Interrupção Voluntária Da Gravidez e Referendo

1714-(2)
DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Acrdo n.o 288/98 Processo n.o 340/98
Acordam, em sesso plenria, no Tribunal Constitucional:
I
1 O Presidente da Repblica, nos termos do n.o 8
do artigo 115.o da Constituio da Repblica Portuguesa, requereu ao Tribunal Constitucional, em 2 de
Abril de 1998, a fiscalizao preventiva da constitucionalidade e da legalidade, incluindo a apreciao dos
requisitos relativos ao respectivo universo eleitoral, da
proposta de referendo aprovada pela Resoluo da
Assembleia da Repblica n.o 16/98 (publicada no Dirio
da Repblica, 1.a srie-A, de 31 de Maro de 1998).
A resoluo em causa do seguinte teor:
A Assembleia da Repblica resolve, nos termos e
para os efeitos dos artigos 115.o e 161.o, alnea j), da
Constituio, apresentar a S. Ex.a o Presidente da Repblica a proposta de realizao de um referendo em que
os cidados eleitores recenseados no territrio nacional
sejam chamados a pronunciar-se sobre a pergunta
seguinte:
Concorda com a despenalizao da interrupo
voluntria da gravidez, se realizada, por opo da
mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento
de sade legalmente autorizado?
Tendo em vista a convenincia da eventual realizao do referendo antes do tradicional perodo de frias
de muitos portugueses, fixou o Presidente da Repblica
em apenas 15 dias o prazo para este Tribunal se pronunciar, fazendo uso da faculdade de encurtamento do
prazo normal de 25 dias, nos termos do disposto no
artigo 18.o da Lei Orgnica do Regime do Referendo
em vigor data do requerimento (Lei n.o 45/91, de 31
de Agosto).
2 Admitido o pedido, foram solicitadas, por ofcio,
ao Presidente da Assembleia da Repblica diligncias
instrutrias referentes iniciativa e ao debate parlamentar relativos resoluo em causa e, bem assim,
aos projectos de lei n.os 417/VII (PCP), 451/VII (PS)
e 453/VII (PS), todos atinentes a matria de despenalizao da interrupo voluntria da gravidez.
Distribudos os autos, foi imediatamente recebida
toda a documentao solicitada.
3 Na origem da referida Resoluo da Assembleia
da Repblica n.o 16/98 esteve o projecto de resoluo
n.o 75/VII (Dirio da Assembleia da Repblica,
2.a srie-A, n.o 23, de 15 de Janeiro de 1998), apresentado por vrios deputados do Grupo Parlamentar
do PSD, que rezava assim:
A Assembleia da Repblica apresenta a S. Ex.a o
Presidente da Repblica a proposta de realizao de
um referendo, prvio votao final de qualquer iniciativa legislativa que vise a liberalizao, ainda que limitada temporalmente, da interrupo voluntria da gravidez, em que os cidados eleitores sejam chamados
a pronunciar-se, directamente, a ttulo vinculativo, sobre
a seguinte questo:
No existindo razes mdicas, o aborto deve ser livre
durante as primeiras 10 semanas?
Apontaram os subscritores do projecto os seguintes
fundamentos para o mesmo:
Trata-se [. . .] de matria extremamente delicada e
sensvel, que se inscreve na reserva mais ntima da cons-
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cincia moral de cada cidado, atravessando, de forma

indiscriminada, os vrios partidos e os respectivos
eleitorados.
De facto, a posio a adoptar sobre a liberalizao
da interrupo voluntria da gravidez, no se podendo
catalogar na esfera das normais opes ideolgicas ou
poltico-partidrias, essencialmente do foro individual
de cada um, encontrando resposta nas convices e no
posicionamento que cada qual assume perante valores
e direitos fundamentais.
[. . .]
Numa palavra, a posio do PSD muito clara:
A deciso sobre uma alterao substancial e de filosofia da legislao sobre a interrupo voluntria da
gravidez deve ser tomada pelos Portugueses por via de
referendo, antes de qualquer deciso parlamentar. Foi
o que sempre defendemos, designadamente no debate
travado na ltima sesso legislativa, e que posteriormente reitermos e agora voltamos a reafirmar.
Se, porm, a maioria parlamentar assim o no entender e voltar a sustentar que deve ser o Parlamento a
decidir na generalidade sobre a matria, ento, como
segunda hiptese para a eventualidade de existir uma
aprovao na generalidade das iniciativas legislativas
anunciadas , deve desencadear-se o referendo imediatamente a seguir, ficando o processo legislativo na especialidade suspenso e a aguardar a deciso soberana dos
Portugueses.
J na sesso legislativa anterior, o PSD havia apresentado o projecto de resoluo n.o 38/VII (publicado
no Dirio da Assembleia da Repblica, 2.a srie-A, n.o 12,
de 9 de Janeiro de 1997), na sequncia da apresentao
dos projectos de lei n.os 177/VII (PCP), 235/VII e
236/VII (ambos do PS), que visavam alterar a legislao
em vigor sobre a interrupo voluntria da gravidez.
Nesse projecto de resoluo tambm se propunha a realizao de um referendo em que os cidados eleitores
fossem chamados a pronunciar-se directamente e a ttulo
vinculativo sobre a sua concordncia com a despenalizao da prtica do aborto durante as primeiras
12 semanas de gravidez. Contudo, o projecto em causa
viria a ser retirado, antes da sua discusso e votao,
no dia 4 de Fevereiro de 1998.
4 Admitido, sem reservas, pelo Presidente da
Assembleia da Repblica, o projecto de resoluo
n.o 75/VII foi discutido em plenrio, tendo baixado posteriormente Comisso de Assuntos Constitucionais,
Direitos, Liberdades e Garantias, para discusso, e elaborao de parecer (Dirio da Assembleia da Repblica,
1.a srie, n.o 42, de 20 de Fevereiro de 1998).
Aps parecer favorvel daquela Comisso e da Comisso para a Paridade, Igualdade de Oportunidades e
Famlia (Dirio da Assembleia da Repblica, 2.a srie-A,
n.o 33, de 21 de Fevereiro de 1998), o projecto foi remetido a plenrio, para votao.
Foram ento apresentadas propostas de substituio
relativas a esse projecto de resoluo. Assim, pelos Grupos Parlamentares do PSD e do CDS-PP foi apresentada
uma proposta de substituio da pergunta dele constante, passando a figurar duas perguntas, do seguinte
teor:
1 Concorda que o aborto seja livre nas primeiras
10 semanas de gravidez?
2 Concorda que razes de natureza econmica ou
social possam justificar o aborto por constiturem perigo
grave para a sade da mulher?
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Por sua vez, o PS apresentou uma proposta de substituio da pergunta, nos termos seguintes:
mulher, em estabelecimento de sade legalmente autorizado, nas 10 primeiras semanas?
O mesmo grupo parlamentar apresentou ainda uma
proposta de substituio da frmula inicial e do promio,
do seguinte teor:
Nos termos e para os efeitos dos artigos 115.o e
161.o, alnea j), da Constituio da Repblica, a Assembleia da Repblica apresenta a S. Ex.a o Presidente da
Repblica a proposta de realizao de um referendo
em que os cidados eleitores recenseados no territrio
nacional sejam chamados a pronunciar-se sobre a pergunta seguinte:
Por fim, o Grupo Parlamentar do PS apresentou outra
proposta de substituio da pergunta, que correspondia
a uma verso corrigida da anterior proposta de substituio, nos seguintes termos:
mulher, nas 10 primeiras semanas, em estabelecimento
de sade legalmente autorizado?
Submetidas votao, a proposta subscrita pelo PSD
e pelo CDS-PP foi rejeitada, com votos contra do PS,
do PCP e de Os Verdes e votos a favor do PSD, do
CDS-PP e de dois deputados do PS; a proposta contendo
a verso corrigida da pergunta, apresentada pelo PS,
foi aprovada, com votos a favor do PS, votos contra
do PCP, de Os Verdes e de dois deputados do PS e
abstenes do PSD, do CDS-PP e de 12 deputados do
PS; votada seguidamente a proposta de substituio,
apresentada pelo PS, da frmula inicial e do promio
do projecto da resoluo, a mesma foi aprovada, com
votos a favor do PS e do PSD, votos contra do PCP,
de Os Verdes e de dois deputados do PS e a absteno
do CDS-PP (Dirio da Assembleia da Repblica, 1.a srie,
n.o 51, de 20 de Maro de 1998).
O texto final, assim aprovado, resultou na resoluo
agora em anlise.
5 A consagrao do referendo nacional s veio a
ocorrer, entre ns, com a 2.a reviso constitucional (Lei
Constitucional n.o 1/89, de 8 de Julho), no existindo
uma tradio referendria anterior salvo a referente
aprovao da Constituio de 1933, em que as abstenes foram contabilizadas como votos a favor , o que
justifica a ausncia de quaisquer mecanismos desse tipo
na verso originria da Constituio de 1976.
Passou, ento, em 1989, a constar do artigo 118.o
(hoje artigo 115.o) a possibilidade de os cidados eleitores poderem vir a ser chamados a pronunciar-se,
directamente, a ttulo vinculativo, atravs de referendo,
por deciso do Presidente da Repblica mediante proposta da Assembleia da Repblica ou do Governo, nos
casos e nos termos previstos na Constituio e na lei.
Como se refere no j mencionado relatrio e parecer
da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias, indicando, exemplificativamente, Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituio
da Repblica Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra), a
doutrina portuguesa entendia de forma pacfica que o
referendo consagrado entre ns no mbito do ento
artigo 118.o da Constituio se regia, basicamente,
por trs princpios:
a) O referendo nunca obrigatrio, mas sempre
facultativo, ou seja, o recurso ao referendo implica sem-
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pre uma deciso livre dos rgos de soberania competentes. Quer a proposta, quer a deciso so sempre
actos discricionrios, pelo que no existe nenhuma deciso cuja legitimidade carea de submisso a deciso,
referendria;
b) O direito de participao no referendo limitado
aos cidados eleitores recenseados no territrio nacional;
c) O resultado do referendo vinculativo no sentido
de os rgos do Estado se deverem conformar com o
seu resultado, decidindo em conformidade com ele,
podendo o sentido ser negativo (impedindo a aprovao
de leis ou de convenes internacionais cujo contedo
tenha sido rejeitado por referendo), positivo (obrigando
a Assembleia ou o Governo a aprovar, dentro de prazo
razovel, o acto legislativo ou a conveno internacional
correspondentes ao sentido de votao) e ainda, no que
se refere ao Presidente da Repblica, implicar a proibio do veto poltico de actos legislativos ou de recusa
de ratificao ou assinatura das convenes internacionais na parte em que esses actos normativos se limitem
a converter em regras jurdicas os resultados do referendo, bem como a obrigao de veto de quaisquer actos
que sejam desconformes com os resultados de um
referendo.
6 Actualmente, aps a 4.a reviso constitucional
(Lei Constitucional n.o 1/97, de 20 de Setembro), o referendo encontra-se consagrado no artigo 115.o do texto
constitucional, tendo sido introduzidas algumas alteraes verso anterior.
Dispe aquele preceito constitucional:
1 Os cidados eleitores recenseados no territrio
nacional podem ser chamados a pronunciar-se directamente, a ttulo vinculativo, atravs de referendo, por
deciso do Presidente da Repblica, mediante proposta
da Assembleia da Repblica ou do Governo, em matrias das respectivas competncias, nos casos e nos termos
previstos na Constituio e na lei.
2 O referendo pode ainda resultar da iniciativa de
cidados dirigida Assembleia da Repblica, que ser
apresentada e apreciada nos termos e nos prazos fixados
por lei.
3 O referendo s pode ter por objecto questes
de relevante interesse nacional que devam ser decididas
pela Assembleia da Repblica ou pelo Governo atravs
da aprovao de conveno internacional ou de acto
legislativo.
4 So excludas do mbito do referendo:
a) As alteraes Constituio;
b) As questes e os actos de contedo oramental,
tributrio ou financeiro;
c) As matrias previstas no artigo 161.o da Constituio, sem prejuzo do disposto no nmero
seguinte;
d) As matrias previstas no artigo 164.o da Constituio, com excepo do disposto na alnea i).
5 O disposto no nmero anterior no prejudica
a submisso a referendo das questes de relevante interesse nacional que devam ser objecto de conveno
internacional, nos termos da alnea i) do artigo 161.o
da Constituio, excepto quando relativas paz e rectificao de fronteiras.
6 Cada referendo recair sobre uma s matria,
devendo as questes ser formuladas com objectividade,
clareza e preciso, e para respostas de sim ou no, num
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nmero mximo de perguntas a fixar por lei, a qual

