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A FORMAO DA DECISO JUDICIAL: "decision-making" sob a tica de

Benjamin N. Cardozo
Vanessa Paes de Vasconcelos, mestranda em Direito Pblico pela Faculdade de
Direito de Alagoas - UFAL; vanessapaesvasconcelos@gmail.com.

Resumo:
O presente trabalho visa tratar da teoria de Benjamin N. Cardozo sobre a
deciso judicial e, mais especificadamente, em que sentido pode-se discuti-la na
doutrina. Dessa forma, parte-se de uma anlise inicial da vida e poca de Cardozo,
visando uma contextualizao do tema e aproximao do leitor com as indagaes
trazidas na teoria jurdica da poca. Logo tem-se a anlise da obra A Natureza do
Processo Judicial que enuncia os diferentes tipos de mtodos que auxiliariam o juiz.
Destarte, se passa a analisar tais mtodos e como a doutrina costuma tratar a
utilizao de outros recursos que no provenientes da cincia jurdica no auxlio da
formao da deciso do magistrado. As consideraes tomadas ao longo do
trabalho levam compreenso de que a deciso judicial participa de um contorno
maior do que somente o da cincia jurdica. O pragmatismo como base, servindo
como conector entre racionalismo e empirismo, utiliza-se de sua moderao na
procura de uma deciso ajustada realidade social, conforme Cardozo. Focar-se na
norma em si tem-se demonstrado conveniente diante de casos repetitivos e o
abarrotamento de processos nos tribunais. Contudo, a realidade social atesta sua
complexidade e o modelo convencional de tomada de decises j no tem
efetividade, desatualizado das evolues sociais. Apesar de ter sido um pensador do
incio do sculo XX, Benjamin Cardozo, destaca-se importante na teoria da deciso,
ao revelar e procurar elaborar mtodos reais de tomada de decises.
Palavras-chave: Benjamin N. Cardozo; Deciso Judicial; Pragmatismo; Sociedade.

Introduo
A determinao das razes de decidir , sem dvida, o momento culminante
da dialtica estabelecida entre o juiz, seus pares, as partes e a sociedade, bem
como a si mesmo. Assim nos direcionamos ao processo de formao da deciso
judicial e como tal se d na sua formao conforme um dos expoentes da doutrina
judicial norte-americana: Benjamin Nathan Cardozo. Esse jurista norte-americano se
destaca na rea da investigao acerca da deciso judicial, por seu posicionamento
jus-sociolgico no que tange ao processo judicial. Ainda que controversa a sua
filiao filosfica, justamente devido ao seu ecletismo de ideias, por ora flertando
com as concepes da jurisprudncia sociolgica, por outro analisando atravs de
uma tendncia realista, possvel dizer que Cardozo, mais que um jurista, era
predominantemente um filsofo de filiao pragmtica.
A corrente pragmatista como corrente filosfica surgiu como uma teoria da
verdade e costuma se apresentar como definidora de um liame ntido entre teoria e
prtica, onde o significado de um conceito nada menos que a soma de todas as
consequncias prticas possveis. Dessa maneira, muitos juristas influenciados pela
corrente

pragmtica

iniciaram

as

suas

consideraes

tendo

como

figura

direcionadora Oliver Wendell Holmes, que identificava o significado de uma lei a


suas consequncias prticas no leading case, ou seja, as possibilidades de
aplicao ao caso concreto.
Benjamin Cardozo fora um de seus discpulos, abraando a viso de que o
direito experincia. Todavia, o que torna Benjamin Cardozo um doutrinador
diferencial no direito, a carga realista que transparece em sua teoria, ao
demonstrar que possvel que o juiz julgue conforme as suas idiossincrasias nos
hard cases, mas sempre objetivando os ideais de funo e fins do direito de maneira

a determinar a melhor soluo para o caso concreto. Tal soluo seria proveniente
de vrios aspectos a serem aferidos pelo julgador, este concebido como um rgo
da justia, mas tambm como ser humano. Adepto de uma corrente de pensamento
revolucionria nos Estados Unidos, numa era de corrupo e de supremacia do
processo acima da sociedade, Benjamin Cardozo nos aponta um caminho com
vistas ao fim social.
O que se pretende atingir no escopo deste trabalho a importncia da
mensurao da realidade ftica pelo mundo jurdico, sem que se esquea dos ideais
de justia. Agindo dessa forma, ao analisar o direito pelo o seu Ser e no pelo seu
Dever-Ser sem, contudo, deixar-se seduzir pelas ideias do ceticismo radical que
observamos espao de discricionariedade que poderia ser tomado pela investigao
cientfica, utilizando-se dos mtodos da mesma.
Ao tomarmos tal direo possvel que se coadune a jurisprudncia atual
com a realidade da sociedade em que formada, como assim prelecionava
Cardozo. Dessa forma, o processo judicial um espao formal de argumentao
vlida para a soluo de litgios na sociedade. possvel dizer que ao procedermos
anlise de sua estrutura e os seus reflexos no sistema processual, ao fim, que se
vislumbre igualmente a sua repercusso social, ou seja, suas consequncias. Dessa
forma, ainda que a deciso judicial seja seletiva, eliminadora de alternativas e
redutora de complexidades, deve o juiz considerar as consequncias possveis
decorrentes de sua deciso para que cumpra os fins do bem-estar social, de modo
que o pragmatismo venha em seu auxlio..
1. A INVIVEL APLICAO PURA DA LGICA JURDICA NOS HARD CASES E
O OFCIO DO JULGADOR
Benjamin Nathan Cardozo nasceu em 1870, aps a Guerra Civil, e faleceu em
1938, momento em que os Estados Unidos vivenciavam a era do New Deal.

