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Benjamin N. Cardozo
Vanessa Paes de Vasconcelos, mestranda em Direito Pblico pela Faculdade de
Direito de Alagoas - UFAL; vanessapaesvasconcelos@gmail.com.
Resumo:
O presente trabalho visa tratar da teoria de Benjamin N. Cardozo sobre a
deciso judicial e, mais especificadamente, em que sentido pode-se discuti-la na
doutrina. Dessa forma, parte-se de uma anlise inicial da vida e poca de Cardozo,
visando uma contextualizao do tema e aproximao do leitor com as indagaes
trazidas na teoria jurdica da poca. Logo tem-se a anlise da obra A Natureza do
Processo Judicial que enuncia os diferentes tipos de mtodos que auxiliariam o juiz.
Destarte, se passa a analisar tais mtodos e como a doutrina costuma tratar a
utilizao de outros recursos que no provenientes da cincia jurdica no auxlio da
formao da deciso do magistrado. As consideraes tomadas ao longo do
trabalho levam compreenso de que a deciso judicial participa de um contorno
maior do que somente o da cincia jurdica. O pragmatismo como base, servindo
como conector entre racionalismo e empirismo, utiliza-se de sua moderao na
procura de uma deciso ajustada realidade social, conforme Cardozo. Focar-se na
norma em si tem-se demonstrado conveniente diante de casos repetitivos e o
abarrotamento de processos nos tribunais. Contudo, a realidade social atesta sua
complexidade e o modelo convencional de tomada de decises j no tem
efetividade, desatualizado das evolues sociais. Apesar de ter sido um pensador do
incio do sculo XX, Benjamin Cardozo, destaca-se importante na teoria da deciso,
ao revelar e procurar elaborar mtodos reais de tomada de decises.
Palavras-chave: Benjamin N. Cardozo; Deciso Judicial; Pragmatismo; Sociedade.
Introduo
A determinao das razes de decidir , sem dvida, o momento culminante
da dialtica estabelecida entre o juiz, seus pares, as partes e a sociedade, bem
como a si mesmo. Assim nos direcionamos ao processo de formao da deciso
judicial e como tal se d na sua formao conforme um dos expoentes da doutrina
judicial norte-americana: Benjamin Nathan Cardozo. Esse jurista norte-americano se
destaca na rea da investigao acerca da deciso judicial, por seu posicionamento
jus-sociolgico no que tange ao processo judicial. Ainda que controversa a sua
filiao filosfica, justamente devido ao seu ecletismo de ideias, por ora flertando
com as concepes da jurisprudncia sociolgica, por outro analisando atravs de
uma tendncia realista, possvel dizer que Cardozo, mais que um jurista, era
predominantemente um filsofo de filiao pragmtica.
A corrente pragmatista como corrente filosfica surgiu como uma teoria da
verdade e costuma se apresentar como definidora de um liame ntido entre teoria e
prtica, onde o significado de um conceito nada menos que a soma de todas as
consequncias prticas possveis. Dessa maneira, muitos juristas influenciados pela
corrente
pragmtica
iniciaram
as
suas
consideraes
tendo
como
figura
a determinar a melhor soluo para o caso concreto. Tal soluo seria proveniente
de vrios aspectos a serem aferidos pelo julgador, este concebido como um rgo
da justia, mas tambm como ser humano. Adepto de uma corrente de pensamento
revolucionria nos Estados Unidos, numa era de corrupo e de supremacia do
processo acima da sociedade, Benjamin Cardozo nos aponta um caminho com
vistas ao fim social.
O que se pretende atingir no escopo deste trabalho a importncia da
mensurao da realidade ftica pelo mundo jurdico, sem que se esquea dos ideais
de justia. Agindo dessa forma, ao analisar o direito pelo o seu Ser e no pelo seu
Dever-Ser sem, contudo, deixar-se seduzir pelas ideias do ceticismo radical que
observamos espao de discricionariedade que poderia ser tomado pela investigao
cientfica, utilizando-se dos mtodos da mesma.
Ao tomarmos tal direo possvel que se coadune a jurisprudncia atual
com a realidade da sociedade em que formada, como assim prelecionava
Cardozo. Dessa forma, o processo judicial um espao formal de argumentao
vlida para a soluo de litgios na sociedade. possvel dizer que ao procedermos
anlise de sua estrutura e os seus reflexos no sistema processual, ao fim, que se
vislumbre igualmente a sua repercusso social, ou seja, suas consequncias. Dessa
forma, ainda que a deciso judicial seja seletiva, eliminadora de alternativas e
redutora de complexidades, deve o juiz considerar as consequncias possveis
decorrentes de sua deciso para que cumpra os fins do bem-estar social, de modo
que o pragmatismo venha em seu auxlio..
