REGULAO DO COMRCIO ELECTRNICO

Rute Isabel Esteves Ferreira Couto

Escola Superior de Tecnologia e Gesto de Mirandela (I.P.B.)
Rua Joo Maria Sarmento Pimentel, apt. 128 / 5370-326 Mirandela Portugal
rute@ipb.pt

RESUMO
A regulamentao do comrcio electrnico, enquanto realidade da chamada Sociedade da Informao, implica o
equacionar de trs questes essenciais.
A primeira consiste em determinar o grau de adaptabilidade da legislao tradicional nova realidade do comrcio
electrnico, com as alternativas da sua aplicao, adaptao ou substituio.
A segunda visa a forma e limites de regulao, em particular a posio a assumir pelos governos estaduais, na definio
do espao a deixar aos actores da Sociedade da Informao.
A terceira respeita nacionalizao ou comunitarizao legislativa e regulamentar, e os seus limites.
PALAVRAS-CHAVE

Comrcio; Electrnico; Regulao; Consumidor.

1. INTRODUO
A Internet em geral e o Comrcio Electrnico em particular ultrapassaram todas as barreiras, e a
regulao de tais matrias representa um esforo de adaptar a legislao real a uma realidade virtual1.
Dificuldade tanto maior se pensarmos que o Comrcio Electrnico na Sociedade da Informao se decompe
em aspectos tcnicos, comerciais e legais, e que cada um destes ngulos impe uma ponderao particular,
sem perder de vista a coerncia geral da regulamentao aplicvel. E cientes que tal compatibilizao geral
crescente do plano nacional, para o comunitrio, e para a comunidade internacional.
As principais dificuldades que se colocam ao comrcio electrnico, tanto do ponto de vista da sua
conceitualizao, como na vertente da sua implementao e incremento na sociedade actual, traduzem
inseguranas no s tcnicas, mas mais ainda jurdicas. E se alguns dos entraves e dvidas foram j
resolvidos de forma legislativa e regulamentar, nomeadamente pelo direito comunitrio, outros permanecem
um desafio para as geraes actual e futura. E tal como a Internet um fenmeno em crescimento e em
dinamismo, tambm a sua regulao nunca poder ser encarada como uma tarefa terminada, pois quando as
questes hoje prementes se encontrarem resolvidas, novas problemticas tero surgido, a exigir a ateno dos
sistemas jurdicos internacionais.
Este trabalho o resultado parcial de uma investigao no mbito da tese de Mestrado j defendida, que
incluiu pesquisa do direito positivo vigente e das principais polticas e planos de aco em curso na Unio
Europeia e comunidade internacional. Visa contribuir para a discusso quanto s formas mais adequadas de
regulao, os seus agentes e limites, sempre na percepo de que tal como as novas tecnologias ultrapassam
balizas de tempo e espao, tambm todas as tentativas de regulao deste novo ciberespao tero de ser
equacionadas a nvel transnacional, envolvendo os diversos intervenientes que nele interagem (governantes,
empresas e consumidores), e na multiplicidade de componentes da vida humana que focaliza (nos eixos
econmico, social, cultural, jurdico e poltico).
No aprofundamento dos aspectos legais do Comrcio Electrnico, reservamos para um estudo futuro a
tributao das transaces electrnicas e a segurana dos pagamentos electrnicos. Pretendemos ainda
1

Cf. Joel Timteo Pereira, ob. ref., p.5-7.

alargar a nossa investigao a outras temticas da Sociedade da Informao, em particular a responsabilidade

civil por actos ilegais e lesivos, a proteco dos dados pessoais e privacidade e a proteco da propriedade
intelectual.