Descendente de judeus portugueses sefarditas, Cardozo nasceu em Nova Iorque,


cidade onde morou durante toda a sua vida. Sua pregressa reputao e sua etnia
judaica lhe oportunizaram concorrer ao posto democrtico na New York Court of
Appells. Apesar de sua falta de experincia como juiz e sua relativa juventude, foi
eleito para a mais alta cmara de apelaes do Estado de Nova Iorque.
Trabalhou durante 18 anos na Court of Appels, alcanando posio de
notabilidade nacional como juiz, apenas hierarquicamente inferior de Oliver
Wendell Holmes entre os juzes americanos. Cardozo, agora por integrar uma das
mais distintas cortes do Common Law, passou a ser, igualmente, um dos mais
ascendentes juzes dos Estados Unidos, conhecido por fundar o American Law
Institute e por ser um renomado conferencista em Jurisprudncia (POSNER, 1993, p.
3).
Em 1927, foi apontado para o cargo de Ministro da Corte de Apelaes, onde
permaneceu at 1932 at ser indicado como substituto ao cargo de Oliver Wendell
Holmes na Suprema Corte Americana. Este fato foi apontado por Posner (1993),
como uma mera casualidade, apesar de sua reputao como um dos mais
respeitados juristas pela academia, advogados e juzes, por suas qualidades
pessoais e profissionais (POSNER, 1993, p. 4).
Durante a sua atuao na Suprema Corte, foi descrito como um estudioso
incansvel, um homem educado, ateu, apesar de judeu, e moderado em mais fina
essncia. Dessa forma, no era incomum descrev-lo como uma pessoa sem vises
radicais, sejam polticas ou metodolgicas.
Cardozo era cautelosamente liberal, um progressista de cunho moderado,
mantendo vises de cunho mais avanado que s de sua poca, mas, ainda assim,
no descartava imediatamente as opinies contemporneas. Credita-se a tal
qualidade a desenvoltura com que fazia o seu trabalho de juiz. Assim, declara que

tal tipo de temperamento, moderado e ponderado, tornava o jurista uma pessoa nata
para a atividade jurisdicional, uma vez que era evidente o seu desembarao para a
anlise de opinies divergentes e a tomada decisional (POSNER, 1993, p. 6).
Foi no perodo como ministro da Suprema Corte que Cardozo passou seus
ltimos seis anos de vida discutindo as questes constitucionais que envolviam
graves desacordos na sociedade civil e, finalmente, tornou-se parte da maioria que
reformulou o direito constitucional americano e ajudou a definir o caminho doutrinrio
que a Suprema Corte tem seguido desde ento (DAHL, 2009, p. 26).
O lado progressista da obra de Cardozo bem conhecido, mas h tambm
um lado cauteloso ao seu trabalho como juiz e terico. Cardozo no era nenhum
revolucionrio. O que ele descrevia era uma verso do que juzes ingleses e
americanos tinham feito ao longo de sculos, reafirmada e adaptada para o uso
moderno. Ele acreditava que o papel principal na conduo da mudana social, em
uma democracia, pertencia ao legislativo e ao executivo (KAUFMAN, 1998, p, 5-8).
Embora a justia fosse importante para ele, no acreditava que os juzes
poderiam simplesmente fazer o que eles pensavam que era justo. Cardozo
considerava que o juiz deveria respeitar precedente, histria e os poderes dos outros
ramos do governo, julgando os envolvidos levando todos esses fatores em conta,
metdica e imparcialmente. Ainda assim, como juiz, reformulou as regras em muitas
reas do direito privado e pblico, tais como refino de muitos elementos da
legislao e a expanso dos limites do poder do governo com o fim de regular a
economia no direito constitucional.
Ao mesmo tempo, em seu trabalho extrajudicial de palestras e da escrita,
explicou e defendeu a legislao judicial. Cardozo ajudou a modernizar a
jurisprudncia e forneceu, com seu trabalho intelectual, guia que iluminava a tradio
e a arte de julgar, vocao que praticou com excelncia (KAUFMAN, 1998, p. 5).

No final do sculo XIX, as tendncias do positivismo analtico e a consequente


aplicao extremada do formalismo jurdico eram amplamente influentes 1. Tal
aplicao deveria se dar sem distores, j que o sistema era considerado perfeito,
uno e completo e, por isso, ao aplicador do direito cabia apenas a subsuno
normativa das leis e/ou precedentes.
Dessa maneira, caso houvesse lacunas, utilizar-se-ia as tcnicas legislativas
para integrao do sistema, pois que as omisses deveriam ser objeto de
preocupao e correo do legislador e no do juiz (FERRAZ JNIOR, 2007, p.
219). Tudo isso deveria ser feito com extremo rigor, retirando-se toda a criatividade e
poder legiferante das mos do Judicirio na poca.
Tal corrente de pensamento jurdico escondia e, no obstante, negava o papel
criativo dos juzes. Todavia, as descobertas da cincia moderna e a segunda
revoluo industrial conduziram a fatores econmico-sociais, como o modelo
taylorista/fordista de produo20, que reclamavam maior a agilidade e solues
jurdicas imediatas, devido ao aumento da complexidade e dinamicidade da
sociedade moderna (DINIZ, 2008. p. 57).
Tornou-se evidente, com a evoluo da sociedade, que Uma lei indeformvel
somente existe em uma sociedade imvel (SICHES apud DINIZ, 2008. p. 57),
surgindo inmeras crticas ao formalismo jurdico, posicionamento exegeta que
predominava na cultura jurdica. Configurado o cenrio em que se encontrava
Cardozo, tem-se este jurista, entre Oliver Holmes e Roscoe Pound, como um
defensor das ideias do realismo jurdico, corrente de pensamento legal que tinha
como suporte filosfico o pragmatismo (FRIEDMANN, 1967, p. 245), alm de ser
considerado um dos expoentes da escola sociolgica da jurisprudncia. Originaramse como correntes crticas ao formalismo e posicionamento meramente exegeta do
1 O formalismo jurdico defendia a aplicao dedutivista do Direito, contendo como premissa
maior a norma e como premissa menor, o caso. (FRIEDMANN, 1967, p. 246).