1. A INVIVEL APLICAO PURA DA LGICA JURDICA NOS HARD CASES E
O OFCIO DO JULGADOR
Benjamin Nathan Cardozo nasceu em 1870, aps a Guerra Civil, e faleceu em
1938, momento em que os Estados Unidos vivenciavam a era do New Deal.
tal tipo de temperamento, moderado e ponderado, tornava o jurista uma pessoa nata
para a atividade jurisdicional, uma vez que era evidente o seu desembarao para a
anlise de opinies divergentes e a tomada decisional (POSNER, 1993, p. 6).
Foi no perodo como ministro da Suprema Corte que Cardozo passou seus
ltimos seis anos de vida discutindo as questes constitucionais que envolviam
graves desacordos na sociedade civil e, finalmente, tornou-se parte da maioria que
reformulou o direito constitucional americano e ajudou a definir o caminho doutrinrio
que a Suprema Corte tem seguido desde ento (DAHL, 2009, p. 26).
O lado progressista da obra de Cardozo bem conhecido, mas h tambm
um lado cauteloso ao seu trabalho como juiz e terico. Cardozo no era nenhum
revolucionrio. O que ele descrevia era uma verso do que juzes ingleses e
americanos tinham feito ao longo de sculos, reafirmada e adaptada para o uso
moderno. Ele acreditava que o papel principal na conduo da mudana social, em
uma democracia, pertencia ao legislativo e ao executivo (KAUFMAN, 1998, p, 5-8).
Embora a justia fosse importante para ele, no acreditava que os juzes
poderiam simplesmente fazer o que eles pensavam que era justo. Cardozo
considerava que o juiz deveria respeitar precedente, histria e os poderes dos outros
ramos do governo, julgando os envolvidos levando todos esses fatores em conta,
metdica e imparcialmente. Ainda assim, como juiz, reformulou as regras em muitas
reas do direito privado e pblico, tais como refino de muitos elementos da
legislao e a expanso dos limites do poder do governo com o fim de regular a
economia no direito constitucional.
Ao mesmo tempo, em seu trabalho extrajudicial de palestras e da escrita,
explicou e defendeu a legislao judicial. Cardozo ajudou a modernizar a
jurisprudncia e forneceu, com seu trabalho intelectual, guia que iluminava a tradio
e a arte de julgar, vocao que praticou com excelncia (KAUFMAN, 1998, p. 5).
questo
que
Benjamin
Cardozo
aborda
com
propriedade
normas4. Holmes ainda salienta o importante papel do mtodo histrico quando diz
que uma pgina de histria vale todo um volume de lgica (HOLMES apud
CARDOZO, 2004, p. 38). A justificativa para a importncia deste mtodo encontra-se
na sua origem. A origem dos conceitos e concepes jurdicas no sistema legal
decorrente do meio extrajurdico, no o contrrio, caracterizando-se o fundamento de
que no se pode levar em conta somente as consequncias lgicas de um preceito
legal.
Tais concepes tornar-se-iam ininteligveis e de certa forma arbitrrias se
separadas de seu passado. Nega-se aqui uma origem puramente metafsica, indo
em direo dos juristas metafsicos, para os quais o Direito emana de uma natureza
pr-concebida e intrnseca ao sistema (BOBBIO, 1995, p. 32).
H, todavia, certos casos que se prestam a um ou outro mtodo e, nesse
momento, a predileo do juiz por um ou outro que vai determinar a escolha e o
caminho a ser seguido na confeco da deciso judicial (CARDOZO, 2004, p. 40).
Ou, ainda, ir depender muito propriamente de intuies relativas a adequaes que
so sutis, volteis e imperceptveis em demasia para serem depuradas e reveladas
pela fora da convenincia e utilidade. Melhor dizendo, as foras subconscientes que
Cardozo se refere e que sero discutidas posteriormente.
Ainda no que concerne mtodos a serem utilizados para a formulao da
deciso, o autor disserta acerca dos costumes, presentes na tradio e histria do
Common Law. Destarte, caso a filosofia5 e a histria no sejam suficientemente
aplicveis, possvel o preenchimento das lacunas com os costumes, ou seja,
mtodo da tradio. Estes so tidos como as aes que se fazem presentes no
mago social e que podem ser aferidos pelo julgador de forma relativamente simples
atravs da observao e experincia (CARDOZO, 2004, p. 42).
