A prtica da Mediao em contexto

Judicirio: Busca de Meios Adequados

de Resoluo de Disputas.

Introduo: a adequao dos meios

A Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, ao

acrescentar o inciso LXXVIII1 Declarao de Direitos, estabelece como
garantia fundamental o direto razovel durao do processo, trazendo o
princpio da eficincia como um dos norteadores da atividade judicial.
Em nosso Pas temos aceitavelmente bem resolvido o problema do
acesso Justia, quer seja atravs de uma Defensoria Pblica estruturada
na maioria dos Estados, quer seja atravs da disciplina legislativa das
aes coletivas, com uma rede ampla de legitimados, quer seja, ainda, por
meio do Sistema dos Juizados Especiais, capilarizado nas diversas unidades
da Federao.
Assim, o foco de preocupao atual deve se dirigir sada do
aparelho Judicirio, no s sob o ngulo da durao do processo, mas
tambm sob o ngulo da utilidade do produto fornecido pela atividade
judiciria.
Dentro do conceito de razovel durao do processo e de acesso
aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao resta presente a
noo de que no s est garantido o acesso ao socorro judicial, mas ao
socorro judicial em tempo oportuno natureza do conflito e com o uso do
meio mais adequado s suas caractersticas intrnsecas.
A garantia trazida pela Emenda 45 no se limita questo da
eficincia. Vai alm e exige eficcia da resposta fornecida pelo Estado
Juiz2.
Em seu discurso de posse na Presidncia do STF3, o Ministro Czar
Peluso ressaltou a "crescente perda de credibilidade" da Justia brasileira
1

LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
2
Eficincia e eficcia dentro dos conceitos de Peter Drucker - eficincia consiste em fazer certos as
coisas; eficcia, em fazer as coisas certas
3
Folha on line, 23/04/2010, disponvel em
http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u725280.shtml

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 1

em razo da lentido, que, segundo suas palavras "decorre de falta de

uma poltica pblica menos ortodoxa em relao ao tratamento dos
conflitos".
A oposio tradicional entre meios judiciais de composio de litgios
e meios alternativos no se mostra mais satisfatria. A prpria noo de
alternatividade gera a presuno de que um meio exclui o outro, ao passo
que longe de serem excludentes eles so complementares.
Essa oposio tradicional pensa a composio dos litgios sob o
ponto de vista de seu administrador, do prestador do servio de
composio e no sob o enfoque do usurio do sistema. Busca solues
para o problema judicirio a partir das necessidades do sistema, no dos
seus usurios.
Isso gera o desconforto de se pensar o meio alternativo como uma
soluo para o problema judicirio, quer como um escape para o nmero
excessivo de demandas em cotejo com a capacidade de ger-las
eficazmente, quer como meio de atendimento de demandas de uma
populao excluda do sistema principal, relegando aos meios
autocompositivos o papel de arremedo de justia.
Prope-se ento um enfoque com base na adequao do
instrumento de resposta ao conflito, centrado no interesse do usurio do
sistema e no no interesse da administrao. Uma forma de soluo no
melhor ou pior do que a outra intrinsecamente. Ela ser melhor ou pior de
acordo com as peculiaridades do conflito e sua forma de administrao.
No se pode repelir uma demanda com o argumento de que seria
pequena ou inexpressiva para ocupar a mquina estatal
heterocompositiva, destinada aos grandes litgios. Pode haver pequenas
demandas que exijam a interveno estatal heterocompositiva de fora.
Por outro lado, o direito de acesso Justia direito fundamental do
homem e o valor econmico ou humano em jogo no pode ser fator
determinante para a escolha da resposta do Estado-Juiz.

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 2

Na Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho

Nacional de Justia (CNJ)4, esta idia j se acha presente, desde a sua
ementa, que dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento
adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.
Como se v a poltica regulamentada de tratamento adequado, no
alternativo, das demandas5.
Assim, tambm a autocomposio mtodo tradicional de
resoluo judicial de conflitos, coexistindo as diversas formas de soluo
de demandas como formas judiciais, quer outorgada verticalmente pelo
estado-juiz (como monoplio) quer estabelecida horizontalmente pelos
envolvidos, dentro do espao judicirio, atravs de profissionais do
dilogo.
Analisando-se a questo sob o enfoque da adequao, quanto aos
limites da demanda, na justia heterocompositiva foroso restringir o
conceito de lide. A necessidade de estruturao da defesa frente
pretenso manifestada torna necessrio que no momento de sua oferta, a
querela se cristalize em seus limites objetivos. No se olvide que em
contraposio garantia fundamental de se pedir a jurisdio est a no
menos importante garantia fundamental de ampla defesa (resistncia ao
pedido). So as duas faces do princpio de acesso Justia.
Desta forma, ao disparar sua pretenso deve o requerente manejar
todas as armas que possui, uma vez que o princpio de ampla defesa veda
a surpresa no processo adversarial6. Como conseqncia lgica de tal
princpio tem-se o acirramento de posies, pedidos excessivos, atribuio
de culpa, descolamento de reais interesses.