julgador, assim como o utilitarismo, o teleologismo, a escola da livre investigao


cientfica e a jurisprudncia de interesses (DINIZ, 2008, p. 59).
Portanto, os Estados Unidos da poca foi o cenrio perfeito para as
discusses acerca da lgica teortica e da forma da lei por variados fatores, entre
eles: um pas onde havia uma jurisdio federal e quarenta e oito jurisdies
estatais, produzindo inmeros precedentes simultaneamente; onde os contrastes
entre a teoria e a prtica no sistema constitucional eram flagrantes; alm de mltiplas
maquinaes polticas dentro do sistema judicial, aliando-se a isso a profunda crise
econmica deflagrada no final dos anos 20 (FRIEDMANN, 1967, p. 246).
Nessa conjuntura supracitada Cardozo apoiou a modernizao da lei e sua
constante evoluo, por meio do Instituto Americano de Direito 2, aprovou muitas
formas de ativismo legislativo e executivo, praticando e defendendo o papel do juiz
como legislador criativo, observando os limites prprios, que sero analisados em
momento oportuno.
O Poder Judicirio um dos trs poderes estatais, tal configurao de diviso
de poderes se v inscrita na maioria das cartas constitucionais do mundo ocidental.
Conforme a teoria da separao de poderes de Montesquieu, ao julgador cabe
apenas a aplicao da lei emanada pelo legislador, sem imiscuir-se na funo
determinada ao outro (MONTESQUIEU, 2010, p. 204).
Entrementes, Cardozo afirmava que ao Judicirio fosse confiada a tutela dos
direitos subjetivos dos indivduos, ainda que contra o Poder Pblico a este
subserviente. Ainda que o julgador seja um agente pblico subordinado s restries
do Estado e a sua organizao, ele investido no cargo para a tarefa de decidir os
conflitos da sociedade e corrigir a imperfeita realizao automtica do direito
2 Tal instituto tinha como objetivo a compilao e uniformizao dos julgados e precedentes
a fim de estipular uma carta de princpios acompanhada de profundas anlises e discusses
realizadas pela nata da cincia jurdica estadunidense. (CARDOZO, 2004, p. 10).

(CINTRA, A.C.A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. R., 2009, p. 174), tendo


autonomia para decidir.
A

questo

que

Benjamin

Cardozo

aborda

com

propriedade

problematizao do caminho que o juiz, investido em seu poder jurisdicional,


percorre do ajuizamento da demanda at a deciso da causa. Indaga o leitor quais
seriam as influncias e limites considerados pelo julgador e como poderia se
determinar o mtodo para a deciso mais acertada.
Ao realizar o deslocamento do inqurito do dever-ser para o ser, esclarece
que o foco inicial no como se deve julgar, mas como tal ocorre na prxis da
magistratura e quais seriam os caminhos que o julgador toma na prolao de sua
deciso, quando a lei ou os precedentes so insuficientes (CARDOZO, 2004, p. 68).
, assim, que Cardozo fornece a verdadeira utilidade da deciso judicial para
o meio social, demonstrando os diferentes mtodos que podem servir como
instrumentos na funo da magistratura, a fim de que se produza a melhor deciso
para o bem estar da sociedade. , enfim, em sua obra, que o cerne da questo se
transmuta, tornando-se, assim, um diferencial na doutrina norte americana no que
atine ao processo judicial e sua natureza (CARDOZO, 2004, p. 4).
Cardozo acreditava que h um princpio norteador para todos os juzes ao
haver o preparo da deciso. Esse preparo tem a sua origem em uma escolha esta
depender, entretanto, da considerao de diversos fatores subconsciente ou
consciente. O consciente aquele conceito ou grupo de conceitos, ainda que no
conscientes (no sentido adjetivo), mas que podem ser facilmente separados,
determinados e referenciados com maior facilidade (CARDOZO, 2004, p. 45).
No que tange ao subconsciente, o autor trata tal conceito como um elemento
identificador de coerncia interna, das decises que so emanadas por um mesmo
juzo, mas tambm como causa de incoerncia entre juzos diferentes. Tal aspecto

remonta a William James e sua compreenso de filosofia subjacente que, em uma


abordagem fisiolgica, trata do aspecto reflexo que o exterior produz no interior da
natureza humana (ARAKI, 2009, p. 30). Entende-se, para efeitos no presente
trabalho, que o resultado dessa filosofia subjacente para os juzes a concepo
das necessidades sociais.
As dificuldades hermenuticas do juiz so vrias e uma delas provm,
precipuamente, segundo Cardozo, da tentativa hermenutica exagerada de se
apurar a inteno do legislador, entretanto tais conjecturas no tornam tal dificuldade
a maior, uma vez que no h oniscincia do legislador. Justamente por isso que a
maior dificuldade encontra-se quando h o surgimento de conflitos no pensados
pelo legislador, nos quais a mera anlise de sua vontade no seria suficiente para a
deciso mais ajustada do conflito (CARDOZO, 2004, p. 5).
Isso posto, o papel do juiz est em formular hipteses com base em vrios
mtodos, com o fim de se atingir a justia no caso concreto. Alcanando-se o que o
legislador nunca poder atingir (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 267-270). Cardozo
ento adota a posio objetivista da questo hermenutica ao mencionar Brtt e sua
afirmao de como deveria se dar o modo de agir do julgador: suprir as omisses da
lei, corrigir as incertezas e harmonizar os resultados com justia, com base em um
mtodo de livre deciso (CARDOZO, p. 6).
Benjamin Cardozo fiava-se na crena que os Cdigos so engessadores e
levavam ao desuso da norma, observando que o mtodo da livre deciso seria mais
atinente s necessidades prticas e aos resultados almejados pela sociedade, ao
contrrio do estabelecimento de concepes ltimas que levariam soluo dos
casos concretos. Tais consideraes tm como base o pensamento de Gny,
ostensiva presena no pensamento jurdico nos Estados Unidos na poca, em
funo da sua preocupao com as consequncias emanadas do ato decisrio.

