes declarem ser essa a sua
vontade (PORTUGAL, 1821, grifo nosso).
Concluso
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Notas
Traduo livre: Por constituio ns queremos dizer, sempre que ns falamos com propriedade
e exatido, aquele conjunto de leis, instituies e costumes, derivadas de certos princpios certos
da razo, direcionadas a certos objetos do bem pblico, que compe o sistema geral, de acordo
com o qual a comunidade aceitou ser governada.
2
Alm desses termos ingleses, outros termos tambm eram utilizados para denominar as normas
supremas no perodo que antecedeu a segunda fase. McIlwain cita, por exemplo, as normas
ordenadas ad statum publicum regni, conforme utilizadas por Jean de Terre Rouge em 1418 ou
1419. Jean Bodin, em 1566, tambm trata de questes de contedo materialmente constitucional
no sexto captulo do seu livro Methodus, sob o ttulo De statu Rerumpublicarum (2008, p. 5859).
3
Traduo livre: um novo termo que eles adotaram; e o qual eles usam como se a constituio
fosse um pudim para ser feito por meio de receita.
4
Com o desenvolvimento doutrinrio, tambm se firmou a ideia de que uma Constituio poderia
ter o conceito da segunda fase e ainda assim no ser escrita, como ocorre com a Inglaterra.
5
Traduo de Viritato Soromento-Marques e Joo C. S. Duarte: Deve fazer-se com que a
ambio contrabalance a ambio. O interesse do homem deve estar ligado a direitos
constitucionais do cargo. Pode resultar de uma reflexo sobre a natureza humana, que tais
dispositivos sejam necessrios para controlar os abusos do governo. Mas o que o governo em si
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prprio seno a maior de todas as reflexes sobre a natureza humana? Se os homens fossem anjos
nenhuma espcie de governo seria necessria. Se fossem anjos a governar os homens, no seriam
necessrios controlos externos nem internos sobre o governo. Ao construir um governo em que a
administrao ser feita por homens sobre outros homens, a maior dificuldade reside nisto:
primeiro preciso habilitar o governo a controlar os governados; e, seguidamente, obrigar o
governo a controlar-se a si prprio. A dependncia do povo , sem dvida, o controlo primrio
sobre o governo, mas a experincia ensinou humanidade a necessidade de precaues auxiliares
(HAMILTON; MADISON; JAY, 2011, p. 469).
6
Traduo livre: Esses princpios funcionais no nasceram para a vida como Minerva da cabea
de Jpiter; eles evoluram lentamente, por tentativa e erro. Mas, aps a vasta experimentao das
revolues inglesa, americana e francesa, a experincia constitucional chegou a um estgio onde
era possvel ter um acordo sobre alguns requerimentos mnimos de qualquer ordem constitucional.
Os seguintes elementos so considerados o mnimo irredutvel: (1) Deve haver uma diferenciao
das diversas funes estatais e sua atribuio a diversos rgos estatais ou detentores de poder para
evitar a concentrao de poderes nas mos de um nico detentor de poder autocrtico. (2) Deve
haver um mecanismo planejado para a cooperao dos diversos detentores de poder. Esses
arranjos, os freios e contrapesos familiares teoria constitucional americana e francesa
implicam na partilha, e sendo compartilhados, na limitao do exerccio do poder poltico. (3)
Deve haver um mecanismo, tambm planejado com anterioridade, para evitar impasses entre os
diversos detentores autnomos de poder evitando que um entre eles, quando no realizar a
cooperao constitucionalmente requerida, possa resolver o impasse nos seus prprios termos e,
assim, sujeitar o processo dos poderes a uma direo autocrtica. Quando, sob o impacto da
ideologia democrtica da soberania popular, o constitucionalismo tivesse chegado ao ponto no
qual o papel de ltimo rbitro dos conflitos entre os detentores de poder institucionalizados
pudesse ser assinalado ao eleitorado soberano, o conceito original de constitucionalismo liberal iria
ser perfectibilizado enquanto constitucionalismo democrtico. (4) Deveria haver um mtodo,
tambm planejado com anterioridade, para ajustar pacificamente a ordem fundamental s
condies sociais variveis o mtodo racional da emenda constitucional para evitar o recurso
ilegalidade, violncia e revoluo. (5) Finalmente, e isso ocupou um momento precoce na
evoluo do constitucionalismo e indica o seu telos liberal especfico, a lei fundamental deve
tambm conter o explcito reconhecimento de certas reas de auto determinao individual os
direitos individuais e liberdades fundamentais e sua proteo contra a invaso por qualquer e
todos os detentores de poder. Ao lado do princpio do poder compartilhado, e portanto limitado,
essas reas inacessveis ao poder poltico se tornaram o ncleo da constituio substantiva.
7
Esta uma forma conceituar de Constituio atualmente, ela relevante, mas sequer se prope
ele como um conceito majoritrio o atual desenvolvimento abundante e suas nuances no so
objeto deste trabalho.