Disponvel em http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/resolucao-n125. Acesso em 11/07/2011

5
4 Consideranda: CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de
tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e
crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional, no somente os servios
prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de
soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao;
6
Num processo formal, instaurado sob a garantia do contraditrio, o autor deve expor todos os
argumentos que sustentam o seu direito na petio inicial, bem como indicar as provas que pretende
produzir. Depois de constituda a relao processual no pode, sem a concordncia do ru, formular
novos pedidos. Da mesma forma, na pea de bloqueio deve o ru rechaar todas as alegaes do autor,
e indicar as provas que contrapor. Isso leva a que se formule pedidos alm do necessrio e se formule
resposta acima do razovel, para, no processo dialtico, se chegar a uma soluo mais satisfatria.

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 3

 o conceito legal trazido no CPC no art. 219: A citao vlida torna

prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa7.
J na justia autocompositiva, a fluidez do meio empregado favorece
a construo continuada do objeto da disputa, sob o aspecto objetivo e
sob o aspecto subjetivo. O foco se faz nos interesses, que podem ser
alterados e descobertos pelas partes durante o processo de construo da
soluo pactuada, sendo de todo pertinente invocar o conceito de conflito
positivo de Morton Deutsch.
A noo de conflito muito mais complexa do que o conceito de
lide . O conflito existe onde quer que a idia de incompatibilidade ocorra,
sem a necessidade da oposio de objetivos9. Competio ou disputa
implica em oposio de meios ou de objetivos. Entre competidores o
ganho para um acarreta na perda para o outro. No conflito pode haver
identidade de objetivos, sendo prejudicada a percepo desta
convergncia pela atribuio de significados divergentes s pretenses
manifestas das pessoas envolvidas ou pela dissonncia com relao aos
meios para alcanar esses objetivos.
8

Por exemplo, na divergncia de pais sobre a orientao escolar dos

filhos: H identidade de objetivos o melhor rendimento escolar, o
melhor aproveitamento dos recursos disponveis para a educao mas
h conflito com relao aos meios utilizados para tal. Se no houver clara
percepo dos objetivos convergentes, este conflito poder assumir feio
negativa, gerando at mesmo competio quando da negociao das
diferenas entre esses pais no que tange aos meios que utilizaro para
darem conta do objetivo comum. Esse exemplo nos ajuda a entender a
idia de Morton Deutsch quando afirma que os conflitos no so
construtivos ou destrutivos em si, mas que resultados construtivos ou
destrutivos advm dos meios que utilizamos para resolv-los. Seriam
construtivos os meios que permitem a compatibilizao de
interesses/necessidades/valores, reformulam questes frente a impasses,
7

Brasil, Cdigo de Processo Civil, disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm.

Acesso em 11/07/2011. Com a citao o pedido de cristaliza e nem mesmo pode haver desistncia dele
sem a concordncia do ru.
8
Pretenso resistida
9
Morton Deutsch. The resolution of conflict - constructive and destructive processes. Yale University,
1973

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fortalecem a relao social pr-existente, robustecem o conhecimento

mtuo e a empatia, resolvem as questes prospectivamente sem
atribuio de culpa. Seriam destrutivas as condutas que enfraquecem ou
promovem a ruptura da relao social pr-existente, favorecem a escalada
do conflito/discordncia, usam a competitividade para gerar solues e
acentuam a animosidade.
Assim que, autores como Josep Retorda consideram problemtica a
definio de conflito em funo de suas diferentes naturezas poder,
valores, identidade, expectativas, interesses, dentre outros norteadores;
alm das categorizaes que mencionam os de naturezas intrapsiquica,interpessoal e inter-grupal.
Transpostas as dificuldades iniciais da formulao de conceitos que
generalizam o que pode ser particular, podemos dizer que o conflito se
estabelece quando uma diferena de interesses percebida como
inconcilivel ou uma crena de que aspiraes no podem ser alcanadas
simultaneamente erigida10. Essa idia nos remete a de que o conflito se
manifesta, invariavelmente, na interao, na relao social.
Ainda exemplificando, na esfera penal, o crime de ameaa (litgio
aparente) ocorrido durante a visitao dos filhos do ex-casal, pode
traduzir o desacerto (conflito latente) na reorganizao da convivncia
familiar. Esse conflito real ultrapassa os limites objetivos da lide penal (art.
147 do Cdigo Penal crime de ameaa), e pode at mesmo ultrapassar
os limites subjetivos da demanda criminal (quando, por exemplo, a
ameaa ocorre entre a me dos menores e a atual companheira do pai,
que no so, do ponto de vista do direito positivo, partes legtimas para
figurarem em um processo tradicional sobre visitao). Por mais paradoxal
que possa parecer, este conflito pode ser positivo, se, uma vez libertado
das amarras tradicionais do processo penal, for tratado alm de seus
limites objetivos e subjetivos.
Essa transformao do conflito penal em conflito positivo no
possvel dentro do espao tradicional da Justia, que visa to somente a
imposio de pena (se foca na culpa), em retribuio pelo mal praticado.
10

Josep Redorta: : Cmo analisar los conflictos la tipologa de conflictos como herramienta de
mediacin Barcelona: Editora Paids, 2004.