Segundo o pensamento do jurista francs, o juiz no dever se ater


unicamente ao que est inscrito na lei, mas sim ao meio social em que se
consubstancia o conflito apresentado. Deve-se realizar uma anlise cientfica,
utilizando-se da analogia e costumes a fim de reparar erros e preencher lacunas
quando assim o exigir (KENNEDY, Duncan; BELLEAU, Marie-Claire, 2000, p. 300).
Importante ressalvar que, para Cardozo, os precedentes legais no sistema do
Common Law no so as fontes ltimas do Direito, possuindo papel essencial os
postulados do raciocnio judicial, os hbitos de vida e as instituies sociais que
deram vida a tais concepes jurdicas (CARDOZO, 2004, p. 7). Entretanto, quando
o caso claro h aplicao do stare decisis3.
Entretanto, o trabalho do julgador, como j mencionado, no se atm ao
mecanicismo. H situaes em que se dever atenuar o stare decisis, assim como
faria um julgador da Civil Law ao flexibilizar os preceitos mandamentais da lei.
Principalmente, se o trabalho for de um juiz da Suprema Corte. Dessa maneira,
Cardozo determina que o trabalho de um juiz o de ajustar a lei aos litigantes e
estabelecer tambm para os demais indivduos da sociedade um padro
comportamental.
Revela-se aqui um papel do juiz no meramente processual, mas tambm
extraprocessual, no qual seus efeitos se expandem sobre toda a sociedade.
Igualmente, Holmes abordava sobre o desenvolvimento que o juiz trazia ao
ordenamento jurdico no momento que decidia, quando dissertava acerca da
negligncia judicial e a possibilidade de responsabilizao jurdica. O agir dentro das
cortes, dessa maneira, acresce ao juiz o pensamento do homem mdio e a
sociedade em seu torno (HALIS, Diego de Castro. 2010, p. 173).
3 Stare decisis uma expresso utilizada no direito norte americana para se referir prtica
da Suprema Corte Americana em adotar a doutrina previamente anunciada em casos
subsequentes. (CAMPBELL, Thomas, 2004, p. 54).

2.A DINAMICIDADE DO PROCESSO JUDICIAL


Nesse nterim, menciona Redlich (1906), em seu Soziologie und Jurizprudenz,
que props o estudo sobre o Poder Gerador do Julgamento. Passa-se ainda pela
afirmao de McDougall (1908) que tem como fundamento psicolgico das decises
no Common Law o hbito, passando-os todos pelo teste da experincia. Outros
doutrinadores, principalmente estudiosos da sociologia do direito, igualmente,
referem-se a esses efeitos decorrentes da deciso judicial (CARDOZO, 2004, p. 911).
Ainda, dentro do sistema do Common Law, o autor narra que tal sistema
utiliza as sentenas provenientes do Poder Judicirio como hipteses de trabalho,
pois essas deveriam operadas em sintonia com o fim ltimo de justia e verdade.
assim, evidente a crena nos resultados compatveis com as circunstncias
particulares e com o bem estar social, vez que, aparentemente, um voto vencido
pode no surtir resultados no momento em que publicado, mas que se analisado
conforme com as condies sociais da poca, pode vir a se transmudar e formar
elementos de evoluo no ordenamento jurdico. Valioso frisar que isso se d em um
processo histrico, porm mais clere, por vezes, que as mudanas legislativas no
sistema da Civil Law.
Entretanto, a probabilidade que se torne a aplicao do mtodo histrico
mais frequente que o lgico, tendo em vista a anlise das consequncias. Tido isso,
a histria vista como base, no se atendo mera repetio do Direito pretrito,
mas como uma evoluo iluminadora, a fim de explicar e elucidar os caminhos onde
a utilidade e os costumes se do como presentes.
Cardozo faz questo de salientar que algumas searas do direito foram
concebidas unicamente pela histria, pelos fatos e esses mesmos fatos tornaram-se