2. DIFICULDADES
ELECTRNICO

NA

REGULAMENTAO

DO

COMRCIO

2.1 Adaptabilidade do regime jurdico existente

Se verdade que o comrcio electrnico, antes de ser electrnico, comrcio, com as finalidades e
sequncia estrutural tradicionais2, no menos verdade que o comrcio electrnico mais do que
simplesmente executar uma actividade comercial electronicamente. A especificidade o meio de contratao
( distncia), e no comrcio electrnico directo o modo de execuo contratual, com recurso s
tecnologias da informao e da comunicao, num mercado desmaterializado, conduzindo a uma regresso
do formalismo que antes acompanhou a complexificao das relaes contratuais.3
Embora alguma doutrina defenda que as leis tradicionais no esto suficientemente altura da economia
digital emergente4, ser pacfico considerar que os contratos celebrados no contexto do comrcio electrnico
no perdem por isso a sua tipicidade, quando j a tivessem se concludos fora do ambiente tecnolgico que os
envolve. Da que perfilhemos a doutrina de que o Direito dos Contratos adequado para regular o comrcio
electrnico, desde que se imponha a tutela necessria sua particular natureza.5 Aplicar os modelos
contratuais tradicionais quando o contedo tpico do contrato no depende da tecnologia utilizada, adapt-los
em funo da actividade desenvolvida e em funo da autonomia negocial, ou desenvolver novos tipos
contratuais para o universo electrnico, todas so hipteses contratuais viveis.6
Cremos que um dos principais problemas talvez o facto de a lei, por excelncia territorial, no estar
preparada para algo to global.7 Os fenmenos da Sociedade da Informao sucedem-se a um ritmo crescente
e em constante complexificao, ritmo que no dever ser precipitadamente acompanhado pelos legisladores,
para no se cair num frenesim legislativo que, sem ponderao de solues, leve a regulaes que nunca
passaro do papel8.
Embora actualmente seja ainda frequente uma viso do comrcio electrnico como um espao sem lei,
um woodstock electrnico9 ou, noutra perspectiva, o objecto de uma produo legislativa desordenada, a
realidade que a regulao da Internet e das suas implicaes jurdicas, mormente o Comrcio Electrnico,
no tem estado arredada da reflexo jurdico-poltica dos Estados, longe disso, e o ordenamento jurdico
deste sector de actividade econmica tem-se revelado de um pioneirismo e meticulosidade assinalveis, nos
planos nacionais, comunitrio, e internacional.10

Cf. Luiz Olavo Baptista, ob. ref., p. 84 e 88, e Michael Schmittmann, ob. ref., p. 107 e anotao (5).
Cf. Luiz Olavo Baptista, ob. ref., p. 85 e segs., e Cludia Lima Marques, ob. ref., p. 69.
4
Cf., por todos, Stefano Micossi, ob. ref., p. 106.
5
Cf. Menezes Cordeiro, ob. ref., p. 434.
6
Cf. Stephania Bariatti, ob. ref., p. 21, cuja doutrina partilhamos.
7
Neste mesmo sentido, cf. Peter Kerstens, ob. ref., p. 565, e Cesare Vacc, ob. ref., p. 14.
8
Cf. Paulo Mota Pinto, ob. ref., p. 365.
9
Cf. Alexandre Dias Pereira, ob. ref., p. 635.
10
Como tambm conclui Miguel Pupo Correia, ob. ref., p. 223.
3

2.2 Regulao ou Auto-Regulao

No domnio de regulao do comrcio electrnico, no que se refere ao espao de liberdade de actuao
deixado aos seus agentes11, assumem relevo duas perspectivas essenciais, um pouco na esteira da antiga
distino entre Estados polcia ou guarda-nocturno:

2.2.1 Perspectiva Reguladora

Representa a vertente do proteccionismo, em especial dos legtimos interesses dos consumidores, atravs
da interveno das autoridades pblicas. Nesta perspectiva, focaliza-se o indivduo, e a interveno do Estado
visa garantir a tutela da parte econmica e contratualmente mais fraca, o consumidor.
Aos poderes pblicos exige-se-lhes que criem condies econmicas, jurdicas, tecnolgicas e
administrativas favorveis, para obstar a uma vulnerabilidade do consumidor, que se manifesta numa
negociao imponderada, compulsiva e muitas vezes camufladamente abusiva.12
Esta perspectiva ser a mais satisfatria no plano internacional, onde a diferena de padres entre os
vrios pases constituir um obstculo aos mecanismos de auto-regulao, i.e., apesar da concordncia
quanto necessidade de proteger o interesse pblico dos cidados, o qu e como dessa proteco
divergem consoante as tradies legais e valores morais de cada pas.