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Ela s possvel no espao privilegiado do Juizado Especial, dentro da

viso de justia restaurativa11.
A adequao da resposta penal negociada evidente.
Sob outros aspectos, ainda, cabe o exame da adequao.
Como a demanda no processo adversarial se prende no tempo a um
pedido formulado no passado e uma resistncia oposta tambm no
pretrito, na medida em que a relao interpessoal evoluir (positiva ou
negativamente) a soluo a ser apresentada tambm se distanciar da
real necessidade das partes e refletir situao passada.
O princpio da incerteza de Heisenberg poderia assim ser aplicado
justia heterocompositiva: Segundo o princpio da incerteza, no se pode
conhecer com preciso absoluta a posio ou o momento (e, portanto, a
velocidade) de uma partcula. Isto acontece porque para medir qualquer
um desses valores acabamos os alterando, e isto no uma questo de
medio, mas sim de fsica quntica e da natureza das partculas12.
11

Renato Scrates Gomes Pinto, no artigo Justia Restaurativa possvel no Brasil?, enfrenta o tema
nos seguintes termos: A Justia Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a
vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo
crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construo de solues para a cura
das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente
voluntrio, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaos comunitrios, sem o peso
e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores
e podendo ser utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para se alcanar o resultado
restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e
se lograr a reintegrao social da vtima e do infrator (SCRATES GOMES PINTO, Renato (2005). Justia
Restaurativa Possvel no Brasil? IN, Slakmon, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia
Restaurativa (Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
- PNUD). 19-39., disponvel em
http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/Livro%20Justi%E7a%20restaurativa.pdf. Acesso em
07.02.08).
12
A visualizao de um eltron se d quando um fton emitido por este eltron detectado (digamos,
pela retina do observador). Lance-se, por exemplo, um feixe de ftons de comprimento de onda L em
direo regio onde se encontra o eltron. O fton que com ele colidir ser refletido (absorvido e
reemitido) e sua deteco nos informar sobre a posio do eltron. Naturalmente, um fton de
comprimento de onda L no pode determinar a posio do eltron com preciso maior do que L. Seria
de se pensar, portanto, que a utilizao de um fton de comprimento de onda menor fornecesse
informaes mais completas. Sabe-se, porm, que a quantidade de movimento de um fton
inversamente proporciona ao seu comprimento de onda. Logo, ao usarmos ftons de menor
comprimento de onda para aprimorarmos a medida da posio do eltron, estaremos automaticamente
usando ftons de maior quantidade de movimento que, ao serem refletido pelo eltron, transferiro a
ele uma quantidade de movimento tanto maior quanto menor for o comprimento de onda. Assim, ao
aprimorarmos a determinao da posio do eltron, estaremos alterando o valor de sua quantidade de
movimento por um valor que tanto maior quanto mais precisa for a determinao da posio. Uma
anlise mais detalhada mostra que o valor desta transferncia de momento incontrolvel. Ora, a

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 6

O direito tradicionalmente encarado como uma cincia da esttica,

da estabilizao das relaes humanas. Julga, quando utiliza de padres
tradicionais, uma situao passada, congelada em um momento histrico
e criptografada em uma pea chamada de petio inicial, que coloca
limites ao conflito humano, objetivos (tempo e extenso) e subjetivos
(traduo do conflito atravs de um terceiro).
Todavia o conflito no esttico. To logo ele reduzido a termo e a
resposta (resistncia) posta no processo judicial, cristalizando os limites
da lide processual, ele se torna parte do passado, e dificilmente a resposta
judicial outorgada poder restabelecer o real interesse em jogo.
Como a resposta judicial heterocompositiva no poder se afastar
dos limites estabelecidos pelo binmio querela+resistncia, esta ser
desfocada da realidade existente no momento histrico de sua prolao e
mais ainda de sua materializao atravs da execuo.
Ao reverso, na resposta judicial autocompositiva como os pedidos
podem ser formulados no curso da busca da soluo, o limitador temporal
pode ser descartado quando da soluo construda pelas partes.
Observada tal diferena, ainda sob o ngulo da adequao, pode se
estabelecer como primeira concluso a pertinncia da autocomposio
para conflitos que envolvam relaes continuadas, onde a prpria
dinmica da relao tornaria obsoleta a deciso ditada por terceiro no
momento de sua prolao, porque descolada da realidade atual das
partes.
Neste tipo de relaes a situao de fato que embasou o conflito
forosamente diferente no momento da deciso adjudicada, por mais
clere que ela seja. Para esses casos, muito embora o processo judicial
clere possa ser eficiente, raramente ser eficaz, j que a jurisdio ter
que ser prestada com olhos para o passado.
A prpria forma de prestao entregue tradicionalmente pelo juiz
gera o imobilismo. A ordem emanada de um terceiro pode estabilizar

trajetria de uma partcula determinada pelo conhecimento, em um dado instante, da posio e da

velocidade da partcula. A impossibilidade desse duplo conhecimento acarreta automaticamente a
impossibilidade de determinao da trajetria. No h trajetrias na mecnica Quntica !