Os costumes servem como critrios e parmetros que determinam a
aplicao das normas. Contudo, quando o costume excede aplicao normativa,
que se deve deixar ao Poder Legislativo, a tarefa de modificao. Isto porque, os
juzes, em regra, no devem buscar imprimir status normativo a costumes recentes e
sem confiana por parte da sociedade. Alega, igualmente, que h ramos do direito
que permitem a admisso de tais costumes com maior facilidade que em outros.
Afirma que ao se posicionar as prticas do cotidiano e as colocar em uma
linha do tempo, poder-se- ampliar o conceito de costumes para a moralidade
consuetudinria de uma determinada sociedade em uma determinada poca,
encontrando-se a o ponto de contato entre o mtodo da tradio e da sociologia.
A problemtica com que se depara o juiz certamente se faz interessante e
varia relativamente ao ramo do direito e ao instituto em questo. Mas, ainda que
esses mtodos da filosofia, da tradio e da histria se faam presentes, uma
finalidade que deve ser a observada pelo juiz a necessidade social devendo
at mesmo distorc-los ou ignor-los para que a mesma seja alcanada. Pois essa
a causa ltima do Direito (CARDOZO, 2004, p. 70).
Cardozo considera que o Direito deve ser adaptado, ainda que dentro de seus
limites. O prprio bem-estar social que vai determinar a ampliao ou restrio da
norma. A tarefa do juiz inclui a determinao dos componentes do bem-estar social
em questo, sem sacrificar a certeza, a segurana, a ordem e a uniformidade por
questes inconvenientemente efmeras. Tal tarefa no poderia ser executada sem a
observncia das normas maiores e dos precedentes, visto que consistem no sistema
jurdico, aos quais os juzes devem continuar em sua coerncia e certeza.
primeira corresponde aos casos em que o processo judicial um pouco mais que
um processo de busca e comparao. A segunda categoria se refere aos problemas
de aplicao do direito, na qual a natureza duvidosa se d acerca das matrias de
fato, apuradas por um processo judicial inquisidor e analtico. Essas geralmente
causam dissidncias entre os juzes.
E, por fim, uma ltima alocada na possibilidade de mltiplas solues
plausveis e aplicveis ao caso, devendo-se considerar a repercusso no
desenvolvimento do Direito. Salienta, todavia, que a maioria das questes levadas
ao Judicirio, no possui uma natureza dbia, pertencentes primeira categoria e a
aplicao do precedente judicial ao caso torna-se uma questo de obviedade
(CARDOZO, 2004, 119).
Em oposio a essa afirmao, Medeiros (2000, p. 153) sustenta que
nenhuma lei to clara que dispense a interpretao, onde a compreenso
qualificada da lei incube estar sempre presente, devendo o juiz ter extrema cautela
com o contedo e seu alcance, atribuindo ao juiz a tarefa de sempre buscar a
contextualizao da lei, com vista evoluo da sociedade, ainda que a subsuno
do fato norma parea estar determinada mecanicamente.
Ainda em relao a essa considerao de Medeiros, Cardozo no concebe o
trabalho do juiz como meramente mecnico, apesar de creditar algum mecanicismo
forma como se d a funo julgadora na maioria das vezes (NOGUEIRA, 2009, p.
313). Isso porque no ordenamento jurdico h diversas lacunas, dvidas e
ambiguidades a preencher, pois que considera ser o objetivo do juiz ser fator de
correo de erros e superao de dificuldades no processo judicial (DINIZ, 2002, p.
16).
vista disso, valioso realizar a apresentao do cenrio em que este se
acha inserido, de maneira a determinar o seu grau de escolha e influncias no
Em contraposio, h autores que acreditam em uma leitura mais intimistasubjetiva no que concerne ao processo de formao da deciso judicial, como o
professor Richard Gray (1909) quando narra que:
8 No mesmo sentido, Cardozo afirma: A realidade absoluta e incondicionada pode existir,
mas preciso que ela seja conhecida, se isso for possvel, mediante suas manifestaes no
condicionado e relativo. O pragmatismo , pelo menos, uma norma de trabalho, pela qual se
prope provar a verdade e seu limite conhecido. (CARDOZO, 2004, p.34).
Entretanto, essa no opinio divisada por Cardozo, pois, ainda que admita
influncias extrajurdicas na deciso, este considera que o juiz tomaria uma deciso
equivocada caso impusesse suas idiossincrasias de conduta ou crena frente
comunidade, uma vez que dever do juiz se conformar aos padres aceitos no meio
social em que vive (CARDOZO, 2004, p.79), no significando, entretanto, que o juiz
no possa introduzir um padro elevado de conduta dentro da sociedade, baseandose na equidade e nos fins de direito 9.