2.2.2 Auto-Regulao
Esta segunda perspectiva observa o fenmeno do comrcio electrnico pela ptica do mercado,
consolidando uma viso de liberalizao, de no condicionar o desenvolvimento do comrcio electrnico
com regulamentao precoce ou asfixiante.13
Nesta ptica so os prprios agentes participantes nesse mercado que definem as regras e prticas
comerciais. O mbil agora a satisfao do consumidor e a competitividade positiva, pela s e autodisciplinada concorrncia comercial.14
Os argumentos a favor de uma auto-regulao no domnio do comrcio electrnico so a manuteno da
liberdade de comunicao15, o desfasamento temporal entre o processo legislativo e o veloz desenvolvimento
dos mercados16, e as frices entre Governos valorativamente diferentes na regulao de mercados que so
globais17.
Entre os mecanismos de auto-regulao, genericamente consistentes em compromissos assumidos em
acordos voluntrios, ou standardizao atravs de modelos ou linhas de orientao, assumem especial relevo
os chamados Cdigos de Conduta elaborados por associaes de consumidores ou fornecedores, ou ainda
entidades governamentais. Enquanto garante de fidedignidade, transparncia e confidencialidade, os Cdigos
de Conduta desenvolvem a confiana, chave de toda a construo legal e negocial que envolve o comrcio
electrnico. A falta de confiana nos processos electrnicos conduz deciso de no comprar, carncia de
confiana esta extensvel, por outro lado, aos empresrios e governantes. Nesta medida, s a combinao do
binmio lei/prtica ser catalizador de um nvel de confiana efectivo, pelo que um cdigo de conduta pode
ser olhado como uma espcie de checklist para um comrcio electrnico prudente18 ou uma autodeclarao de bom comportamento19.
11

Cf. ainda alternativas equacionadas por Rosa Lyn Cardona Moreu, ob. ref., p. 147, e Lawrence Lessig, citado por
Menezes Leito, ob. ref., p. 195.
12
A esta interveno estadual aludem Peter Kerstens (ob. ref., p. 565), Maria Eduarda Gonalves (ob. ref., p. 142), Rosa
Lyn Cardona Moreu (ob. ref., p. 139), Cunha Rodrigues (ob. ref., p. 347) e Carlos Rogel Vide (ob. ref., p. 58-59).
13
Cf. Stefano Micossi, ob. ref., p. 107.
14
Cf. Cludia Lima Marques, ob. ref., p. 66.
15
Cf. Maria Eduarda Gonalves, ob. ref., p. 141.
16
Cf. John Dickie, ob. ref., p. 103.
17
Cf. Ronald de Bruin, ob. ref., p. 137.
18
N. Docter e A. Van Bellen, ob. ref., p. 187.
19
Cf. Ronald de Bruin, ob. ref., p. 138.