normas4. Holmes ainda salienta o importante papel do mtodo histrico quando diz
que uma pgina de histria vale todo um volume de lgica (HOLMES apud
CARDOZO, 2004, p. 38). A justificativa para a importncia deste mtodo encontra-se
na sua origem. A origem dos conceitos e concepes jurdicas no sistema legal
decorrente do meio extrajurdico, no o contrrio, caracterizando-se o fundamento de
que no se pode levar em conta somente as consequncias lgicas de um preceito
legal.
Tais concepes tornar-se-iam ininteligveis e de certa forma arbitrrias se
separadas de seu passado. Nega-se aqui uma origem puramente metafsica, indo
em direo dos juristas metafsicos, para os quais o Direito emana de uma natureza
pr-concebida e intrnseca ao sistema (BOBBIO, 1995, p. 32).
H, todavia, certos casos que se prestam a um ou outro mtodo e, nesse
momento, a predileo do juiz por um ou outro que vai determinar a escolha e o
caminho a ser seguido na confeco da deciso judicial (CARDOZO, 2004, p. 40).
Ou, ainda, ir depender muito propriamente de intuies relativas a adequaes que
so sutis, volteis e imperceptveis em demasia para serem depuradas e reveladas
pela fora da convenincia e utilidade. Melhor dizendo, as foras subconscientes que
Cardozo se refere e que sero discutidas posteriormente.
Ainda no que concerne mtodos a serem utilizados para a formulao da
deciso, o autor disserta acerca dos costumes, presentes na tradio e histria do
Common Law. Destarte, caso a filosofia5 e a histria no sejam suficientemente
aplicveis, possvel o preenchimento das lacunas com os costumes, ou seja,
mtodo da tradio. Estes so tidos como as aes que se fazem presentes no

4 Nota-se clara tendncia da escola sociolgica em Cardozo, no que tange formao do


Direito pela sociedade, como prprio resultado de uma necessidade da mesma.
5 Cardozo tratava como filosofia ou mtodo da filosofia a coerncia lgica do sistema.

mago social e que podem ser aferidos pelo julgador de forma relativamente simples
atravs da observao e experincia (CARDOZO, 2004, p. 42).
Os costumes servem como critrios e parmetros que determinam a
aplicao das normas. Contudo, quando o costume excede aplicao normativa,
que se deve deixar ao Poder Legislativo, a tarefa de modificao. Isto porque, os
juzes, em regra, no devem buscar imprimir status normativo a costumes recentes e
sem confiana por parte da sociedade. Alega, igualmente, que h ramos do direito
que permitem a admisso de tais costumes com maior facilidade que em outros.
Afirma que ao se posicionar as prticas do cotidiano e as colocar em uma
linha do tempo, poder-se- ampliar o conceito de costumes para a moralidade
consuetudinria de uma determinada sociedade em uma determinada poca,
encontrando-se a o ponto de contato entre o mtodo da tradio e da sociologia.
A problemtica com que se depara o juiz certamente se faz interessante e
varia relativamente ao ramo do direito e ao instituto em questo. Mas, ainda que
esses mtodos da filosofia, da tradio e da histria se faam presentes, uma
finalidade que deve ser a observada pelo juiz a necessidade social devendo
at mesmo distorc-los ou ignor-los para que a mesma seja alcanada. Pois essa
a causa ltima do Direito (CARDOZO, 2004, p. 70).
Cardozo considera que o Direito deve ser adaptado, ainda que dentro de seus
limites. O prprio bem-estar social que vai determinar a ampliao ou restrio da
norma. A tarefa do juiz inclui a determinao dos componentes do bem-estar social
em questo, sem sacrificar a certeza, a segurana, a ordem e a uniformidade por
questes inconvenientemente efmeras. Tal tarefa no poderia ser executada sem a
observncia das normas maiores e dos precedentes, visto que consistem no sistema
jurdico, aos quais os juzes devem continuar em sua coerncia e certeza.

A alterao da aplicao dessas normas superiores somente se d em razo


das lacunas do direito. A equidade deve ser observada em uma deciso bem
fundamentada, posto que as sentenas no so perptuas. O direito no poderia
estar contra tal equidade e nem sacrific-la em uma deciso irracional fundamentada
meramente nas sentenas dos juzes predecessores, incorrendo no erro do uso do
mtodo histrico, filosfico ou tradicional sem o cumprimento do bem comum da
sociedade (CARDOZO, 2004, p. 49).
Como j demonstrado anteriormente, o objetivo e funo do direito, para
Cardozo, a efetivao do bem estar social e a justia. Estes devero estar
circunscritos aos padres de boa conduta que expressem os usos e costumes de
uma determinada comunidade. Na verdade, no somente um mtodo, mas, sim,
um meio pelo qual o juiz decide qual ser o mtodo aplicvel.
Portanto, ao julgar o bem-estar social e a justia em cada caso, o juiz deve se
valer de critrios objetivos, originais de prticas e convices sociais, por meio de
uma investigao cientfica, assim como determinava Gny (KENNEDY, Duncan;
BELLEAU, Marie-Claire, 2000, p. 300), mediante o estudo, a experincia e a
reflexo. O juiz no deve, a princpio, aplicar a sua valorao, deixando-a de lado
pela valorao pela qual a legislao determina.
Entretanto, se for verificado in casu que tais ponderaes seriam insuficientes
para a consecuo dos fins do direito, ento o juiz estaria autorizado a utilizar-se
de sua prpria valorao. Vale ressalvar que esse mtodo predomina sobre os
demais, devido a sua importncia e status dentro do ordenamento jurdico
(IHERING, Rudolph Von., 2007, p. 31).
Avalia-se, no obstante, a primeira indagao de Cardozo: onde o juiz
encontra a lei que ele incorpora em seu julgamento?. H a separao de trs
categorias classificadas com base na quantidade percentual em relao ao todo: a