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relaes, mas criar a dependncia de outras ordens a intervir nesta

relao13.
Na terceirizao da deciso cria-se um crculo vicioso de
dependncia, que estimula a dependncia cada vez maior da interveno
de terceiros na resoluo dos litgios do dia a dia.
Tambm sob o ngulo dos participantes do conflito necessrio o
exame da adequao. A questo aqui no se prende mero exame de
capacidade civil. Vai alm, envolvendo capacidade cognitiva, capacidade
emocional, capacidade volitiva.
A justia negocial depende de paridade de armas. Onde houver
relao de sujeio torna-se necessria a medida de fora para
reequilibrar a relao, antes de possibilitar at mesmo a abertura de
espao para retomar o pleno exerccio da manifestao da vontade.
Bem por isso devem ser cuidadosamente pensadas as intervenes
legislativas que cassam de maneira absoluta o espao de autocomposio,
como por exemplo, a Lei Maria da Penha. Diante de legislao de exceo
deve haver interpretao conforme a constituio possibilitando entender
a violncia domstica como um conceito sociolgico e no jurdico,
permitindo que na relao domstica e familiar onde no exista sujeio
da mulher pelo homem tenha vez a justia negocial.
A adequao tambm pode ter limites em regras legais. Dentro de
seu poder discricionrio o legislador pode estabelecer situaes ou grupos
sociais que, pelos valores jurdicos ou sociais envolvidos ou por sua
vulnerabilidade estejam excludos da possibilidade de autocomposio,
mesmo que por todos os outros critrios seja este o instrumento
adequado.
Em termos penais, por exemplo, o limitador estabelecido pelo
legislador o da quantidade de pena, independentemente da gravidade
ou ofensividade social do ilcito:
A questo pode ser representada graficamente:

13

Dificilmente um processo com soluo heterocompositiva tem sua deciso final cumprida
voluntariamente. Ela demandar um processo de execuo, e novas aes para adequar a deciso s
mudanas fticas trazidas pelo tempo.

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Autocomposio

INFRAES

DE MENOR
POTENCIAL
OFENSIVO

Heterocomposio

CRIMES
SUJEITOS A
SUSPENSO
ART. 89

CRIMES
SUJEITOS A
SUBSTITUIO
DE PENA PRIVATIVA

CRIMES
COMUNS

CRIMES
HEDIONDOS

CRIME
ORGANIZADO
TORTURA
TERRORISMO

QUANTIDADE DA PENA E TIPO DE DELITO

No campo civil, alguns direitos so considerados indisponveis, e por

isso excludos da autocomposio.
Assim, em apertada sntese poderia se visualizar o seguinte quadro
de diferenas:
JUSTIA HETEROCOMPOSITIVA
Conceitos restritivo de lide: conflito de
interesses qualificado por uma pretenso
resistida (Carnelutti). Garantias constitucionais
de contraditrio e ampla defesa

JUSTIA AUTOCOMPOSITIVA
Conceito amplo de conflito: o elemento
motor da dinmica social (Marx) a servio da
melhora da posio social no jogo das
contradies socioeconmicas, culturais e
simblicas14. Conflito positivo e produtivo, ou
negativo e destrutivo (Morton Deutsch)
Princpio da eventualidade (precluso) Pedido refletindo real interesse das partes
pedidos excessivos15
Foco no pedido
Foco nos interesses e sentimentos
Prevalncia do interesse pblico
Prevalncia do interesse privado
Viso retrospectiva
Viso prospectiva
Estabilizao
Movimento
Estabelecimento de culpa
Estabelecimento de responsabilidade
Resultado: composio da lide nos limites Resultados: justia negociada, de consenso ou
propostos
reparadora
Indiferena do Estado quanto s necessidades Incluso da comunidade afetada
da comunidade afetadas
Indiferena do Estado quanto mudana de Compromisso com a mudana cultural
cultura
Dissuaso
Persuaso
Ausncia de autonomia
Autonomia da vontade
Linguagem hermtica ritualstica
Linguagem acessvel
Publicidade
Confidencialidade
14

MICHIT, Robert e COMON, Thierry, Conflit Comprendere et Pouvoir Agir. Chronique Sociale: Lyon,
2005, p. 24.
15
O pedido que no constar da petio inicial no poder ser tratado no processo.