determinar igualmente as demais condies de formulao e efectivao de referendos.
7 So excludas a convocao e a efectivao de
referendos entre a data da convocao e a da realizao
de eleies gerais para os rgos de soberania, de
governo prprio das Regies e do poder local, bem como
de Deputados ao Parlamento Europeu.
8 O Presidente da Repblica submete a fiscalizao preventiva obrigatria da constitucionalidade e da
legalidade as propostas de referendo que lhe tenham
sido remetidas pela Assembleia da Repblica ou pelo
Governo.
9 So aplicveis ao referendo, com as necessrias
adaptaes, as normas constantes dos n.os 1, 2, 3, 4 e
7 do artigo 113.o
10 As propostas de referendo recusadas pelo Presidente da Repblica ou objecto de resposta negativa
do eleitorado no podem ser renovadas na mesma sesso
legislativa, salvo nova eleio da Assembleia da Repblica, ou at demisso do Governo.
11 O referendo s tem efeito vinculativo quando
o nmero de votantes for superior a metade dos eleitores
inscritos no recenseamento.
12 Nos referendos so chamados a participar cidados residentes no estrangeiro, regularmente recenseados ao abrigo do disposto no n.o 2 do artigo 121.o,
quando recaiam sobre matria que lhes diga tambm
especificamente respeito.
7 As principais alteraes introduzidas pela reviso
constitucional no regime do referendo so as seguintes:
a) A possibilidade de o mesmo resultar da iniciativa de cidados dirigida Assembleia da Repblica (n.o 2);
b) A possibilidade de cidados residentes no
estrangeiro, regularmente recenseados, participarem nos referendos, quando recaiam sobre
matria que lhes diga tambm especificamente
respeito (n.o 12);
c) A dependncia da vinculatividade do resultado
da consulta popular relativamente ao nmero
de votantes, que dever, para esse efeito, ser
necessariamente superior a metade dos eleitores
inscritos no recenseamento (n.o 11).
No mesmo contexto, h que referir a alterao operada no artigo 223.o, n.o 2, alnea f), da Constituio,
nos termos do qual passou a competir ao Tribunal Constitucional verificar previamente a constitucionalidade
e a legalidade dos referendos nacionais, regionais e
locais, incluindo a apreciao dos requisitos relativos
ao respectivo universo eleitoral.
Na decorrncia da reviso constitucional foi aprovada
nova Lei Orgnica do Regime do Referendo (LORR)
a Lei n.o 15-A/98, de 3 de Abril , que revogou a
anterior Lei n.o 45/91.
Por outro lado, atravs da Lei n.o 13-A/98, de 26
de Fevereiro, foram introduzidas varias modificaes
Lei do Tribunal Constitucional (Lei n.o 28/82, de 15
de Novembro, alterada pela Lei n.o 143/85, de 26 de
Novembro, pela Lei n.o 85/89, de 7 de Setembro, e pela
Lei n.o 88/95, de 1 de Setembro), concretamente aos
seus artigos 11.o e 105.o O artigo 11.o da Lei do Tribunal
Constitucional (LTC) veio a receber a nova alnea f)
d o n .o 2 d o a r t i g o 2 2 3 . o d a C o n s t i t u i o .
N.o 91 18-4-1998
E o artigo 105.o da mesma LTC passou a estabelecer

que os processos relativos realizao de referendos
nacionais, regionais e locais so regulados pelas leis
orgnicas que disciplinam os respectivos regimes.
8 A iniciativa parlamentar do PSD relativamente
proposta de referendo que veio a resultar na adopo
da resoluo agora em anlise tal como, alis, a apresentada pelo mesmo grupo parlamentar no decurso da
sesso legislativa anterior surgiu no mbito de recentes debates parlamentares sobre a despenalizao da
interrupo voluntria da gravidez.
Foi o Cdigo Penal de 1852 que, pela primeira vez,
entre ns, consagrou expressamente o aborto como
crime autnomo, no seu artigo 358.o, abandonando,
assim, a generalizada equiparao na doutrina entre o
aborto e o homicdio, consumando-se aquele com a
morte do feto. Com efeito, essa era a opinio, nomeadamente, de Levy Maria Jordo (Commentario ao
Codigo Penal Portuguez, IV vol., 1854, p. 59) e de Pereira
e Sousa (Classes de Crimes por Ordem Sistemtica com
as Penas Correspondentes Segundo a Legislao Actual,
1830, 3.a ed., p. 309, citado por Alcides de Almeida,
O Aborto Consensual, Lisboa, 1964, p. 23), os quais,
considerando aquela equiparao, entendiam que o
crime de aborto se encontrava previsto nas Ordenaes,
variando quanto determinao do momento a partir
do qual podia o mesmo ocorrer (fixando, para o efeito,
o meio da gestao, Pascoal Jos de Melo Freire, Institutionum Juris Criminalis Lusitani, 1794, pp. 122 e 123);
opinio divergente era, contudo, a de Silva Ferro
(Theoria do Direito Penal Applicada ao Codigo Penal
Portuguez, vol. VII, p. 82, nota 3), segundo o qual o
texto das Ordenaes, [. . .] s dava causa em tempos
antigos prtica de muitos juzes obrigarem as mulheres
pejadas a fazerem termo de dar conta do fruto do seu
ventre, com penas cominadas no mesmo termo: prtica
intil, desnecessria e infamante [. . .], no sendo o
aborto punido, ainda que condenvel.
Aquele artigo 358.o previa a punio do aborto com
pena de priso maior temporria com trabalho, no caso
de no consentimento da mulher (corpo da disposio),
cominando a pena de priso maior temporria para o
perpetrante e para a mulher, no caso de consentimento
desta ( 1.o e 2.o); j na hiptese de o crime ser praticado para ocultar a sua desonra, a pena aplicvel
mulher seria apenas a de priso correccional ( 3.o),
e quando o crime fosse praticado por mdico, cirurgio
ou farmacutico, previa-se o agravamento daquelas
penas ( 4.o).
Segundo Levy Maria Jordo (Commentario, cit.,
p. 60), os elementos deste crime eram a expulso prematura do feto, a provocao da expulso por meios
(quaisquer meios) capazes de a produzir e a vontade
de cometer o aborto, sendo certo que este ocorreria
desde a concepo. Todavia, Silva Ferro entendia que
s poderia existir crime de aborto a partir do 3.o ms
de gravidez (ibidem, p. 83).
A reforma penal de 1886 manteve este tipo de incriminao, com diferentes penalidades: priso maior celular de dois a oito anos, no caso de aborto no consentido
(corpo do artigo) ou consentido, podendo, nesta ltima
hiptese, em alternativa, ser cominada a pena de priso
maior temporria ( 1.o), e ainda, para a prpria mulher,
nos casos de auto-aborto e de consentimento ( 2.o);
priso correccional se o crime fosse cometido honoris
causa ( 3.o); finalmente, as mesmas penas para o aborto
N.o 91 18-4-1998
qualificado (praticado por mdico, cirurgio ou farmacutico), agravadas segundo as regras gerais ( 4.o).
O Cdigo no definia o aborto, persistindo na doutrina e na jurisprudncia a ideia de que o mesmo consistiria na expulso do feto.
Alcides de Almeida (ob. cit.) analisa essa questo,
distinguindo, nomeadamente, os casos de morte do feto
sem expulso e ainda os de parto acelerado, concluindo
que, face do sistema vigente, se deveria entender que
o crime de aborto consiste na interrupo provocada
da gravidez, com morte do feto, e que, como tal, este
seria o objecto material do crime de aborto.
Notar-se- ainda que no existia qualquer previso
legal para o aborto teraputico. A esse respeito, Alcides
de Almeida entendia que a expresso abusando da sua
arte, utilizada pelo 4.o do artigo 358.o, no tocante
ao mdico, cirurgio, ou farmacutico, se destinava
a excluir da incriminao a actuao do mdico dirigida
a salvar a vida da grvida, ou seja, visa a permitir a
prtica de aborto teraputico.
9 O Cdigo Penal de 1982, alm da incriminao
especfica do aborto nos artigos 139.o a 141.o, procedeu
tambm sua penalizao como crime contra a integridade fsica da mulher grvida, pelo artigo 143.o,
alnea c).
Assim, reservou um captulo, sob a epgrafe Dos
crimes contra a vida intra-uterina, ao crime de aborto,
punindo com pena de dois a oito anos de priso o aborto
no consentido (artigo 139.o), com pena de priso at
trs anos, para o autor e para a mulher, o aborto consentido, sendo diminuda para at dois anos se se destinasse a ocultar a desonra da mulher (artigo 140.o),
aumentando tais penas de um tero no caso do aborto
agravado, excluindo a grvida dessa agravao
(artigo 141.o).
Logo em 1982, o projecto de lei n.o 309/II (PCP)
viria a propugnar a excluso da ilicitude do aborto,
quando praticado, dentro de certos prazos, em estabelecimento de sade autorizado, havendo indicao
teraputica, eugnica, sentimental ou econmico-social.
Esse projecto de lei foi, porm, rejeitado na Assembleia
da Repblica.
S em 1984, portanto, pela Lei n.o 6/84, de 11 de
Maio, se viriam a consagrar, no nosso ordenamento jurdico-penal, as chamadas causas de excluso da ilicitude, correspondentes a indicaes de ordem teraputica, eugnica e sentimental (tambm designada como
tica ou criminolgica), introduzindo nova redaco aos
artigos 139.o, 140.o e 141.o do Cdigo.
Assim, o artigo 140.o passou a ter a seguinte redaco:
1 No punvel o aborto efectuado por mdico,
ou sob a sua direco, em estabelecimento de sade
oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grvida quando, segundo o estado
dos conhecimentos e da experincia da medicina:
a) Constitua o nico meio de remover perigo de
morte ou de grave e irreversvel leso para o
corpo ou para a sade fsica ou psquica da
mulher grvida;
b) Se mostre indicado para evitar perigo de morte
ou de grave e duradoura leso para o corpo
ou para a sade fsica ou psquica da mulher
grvida, e seja realizado nas primeiras 12 semanas de gravidez;
1714-(5)
c) Haja seguros motivos para prever que o nascituro venha a sofrer, de forma incurvel, de
grave doena ou malformao, e seja realizado
nas primeiras 16 semanas de gravidez;
d) Haja srios indcios de que a gravidez resultou
de violao da mulher, e seja realizado nas primeiras 12 semanas de gravidez.
2 A verificao das circunstncias que excluem a
ilicitude do aborto deve ser certificada em atestado
mdico, escrito e assinado antes da interveno por
mdico diferente daquele por quem, ou sob cuja direco, o aborto realizado.
3 A verificao da circunstncia referida na alnea d) do n.o 1 depende ainda da existncia de participao criminal da violao.
10 Sobre a questo da interrupo voluntria da
gravidez, teve este Tribunal, ento, ocasio de se pronunciar, em processo de fiscalizao preventiva da constitucionalidade, a requerimento do Presidente da Repblica, relativamente norma constante do artigo 1.o do
decreto n.o 41/III da Assembleia da Repblica, e, mais
tarde, em processo de fiscalizao abstracta sucessiva,
a requerimento do Provedor de Justia, relativamente
s normas constantes dos artigos 140.o e 141.o do Cdigo
Penal, na redaco que lhes foi dada pelo artigo 1.o
da Lei n.o 6/84, bem como s normas dos artigos 2.o
e 3.o da mesma lei.
Em ambas as ocasies, pelo Acrdo n.o 25/84 (Acrdos do Tribunal Constitucional, 2.o vol., pp. 7 e segs.)
e pelo Acrdo n.o 85/85 (id., 5.o vol., pp. 245 e segs.),
o Tribunal concluiu pela no inconstitucionalidade das
normas em causa.
11 A Lei n.o 6/84 viria a ser revogada com a reviso
do Cdigo Penal, operada pelo Decreto-Lei n.o 48/95,
de 15 de Maro. Esta reviso introduziu algumas alteraes ao regime penal do aborto.
Foi, desde logo, eliminada a incriminao do aborto
como crime contra a integridade fsica da mulher.
Por outro lado, o aborto passou a estar previsto no
artigo 140.o, eliminando-se a referncia ao aborto honoris causa, anteriormente constante do n.o 4 do
artigo 139.o
Os trs nmeros do artigo 140.o reproduzem, no
essencial, os anteriores n.os 1, 2 e 3 do artigo 139.o,
com alteraes de redaco consistentes na eliminao
da expresso fora dos casos previstos no artigo
seguinte, a qual se referia s clusulas de excluso da
ilicitude constantes da anterior verso do artigo 140.o,
j transcrito.
O artigo 141.o (Aborto agravado) corresponde, no
essencial, aos n.os 5 e 6 da anterior verso do artigo 139.o,
mas com profundas alteraes de redaco, substituindo-se a expresso grave leso para o corpo ou para
a sade fsica ou psquica da mulher grvida, que aquele
que a fez abortar poderia ter previsto como consequncia necessria da sua conduta, pela simples referncia
a uma ofensa integridade fsica grave da mulher
grvida.
Finalmente, o artigo 142.o, correspondente ao anterior artigo 140.o, adoptou a epgrafe Interrupo da
gravidez no punvel (abandonando-se assim a anterior
frmula Excluso da ilicitude do aborto), correspondendo o seu n.o 1 anterior verso do artigo 140.o,
transcrita apenas com a substituio da expresso
1714-(6)
aborto pela de interrupo voluntria da gravidez