primeira corresponde aos casos em que o processo judicial um pouco mais que
um processo de busca e comparao. A segunda categoria se refere aos problemas
de aplicao do direito, na qual a natureza duvidosa se d acerca das matrias de
fato, apuradas por um processo judicial inquisidor e analtico. Essas geralmente
causam dissidncias entre os juzes.
E, por fim, uma ltima alocada na possibilidade de mltiplas solues
plausveis e aplicveis ao caso, devendo-se considerar a repercusso no
desenvolvimento do Direito. Salienta, todavia, que a maioria das questes levadas
ao Judicirio, no possui uma natureza dbia, pertencentes primeira categoria e a
aplicao do precedente judicial ao caso torna-se uma questo de obviedade
(CARDOZO, 2004, 119).
Em oposio a essa afirmao, Medeiros (2000, p. 153) sustenta que
nenhuma lei to clara que dispense a interpretao, onde a compreenso
qualificada da lei incube estar sempre presente, devendo o juiz ter extrema cautela
com o contedo e seu alcance, atribuindo ao juiz a tarefa de sempre buscar a
contextualizao da lei, com vista evoluo da sociedade, ainda que a subsuno
do fato norma parea estar determinada mecanicamente.
Ainda em relao a essa considerao de Medeiros, Cardozo no concebe o
trabalho do juiz como meramente mecnico, apesar de creditar algum mecanicismo
forma como se d a funo julgadora na maioria das vezes (NOGUEIRA, 2009, p.
313). Isso porque no ordenamento jurdico h diversas lacunas, dvidas e
ambiguidades a preencher, pois que considera ser o objetivo do juiz ser fator de
correo de erros e superao de dificuldades no processo judicial (DINIZ, 2002, p.
16).
vista disso, valioso realizar a apresentao do cenrio em que este se
acha inserido, de maneira a determinar o seu grau de escolha e influncias no

processo de formao decisional, a fim de que se determine a anlise do seu papel


na formao e evoluo do direito.
O que h de ressalvar que, para Cardozo, havia um modo de como o direito
deveria ser e de como o direito , ou seja, aquele direito encontrado nos tribunais, no
mesmo sentido em que costumava descrev-lo Holmes, um dos grandes
influenciadores do movimento realista e da doutrina norte-americana como um
todo6-7.
A princpio, tal nfase na defesa dos fatos cientficos ao invs das
generalizaes metafsicas resultou em algumas crticas por nomes como Pound e
Cohen, os quais apontavam o absurdo patente de uma soluo para os problemas
legais pelos seus meios unicamente, excluindo-se os ideais legais. Mas com o
decorrer do tempo e a evoluo dos estudos, maior importncia foi dada aos fins do
direito, suas valoraes e seus postulados, com um novo esforo na separao do
Ser e do Dever (FRIEDMANN, 1967, p. 256)
Desmistifica Cardozo, a ideia da neutralidade judicial na medida em que
aceita que atrs dos precedentes, esto as concepes jurdicas bsicas que
constituem os postulados do raciocnio judicial, e, mais atrs, os hbitos de vida e as
instituies sociais que deram origem a essas concepes (CARDOZO, 2004, p. 9).
Admite-se, igualmente, a impossibilidade de transcender as limitaes que
possui o ego, impedindo o julgador de vislumbrar as coisas como elas realmente o
so, ainda que, no obstante, seja necessria a manuteno de um ideal objetivo
6 The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I
mean by the law. [As profecias do que as cortes faro em fato, e nada mais pretencioso, o
que eu quero entender como direito]. (HOLMES, 1897)
7 Tanto a jurisprudncia sociolgica como o realismo jurdico norte-americano so movimentos para
aqueles que acreditam na cincia e a utilizam como critrio sempre que possvel, servindo lei como
coordenada. tambm, por outro lado, empirista, pois procura uma orientao cientfica em fatos
observveis (FRIEDMANN, 1967, p. 256).

(CARDOZO, 2004, p. 77). Nota-se aqui o ponto de vista do observador como


integrante do processo de conhecimento, aceitando-se a distoro tida pela viso do
homem inserto no ambiente que se determina a conhecer 8.
O que torna a aproximao possvel dessa abordagem cardoziana com a
abordagem da hermenutica pragmtica. Assim, de acordo com as teorias
hermenuticas pragmticas, se faz necessria a insero do homem como ser
histrico em um contexto social, onde qualquer interpretao ser sempre
circunstancial (CATO, 2007, p. 39).
verdade que em funo, justamente, da limitao do aparelho cognoscitivo
em que as formas de tempo e espao limitam o conhecimento do mundo tal como
ele (CATO, 2007, p. 47), resultando em uma dupla implicao do homem e do
mundo. Contudo, h de se concordar que o ceticismo radical no poderia ser
inserido na teoria de Cardozo, vez que deveramos ser capazes de confiar nas
palavras que usamos para enquadrar e transmitir nosso conhecimento, pois s
contamos com esse modo humano de estabelecer comunicao e com ele que
podemos divulgar o que conquistamos (BLACKBURN, Simon, 2006, p. 219).
No mesmo sentido, Cardozo afirma:
A realidade absoluta e incondicionada pode existir, mas preciso que ela
seja conhecida, se isso for possvel, mediante suas manifestaes no
condicionado e relativo. O pragmatismo , pelo menos, uma norma de
trabalho, pela qual se prope provar a verdade e seu limite conhecido.
(CARDOZO, 2004, p.34).

Em contraposio, h autores que acreditam em uma leitura mais intimistasubjetiva no que concerne ao processo de formao da deciso judicial, como o
professor Richard Gray (1909) quando narra que:
8 No mesmo sentido, Cardozo afirma: A realidade absoluta e incondicionada pode existir,
mas preciso que ela seja conhecida, se isso for possvel, mediante suas manifestaes no
condicionado e relativo. O pragmatismo , pelo menos, uma norma de trabalho, pela qual se
prope provar a verdade e seu limite conhecido. (CARDOZO, 2004, p.34).

Todos concordamos, que muitas causas deveriam ser decididas pelos


tribunais de acordo com as noes de certo e errado e, claro, todos
concordaro que o juiz provavelmente compartilha as noes de certo e
errado predominantes na comunidade em que vive; mas suponhamos que,
numa causa em que no h nada a orient-lo a no ser noes de certo e
errado, suas noes de certo e errado difiram das noes da comunidade.
Quais ele deve seguir suas prprias noes ou as da comunidade? (...)
Acredito que ele deve seguir suas prprias noes.