Trata-se, no fundo, de um desenvolvimento da chamada Netiquette, um conjunto de normas de autodisciplina de cariz tico-deontolgico, assumidas pela prpria comunidade de utilizadores da Internet,
colmatando ou completando alguma inrcia pblica e poltica. Tambm designado como soft law, esta
auto-disciplina no se adequar, todavia, facilmente a sistemas de hard law, de cariz mais sancionatrio,
como na generalidade dos Estados europeus.20
O direito comparado revela uma Unio Europeia associada a formas de hetero-regulao, enquanto os
Estados Unidos aparecem como cone da auto-regulao nestas matrias. A gnese das diferenas legais
residir, em nosso entender, nas diferenas culturais entre a Amrica do Norte e o Velho Continente, e no
modo de encarar o Direito e o seu papel na sociedade, respectivamente mais orientado para os concretos
interesses scio-econmicos no direito americano, e mais vocacionado para o interesse geral e ordem
pblica do direito continental europeu. Outra diferena a via utilizada para regular os novos problemas
suscitados pela Sociedade da Informao, pois enquanto na Europa predomina a iniciativa legislativa, nos
Estados Unidos impera a actividade jurisprudencial.21
Apesar daquela assimetria permanecer reconhecvel, a histria do comrcio electrnico traz-nos j
inmeros exemplos de iniciativas de auto-regulao de ambos os lados do Atlntico22. A nvel europeu, as
instncias comunitrias incentivam a elaborao e disponibilizao de Cdigos de Conduta, com especial
enfoque na proteco dos menores e dignidade humana, e na participao de organizaes representativas de
cidados com deficincias.
Os defensores da perspectiva mais proteccionista podem tender a considerar a auto-regulao um meio
fcil de evitar responsabilidades. Mas aqui como noutros contextos da vida humana, liberdade no deve
nunca ser sinnimo de irresponsabilidade, pelo que os resultados da auto-regulao devero ser igualmente
protectores, recaindo sobre as empresas o nus de demonstrar a eficincia dessa proteco.23
Todavia, a auto-regulao no isenta de dificuldades, desde logo porque exige um mercado organizado,
uma ampla aceitao, uma dimenso de coercibilidade e sobretudo porque a lgica empresarial em regra a
da competitividade e no do consenso, porquanto nem sempre o compromisso operado por mecanismos de
auto-regulao se traduz nas solues mais econmicas e flexveis.
Defendemos aqui um sistema dual de regulao e auto-regulao, no em competio, mas em
complementaridade, j que a eficincia e confiana necessrias ao funcionamento do mercado electrnico s
se conseguem pela convergncia de uma oferta facilitada e uma procura protegida.24
Esta flexibilidade est patente nas Directivas comunitrias em matria de comrcio electrnico, que
tendem a aglutinar os dois modelos acima descritos, por um lado incentivando formas de auto-controlo, mas
por outro lado introduzindo regimes dotados de imperatividade, por reconhecer a incapacidade do mercado,
por si, corrigir totalmente os desequilbrios entre as partes contratuais.25

2.3 O fenmeno da Comunitarizao

Em matria de Internet e comrcio electrnico, a Comunidade reconhecida, comparativamente aos
Estados membros, como um melhor legislador, tornando possvel falar-se, hoje e neste mbito, de uma
Comunitarizao26. Apesar de questionvel se tal fenmeno no ir traduzir-se num conflito de soberania
entre a Comunidade e os Estados-membros27, o inegvel carcter transfronteirio do mercado electrnico e o
20

Cf. Jos Garcia Marques, ob. ref., p. 85.

Cf. confrontao realizada Maria Eduarda Gonalves, ob. ref., p. 142 e segs. Pese embora as diferenas, tambm na
Europa e Estados Unidos se reconheceu a indispensabilidade de consenso, traduzido na Declarao Comum Unio Europeia EUA
sobre o Comrcio Electrnico, de 5 de Dezembro de 1997.
22
Cf. anlise de Ronald de Bruin, ob. ref., p. 143-171.
23
Cf. Stefano Micossi, ob. ref., p. 113.
24
Cf. igualmente Roger Brownsword e Geraint Howells, ob. ref., p. 295 e anotaes, e Stefano Micossi, ob. ref., p.111-115.
25
Cf. Guido Alpa, ob. ref., p. 244.
26
Nas palavras do autor John Dickie. Cf. ob. ref., p. 104.
27
Cf. Alexandre Dias Pereira, ob. ref., p. 637.
21

enquadramento maioritariamente por via de Directivas comunitrias, tornam a harmonizao legislativa