8
Em um desenvolvimento alheio s grandes revolues liberais da Frana, Inglaterra, Brasil ou
Portugal, sob aparente desconhecimento dos atores do perodo, um jovem estudante de Direito
brasileiro chamado Filippe Alberto Patroni Martins Parente, que fazia doutorado em Coimbra,
soube do incio da Revoluo do Porto e decidiu trazer ela ao Brasil. Em 10 de dezembro, ele
chegou ao Brasil e em trs semanas conseguiu criar um movimento que prevaleceu sobre as parcas
foras militares de Gro-Par e se instalou na capital, com seus 12.471 habitantes (5.179 desses,
escravos) (GOMES, 2010, p. 85). Os portugueses receberam a representao do Gro-Par e
aceitaram rapidamente transform-lo em provncia, iniciando a adeso brasileira. Outros locais
ainda tentariam aderir ao movimento, alguns com sucesso. Mesmo no Rio de Janeiro, ao longo de
1821, comeou a ser sentida a presso para que houvesse uma resposta liberal por parte do
monarca. provvel que esses acontecimentos tenham tido algum peso sobre a deciso de Dom
Joo VI de voltar ao Brasil, j no incio de 1821 (LEAL, 2002, p. 8).
9
feita a referncia expressa fonte porque a pesquisa no encontrou outros autores, modernos
ou contemporneos aos fatos, que tenham apresentado essa exigncia.
10
Traduo livre: Toda a sociedade em que a garantia dos direitos no assegurada, nem a
separao de poderes determinada, no tem Constituio.
11
Artigo 1 das Bases anuncia que a liberdade, segurana e propriedade devem ser mantidos pela
Constituio Poltica da Nao Portuguesa, que seria feita a seguir.
12
Artigo 2 das Bases. to forte a ligao com a Frana que at as diferenas textuais so
pequenas. Artigo 2 das Bases traz: A liberdade consiste na faculdade, que compete a cada um de
fazer tudo o que a lei no probe. A conservao desta Liberdade depende da exacta observncia
das leis. Na Constituio Francesa de 1791, o texto : mais comme la libert ne consiste qu'
pouvoir faire tout ce qui ne nuit ni aux droits d'autrui, ni la sret publique, la loi peut tablir des
peines contre les actes qui, attaquant ou la sret publique ou les droits d'autrui, seraient nuisibles
la socit ou, em traduo livre Como a liberdade no consiste em mais do que poder fazer
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tudo o que no prejudique os direitos de outros, nem segurana pblica, a lei pode estabelecer
penas contra os atos que, atacando ou a segurana pblica ou os direitos de outros, sejam
prejudiciais sociedade (FRANA, 1791).
13
Contedo dos artigos 3 ao 6 das Bases.
14
Traduo Livre: a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode ser dela
privado, exceto quando a necessidade pblica, legalmente determinada, o exigir, e sob a condio
de justa e prvia indenizao (FRANA, 1789).
15
Artigo 8 das Bases.
16
Artigo completo da passagem da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, traduo
livre: A livre comunicao dos pensamentos e das opinies um dos direitos mais preciosos dos
homens. Todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, ressalvado a responder
pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei (FRANA, 1789).
17
Artigo 9 das Bases.
18
Artigo 10 das Bases.
19
Artigo 11 das Bases.
20
Artigo 12 das Bases.
21
Artigo 13 das Bases.
22
Artigo 14 das Bases.
23
Artigo 15 das Bases.
24
Artigo 18 das Bases.
25
Artigo 20 das Bases.
26
Essa referncia soberania como parte do patrimnio parece vir da Constituio de Cdiz: Art.
2. La Nacin espaola es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia
ni persona. (ESPANHA, 1812).
27
Artigo 21 das Bases.
28
Artigo 24 das Bases.
29
Artigo 24, 25 e 27 das Bases.
30
Artigo 28 das Bases.
31
Artigo 26 das Bases.
32
Artigo 29 das Bases.
33
Artigo 34 das Bases..
34
Artigo 35 das Bases.
35
Artigo 36 das Bases.
36
Artigo 37 das Bases.
37
Artigos 31, 32 e 33 das Bases.
38
No h uma filiao plena ao positivismo como forma de explicao do caso. O uso de partes
centrais da teoria kelseniana foi feito pela clareza do autor e utilidade nos casos em que h dvidas
sobre a vigncia ou no de uma nova Constituio.
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A palavra princpio aqui utilizada no sentido moderno, inexistente naquele perodo, com a
definio de acordo com a doutrina de Humberto vila: Os princpios, por serem normas
imediatamente finalsticas, estabelece um estado de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras
normas do mesmo sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princpios so normas
importantes para a compreenso do sentido das regras (VILA, 2005, p. 79)
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