Entretanto, essa no opinio divisada por Cardozo, pois, ainda que admita
influncias extrajurdicas na deciso, este considera que o juiz tomaria uma deciso
equivocada caso impusesse suas idiossincrasias de conduta ou crena frente
comunidade, uma vez que dever do juiz se conformar aos padres aceitos no meio
social em que vive (CARDOZO, 2004, p.79), no significando, entretanto, que o juiz
no possa introduzir um padro elevado de conduta dentro da sociedade, baseandose na equidade e nos fins de direito 9.
3. A DECISO JUDICIAL CONFORME OS INTERESSES DA SOCIEDADE E A
PESQUISA CIENTFICA NO AUXLIO DA SUA PROLAO.
Abordando a situao do modus decisional, h de se verificar que real a
possibilidade, mediante uma nova viso metodolgica pragmatista com cunho
realista, de uma final adequao do direito s constantes mudanas em uma
sociedade ps-moderna (SOUTO, 2002, p. 70). Principalmente na Amrica Latina,
demonstrado que encontramos vrios entraves na cultura do formalismo jurdico e na
negao cega cegueira que nega a da abertura dos problemas jurdicos s novas
abordagens empricas e a aceitao de influncias vrias que no so decorrentes
das normas jurdicas apenas, mas tambm da sociedade em seu torno.

9 Em Cardozo, h o tratamento das questes dos fins do direito como uma questo
filosfica em que, quando h o surgimento de uma nova situao em que nenhum processo
de lgica ou analogia que lhe fosse adaptvel, haveria de se pedir o resgate concepo de
direito e dos fins do direito para este ou aquele juiz. (CARDOZO, 2004, p. 67).

Cardozo costumava pontuar reiteradamente que h, por vezes, uma questo


que ir prestar-se a um mtodo ou outro 10quase que de maneira indiferente. Dessa
maneira, saber qual mtodo que ir prevalecer se basear, to somente, em
circunstncias relativas convenincia e adequao que so to despercebidas
para que se permitam ser avaliadas, to volteis para que se saiba a sua localizao
ou, ainda, compreensveis: so foras subconscientes que controlaro tal tomada de
caminho (CARDOZO, 1994, p. 41).
claro que a abordagem realista em relao aos problemas jurdicos assim
considerada como um fermento que pode ser usado para as mais variadas
ideologias. Demanda tambm uma sociedade fundada na democracia, capaz de
aceitar a objetividade das decises, a fim de no se cultivar um sistema totalitarista.
Tambm em um sistema onde um legislador comparativamente passivo e neutro
em funo das foras sociais em ao na sociedade, no pode um movimento como
o realismo americano operar e prosperar (FRIEDMANN, 1967, p. 259).
Em uma breve considerao, Barroso (2012) declara que comum ao
sistema romano germnico classificar o direito como uma cincia. Cato cita ainda
que o direito moderno um direito de modelo dogmtico no que tem como
caractersticas essenciais a inegabilidade dos pontos de partida e a obrigatoriedade
de decidir (CATO, 2007, p. 41). Tambm, precioso ressaltar que o direito tem
tambm como estrutura, uma estrutura prescritiva que passa a moldar a vida em
sociedade por fora de um juzo de prospeco. Por consequncia, segundo a lgica
da dogmtica, as normas so editadas pelo legislador e decididas pelo julgador.
Ambas essas situaes so dependentes de atuao de agentes do Poder que
exercido pelo povo11.
10 Aqui se refere aos mtodos da filosofia, da histria, da tradio e da sociologia.
11 Art. 1. [...]. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (BRASIL, 1998)

A criao da norma expressar os interesses dominantes ou, se assim se


preferir, o interesse pblico, tal como compreendido pela maioria em dado momento
e lugar. J o exerccio da jurisdio se dar pela compreenso, em diferentes graus
de intensidade, dos julgadores juzes ou tribunais sobre que sentido poder se
dar norma (BARROSO, 2012, p. 24).
Nesse nterim, nota-se uma relao entre a funo de fornecer o sentido da
norma pelos juzes e a caracterstica principal da linguagem jurdica que a sua
textura aberta. Assim, pela linguagem aberta dos textos jurdicos que se poder
aferir maior ou menor grau de espao para a subjetividade (BARROSO, 2012, p. 24).
nesse contexto em que a escolha entre as mais variadas posies d espao aos
elementos subconscientes na deciso judicial.
Um dos objetivos necessrios do direito para a jurisprudncia analtica fora,
alm da disputa, a busca da certeza. Assim, os realistas utilizaram a psicologia como
em Jerome Frank, para tentar quebrar o mito da certeza trazido pela escola analtica,
construindo em seu lugar uma filosofia que parece ser bem similar ao preceituado
pela Escola Livre do Direito, onde o juiz, irrestrito pelos postulados e precedentes,
utiliza-se de uma valorao dos problemas sociais em jogo (FRIEDMANN, 1967, p.
258).
Por outro lado, o auxlio das cincias da estatstica, economia, criminologia,
entre outras, significa na utilizao de uma nova certeza no conhecimento da lei,
infirmando uma lgica falaciosa (FRIEDMANN, 1967, p. 258). Nesse sentido h de
se observar que as opinies de Cardozo, bem como de muitos realistas na poca
foram baseadas na obra de Franois Gny, jurista francs, que abriu ao mundo as
fragilidades da doutrina exegeta.
Sua repercusso nos Estados Unidos se deu pelo objetivo precpuo dos
pensadores de ambos lados do Atlntico: de reformular o mtodo tradicionalista de