e da expresso violao por aquela mais abrangente
de crime contra a liberdade e autodeterminao
sexual. No havendo alteraes substanciais ao n.o 2,
foi acrescentado um n.o 3, que estabelece as formas
de prestao do consentimento, prevendo o n.o 4 os
casos de impossibilidade de obteno do mesmo e de
urgncia na realizao da interveno. Foi ainda eliminada a exigncia (anteriormente constante do n.o 3
do artigo 140.o) da participao criminal, nos casos de
crimes de natureza sexual.
12 Foi clara a inteno do legislador de 1995 em
reformular aquelas disposies, no caindo tais alteraes no mbito de meros aprimoramentos tcnicos ou
lingusticos. A propsito destas alteraes, introduzidas
ainda no mbito do respectivo projecto de 1991, escreveu
Rui Pereira (A incriminao do aborto na reforma
penal de 1991, in Estudos Comemorativos do 150.o Aniversrio do Tribunal da Boa-Hora, Lisboa, 1995, p. 166):
A adopo de uma nova linguagem ter sido ditada
por um anseio de descomprometimento: pretendeu-se,
presumivelmente, deixar em aberto a questo de saber
se nas hipteses previstas o aborto no punvel por
ser atpico (em nome da ideia de inexigibilidade de que
se prevalece a jurisprudncia alem), ou por ser justificado (o que parece sugerir uma afirmao de valor
ou, pelo menos, de ausncia de desvalor), ou por ser
desculpvel (no sendo passvel de censura penal), ou,
finalmente, por faltar uma condio objectiva de punibilidade (ditada por razes de mera oportunidade
poltico-criminal).
Em resumo, a partir de 1995, o aborto a interrupo voluntria da gravidez continuou a ser qualificado como crime (artigos 140.o e 141.o), punindo-se
com a pena de priso de dois a oito anos o aborto
no consentido e com a pena de priso at trs anos
o aborto consentido, agravando-se essa pena em um
tero no aborto agravado. Consagraram-se, todavia, trs
situaes, j no de excluso da ilicitude, mas de no
punibilidade (artigo 142.o, n.o 1): o aborto teraputico,
quando constitua o nico meio de remover perigo de
morte ou de grave e irreversvel leso para o corpo
ou para a sade fsica ou psquica da mulher grvida,
[alnea a)], ou ainda quando se mostre indicado para
evitar perigo de morte ou de grave e duradoura leso
para o corpo ou para a sade fsica ou psquica da mulher
grvida, e seja realizado nas primeiras 12 semanas de
gravidez [alnea b)]; o aborto eugnico, quando haja
seguros motivos para prever que o nascituro venha a
sofrer, de forma incurvel, de grave doena ou malformao, e seja realizado nas primeiras 16 semanas
de gravidez [alnea c)], e o aborto sentimental (tico
ou criminolgico), quando haja srios indcios de que
a gravidez resultou de crime contra a liberdade e autodeterminao sexual da mulher, e seja realizado nas
primeiras 12 semanas de gravidez [alnea d)].
13 Foi neste quadro que, em 1997, novos projectos
de despenalizao do aborto foram apresentados na
Assembleia da Repblica, um pelo Grupo Parlamentar
do PCP e os restantes dois projectos de deputados do
Grupo Parlamentar do PS, um subscrito pelo deputado
Manuel Strecht Monteiro e outro tendo por primeiro
subscritor o deputado Srgio Sousa Pinto.
O projecto do PCP (com o n.o 177/VII) visava:
A excluso da ilicitude da interrupo voluntria da
gravidez, quando realizada nas primeiras 12 semanas
a pedido da mulher;
N.o 91 18-4-1998
Nos casos de me toxicodependente, o alargamento

do perodo atrs referido para as 16 semanas;
O alargamento de 16 para 22 semanas nos casos de
aborto eugnico, especificando-se que o risco de o nascituro vir a ser afectado pelo sndroma de imunodeficincia adquirida constitui um dos casos em que pode
ser praticado o aborto eugnico;
O alargamento de 12 para 16 semanas do prazo dentro
do qual a interrupo voluntria da gravidez pode ser
praticada, sem punio, nos casos em que a mesma se
mostre indicada para evitar perigo de morte ou de grave
leso para o corpo ou sade fsica ou psquica da mulher
grvida. Na verdade, a vida demonstrou, nomeadamente
nas doentes submetidas a tratamentos antidepressivos,
a necessidade de alargamento do prazo;
O alargamento de 12 para 16 semanas no caso de
vtimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminao sexual e, quando menores de 16 anos ou incapazes
por anomalia psquica, o alargamento para 22 semanas.
De facto, a situao de incapacidade pode determinar
atraso no recurso interrupo voluntria da gravidez;
A obrigao de organizao dos servios hospitalares
distritais, por forma que respondam s solicitaes de
prtica da interrupo voluntria da gravidez;
A impossibilidade de obstruir o recurso interrupo
voluntria da gravidez atravs da previso da obrigao
de encaminhar a mulher grvida para outro mdico no
objector de conscincia ou para outro estabelecimento
hospitalar que disponha das condies necessrias prtica da interrupo voluntria da gravidez;
A despenalizao da conduta da mulher que consinta
na interrupo voluntria da gravidez fora dos prazos
e das condies estabelecidos na lei;
O acesso a consultas de planeamento familiar.
Por sua vez, o projecto n.o 235/VII (conhecido por
Projecto Strecht Monteiro), de acordo com a respectiva
Exposio de motivos, pretendia o seguinte:
A excluso da ilicitude da interrupo da gravidez
sem limite gestacional nas situaes de feto invivel;
Alargamento de 16 para 24 semanas, comprovadas
ecograficamente, nos casos de aborto eugnico [. . .];
Alargamento de 12 para 16 semanas do prazo dentro
do qual a IVG pode ser praticada sem punio no caso
de vtimas de crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual e quando menores de 16 anos ou incapazes por anomalia psquica [. . .];
Dever ser criada uma comisso tcnica de avaliao
de defeitos congnitos com competncias para a emisso
de parecer prvio quando estejamos perante IVG por
malformao, ou doena grave do embrio ou feto. Esta
comisso dever ser instituda em todos os estabelecimentos autorizados a praticar a IVG e definida nos
termos regulamentares e nomeada anualmente pelo conselho de gerncia de cada estabelecimento de
sade [. . .];
A obrigao de reorganizao dos servios hospitalares para que estejam dotados de estruturas adequadas
prtica da IVG;
O acesso e o apoio pr e ps-IVG, bem como o direito
a consultas de planeamento familiar.
Finalmente, o projecto de lei n.o 236/VII (deputado
Srgio Sousa Pinto e outros) propunha:
gravidez quando realizada nas primeiras 12 semanas a
pedido da mulher.
N.o 91 18-4-1998
Entende-se que no dever ser susceptvel de procedimento criminal a interrupo voluntria da gravidez
at s 12 semanas, nos casos em que a mulher considerou
no poder exercer a maternidade consciente, tal como
constitucionalmente consagrada no artigo 67.o da Constituio da Repblica Portuguesa;
O alargamento do prazo de 16 para 24 semanas de
gravidez, quando haja seguros motivos para crer que
o nascituro vir a sofrer de forma incurvel de doena
grave ou malformao congnita [. . .];
Alargamento do prazo de 12 para 16 semanas em
que a prtica da IVG surge por se mostrar indicada
para evitar perigo de morte ou de grave leso para o
corpo ou sade fsica e psquica da mulher grvida;
Alargamento do prazo de 12 para 16 semanas no
caso de vtimas de crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual, aumentando-se aquele prazo para
as 18 semanas, quando praticados contra menores de
16 anos ou incapazes por anomalia psquica [. . .];
Penalizar a propaganda IVG com uma pena de
priso at dois anos ou com pena de multa at
240 dias [. . .].
Desenvolver, no mbito da rede pblica de cuidados
de sade, a valncia de aconselhamento familiar, que
dever organizar-se por distrito, devendo os mesmos
ser de fcil acesso a todas as mulheres grvidas, quer
numa fase de pr-aborto, quer em fase ps-abortiva.
Os centros de aconselhamento familiar destinam-se
a fornecer o aconselhamento e o apoio necessrios
mulher grvida, visando a superao de problemas relacionados com a gravidez, contribuindo atravs dos recursos tcnicos nela integrados para uma deciso responsvel e consciente;
Organizar de forma adequada os estabelecimentos
pblicos de sade ou convencionados prtica da IVG,
de molde que esta se verifique nas condies e nos prazos legalmente estatudos [. . .];
Assegurar um direito objeco de conscincia que
no colida com o direito da mulher IVG, estabelecendo-se regras claras e exigindo-se que o mdico objector inclua no documento onde fundamenta a sua objeco o nome de outro profissional do foro, que assegurar
a prtica da IVG;
Estabelecimento do dever de sigilo dos mdicos,
demais profissionais de sade e restante pessoal de
sade pblica ou convencionada em que se pratique
a IVG.
14 Apresentados todos os projectos a plenrio para
votao, aps emisso de pareceres favorveis pelas
competentes comisses parlamentares, apenas o projecto n.o 235/VII viria a ser aprovado (Dirio da Assembleia da Repblica, 1.a srie, n.o 42, de 21 de Fevereiro
de 1997), sendo os outros rejeitados.
Da resultou a Lei n.o 90/97, de 30 de Julho, a qual
introduziu a seguinte redaco s alneas c) e d) do
artigo 142.o do Cdigo Penal:
c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro vir a sofrer, de forma incurvel, de doena grave
ou malformao congnita, e for realizada nas primeiras
24 semanas de gravidez, comprovadas ecograficamente
ou por outro meio adequado de acordo com as leges
artis, excepcionando-se as situaes de fetos inviveis,
caso em que a interrupo poder ser praticada a todo
o tempo;
d) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e autodeterminao sexual e a interrupo for realizada nas primeiras 16 semanas.
1714-(7)
Assistiu-se, assim, a um alargamento dos prazos em