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 9

Diante da complexidade do relacionamento humano, cada vez mais

complexos sero os conflitos. A necessidade de resposta rpida e eficaz
determinar um estoque maior de instrumentos, que devero ser
manejados, e por vezes combinados, para alcanar a pacificao social.
Na medida em que o Judicirio se organiza para entender e manejar
mtodos autocompositivos eles so apropriados como instrumentos
judiciais de composio de conflitos, e por isso deixam de ser alternativas
atuao judicial para constituir novas formas de atuao judicial,
cabendo ao estado-Juiz o papel de fiador dessas prticas, zelando pela sua
correta aplicao (capacidade tcnica) e pureza tica.

A mediao judiciria
O CNJ, Conselho Nacional de Justia, Includo na Magna Carta como
rgo de cpula do Judicirio pela Emenda Constitucional n 45, de 2004,
promulgou a Resoluo n 125, de 29 de novembro de 201016,
institucionalizando a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado
dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.
Em suas consideranda, a Resoluo, aps deixar claro que
conciliao e mediao so instrumentos diversos, os reconhece como
mtodos judiciais que garantem eficincia operacional e acesso ao sistema
de Justia. Abandona o Judicirio a desgastada imagem de alternatividade
Justia, nomeando a autocomposio realizada dentro do aparelho
judicirio de poltica pblica de tratamento adequado dos problemas
jurdicos e dos conflitos de interesses, atribuindo conciliao e
mediao o status de instrumentos efetivos de pacificao social, soluo
e preveno de litgios.
Para o CNJ os servios de conciliao, mediao e outros mtodos
consensuais de soluo de conflitos so verdadeiros rgos judiciais
especializados na matria.
16

Publicada no DJ-e n 219/2010, em 01/12/2010, pg. 2-14 e republicada no DJ-e n 39/2011, em

01/03/2011, pg. 2-15, disponvel em http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-ajustica/conciliacao/resolucao-n-125. Acesso em 11/07/2011

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 10

A Poltica Pblica de tratamento adequado dos conflitos de

interesses instituda para assegurar a todos o direito soluo dos
conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade (art. 1),
enumerando os produtos fornecidos pelo servio judicirio, diretamente
ou atravs de parceria (art. 3 e 5): soluo adjudicada mediante
sentena; mediao; conciliao, atendimento e orientao ao cidado,
todos em igual patamar de importncia, como se ver a seguir.
Assim, a conciliao e a mediao so reconhecidas como atividades
jurisdicionais, e para garantir a mudana cultural estabelece o CNJ ser
necessrio que (art. 6, III) as atividades relacionadas conciliao,
mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos sejam
consideradas nas promoes e remoes de magistrados pelo critrio do
merecimento bem como (V) buscar a cooperao dos rgos pblicos
competentes e das instituies pblicas e privadas da rea de ensino, para
a criao de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da soluo
pacfica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da
Magistratura, haja mdulo voltado aos mtodos consensuais de soluo
de conflitos, no curso de iniciao funcional e no curso de
aperfeioamento.
A mudana cultural segue determinando o Conselho como tarefas:
VI estabelecer interlocuo com a Ordem dos Advogados do Brasil,
Defensorias Pblicas, Procuradorias e Ministrio Pblico, estimulando
sua participao nos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e
Cidadania e valorizando a atuao na preveno dos litgios;
VII realizar gesto junto s empresas e s agncias reguladoras de
servios pblicos, a fim de implementar prticas autocompositivas e
desenvolver acompanhamento estatstico, com a instituio de banco
de dados para visualizao de resultados, conferindo selo de
qualidade;
VIII atuar junto aos entes pblicos de modo a estimular a
conciliao nas demandas que envolvam matrias sedimentadas pela
jurisprudncia.

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 11

H necessidade de (art. 2) boa qualidade dos servios e de

disseminao da cultura de pacificao social, atravs de centralizao das
estruturas judicirias, adequada formao e treinamento de servidores,
conciliadores e mediadores, bem como acompanhamento estatstico
especfico.
Tais exigncias decorrem das regras de eficincia e eficcia trazidas
pela Emenda Constitucional 45.
Como rgo de cpula desta poltica, o CNJ estabelece (art. 6, IV) a
necessidade de regulamentar, em cdigo de tica, a atuao dos
conciliadores, mediadores e demais facilitadores da soluo consensual de
controvrsias.
Aos Tribunais caber (art. 7) a criao, no prazo de 30 dias, Ncleos
e Centros Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos,
compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores,
preferencialmente atuantes na rea para tratamento adequado dos
conflitos de interesses.
A Poltica Pblica de Tratamento Adequado de Conflitos, tem como
um dos seus principais princpios informadores a qualidade dos servios
como garantia de acesso a uma ordem jurdica justa, atravs da
capacitao de seus operadores. Assim, a prestao jurisdicional
consensual depende de prvio treinamento e atualizao permanente de
magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos mtodos
consensuais de soluo de conflitos, e dever ser exercida em Centros
Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania que concentraro a
realizao das sesses de conciliao e mediao que estejam a cargo de
conciliadores e mediadores, dos rgos por eles abrangidos. Assim, no
pode o magistrado exercitar diretamente a mediao, cabendo-lhe a
superviso (art. 9).
A competncia17 dos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e
Cidadania ampla, abrangendo (art. 8) Juzos, Juizados ou Varas com
competncia nas reas cvel, fazendria, previdenciria, de famlia ou dos
Juizados Especiais Cveis e Fazendrios, responsveis pela realizao das
17