se pensar o direito. Sendo assim, o questionamento norte americano sobre o


Classical Legal Thought foi marcado, parcialmente, pelos pensamentos de Gny,
utilizando o peso de sua autoridade para a reformulao das teorias legais
(KENNEDY, Duncan, BELLEAU, Marie-Claire, 2000, p. 295).
Fato que era adotado por Gny, analogamente em Cardozo, que a Livre
Pesquisa Cientfica somente iria intervir nos inevitveis espaos deixados pelo
Cdigo Civil, j que mesmo os princpios gerais podem s vezes ser seguidos
risca na deduo de suas

consequncias (CARDOZO, 2004, p. 104). Dessa

maneira, a Livre Pesquisa Cientfica no resultaria em qualquer diminuio na


supremacia do Cdigo Civil, caso que seu contedo fosse claro (KENNEDY, Duncan;
BELLEAU, Marie-Claire, 2000, p. 297).
A ideia corrente, aps as devidas distines feitas entre a crtica ao mtodo e
a crtica substncia, era de que a reconstruo de uma nova base para as normas,
ou seja, a substncia do Cdigo Civil seria utilizar o conceito social predito por Gny
(KENNEDY, Duncan; BELLEAU, Marie-Claire, 2000, p. 299). Tal conceito consistiria
em um elemento nico, um elemento orgnico, para tal reconstruo.
importante afirmar que a Livre pesquisa cientfica no seria possvel se o
conceito social igualmente no o fosse. Assim, o que legitimaria a jurisprudncia e
motivaria a doutrina a partir do momento em que se cessa a crena na cientificidade
exegtica seria que a livre pesquisa cientfica consistisse em um mtodo cientfico a
fim de aferir a substncia do social. Dessa forma, os juzes utilizariam a livre
pesquisa cientfica para estampar essa ideia e por fim adaptar a lei s novas
circunstncias sociais (KENNEDY, Duncan; BELLEAU, Marie-Claire, 2000, p. 300).
H de se ver que essas tcnicas que serviro como fio condutor para a
demonstrao racional dos argumentos, por meio dos mtodos de anlise dos fatos

envolvidos no caso, seja pelo uso dos mtodos lgico, filosfico, tradicional ou
sociolgico12.
Consideraes finais
crescente a visibilidade que o Poder Judicirio brasileiro vem adquirindo
com a sucesso dos tempos. Devido ao encolhimento dos Poderes Legislativo e
Executivo em relao soluo dos problemas sociais, a coletividade tornou ao
Judicirio a esperana de efetividade.
O que se pretendeu demonstrar com o presente trabalho a necessidade de
uma aspectos que mais se aproximam da natureza real do processo de tomada de
deciso, de forma a procurar o alcance das verdadeiras influncias que motivaram a
deciso judicial nos casos em que a lei silente ou quando se torne invivel sua
aplicao, conforme os ensinamentos do Justice Cardozo.
A proposta foi de analisar a deciso judicial como algo emanado de um ser
humano e no de um ser apartado da sociedade e de sua experincia de vida.
Insere-se na anlise os fatores extrajurdicos que so altamente influentes no
processo decisional, de modo que se tenha uma viso mais acurada das
problemticas em seu torno.
Com vistas disso, necessrio que o juiz, como um agente ativo no processo
de deciso, esteja mais bem preparado a fim de determinar o melhor caminho para o
caso. Importante salientar que a influncia de fatores no jurdicos na deciso, no
torna a deciso viciada, conforme se costumava pensar em uma era de formalismo
incontrolado.

12 A lgica, no sozinha, mas acompanhada das cincias sociais, se torna o instrumento


de progresso. [...] O catlogo das causas estar incompleto se a causa material, a formal e a
eficiente forem enumeradas com excluso da causa final. (CARDOZO, 2004, p. 49).

Uma vez que as leis estejam baseadas em conceitos universais preciso que
o julgador as concretize conforme as aes da sociedade. Para que assim efetivemse devidamente os fins do direito e sua funo. Diversas vezes por se levar to ao
extremo o princpio da lgica das normas que se perde de vista o fim principal do
direito: o bem-estar social.
A contnua relevncia a qual fica relegado o estudo da filosofia e a sociologia
do direito deve ser reavaliado no momento em que se percebe, mediante uma viso
realista-pragmtica do direito, que as normas so indissociveis de sua origem, ou
seja, a sociedade, e que o juiz tambm o de seus valores, suas concepes, sua
ideologia e seu subconsciente.
No necessariamente os fatores extrajurdicos iro influenciar de maneira
negativa, mas se determinarmos melhor os seus limites e confluncias, possvel
que o juiz, consciente de todas as consequncias decorrentes, tenha melhor
manuseio no momento de prolatar a sua deciso. Posteriores anlises podero ser
produtoras de respostas realmente efetivas na resoluo de hard cases, ou seja, os
casos difceis e espaos amplos de indeterminao jurdica.
Tendo em vista que a sociedade tambm a destinatria das decises
judiciais e que, tambm, a deciso judicial uma exigncia de carter coercitivo,
localiza-se a mesma como instrumento de alterao de comportamento individual e,
mais recentemente, de comportamento coletivo.
Dessa forma, o produto do posicionamento do juiz competente por meio de
sentena judicial produz vrios efeitos, pois o que ele decide na sociedade
positivada um conflito institucionalizado que deve ser composto num contexto
comunicativo e que o juiz da deciso no ser apenas como um juiz racional, mas
principalmente um sujeito da interpretao, o do caso concreto, o juiz real.

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