que podem ser efectuados o aborto eugnico e o aborto
sentimental e incluiu-se uma referncia cientfica e mais
ampla aos casos de doena congnita, malformao ou
inviabilidade do feto.
15 Na sesso legislativa seguinte, novos projectos
de lei sobre a interrupo voluntria da gravidez foram
apresentados: o projecto de lei n.o 417/VII (PCP); o
projecto de lei n.o 451/VII (PS), tendo como primeiro
subscritor o deputado Srgio Sousa Pinto, e ainda o
projecto de lei n.o 453/VII, apresentado pelos deputados
Antnio Braga e Eurico de Figueiredo (PS).
O projecto n.o 417/VII (PCP) correspondia ao projecto n.o 177/VII, apresentado na anterior sesso legislativa pelo mesmo grupo parlamentar.
Por sua vez, o projecto n.o 451/VII (PS) retomou
tambm o anterior projecto n.o 236/VII, com algumas
alteraes, tendo em conta a aprovao da Lei n.o 90/97.
Assim:
a) Preconizava a despenalizao da interrupo
voluntria da gravidez, aps consulta de aconselhamento, para preservao da integridade
moral, dignidade social e da maternidade consciente, fixando-se em 10 semanas tal prazo;
b) Alargava de 12 para 16 semanas a prtica da
interrupo voluntria da gravidez, caso se
mostre indicada para evitar perigo de morte ou
grave e duradoura leso para o corpo ou para
a sade fsica ou psquica da mulher grvida,
designadamente por razes de natureza econmica ou social.
Por fim, o projecto n.o 453/VII elegeu as seguintes
orientaes:
gravidez, quando realizada a pedido da mulher, por
motivos scio-econmicos, aps deciso favorvel
da Comisso de Apoio Maternidade, nas primeiras
12 semanas;
Tratando-se de mulher menor, para alm do seu
pedido de IVG, exige-se, ainda, o consentimento dos
seus representantes legais;
Criao em cada sede de distrito ou regio de uma
comisso de apoio maternidade, com competncia
para analisar os motivos invocados pela requerente da
IVG, promover as condies adequadas prossecuo
ou interrupo da gravidez e esclarecer a requerente
da IVG quanto ao significado e consequncias da IVG;
A comisso dever, no prazo de cinco dias a contar
da apresentao do requerimento, autorizar ou indeferir
fundamentadamente o pedido de IVG;
A comisso composta por cinco elementos, com
formao nas seguintes reas: um mdico com ttulo
da especialidade em obstetrcia, um mdico com o ttulo
de especialidade em psiquiatria, um psiclogo, um
magistrado e um tcnico de servio social.
Por ltimo, tendo em conta a matria em causa,
conferido aos pedidos de IVG carcter urgente, gratuito
e sigiloso.
16 Simultaneamente com estas propostas, o
CDS-PP apresentou um projecto, com o n.o 448/VII,
que propunha uma alterao ao n.o 1 do artigo 66.o
do Cdigo Civil, no sentido de substituir o nascimento
completo e com vida pelo momento da concepo
como condio de atribuio da personalidade jurdica.
1714-(8)
Considerou aquele Grupo Parlamentar que:

O artigo 66.o consagra uma doutrina tradicional, de
origem romanstica. Essa doutrina, com a limitao da
personalidade pelo nascimento, suscitou sempre grandes
interrogaes, por parecer paradoxal reconhecer direitos ao nascituro, e no obstante negar a sua personalidade jurdica.
[. . .]
S o reconhecimento da personalidade jurdica pode
constituir resposta adequada radical novidade que
doravante a presena imediata e visvel, na vida social,
do ser humano no nascido.
[. . .]
E no ser decerto temerrio, nem incorrer em ridculo, arriscar aqui a profecia de que, no futuro, o reconhecimento da personalidade jurdica do ser humano
desde a concepo, no artigo 66.o do Cdigo Civil portugus, ser citado pelos nossos netos e bisnetos com
o mesmo legtimo comprazimento com que [. . .] nos
revemos hoje na abolio definitiva da pena de morte
na lei de 1867.
17 Aps a elaborao dos relatrios e pareceres
das comisses parlamentares envolvidas, os projectos
foram discutidos, na generalidade, pela Assembleia da
Repblica (Dirio da Assembleia da Repblica, 1.a srie,
n.o 36, de 5 de Fevereiro de 1998), donde resultou a
aprovao, tambm na generalidade, do projecto
n.o 451/VII, com a rejeio dos restantes projectos.
Este projecto n.o 451/VII, aprovado na generalidade,
consagra, como decorre do j referido, a despenalizao
da interrupo voluntria da gravidez, se efectuada at
s 10 semanas, por iniciativa da mulher, em estabelecimento de sade oficial, mediante consulta prvia em
centro de aconselhamento familiar. Ou seja, a sua opo
central corresponde ao teor da pergunta aprovada pela
Resoluo da Assembleia da Repblica n.o 16/98, donde
consta a proposta de referendo, ora em apreo.
II
18 Competindo ao Tribunal Constitucional, nos
termos das disposies conjugadas dos artigos 115.o,
n.o 8, e 223.o, n.o 2, alnea f), da Constituio, do artigo
26.o da LORR e do artigo 11.o da LTC, proceder obrigatoriamente prvia verificao da constitucionalidade
e legalidade da proposta de referendo, incluindo a apreciao dos requisitos relativos ao respectivo universo
eleitoral, cumpre apreciar sucessivamente as diversas
questes que se podem suscitar.
Tendo em conta que a Lei n.o 15-A/98 apenas foi
publicada no dia 3 de Abril entrando, consequentemente, em vigor no dia 8 do mesmo ms , em data
posterior apresentao, discusso e aprovao, na
Assembleia da Repblica, da proposta de referendo a
que se reportam os autos, ser ainda face da Lei
n.o 45/91 que se apreciar a sua legalidade, relativamente
ao respeito pelas atinentes regras de competncia e ao
cumprimento, no decurso do respectivo processo parlamentar, dos trmites legalmente estabelecidos. J a
conformidade da pergunta aos requisitos legais atinentes
respectiva formulao ter de ser averiguada, em funo dos correspondentes critrios, face da lei nova,
tendo em ateno as regras sobre aplicao de leis no
tempo.
19 Em primeiro lugar, cabe assinalar que a proposta do referendo foi aprovada pelo rgo competente
N.o 91 18-4-1998
para o efeito, nos termos do disposto no artigo 115.o,

n.o 1, da Constituio da Repblica Portuguesa.
Efectivamente, no s a Assembleia da Repblica ,
juntamente com o Governo, um dos dois rgos de soberania constitucionalmente autorizados, em geral, a propor ao Presidente da Repblica a realizao de referendos, como, no caso vertente, a proposta do referendo
s a ela podia caber, pois que a matria sobre que incide
a pergunta despenalizao, em certas circunstncias,
da interrupo voluntria da gravidez se insere na
sua esfera de competncia legislativa reservada e, de
acordo com o estabelecido no citado artigo 115.o, n.o 1,
a proposta h-de respeitar a matria da competncia
do rgo proponente.
A incluso de tal matria na reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, definida no artigo 165.o da Constituio, ocorre, alis, a
dois ttulos.
Por um lado, porque, tratando-se de uma despenalizao, se inscreve, desde logo, na previso, da alnea c)
do n.o 1 do mencionado artigo 165.o, que se refere
definio dos crimes e penas, sendo certo que este
Tribunal vem uniformemente entendendo, desde o
Acrdo n.o 56/84 (Acrdos do Tribunal Constitucional,
3.o vol., pp. 153 e segs.), que a reserva parlamentar tanto
abrange os casos de criminalizao ou penalizao, como
os de descriminalizao ou despenalizao (no mesmo
sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3.a ed., 1993, nota IX ao artigo 168.o, p. 672), no
que se refere definio do cerne do proibido, o ilcito
tpico (cf. Acrdo n.o 427/95, in Dirio da Repblica,
2.a srie, de 10 de Novembro de 1995).
Por outro lado, porque a matria atinente interrupo voluntria da gravidez, pelas questes que suscita, se h-de ter como abrangida na alnea b) do mesmo
n.o 1 do artigo 165.o, como, alis, j o havia reconhecido
a extinta Comisso Constitucional, no seu parecer
n.o 21/82 (Pareceres da Comisso Constitucional, 20.o vol.,
pp . 92 e 93), em que afirmou:
O parecer que se solicita surge em volta da apontada
ofensa ao artigo 25.o (actual artigo 24.o) da Constituio,
mais propriamente em volta do seu n.o 1, em que se
declara ser a vida humana inviolvel.
No so, como se sabe, pacficas as leituras desse
preceito constitucional quando se pe a questo da interrupo voluntria da gravidez, em que na defesa do
que se tem como valores subjacentes se joga com argumentos ora de ordem biolgica, social ou poltica, ora
de natureza ontolgica, para no dizer teolgica, retirados das diversas confisses religiosas.
Todos, pode dizer-se, reinvindicam o direito de intervir na discusso desta matria, propondo o seu testemunho com a exigncia de uma plena garantia da liberdade de expresso.
Esto em causa direitos fundamentais da nossa ordem
constitucional, o que isso significa.
Dir-se- que, independentemente do sentido da opo
de cada um, da medida da sua interveno no debate
ou das solues que mais o atraiam, a posio assumida,
qualquer que ela seja, haver constitucionalmente de
pautar-se pelos direitos, liberdades e garantias, com
assento no ttulo II da primeira parte da Constituio.
[. . .]
E essa uma matria reservada para a Assembleia
da Repblica [. . .]
N.o 91 18-4-1998
Sendo a matria da exclusiva competncia legislativa

da Assembleia da Repblica, dvidas no podem, pois,
existir sobre a sua competncia para propor o referendo
em causa.
20 Em conformidade com o preceituado no n.o 3
do artigo 115.o da Constituio da Repblica Portuguesa, o referendo s pode ter por objecto questes
de relevante interesse nacional que devam ser decididas
pela Assembleia da Repblica ou pelo Governo atravs
da aprovao de conveno internacional ou de acto
legislativo.
Do facto de a matria em causa se incluir, como se
apurou, na reserva relativa de competncia legislativa
da Assembleia da Repblica resulta necessariamente
que se est perante uma questo que deve ser por ela
decidida atravs da aprovao de acto legislativo.
E, por outro lado, a indiscutvel controvrsia que,
ao longo dos anos, a questo tem gerado na sociedade
portuguesa e o debate poltico, jurdico, cientfico e filosfico que, em seu torno, se tem desenvolvido no permitem duvidar que a mesma assume relevante interesse
nacional, pelo que no importa agora esclarecer se esse
requisito deve constituir objecto de apreciao pelo Tribunal Constitucional pelo menos, quando se pretenda submeter a referendo questes manifestamente
irrelevantes ou mesquinhas ou se, pelo contrrio, se
encontra na margem de livre apreciao do rgo proponente e do Presidente da Repblica (J. J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituio . . ., cit., nota VIII
ao artigo 118.o, pp. 532 e 533; Maria Benedita Malaquias
Pires Urbano, O referendo Perfil histrico-evolutivo
do instituto. Configurao jurdica do referendo em Portugal, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, Stvdia Ivridica, 30, 1998, p. 184).
Tambm, pois, nesta perspectiva e sendo igualmente manifesto que o interesse da questo de ndole
nacional, e no apenas regional ou local , se no
encontram bices realizao do referendo.
21 Consoante se determina no n.o 4 do artigo 115.o
da lei fundamental, so excludas do mbito do referendo, para alm das alteraes Constituio, as questes e os actos de contedo oramental, tributrio ou
financeiro, as matrias da reserva absoluta de competncia legislativa da Assembleia da Repblica (salvo a
atinente s bases do sistema de ensino), bem como a
generalidade das matrias previstas no artigo 161.o
Afigura-se evidente que a matria a que se reporta
a proposta de referendo em apreciao no reveste contedo oramental, tributrio ou financeiro; e to-pouco
se enquadra na reserva absoluta de competncia legislativa parlamentar, j que antes integra a reserva
relativa.
Por outro lado, tambm a matria em causa se no
encontra prevista no artigo 161.o, pois que, de entre
as a mencionadas, apenas poderia ser abrangida pela
alnea c), onde se atribui Assembleia da Repblica
competncia para fazer leis sobre todas as matrias.
S que a referncia excluso das matrias do artigo
161.o no pode obviamente aplicar-se em tal caso, pois
que, ento, se entraria em contradio com o n.o 1 e
o n.o 3 do artigo 115.o, porque nenhuma matria que
devesse ser tratada por via legislativa salvo se da
reserva do Governo poderia ser objecto de referendo.
Com a presente proposta de referendo tambm se
no pretende alterar a Constituio. E com esta questo
se no deve confundir essoutra que consiste em saber
1714-(9)
se as eventuais respostas afirmativa ou negativa