Em sentido prprio, j que se trata de exerccio adequado da jurisdio e constituem unidades do

Poder Judicirio

Verso de 11 de agosto de 2011 pgina 12

sesses de mediao e audincias de conciliao, processual e prprocessual, que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem
como pelo atendimento e orientao ao cidado. Tal enumerao de
competncia no exclui a possibilidade de outras, como a criminal, por ato
dos Tribunais locais, como j fez o Rio de Janeiro, como tambm por
iniciativa das unidades judicirias.
Como rgos jurisdicionais, (art. 11) os Centros devero contar com
membros do Ministrio Pblico, defensores pblicos, procuradores e/ou
advogados, aplicando-se aos mediadores e conciliadores as mesmas
regras de impedimento e suspeio dos magistrados18.
Os Centros contaro com um juiz coordenador e, se necessrio, com
um adjunto, aos quais caber a sua administrao, bem como a superviso
do servio de conciliadores e mediadores, e devem ser dotados de
servidores com dedicao exclusiva, todos capacitados em mtodos
consensuais de soluo de conflitos e, pelo menos, um deles capacitado
tambm para a triagem e encaminhamento adequado de casos (art. 9).
A superviso e orientaes do juiz coordenador da unidade a que
esteja vinculado o conciliador ou mediador encontra limite nos princpios
da mediao enunciados no Cdigo de tica.
A atuao em mtodos consensuais de soluo de conflitos
dependem de treinamento e reciclagem permanente, bem como de
avaliao do usurio (Anexo IV), sendo o contedo programtico e carga
horria mnimos estabelecidos pelo CNJ (Anexo 1) e devero ser seguidos
necessariamente de estgio supervisionado.
Da mesma forma o CNJ estabelece cdigo de tica (Anexo III), de
carter vinculante.
O Cdigo de tica estabelece (art. 1) como princpios fundamentais
a confidencialidade, competncia, imparcialidade, neutralidade,
independncia e autonomia, respeito ordem pblica e s leis vigentes,
definindo-os a seguir:

18

Cdigo de tica: Art. 5. Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de

impedimento e suspeio dos juzes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos,
com a interrupo da sesso e sua substituio.

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1. Confidencialidade Dever de manter sigilo sobre todas as

informaes obtidas na sesso, salvo autorizao expressa das
partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no podendo ser
testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em
qualquer hiptese;
2. Competncia Dever de possuir qualificao que o habilite
atuao judicial, com capacitao na forma desta Resoluo,
observada a reciclagem peridica obrigatria para formao
continuada;
3. Imparcialidade Dever de agir com ausncia de favoritismo,
preferncia ou preconceito, assegurando que valores e conceitos
pessoais no interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a
realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer
espcie de favor ou presente;
4. Neutralidade Dever de manter equidistncia das partes,
respeitando seus pontos de vista, com atribuio de igual valor a
cada um deles;
5. Independncia e autonomia - Dever de atuar com liberdade,
sem sofrer qualquer presso interna ou externa, sendo permitido
recusar, suspender ou interromper a sesso se ausentes as condies
necessrias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo
obrigao de redigir acordo ilegal ou inexequvel;
6. Respeito ordem pblica e s leis vigentes Dever de velar para
que eventual acordo entre os envolvidos no viole a ordem pblica,
nem contrarie as leis vigentes.
(Art. 7) impedimento de prestar servios profissionais, de qualquer
natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de
conciliao/mediao sob sua conduo.
Em seguida, traa (art. 2) regras de procedimento da conciliao e
da mediao para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o
engajamento dos envolvidos, com vistas sua pacificao e ao
comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:

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1. Informao - Dever de esclarecer os envolvidos sobre o mtodo

de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa,
clara e precisa, informando sobre os princpios deontolgicos
referidos no captulo I, as regras de conduta e as etapas do
processo.
2. Autonomia da vontade Dever de respeitar os diferentes
pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a
uma deciso voluntria e no coercitiva, com liberdade para tomar
as prprias decises durante ou ao final do processo, podendo
inclusive interromp-lo a qualquer momento.
3. Ausncia de obrigao de resultado Dever de no forar um
acordo e de no tomar decises pelos envolvidos, podendo, quando
muito, no caso da conciliao, criar opes, que podem ou no ser
acolhidas por eles.
4. Desvinculao da profisso de origem Dever de esclarecer aos
envolvidos que atua desvinculado de sua profisso de origem,
informando que, caso seja necessria orientao ou
aconselhamento afetos a qualquer rea do conhecimento poder
ser convocado para a sesso o profissional respectivo, desde que
com o consentimento de todos.
4. Teste de realidade Dever de assegurar que os envolvidos, ao
chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas
disposies, que devem ser exeqveis, gerando o comprometimento
com seu cumprimento.
O Estado do Rio de Janeiro se antecipou ao CNJ estabelecendo os
princpios de sua poltica de tratamento adequado das demandas atravs
da Resoluo n 19/200919, que dispe sobre a regulamentao da
atividade de Mediao no mbito do Poder Judicirio do Estado do Rio de
Janeiro.

19

Disponvel em
http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&PGM=WEBBCLE66&LAB=BIBxWEB&
PORTAL=1&AMB=INTER&SUMULAxTJ=&TRIPA=51^2009^19&PAL=&JUR=ESTADUAL&ANOX=&TIPO=51&
ATO=19&START=&DGCON=. Acesso e, 11/07/2011

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Destaca-se nesta regulamentao que a mediao tem por escopo a

otimizao da soluo dos conflitos, a preveno de litgios, a incluso
social pela valorizao do ser humano e pelo respeito aos direitos
fundamentais.
Ali se conceitua a prpria mediao (art. 1): Para fins desta
resoluo, mediao significa um processo por meio do qual uma terceira
pessoa neutra, denominada mediador, atua encorajando ou facilitando a
resoluo de uma disputa entre duas ou mais pessoas, fsicas e/ou
jurdicas, de modo informal e no adversarial, com o objetivo de auxiliar as
partes disputantes a alcanarem um acordo mutuamente aceitvel e
voluntrio. Em mediao, a autoridade decisria das prprias partes e a
tarefa do mediador inclui, mas no se limita a isso, a de ajudar as partes a
identificarem questes e interesses subjacentes lide a serem resolvidos
em comum, bem como alternativas de acordos.
A mediao pode ser processual ou pr-processual, e no se limita
aos processos de natureza civil (inclui expressamente a matria penal,
alargando o espectro de atuao da mediao, o que no vedado na
Resoluo do CNJ) a abrangidas, preferencialmente, as questes
referentes a consumo, famlia, a relaes de vizinhana e todas as demais
de trato continuado, mas se estende, tambm, s aes penais privadas;
s pblicas que versem sobre infraes de menor potencial ofensivo ou
no, quando sujeitas a representao; s pblicas incondicionadas de
infraes de menor potencial ofensivo quando houver vtima direta,
sujeita, entretanto, apreciao do MP e do Juiz a aceitao do acordo
como forma de encerramento do processo por falta de justa causa, e bem
assim s demais aes penais pblicas, como clusula ou condio de
eventual suspenso do cumprimento da pena ou do processo20.
A resoluo local fala em mediao no voluntria, cujo
procedimento no poder superar o perodo de quarenta e cinco dias,
prorrogveis a critrio do juiz ou do relator, durante o qual ficar
20

O texto expresso da Lei n 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais prev a possibilidade de acordo civil
para crime de ao penal privada e de ao pblica condicionada representao, para os quais o
ofendido tem disponibilidade da propositura da ao penal. Pela via interpretativa os Juizados
ampliaram a possibilidade de acordo para as aes penais pblicas incondicionadas (que em tese seriam
indisponveis) quando houver vtima determinada.

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suspenso o respectivo processo, salvo se antes disso o mediador declarar

impasse nas tratativas ou a impossibilidade de se chegar a um acordo.
Fica evidente que est preservado o princpio da voluntariedade em
permanecer em processo de mediao. Todavia o exerccio dessa
voluntariedade deve ser informado, cabendo ao juiz decidir sobre a
convenincia da derivao do processo judicial da via heterocompositiva
para a via autocompositiva.
O Tribunal de Justia isenta o mediador de responsabilidade civil ou
criminal, garantindo a confidencialidade21, ampliando o conceito de parte
no s para aqueles que participam da mediao diretamente, como
tambm para as pessoas que tenham interesse jurdico na soluo da
disputa, titulares de direito ou de posies jurdicas que possam ser
afetados pela resoluo do conflito.
A confidencialidade encontra limites no prprio termo do acordo
alcanado durante a mediao, salvo se em contrrio dispuserem as
partes e nas comunicaes a cujo respeito as partes a dispensem.
Tambm escapam confidencialidade os dados que revelem o
planejamento de crime, seu cometimento ou tentativa, ou atividade
criminosa em progresso e nas comunicaes reveladas com intuito nico e
exclusivo de provar a m prtica de atividade profissional ou de conduta
inadequada ou imprpria no decorrer da mediao. Finalmente, no se
sujeitam a sigilo as comunicaes que em seu decurso revelem abuso ou
suspeita de abuso, abandono ou negligncia de menor.