3. A DECISO JUDICIAL CONFORME OS INTERESSES DA SOCIEDADE E A
PESQUISA CIENTFICA NO AUXLIO DA SUA PROLAO.
Abordando a situao do modus decisional, h de se verificar que real a
possibilidade, mediante uma nova viso metodolgica pragmatista com cunho
realista, de uma final adequao do direito s constantes mudanas em uma
sociedade ps-moderna (SOUTO, 2002, p. 70). Principalmente na Amrica Latina,
demonstrado que encontramos vrios entraves na cultura do formalismo jurdico e na
negao cega cegueira que nega a da abertura dos problemas jurdicos s novas
abordagens empricas e a aceitao de influncias vrias que no so decorrentes
das normas jurdicas apenas, mas tambm da sociedade em seu torno.
9 Em Cardozo, h o tratamento das questes dos fins do direito como uma questo
filosfica em que, quando h o surgimento de uma nova situao em que nenhum processo
de lgica ou analogia que lhe fosse adaptvel, haveria de se pedir o resgate concepo de
direito e dos fins do direito para este ou aquele juiz. (CARDOZO, 2004, p. 67).
envolvidos no caso, seja pelo uso dos mtodos lgico, filosfico, tradicional ou
sociolgico12.
Consideraes finais
crescente a visibilidade que o Poder Judicirio brasileiro vem adquirindo
com a sucesso dos tempos. Devido ao encolhimento dos Poderes Legislativo e
Executivo em relao soluo dos problemas sociais, a coletividade tornou ao
Judicirio a esperana de efetividade.
O que se pretendeu demonstrar com o presente trabalho a necessidade de
uma aspectos que mais se aproximam da natureza real do processo de tomada de
deciso, de forma a procurar o alcance das verdadeiras influncias que motivaram a
deciso judicial nos casos em que a lei silente ou quando se torne invivel sua
aplicao, conforme os ensinamentos do Justice Cardozo.
A proposta foi de analisar a deciso judicial como algo emanado de um ser
humano e no de um ser apartado da sociedade e de sua experincia de vida.
Insere-se na anlise os fatores extrajurdicos que so altamente influentes no
processo decisional, de modo que se tenha uma viso mais acurada das
problemticas em seu torno.
Com vistas disso, necessrio que o juiz, como um agente ativo no processo
de deciso, esteja mais bem preparado a fim de determinar o melhor caminho para o
caso. Importante salientar que a influncia de fatores no jurdicos na deciso, no
torna a deciso viciada, conforme se costumava pensar em uma era de formalismo
incontrolado.
Uma vez que as leis estejam baseadas em conceitos universais preciso que
o julgador as concretize conforme as aes da sociedade. Para que assim efetivemse devidamente os fins do direito e sua funo. Diversas vezes por se levar to ao
extremo o princpio da lgica das normas que se perde de vista o fim principal do
direito: o bem-estar social.
A contnua relevncia a qual fica relegado o estudo da filosofia e a sociologia
do direito deve ser reavaliado no momento em que se percebe, mediante uma viso
realista-pragmtica do direito, que as normas so indissociveis de sua origem, ou
seja, a sociedade, e que o juiz tambm o de seus valores, suas concepes, sua
ideologia e seu subconsciente.
No necessariamente os fatores extrajurdicos iro influenciar de maneira
negativa, mas se determinarmos melhor os seus limites e confluncias, possvel
que o juiz, consciente de todas as consequncias decorrentes, tenha melhor
manuseio no momento de prolatar a sua deciso. Posteriores anlises podero ser
produtoras de respostas realmente efetivas na resoluo de hard cases, ou seja, os
casos difceis e espaos amplos de indeterminao jurdica.
Tendo em vista que a sociedade tambm a destinatria das decises
judiciais e que, tambm, a deciso judicial uma exigncia de carter coercitivo,
localiza-se a mesma como instrumento de alterao de comportamento individual e,
mais recentemente, de comportamento coletivo.
Dessa forma, o produto do posicionamento do juiz competente por meio de
sentena judicial produz vrios efeitos, pois o que ele decide na sociedade
positivada um conflito institucionalizado que deve ser composto num contexto
comunicativo e que o juiz da deciso no ser apenas como um juiz racional, mas
principalmente um sujeito da interpretao, o do caso concreto, o juiz real.
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