podem determinar a adopo de solues normativas
desconformes lei fundamental, caso em que se ter
de concluir pela inconstitucionalidade do referendo.
Com efeito, uma coisa ser pretender, atravs da via
referendria, modificar a prpria Constituio, de tal
sorte que a legislao a aprovar na sequncia do referendo venha a assumir valor constitucional e, designadamente, s sendo susceptvel de fiscalizao da constitucionalidade nos exactos termos em que o possam
ser as leis constitucionais; e outra, bem diferente, ser
pretender introduzir, mediante prvio recurso ao referendo, uma alterao legislativa isto , uma alterao
legislao ordinria preexistente incompatvel com
a Constituio. Ora, a proibio constante da alnea a)
do n.o 4 do artigo 115.o da Constituio da Repblica
Portuguesa s se dirige ao primeiro caso tendo que,
contudo, a ttulo autnomo, ser assegurado que no
ocorre o segundo caso, no mbito da verificao da constitucionalidade do referendo.
Poder, contudo, entender-se que a questo da possibilidade de submeter a referendo a pergunta aprovada
pela Assembleia da Repblica, no que diz respeito a
saber se a mesma no incide sobre matria excluda
do mbito da democracia directa, se no esgota com
a mera circunstncia de se haver verificado que a despenalizao, em certos casos, da interrupo voluntria
da gravidez se no encontra abrangida pela previso
do n.o 4 do artigo 115.o da Constituio.
Com efeito, bem se compreender que se deva entender que, para alm das matrias excludas do mbito
do referendo por fora do preceituado naquela disposio constitucional (e no artigo 3.o da LORR), se encontram subtradas da possibilidade de recurso a referendo
aquelas matrias em que ao legislador apenas caber,
atravs de uma operao juridicamente vinculada, concretizar a nica soluo legislativa constitucionalmente
exigida face ao contedo das atinentes normas ou princpios da lei fundamental. que, em tal caso, dir-se-
que, obviamente, se no justifica submeter a questo
considerao do voto popular, uma vez que no existe
qualquer margem de discricionariedade legislativa, a
resolver atravs de uma opo poltica devolvida ao eleitorado (cf. Lus Barbosa Rodrigues, O Referendo Portugus a Nvel Nacional, Coimbra Editora, 1994, p. 173).
Nesta conformidade, quando se entenda que a matria sobre que incide o referendo se encontra subtrada
liberdade de conformao do legislador, esse juzo
acaba por se projectar simultaneamente como um juzo
de incompatibilidade material de uma das solues jurdicas determinadas pelas eventuais respostas afirmativa ou negativa resultantes da votao e como um
juzo de excluso da matria em causa do mbito do
referendo.
Na verdade, afigura-se evidente que, no caso de o
legislador se encontrar constitucionalmente vinculado
a legislar em determinado sentido, uma das eventuais
respostas resultantes do referendo a afirmativa ou
a negativa implicar necessariamente a adopo de
soluo legislativa conflituante com a Constituio,
tendo em considerao o preceituado nos artigos 241.o
e 243.o da LORR, os quais constituem o legislador no
dever de, respectivamente, aprovar ou no aprovar o
acto legislativo correspondente pergunta, consoante
o teor da resposta haja sido afirmativo ou negativo.
1714-(10)
Assim sendo, no caso vertente, quem entender que,

em matria de interrupo voluntria da gravidez, no
constitucionalmente permitido ao legislador, abstracta
e genericamente, prever situaes de descriminalizao,
ou despenalizao ou definir especficas causas de justificao, ter tendncia a logicamente considerar que
a matria de despenalizao do aborto, em geral, no
ser referendvel e a considerar que, in casu, o referendo inconstitucional, porque uma eventual resposta
afirmativa determinaria uma soluo jurdica conflituante com o direito vida. E, paralelamente, quem
entender que ao legislador se encontra vedado criminalizar a interrupo voluntria da gravidez, pelo menos
dentro de certo prazo, porque a tal se ope o direito
da mulher livre escolha e autodeterminao, ter
idntica tendncia a considerar a mesma matria de
despenalizao do aborto como no referendvel e
o referendo como inconstitucional, pois que a eventual
resposta negativa implicaria a manuteno de uma violao de direitos das mulheres, assegurados na lei fundamental. J, porm, para quem entender que a matria
de despenalizao do aborto pode ser tratada pelo legislador, no uso da sua margem de discricionariedade,
designadamente determinando zonas de despenalizao
ou definindo causas de justificao, embora dentro de
certos limites constitucionalmente desenhados, aquela
matria ser referendvel; e isto sem prejuzo de se
poder considerar que, no caso concreto, a pergunta se
encontra formulada de molde que uma das eventuais
respostas necessariamente implicar uma soluo materialmente inconstitucional questo que deve ser autonomamente analisada.
Numa outra perspectiva, tambm se pode visionar
que se pretenda negar a possibilidade de recorrer a referendo em matria como a dos autos, pois que, estando
em causa uma questo de conflito de direitos ou de conflito de direitos e valores ou de concretizao de limites
imanentes , que depende de um juzo de ponderao,
no qual se procura, em face de situaes, formas ou
modos de exerccio especfico (especiais) dos direitos,
encontrar e justificar a soluo mais conforme ao conjunto de valores constitucionais ( ordem constitucional), tal actividade simultaneamente de interpretao
e de restrio parecer dever integrar-se na competncia interpretativa do juiz e, em geral, dos aplicadores
da Constituio (Jos Carlos Vieira de Andrade, Os
Direitos Fundamentais na Constituio de 1976, Almedina, Coimbra, 1987, p. 224).
S que o legislador ordinrio tambm, ele prprio,
em certa medida, um aplicador da Constituio, desde
logo porque no parece que esteja excludo que, implicando a harmonizao ou concordncia prtica de direitos e valores constitucionalmente protegidos ponderaes nem sempre livres de carga poltica (J. J. Gomes
Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, Coimbra, 1998, p. 1098), esses juzos
de ponderao se efectuem logo a nvel legislativo
(id., ibid., p. 1141). E, podendo ser esse o caso, ento
tambm se no antolha motivo para excluir que o referendo incida eventualmente sobre uma questo dessa
natureza: que, ainda a, por um lado, o povo apenas
ser chamado a escolher, no plano das opes polticas,
entre ponderaes suportadas pelo texto constitucional;
e, por outro lado, no se descortina que, fora dos casos
expressamente previstos na Constituio, se possa
excluir o referendo a onde o legislador pode livremente
intervir, no exerccio do seu poder soberano.
N.o 91 18-4-1998
No se v, pois, que a matria da pergunta a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez se

encontre entre aquelas sobre as quais, nos termos constitucionais e legais, no possa recair um referendo, desde
que se entenda que a mesma matria se no encontra
subtrada a uma regulao genrica e abstracta do legislador, questo que, por ora, se deixa em aberto.
22 Estabelece o artigo 4.o da LORR:
1 As questes suscitadas por convenes internacionais ou por actos legislativos em processo de apreciao, mas ainda no definitivamente aprovados,
podem constituir objecto de referendo.
2 Se a Assembleia da Repblica ou o Governo
apresentarem proposta de referendo sobre conveno
internacional submetida a apreciao ou sobre projecto
ou proposta de lei, o respectivo processo suspende-se
at deciso do Presidente da Repblica sobre a convocao do referendo e, em caso de convocao efectiva,
at respectiva realizao.
Ora, no caso em apreo, a proposta de referendo
incide sobre matria que constitui objecto do projecto
de lei n.o 451/VII, j aprovado na generalidade, aps
votao efectuada em data anterior da aprovao da
proposta de referendo.
Na ausncia de clara disposio constitucional, salvo
no que se refere ao facto de o referendo s poder ter
como objecto questes que devam ser decididas e,
portanto, ainda no tenham sido decididas pela
Assembleia da Repblica ou pelo Governo atravs da
aprovao de conveno internacional ou de acto legislativo, pode-se colocar a questo de saber se o referendo
apenas poder ser desencadeado num momento
situado, dentro do processo convencional ou legislativo,
entre a iniciativa e a aprovao, ou se ter de inscrever-se num momento antecedente ecloso do procedimento em causa ou, finalmente, se ser vivel
em qualquer momento anterior a aprovao (Lus Barbosa Rodrigues, ob. cit., p. 199), tendo sido esta ltima
a opo do legislador ordinrio.
No se v motivo para no aceitar a soluo recebida
na LORR, at porque a segunda alternativa nica
que conduziria inexoravelmente inconstitucionalidade
do referendo no caso dos autos se apresenta inaceitvel, como assinala Barbosa Rodrigues, porque, desde
logo, erigiria indirectamente a iniciativa convencional
ou legislativa num potencial mecanismo de obstruo
referendria, susceptvel de utilizao quer pela maioria
quer pelas minorias, j que o referendo se tornaria invivel desde o momento em que esse impulso legislativo
ocorresse.
Todavia, se o referendo deve ser considerado vivel
em qualquer momento anterior aprovao do texto
legislativo, ainda se poder perguntar o que se deve
entender por aprovao: se apenas a aprovao definitiva isto , em votao final global , como resulta
da LORR, ou se logo a aprovao na generalidade, aps
a primeira votao em plenrio, para se assegurar uma
mais efectiva salvaguarda da democracia representativa.
Nesta ltima hiptese, a proposta de referendo em anlise no respeitaria as exigncias constitucionais, j que,
como vimos, subsequente aprovao na generalidade
do projecto de lei n.o 451/VII, aprovao essa que, de
todo o modo, no permitir dar seguimento ao processo
legislativo, caso o povo venha a dar resposta negativa
pergunta, na consulta referendria, assim se provocando a desautorizao da instituio parlamentar e se
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dando prevalncia democracia directa relativamente