21

Art. 4 O mediador estar imune a qualquer tipo de responsabilizao, civil ou criminal decorrente do
respectivo procedimento, salvo as hipteses de m-f, propsito malso, conduta imprpria ou de
desrespeito aos direitos fundamentais, segurana ou propriedade das partes ou de terceiros.

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Concluso

Durante muito tempo a Justia trabalhou com a falsa noo de

monoplio: ao Estado cabe o monoplio da violncia legtima para por fim
s demandas. Todavia a precariedade desta afirmativa se torna cada vez
mais evidente: os grandes contratos trazem em si a previso de mtodos
extrajudiciais de resoluo de disputas entre os contratantes; os
empregadores internacionais estabelecem em contratos de trabalho
clusulas de excluso da jurisdio; as comunidades carentes mantm
instncias prprias para suprir a omisso do Estado22.
A nova percepo de um Sistema Judicirio que busque soluo
adequada para os conflitos tanto na heterocomposio como na
autocomposio abre a possibilidade de enfrentar essa enorme massa de
conflitos no tratada ou mal tratada pelo Estado, e de atender aos
princpios de eficincia, eficcia e efetividade.
Essa demanda por eficincia e eficcia foi erigida ao status de
direito fundamental pela Emenda Constitucional n 4523, determinando ao
Judicirio que cuide no mais de apenas garantir acesso Justia, mas
principalmente garantir que este acesso seja clere e eficaz.
Desta forma no se pode conceber mais qualquer reforma judiciria
sem ter em foco a necessidade de propiciar mecanismos para composio
adequada dos conflitos, tornando obsoleta a oposio tradicional entre
meios autocompositivos e heterocompositivos. Ambos so meios judiciais
de composio dos litgios, que sero invocados pelo aparelho judicirios
conforme sua pertinncia.
O Conselho Nacional de Justia, com a Resoluo n 125
expressamente se apropria para o Judicirio da autocomposio como
meio soluo de demandas, abandonando o conceito ultrapassado de que
22

Tribunal do Trfico matria sobre atuao do Pastor Marcos Pereira em

http://www.youtube.com/watch?v=V-aemqjHCBg&feature=related, acesso em 10/9/10.
23
Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

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somente a sentena pode ser encarada como provimento judicirio para

restabelecimento da paz social. So produtos fornecidos no processo
judicirio: soluo adjudicada mediante sentena; mediao; conciliao,
atendimento e orientao ao cidado, todos em igual patamar de
importncia.
Na Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho
Nacional de Justia (CNJ)24, esta idia j se acha presente, desde a sua
ementa, que dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento
adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio.
Como se v a poltica regulamentada de tratamento adequado, no
sendo a autocomposio alternativa ao sistema judicial, mas uma de suas
artes.
Assim, quando estiverem em anlise direitos que a lei considera
indisponveis, para os quais o interesse pblico sobrepuja qualquer
interesse privado, ou quando for necessria a estabilizao emergencial
da situao jurdica, quer em razo da urgncia, quer em razo de sua
repercusso na vida social, ou ainda quando presente um
desbalanceamento de poder, se impor a adoo do molde de justia
adversarial, cercado de garantias de contraditrio e ampla defesa.
Nestes casos, o tratamento do conflito ter de ser formalmente
rgido, com limitao objetiva e subjetiva de sua extenso.
Se, ao reverso, estivermos diante de situaes em que prevalea o
interesse privado, diante de relaes continuadas que demandem a
manuteno de algum nvel de contato entre as partes em conflito, ou
ainda, quando a interveno adjudicada inicial tiver recomposto o
equilbrio de poder entre as partes, deve o Estado-Juiz abrir todo o leque
de opes que o atual estado da arte lhe permite, para oferecer s partes
a resposta mais adequada.
No sistema constitucional brasileiro o acesso jurisdio direito
fundamental. Assim, ao contrrio de outros pases em que todo o
movimento de autocomposio se desenvolve como alternativa ao

24

Disponvel em http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/resolucao-n125. Acesso em 11/07/2011

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judicirio, aqui ele deve ter seu espao garantido como atividade judicial
tpica.
O grande desafio que se abre para o Judicirio o de capitanear a
mudana cultural exigida para tornar a autocomposio uma realidade
prxima da populao, e ao mesmo tempo preservar as caractersticas
intrnsecas de cada meio de resoluo de disputas: apropriar-se de novos
instrumentos, sem desnatur-los.
O prprio conceito de dignidade da pessoa humana leva
necessidade de se repensar a atuao da Justia impondo-se uma nova
misso ao Judicirio do sculo XXI: entregar o direito pacificado ao
homem, e para tanto a sentena por si s no basta mais.
A multiplicidade das questes submetidas judicializao hoje est
a demandar tambm multiplicidade de portas para entrada e sada da
Justia.

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