inquestionvel e incontornvel.
J quanto ao nvel dessa harmonizao, arriscamos perspectivar28 que uma harmonizao ao nvel
mximo acabaria por estabilizar num patamar em que as empresas seriam limitadas pelos constrangimentos
legais ao invs de incrementarem a sua oferta, e os consumidores no retirariam os devidos benefcios de
uma excessiva diversificao. Assim, deveria tentar-se a harmonizao mxima no tocante a terminologia,
conceitos, dispositivos legais e garantias mnimas de proteco, permitindo-se uma abordagem diferencial
nos aspectos de mercado e garantias de proteco acima daquele limiar mnimo.
Um contributo interessante o de Michael Schmittmann, ao intitular uma sua apresentao ECommerce: Free Trade Zone or Fortress Europe?, em que aborda a questo de um segundo nvel de
harmonizao, na perspectiva da Europa face ao resto do mundo. Uma fortaleza ou ilha legal europeia
apresentar-se-ia ineficaz perante a cobertura mundial da Internet, pelo que conclumos com o autor pela
opo do Comrcio Electrnico como uma zona livre de comrcio, em que a Europa pode assumir a funo
catalisadora de pacemaker.29
Em reas mais sensveis cultura nacional30, a comunitarizao ser mais lenta e controversa, pela
diversidade de bitolas socioculturais que torna a harmonizao uma morosa empreitada. No obstante, foram
j vrios os esforos intentados e resultados conseguidos, dentro e fora dos limites da Comunidade,
nomeadamente pela actuao de organizaes internacionais31, numa linha de cooperao e convergncia de
interesses. A nova economia, global e sem-fronteiras, para alm de modificar as regras das relaes
internacionais, exige, mais do que nunca, a concertao governamental.

3. CONCLUSO
Embora frequentemente associada a uma eventual desregulao e anarquia, a Internet tem motivado um
movimento legislativo e um esforo de harmonizao assinalveis, como provam o direito positivo vigente e
as principais polticas e planos de aco em curso na Unio Europeia e comunidade internacional.
No tocante regulamentao do Comrcio Electrnico, enquanto nova forma de fazer comrcio, deve
passar por uma aplicao dos mecanismos jurdicos tradicionais, com ponderao das especificidades que o
caracterizam, particularmente no mbito dos contratos celebrados com consumidores. Os desafios que o
Comrcio Electrnico coloca ao Direito dos Contratos tero, como tal, de ser equacionados neste contexto
jurdico valorativo do especial dinamismo de um mercado electrnico de consumo global.
A regulamentao do Comrcio Electrnico implica uma convergncia de, por um lado, polticas
legislativas reguladoras, e por outro, instrumentos de auto-regulao, maxime Cdigos de Conduta e
orientaes de organizaes internacionais. Esta articulao entre regulamentao estatal/nacional,
regulamentao comunitria e internacional, e auto-regulamentao, aliada a formas de responsabilizao e
mecanismos de resoluo de conflitos adequados, ser certamente a senda a trilhar.
Em jeito de concluso, aceitamos que todas as dificuldades de regulamentao apresentadas no so
inditas nem exclusivas da nova realidade electrnica, j se colocaram antes, noutros contextos e noutras
reas jurdicas, porquanto a vida humana precede a lei, revela as suas lacunas e desafia os criadores do
Direito. Acima de tudo, importa que o Direito positivo seja efectivo, e que a composio das estruturas legais
e sociais edificadoras da e-economia seja apta a ultrapassar, de forma sustentvel, as limitaes prprias da
jurisdicidade humana, face s ilimitadas possibilidades oferecidas pela Internet.

28

Na esteira de Guido Alpa. Cf. ob. ref., p. 248.

Cf. Michael Schmittmann, ob. ref., p. 105-106
30
John Dickie (ob. ref., p. 105) identifica como tais a fiscalidade, o copyright e a lei criminal.
31
Caso da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), Comisso das Naes Unidas para o
Desenvolvimento do Comrcio Internacional (UNCITRAL), Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e Cimeira Mundial sobre
Sociedade da Informao (Geneva2003-Tunis2005).
29

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