democracia representativa.
Esta questo, alis, no deixa de ser referida no relatrio da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias sobre o projecto de resoluo n.o 75/VII, onde, sem dar resposta explcita ao
problema suscitado, se afirma:
Por outro lado, tm alguns autores colocado a questo de saber se, ao abrigo das disposies constitucionais
em vigor, um referendo nacional pode alterar uma deliberao, tomada legitimamente pelos titulares do rgo
de soberania com poderes legislativos por excelncia
a Assembleia da Repblica , interrompendo-se o
processo legislativo. No caso em apreo tm expresso
dvidas sobre a admissibilidade de uma consulta em
que o objecto da pergunta se reporte concretamente
ao contedo do diploma j aprovado na generalidade
pela Assembleia da Repblica, sob pena de conflito
entre a legitimidade representativa e a democracia participativa. Ou seja, ser que, face do nosso sistema
jurdico-constitucional, o exerccio da democracia
directa se pode sobrepor ao exerccio da democracia
representativa?
Acontece, porm, que a Constituio no perfila a
aprovao, em votao na generalidade, como manifestao de uma vontade definitiva da Assembleia da
Repblica, pelo que no ser anmalo que um texto
legislativo aprovado na generalidade no venha a merecer aprovao em votao final global, sendo mesmo
que essa possibilidade resulta facilitada pela especificao constitucional de que para as leis orgnicas se
exige a aprovao, em votao final global, por maioria
absoluta dos deputados em efectividade de funes,
quando essa mesma maioria qualificada j no requerida nas votaes na generalidade e na especialidade.
A votao na generalidade, versando sobre a oportunidade e o sentido global do projecto ou da proposta
de lei, no fundo, quando desemboca numa aprovao
nessa fase, apenas abre caminho, para a discusso e
votao na especialidade, pelo que um juzo definitivo sobre o texto legislativo s se verifica com a votao
final global (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituio . . ., nota IV ao artigo 171.o, p. 693).
Alis, bem se poder entender que, para afastar o
questionamento da democracia representativa atravs
do referendo, a Constituio se satisfaz com a rejeio
do referendo ab-rogativo, no sendo esse o caso dos
autos. E que, afinal, apesar da estranheza que a situao
poder causar, um referendo efectuado depois do debate
parlamentar na generalidade poder ocorrer com base
num mais efectivo esclarecimento do eleitorado, sendo
igualmente certo que as dvidas apenas se suscitam em
funo da transparncia do processo legislativo parlamentar, no sendo idntica situao perceptvel para
a opinio pblica, no caso de proposta de referendo
apresentada pelo Governo.
Nesta conformidade, entende-se que, tambm sob
este ponto de vista, no ocorre qualquer inconstitucionalidade, por no se descortinar um verdadeiro conflito
entre a legitimidade representativa e a democracia participativa, sendo, alis, manifesta a compatibilidade do
referendo, neste caso, com a respectiva Lei Orgnica.
23 De acordo com as disposies conjugadas do
artigo 115.o, n.o 6, da Constituio da Repblica Portugugesa e do artigo 7.o da LORR, cada referendo recai
sobre uma s matria, no podendo comportar mais
de trs perguntas, as quais no podem ser precedidas
de quaisquer considerandos, prembulos ou notas
explicativas.
1714-(11)
Todos estes requisitos so evidentemente respeitados

no caso em apreo, j que existe uma s pergunta, sem
qualquer intrito, incidindo sobre uma s matria (a
despenalizao da interrupo voluntria da gravidez).
Por outro lado, a pergunta deve ser formulada para
uma resposta de sim ou no, segundo uma lgica
que necessariamente dilemtica, bipolar, ou binria,
ou seja: que pressupe uma definio maioritariamente
unvoca da vontade popular, num ou noutro dos sentidos
possveis de resposta questo cuja resoluo devolvida directamente aos cidados (Acrdo n.o 360/91,
in Acrdos do Tribunal Constitucional, 19.o vol., p. 701),
o que tambm se verifica quanto pergunta proposta.
Finalmente, as questes devem ser formuladas com
objectividade, clareza e preciso. E quanto a esta
exigncia que se poderiam suscitar mais problemas.
Desde logo, a clareza da pergunta que se pode legitimamente afigurar duvidosa, face utilizao de expresses ou vocbulos como despenalizao, interrupo
voluntria da gravidez ou opo, seguramente de
reduzida utilizao na linguagem corrente da maioria
do eleitorado e de muito difcil compreenso para aqueles que possuem um menor grau de literacia.
A esta objeco, contudo, se responder de duas
formas.
Em primeiro lugar, dir-se- que o risco derivado de
um deficiente entendimento da pergunta, que pode
decorrer do nvel de instruo de uma parte do eleitorado, inerente utilizao do processo referendrio,
em que os boletins de voto se no podem revestir da
simplicidade que caracteriza os utilizados nos actos eleitorais, designadamente atravs do recurso aos smbolos
partidrios.
Em segundo lugar, sublinhar-se- que a clareza da
pergunta se h-de conjugar com a sua objectividade e
preciso, o que implica uma maior complexidade na
formulao e a utilizao de terminologia rigorosa, para
se evitar posteriormente a existncia de equvocos
quanto s solues propugnadas, por a pergunta abranger situaes no pretendidas ou consentir leituras ambguas. Face a uma pergunta rigorosamente formulada,
embora de difcil entendimento para uma importante
parte do eleitorado, sempre se poder obter uma resposta consciente, caso exista um esforo de esclarecimento da opinio pblica e para isso serve a campanha regulada na lei. Mas, pelo contrrio, face a uma
pergunta aparentemente simples, mas recheada de
ambiguidades ou imprecises, nunca se poder conhecer
o verdadeiro sentido da resposta. E isto at porque se
a pergunta se encontrar deficientemente formulada do
ponto de vista tcnico, utilizando conceitos pouco rigorosos, no dispor sequer da clareza necessria para
aqueles que, afinal, tero necessariamente de proceder
a uma mediao explicativa perante a opinio pblica.
Ora, no caso em apreciao, algumas hipteses de
simplificao da pergunta teriam como consequncia
uma indesejvel impreciso, j que se afigura importante at para que a pergunta possa ter uma mnima
correspondncia com o objecto da iniciativa legislativa que dela constem, por exemplo, referncias iniciativa da mulher e ao facto de a interrupo da gravidez
se efectuar em estabelecimento de sade. E se possvel
sustentar que esses elementos da pergunta poderiam
ter sido enunciados de forma mais acessvel, embora
tecnicamente menos perfeita, a verdade que ao Tribunal Constitucional no cabe averiguar se a pergunta
se encontra formulada da melhor maneira, mas to-s
1714-(12)
certificar-se que ela ainda satisfaz adequadamente as

exigncias constitucionais e legais, o que se afigura ocorrer no caso sub judicio.
Por outro lado, assinale-se que, no permitindo a
Constituio e a lei que se proceda a um referendo
sobre um concreto projecto de lei, da resulta que por
razes de necessria limitao da dimenso da pergunta,
j que cada novo elemento pode contribuir para atentar
contra a sua clareza nem todos os aspectos do regime
que se pretenda estabelecer tm obrigatoriamente de
constar da pergunta formulada. o que acontece, por
exemplo, no caso dos autos, com a consulta em centro
de aconselhamento familiar, prevista no projecto de lei
n.o 451/VII, que no ficar afastada pelo facto de no
se encontrar mencionada na pergunta.
Outras eventuais crticas formulao da pergunta
no parece deverem merecer acolhimento.
Assim a crtica consistente em a pergunta no explicitar, com objectividade, que, ainda que haja uma resposta negativa, nem por isso todos os casos de interrupo voluntria da gravidez sero criminalmente punveis, j que se manter o sistema de indicaes do
Cdigo Penal. S que uma tal explicitao, no sendo
legalmente possvel atravs de considerandos, prembulos ou notas explicativas, s poderia decorrer da prpria pergunta, o que nunca seria suficientemente eficaz
e, para alm disso, ainda iria tornar a pergunta mais
complexa.
E, do mesmo modo, tambm se no aceita a crtica
tendente a considerar que a pergunta se encontra mal
formulada, porquanto no permite uma opo clara
entre o sim e o no a quem entenda que a soluo
mais conveniente na matria consiste em despenalizar
apenas a mulher que aborta. que a soluo em causa
no se encontra colocada na pergunta em anlise, bem
podendo dizer-se que constituiria objecto para uma
outra pergunta. E quanto pergunta em apreo,
devendo ser respondida, nos termos constitucionais e
legais, por uma afirmativa ou uma negativa, no pode
necessariamente abrir espao para solues matizadas.
Tambm se entende que no ofende a necessria
objectividade da pergunta o facto de nela se fazer referncia a estabelecimento de sade legalmente autorizado, j que uma tal expresso inculcaria partida
uma autorizao legal que s poderia vir a ser conferida
aps uma resposta afirmativa no referendo.
Com efeito, para que um estabelecimento de sade
possa ser tido como legalmente autorizado, para efeitos
da pergunta formulada, no necessrio que aquela
autorizao decorra de uma eventual lei aprovada na
sequncia de maioritria resposta afirmativa no referendo: a definio das condies indispensveis atribuio de uma tal autorizao poder constar de lei
autnoma e, mesmo, preexistente, at porque j hoje
possvel efectuar, em certas circunstncias, a interrupo voluntria da gravidez em estabelecimento de
sade oficial ou oficialmente reconhecido.
Nestes termos, e considerando especialmente a indispensvel harmonizao entre clareza, preciso e objectividade, tambm a formulao da pergunta no merece
reparo, do ponto de vista da sua conformidade com
a Constituio e a lei.
24 Cabe tambm assinalar que a iniciativa da presente proposta de referendo respeitou integralmente as
exigncias constantes dos artigos 10.o a 14.o da Lei
n.o 45/91, em vigor data em que se desenrolou o respectivo processo parlamentar.
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Na verdade, como foi sendo mencionado, a iniciativa

da proposta de referendo coube a deputados (cf. artigo 10.o, n.o 1), sob a forma de projecto de resoluo
(artigo 10.o, n.o 2), o qual foi devidamente aprovado
(artigo 13.o) e, posteriormente, publicado na 1.a srie
do Dirio da Repblica (artigo 14.o).
Por outra banda, o projecto de resoluo de referendo
em causa no envolve, no ano econmico em curso,
aumento de despesas ou diminuio de receitas do
Estado previstas no Oramento (artigo 11.o).
25 O artigo 115.o, n.o 12, prev a possibilidade de
participao no referendo dos cidados regularmente
recenseados no estrangeiro, quando o referendo recaia
sobre matria que lhes diga tambm especificamente
respeito, devendo o Tribunal Constitucional apreciar
esses requisitos relativos ao universo eleitoral
[artigo 223.o, n.o 1, alnea f)].
No caso vertente, a proposta de referendo apenas
prev a participao dos cidados eleitores recenseados
no territrio nacional.
Entende-se que, relativamente a um referendo que
tem como objecto a despenalizao de determinada conduta, no seria possvel outra opo, salvo se os cidados
residentes no estrangeiro se encontrassem em situao
de constiturem as vtimas privilegiadas dessa mesma
conduta ou caso se tratasse de um ilcito criminal em
regra punvel quando praticado fora do territrio nacional e que particularmente interessasse queles cidados.
Efectivamente, tendo em considerao o princpio da
territorialidade da lei penal, consagrado no artigo 4.o
do Cdigo Penal, manifesto que aos cidados residentes no estrangeiro no diz especificamente respeito
a questo da despenalizao da interrupo voluntria
da gravidez em territrio portugus, porque s nos casos
previstos no artigo 5.o tal poderia vir a reflectir-se sobre
eles (cf., a propsito, Leal Henriques e Simas Santos,
Cdigo Penal Anotado, 1.o vol., 1995, p. 133; em sentido
contrrio, Maria Fernanda Palma, Direito Penal, Parte
Geral, 1994, p. 153; e sobre assunto correlacionado, a
sentena do Tribunal Constitucional espanhol n.o 75/84,
de 27 de Junho, Jurisprudencia Constitucional, t. 9.o,
p. 259); e tambm porque no a, nesse espao territorial portugus, que se encontra organizada a sua vida
e ocorrem as condies sociais em que se concretizaria
a maternidade.
De todo o modo, no se descortina como a matria
em causa tenha a ver especificamente com a situao
dos cidados portugueses residentes no estrangeiro,
sendo certo que s em tais casos, isto , relativamente
a matrias cujo tratamento jurdico possa ter uma particular incidncia relativamente aos interesses da emigrao portuguesa, se justifica a abertura do universo
eleitoral a que se reporta o n.o 12 do artigo 115.o
26 Resta, finalmente, saber se a pergunta formulada no coloca os eleitores perante uma questo dilemtica em que um dos respectivos termos aponta para
uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio.
que, competindo ao Tribunal Constitucional, nos
termos do disposto no artigo 223.o, n.o 2, alnea f), da
Constituio da Repblica Portuguesa, verificar previamente a constitucionalidade e legalidade dos referendos nacionais, no poderia deixar de lhe caber a
anlise da conformidade material do objecto do referendo com a lei fundamental. Por isso se entende que,
no mbito do controlo da constitucionalidade do refe-
N.o 91 18-4-1998
rendo, se inscreve a apreciao da licitude da questo

colocada (neste sentido, cf. J. J. Gomes Canotilho e
Vital Moreira, Constituio..., nota XIV ao artigo 118.o,
p. 535; e, bem assim, Jorge Miranda, Manual de Direito
Constitucional, t. V, Coimbra Editora, 1997, p. 284).
Alis, seria absurdo que, apesar de a Constituio
estabelecer uma fiscalizao preventiva obrigatria da
constitucionalidade do referendo, o povo pudesse ser
chamado a pronunciar-se directamente sobre certa questo, quando o Tribunal Constitucional, partida, havia
detectado a sua inutilidade, porquanto sempre uma das
possveis respostas, a ser adoptada, determinaria a aprovao de legislao que no poderia vir a ser aplicada,
por inconstitucional.
Trata-se, afinal, de tentar harmonizar, tanto quanto
possvel, o princpio maioritrio com o princpio da constitucionalidade, reconhecendo a prevalncia deste ltimo
(cf. Vital Moreira Princpio da maioria e princpio da
constitucionalidade: legitimidade e limites da justia
constitucional, Legitimidade e Legitimao da Justia
Constitucional, Coimbra Editora, 1995, p. 192), mas comprimindo o primeiro o menos possvel. que, na verdade, o princpio maioritrio bem menos atingido
quando, por razes de constitucionalidade, se impede
a expresso da vontade popular directamente expressa
do que quando se inviabiliza a execuo dessa mesma
vontade, depois de livremente manifestada. E se, in casu,
o conflito no pode ser integralmente eliminado designadamente em funo do sistema de fiscalizao da constitucionalidade , pode, pelo menos,
reduzir-se o risco da sua eventual ocorrncia.
Entende-se, pois, que o Tribunal Constitucional deve
apreciar se o objecto da pergunta inconstitucional ou, melhor, se qualquer das duas eventuais respostas que lhe venham a ser dadas determina a adopo
de normas legais desconformes com a Constituio.
o que se passar a fazer.
III
A)
27 Tentando proceder a um enquadramento do
debate sobre o alargamento dos casos de despenalizao
da interrupo voluntria da gravidez, escreveu-se, em
1997, no relatrio e parecer da Comisso de Assuntos
Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, em
que se procedeu apreciao dos projectos de lei
n.os 177/VII, 235/VII e 236/VII:
1 Cada mulher que, por vicissitudes da vida
humana, seja algum dia levada a ter de ponderar a interrupo de uma gravidez, colocada, de forma inevitvel,
perante complexas e dramticas interrogaes.
A resposta final pode fundar-se em muitos e diferentes critrios, em funo de convices, valores ticos,
crenas religiosas e distintas representaes do mundo
e da lei. Poucas sero especialistas em direito, em filosofia ou em tica das cincias da vida, mas a nenhuma
poupado o acto de decidir.
S raramente a opo estar imune a presses psicolgicas, sociais, culturais, econmicas. Demasiadas
vezes, poder faltar o acesso melhor informao e
o bom aconselhamento na hora em que seria necessrio.
Tocando o que de mais profundo caracteriza a existncia humana, uma tal ponderao, mesmo que por
desventura se repita, nunca se torna mais simples ou
mais fcil. sempre uma dolorosa teia de Penlope,
1714-(13)
demasiado bem conhecida de milhes de mulheres que

em todo o mundo e em todas as pocas experimentaram
esse desfazer refazer dos mais graves conflitos de valores
e emoes humanamente possveis, num choque de
absolutos, incessantemente renovado.
Cada deciso, duramente sujeita ampulheta do
tempo e seguramente das mais difceis para a
mulher , indelegvel, pessoal. To concreta que no
pode ser considerada em abstracto, nem estar tomada
de antemo. To nica que, uma vez assumida, vale
para essa vez, no para todas as circunstncias e tempos.
2 Bem ao invs, o legislador de um Estado de
direito democrtico, quando tenha de decidir em conscincia sobre o quadro jurdico aplicvel interrupo
voluntria da gravidez, no carece de recomear sempre
a partir do ponto zero a avaliao de todas as mltiplas
questes que a problemtica do aborto suscita desde
os mais distantes tempos.
Antes pode e deve retendo a memria do seu
tempo e das suas anteriores decises avaliar rigorosamente a forma como as mesmas foram executadas
ou rejeitadas e, se necessrio e possvel, tomar as adequadas medidas de correco na sede prpria.
Tratando-se de uma matria que forosamente
divide e pode dividir muito as sociedades e a opinio pblica, afigura-se razovel e mesmo indispensvel
que nesse processo de deciso sejam exploradas todas
as formas de no criar fracturas a onde as mesmas
possam ser evitadas.
E h que buscar, o mais possvel, denominadores
comuns, solidariedades e esforos conjuntos, a onde
estes relevem para defesa de interesses sociais importantes, desde logo os suscitados pelos perigos que ameaam a sade das mulheres.
Quanto s questes que no dispensem o apuramento
de uma maioria de deciso, importa que sejam cuidadosamente equacionadas, por forma a evitar esse mal
maior que so os acesos debates jurdicos centrados
sobre propostas inexistentes ou os violentos afrontamentos de valores e convices que enquanto tais ningum tem legitimidade para pr em questo a propsito (ou a pretexto) de solues legais que no suscitam relevante rejeio social.
Nesta introduo ao mencionado relatrio da referida
comisso parlamentar expressa-se, de forma assaz sugestiva, a complexidade da questo que ora urge apreciar,
no podendo este Tribunal ignorar que, competindo-lhe
to-s aferir da constitucionalidade das solues propugnadas e no da respectiva oportunidade ou convenincia, a verdade que um tal juzo apesar de ter
de ser radicalmente distinto de um juzo tico-poltico
de concordncia ou discordncia , por pressupor a
determinao e avaliao mtua de valores plasmados
na lei fundamental, nunca pode ser inteiramente alheio
a um sistema subjectivo de mundividncias, e pr-compreenses.
Por ser, alis, esta uma questo em que multifacetadamente se entrecruzam e defrontam diferentes convices filosficas e religiosas, posies ticas, perspectivas sociais, concepes jurdicas e, at, apreciaes de
ordem cientfica, designadamente nos domnios da
medicina e da biologia, no admira que nas ltimas dcadas se tenha verificado em torno dela intenso debate,
com reflexo em profundas mutaes nos diversos ordenamentos jurdicos, nomeadamente dos pases que hoje
integram a Unio Europeia (cf. Questes de Biotica
1714-(14)
Interrupo voluntria da gravidez, Legislao Comparada, vol. 1, Assembleia da Repblica, Diviso de

Informao Legislativa e Parlamentar, 1997).
28 Na Alemanha, a reforma do Cdigo Penal, efectuada na RFA em 1974, veio despenalizar a interrupo
voluntria de gravidez, praticada por mdico, com fundamento em certas razes de ordem eugnica ou teraputica ou, ainda, a pedido da mulher, nas 12 semanas
seguintes nidao, e aps prvia consulta de aconselhamento.
Imediatamente contestada junto do Tribunal de
Karlsruhe, a lei viria a ser julgada inconstitucional pela
clebre sentena de 25 de Fevereiro de 1975, na parte
em que despenalizava os abortos realizados nas primeiras 12 semanas de gravidez, sem que ocorresse qualquer
indicao especfica.
Arrancando da convico de que a consagrao constitucional do direito vida abrange toda a vida intra-uterina aps a nidao, e no apenas a vida das pessoas
j nascidas ou dos nascituros j autonomamente viveis,
o Tribunal considerou que aquele direito constitua o
Estado na obrigao de adoptar medidas administrativas
e legais que o protegessem, incluindo medidas de natureza penal, sempre que necessrio. Todavia, no balanceamento entre esse direito e o direito da mulher ao
livre desenvolvimento da personalidade, o Tribunal
reconheceu que certas situaes a colocavam numa
situao em que no se tornava exigvel obrig-la a levar
a gravidez at ao seu termo sob a ameaa de sanes
penais, assim abrindo caminho despenalizao do
aborto com indicao teraputica, eugnica, tica ou
econmico-social (cf. Georg Ress, Linterprtation du
droit la vie par le Tribunal Constitutionnel allemand
par rapport la question de lavortement volontaire,
Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1986,
Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille, pp. 89
e segs.).
Na sequncia desta deciso do Tribunal Constitucional, na nova redaco de 1976, o Cdigo Penal manteve
a penalizao da interrupo voluntria da gravidez praticada fora das indicaes especificamente elencadas teraputica, eugnica, tica e social, esta em caso
de especial angstia da mulher.
Aps a reunificao, em 1992, foi aprovada nova lei,
que, de facto, vinha instituir o sistema dos prazos,
despenalizando o aborto consensual praticado por
mdico durante as primeiras 12 semanas da gravidez,
desde que a mulher se tivesse previamente submetido
a uma consulta de aconselhamento em que lhe fossem
dadas as explicaes mdicas e prticas necessrias
para a orientar correctamente na sua escolha (Marilisa
dAmico, Donna e Aborto nella Germania Riunificata,
Giuffr, Milo, 1994, p. 4).
Chamado a apreciar estas alteraes legislativas, por
deciso de 28 de Maio de 1993, o Tribunal Constitucional considerou que a lei fundamental obriga o Estado
a proteger a vida humana, incluindo a no nascida, e
que o direito do nascituro a gozar de proteco jurdica,
face prpria me, s vivel se o legislador proibir
a esta, em princpio, a interrupo da gravidez, impondo-lhe a obrigao jurdica de dar luz. O alcance desta
obrigao (proteco da vida do nascituro) deve, no
entanto, definir-se atendendo importncia e necessidade de proteco do bem jurdico seu objecto e, por
outro lado, dos bens jurdicos em coliso; entre estes
encontram-se os direitos da mulher vida e integridade
fsica, dignidade humana e ao livre desenvolvimento
da sua personalidade.
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Assim, o Estado deve assegurar uma proteco adequada aos bens e valores jurdicos contrapostos, combinando elementos de proteco preventiva e de proteco repressiva. Ora, no sendo os direitos fundamentais da mulher to amplos que possam ir ao ponto de
abolir, por completo, a obrigao de dar luz, j justificam, todavia, que, em situaes excepcionais, seja
admissvel e em certos casos seja mesmo indicado que se lhe no imponha essa obrigao, competindo ao legislador definir esses casos, atendendo ao
critrio explanado de no exigibilidade. Por outro lado,
no se encontra vedado ao legislador adoptar um conceito de proteco do nascituro que, na fase inicial da
gravidez, centre a sua ateno em medidas de tipo preventivo, designadamente no aconselhamento da grvida,
prescindindo de uma eventual ameaa penal, tida como
uma extrema ratio, demonstradamente ineficaz para
defender a vida pr-natal. Esta descriminalizao no
pode contender com a ilegitimidade do aborto, pois a
grvida tem o dever de no interromper a gravidez, continuando assim aquela conduta a dever ter-se como um
acto ilcito, embora legalmente no punvel, pelo que
o Tribunal nessa medida, declarou a inconstitucionalidade de vrias normas sujeitas sua apreciao.
Procurando dar execuo aos princpios estabelecidos
na deciso do Tribunal Constitucional, uma lei de 21
de Agosto de 1995 procedeu a uma modificao do
Cdigo Penal, sendo que, actualmente, a interrupo
voluntria da gravidez praticada por um mdico, com
o acordo da mulher grvida, tambm nunca punvel,
desde que efectuada nas primeiras 12 semanas e a
mulher se tenha submetido a aconselhamento, no
mnimo trs dias antes da interveno, sendo que esse
aconselhamento visa encorajar a mulher a prosseguir
a gravidez e abrir-lhe perspectivas para uma vida com
a criana, ajudando-a a tomar uma deciso responsvel
e em conscincia.
29 Na ustria, a situao legal, desde 1975, a
do reconhecimento do direito da mulher a livremente
decidir efectuar a interrupo voluntria da gravidez,
aps consulta mdica, durante os primeiros trs meses
de gestao. O Cdigo prev ainda a no punibilidade
do aborto, sem qualquer prazo, nos casos de indicaes
mdicas, eugnicas ou de menoridade da grvida.
O Tribunal Constitucional austraco foi chamado a
pronunciar-se sobre esta alterao legislativa, tendo concludo pela sua no inconstitucionalidade, entendendo
que no se verificava violao do artigo 2.o da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, pois que este apenas
protegeria a vida j nascida. E, por outro lado, considerou que as leis bsicas em matria de direitos fundamentais apenas asseguram proteco contra o Estado
e no contra outros cidados, mantendo-se estritamente
fiel a uma viso clssico-liberal (Tho Ohlinger,
Linterruption volontaire de grossesse et le droit la
vie en Autriche, Annuaire . . ., cit., pp. 97 e segs.).
30 Na Blgica, uma nova lei relativa interrupo
voluntria da gravidez foi aprovada em 1990, modificando a redaco at a em vigor das pertinentes disposies do Cdigo Penal.
Segundo esta lei, a interrupo voluntria da gravidez
no ser tida como infraco quando requerida pela
mulher e praticada por um mdico, at 12.a semana,
em estabelecimento de sade dotado das condies adequadas. A mulher sujeita a aconselhamento prvio,
devendo ser informada dos riscos mdicos da interveno e, bem assim, dos direitos e apoios de natureza
N.o 91 18-4-1998
social e psicolgica que pode obter no caso de levar

a gravidez at ao seu termo. Por outro lado, a interveno s pode ser efectuada, no mnimo, seis dias aps
a primeira consulta.
Aps a 12.a semana, a interrupo voluntria da gravidez apenas poder ser praticada no caso de o seu
prosseguimento pr em risco a sade da mulher ou de
a criana a nascer vir a ser portadora de doena grave.
31 Na Dinamarca, a regulamentao da interrupo voluntria da gravidez consta de legislao de 1973,
com alteraes introduzidas em 1975.
Nos termos dessa legislao, a interrupo voluntria
da gravidez livre, se solicitada pela mulher at s
12 semanas de gestao.
Aps esse prazo, a grvida necessita de apresentar
requerimento fundamentado, numa das indicaes especficas constantes da lei perigo de diminuio da
sade da mulher, gravidez resultante de crime sexual,
risco de o feto vir a sofrer graves doenas fsicas ou
psquicas, inaptido ou imaturidade da mulher, e ainda
factores sociais, pessoais, familiares ou profissionais ,
a fim, de obter autorizao para a realizao do aborto.
32 Em Espanha, desde 1985, o aborto no punvel
quando praticado, com o consentimento da mulher, por
um mdico, num estabelecimento oficial ou particular,
devidamente licenciado:
Para evitar um grave perigo para a vida ou sade
fsica ou psquica da grvida;
Em caso de gravidez que tenha resultado de crime
de violao, que tenha sido denunciado, e desde
que no tenham decorrido mais de 12 semanas
a partir da concepo;
Quando se presuma que o feto poder nascer com
graves taras fsicas ou psquicas, at s 22 semanas de gestao.
Numa sentena de 11 de Abril de 1985 (Jurisprudncia
Constitucional, t. 11.o, 1986, p. 546), o Tribunal Constitucional, em fiscalizao preventiva, adoptou uma soluo de compromisso, aceitando as indicaes do projecto
de lei, mas considerando que as exigncias processuais
estabelecidas eram insuficientes. Assim, entendeu que
o embrio constitui um bem jurdico constitucionalmente protegido, mas no goza ainda, no entanto, do
direito absoluto vida. A vida comea com a gestao,
a qual origina um tertium relativamente me, devendo
ser dada importncia ao momento do nascimento e tambm ao momento em que o nascituro susceptvel de
vida independentemente da me. Reconhecendo, ainda,
que a Constituio consagra o valor jurdico fundamental dignidade humana, intimamente relacionado com
o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, ao
direito vida e integridade fsica e psquica, que so
naturalmente direitos da mulher grvida, o Tribunal
retira a concluso de que os direitos da mulher podem
entrar em conflito com a vida do embrio; mas na
medida em que nenhum deles poder prevalecer sistematicamente sobre o outro, caber ao legislador, sob
o controlo do Tribunal Constitucional, procurar conciliar esses direitos e esse bem constitucionalmente protegidos (cf. Pierre Bon, Linterruption volontaire de
grossesse dans la jurisprudence du Tribunal Constitutionnel espagnol, Annuaire ..., cit., pp. 119 e segs.).
comum reconhecer que a lei espanhola tem sido
objecto de interpretao lata, qui ampliativa, designadamente no que se refere ao conflito com a sade
1714-(15)
psquica da mulher. Neste sentido, o citado relatrio

de 1997 da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias assinalava:
No caso em apreo, uma lei cuja letra mais restritiva que a portuguesa conduziu em Espanha elevao do nmero de abortos, tanto em meio hospitalar
como no sistema de sade privado. Mulheres portuguesas recorrem, de resto, a essas clnicas do outro lado
da antiga fronteira, em condies de sigilo e segurana
razoveis, no quadro das regras europeias em matria
de liberdade de circulao. A encontram o que, com
letra de lei menos restritiva, o sector privado no lhes
propicia e o sector pblico lhes recusa em Portugal.
Todavia, o Governo Espanhol (cf. El Mundo, de 8
de Julho de 1995) e os grupos parlamentares do PSOE
e da Esquerda Unida, em 1995, apresentaram iniciativas
legislativas, visando a despenalizao da interrupo
voluntria da gravidez efectuada nas primeiras 12 semanas, aps prvio aconselhamento e decurso de um
perodo de reflexo, quando, a juzo da mulher, aquela
lhe pudesse causar um grave conflito pessoal, familiar
ou social; e incluindo o que designado el cuarto
supuesto como causa de justificao da interrupo
voluntria da gravidez a saber, o caso de extrema
necessidade econmica e social da me. S que estas
iniciativas no chegaram a ser debatidas, devido dissoluo antecipada do Congresso.
33 Na Finlndia, uma lei de 1970, revista em 1971
(Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich Teil 1: Europa, AIbin Eser/Hans-Georg Koch,
Baden-Baden, 1988, p. 1479), determina que a interrupo voluntria da gravidez da iniciativa da mulher,
verificando-se alguma das seguintes circunstncias:
Quando a continuao da gravidez ou o parto, por
motivos de sade, constituio fsica ou deficincia da mulher, impliquem um risco inadmissvel
para a sua sade ou vida;
Quando a gravidez tenha resultado de crime contra
a autodeterminao sexual da mulher ou de relaes sexuais entre parentes;
Quando seja previsvel que a criana a nascer venha
a sofrer de doena grave ou de deficincia fsica
ou psquica;
Quando, data do incio da gravidez, a mulher
no tenha atingido os 17 anos ou tenha completado os 40, ou j tenha quatro filhos;
Quando os pais da criana ou um deles sofra de
doena, perturbao psquica ou outra causa
semelhante que limite de forma sria a sua capacidade de cuidar da criana a nascer;
Quando o parto ou os cuidados a dar criana
representem um fardo demasiado pesado, atendendo s circunstncias de vida da mulher e da
sua famlia ou a outras circunstncias relevantes.
A mesma lei dispe ainda que a interrupo voluntria da gravidez deve ocorrer o mais cedo possvel,
no devendo ser realizada aps as 16 semanas, excepto
nos casos de doena ou deficincia da mulher, podendo
a administrao mdica, no caso de a mulher ainda no
ter completado os 17 anos, ou havendo motivos especficos, autoriz-la aps esse prazo, ainda que no alm
das 20 semanas.
34 Em Frana, a interrupo voluntria da gravidez
foi regulada por uma lei de 1975, que sofreu posteriormente algumas alteraes.
1714-(16)
A mulher grvida, cujo estado a coloque em situaes

de angstia, pode pedir a um mdico a interrupo de
gravidez at 10.a semana. A interveno s pode ser
efectuada aps perodo de reflexo subsequente a consulta de aconselhamento, em que, designadamente, a
mulher seja informada dos direitos e ajudas sociais de
que poderia beneficiar se viesse a ter o filho.
No entanto, a interrupo voluntria da gravidez pode
ser praticada a todo o tempo se dois mdicos atestarem
que a sua prossecuo pe em perigo grave a sade
da mulher, ou se existir uma forte probabilidade de que
o nascituro venha a sofrer de uma afeco de particular
gravidade, reconhecida como incurvel no momento do
diagnstico.
Na sua deciso de 15 de Janeiro de 1975 (Louis Favoreu/Loc Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, 9.a ed., Dalloz, 1997, p. 305), em que se debruou sobre um pedido de apreciao da conformidade
das normas relativas interrupo voluntria da gravidez
com o direito internacional (Conveno Europeia dos
Direitos do Homem) e com o texto constitucional, o
Conselho Constitucional procurou tambm uma soluo
de compromisso quanto questo de fundo. Considerou
aquele rgo que as normas em causa no eram inconstitucionais, porque, designadamente, respeitavam a
liberdade das pessoas chamadas a intervir numa interrupo voluntria da gravidez e no permitiam qualquer
afronta ao princpio do respeito pelo ser humano, desde
o incio da vida (mas sem indicar quando este se verifica),
se no em caso de necessidade e nas condies e limites
definidos por lei.
35 Na Grcia, a interrupo voluntria da gravidez,
efectuada por um mdico com o consentimento da
mulher, permitida desde que:
No ultrapasse as 12 semanas de gravidez, no
sendo exigvel qualquer justificao;
Por meios modernos de diagnstico pr-natal, haja
indicaes de anomalias no embrio, das quais
resultaria o nascimento de uma criana patolgica, e a durao da gravidez no ultrapasse
as 24 semanas;
Exista perigo de morte ou perigo de grave e duradoura leso para o corpo ou para a sade fsica
e psquica da mulher grvida;
A gravidez resulte de violao da mulher, seduo
de menor, incesto ou abuso de mulher incapaz
de resistir e a durao da gravidez no ultrapasse
as 19 semanas.
36 Na Holanda, uma lei de 1981 (Schwangerschaftsabbruch ..., cit., p. 1068) estabelece que a interrupo
voluntria da gravidez s pode ser praticada em hospital
ou clnica autorizados pelo Ministrio da Sade Pblica,
depois de decorrido um prazo de reflexo e consulta
informativa e se comprovar que a mulher manifestou
e manteve o seu pedido de abortar de livre vontade.
A situao de emergncia da mulher que a conduz ao
aborto apenas por ela apreciada com o seu mdico.
Apesar de a lei no fixar qualquer prazo limite para
a realizao do aborto, remetendo para a viabilidade
do feto, tem-se entendido que, na prtica, no deve
exceder as 20 semanas (Hans-Joseph Scholten, Schwangerschaftsabbruch..., cit., p. 1020).
37 Na Irlanda, o aborto no permitido, reconhecendo a Constituio o direito vida do nascituro.
N.o 91 18-4-1998
No seguimento de uma deciso do Supremo Tribunal

de 5 de Maro de 1992, relativa ao aborto, em que
foi reconhecido o direito de viajar para fora do pas
para a prtica do mesmo, passaram pelas duas cmaras
trs propostas de alterao Constituio. A primeira,
visando a legalizao da interrupo voluntria de gravidez quando a vida da me estiver em perigo; a segunda,
a possibilidade de viajar para o estrangeiro para a prtica
do aborto, e a terceira, o acesso informao sobre
os servios de interrupo da gravidez legalmente disponveis no estrangeiro. Uma vez que, na Irlanda, qualquer proposta de alterao Constituio tem de ser
aprovada por referendo, os referidos projectos foram
submetidos a voto popular ainda em 1992, tendo sido
rejeitado o projecto relativo interrupo da gravidez
para salvaguarda do direito vida da me e aprovados
os dois restantes, que entraram logo em vigor.
Assim, na Irlanda proibido o aborto em qualquer
circunstncia, mas livre a divulgao dos locais onde
se pode ir abortar no estrangeiro.
38 Uma lei de 1978 regula, em Itlia, a proteco
social da maternidade e a interrupo voluntria da gravidez. Nela se determina:
O Estado garante o direito a uma procriao responsvel e desejada, reconhece o valor social da maternidade e protege a vida humana desde o incio.
A interrupo voluntria da gravidez criada pela presente lei no um meio de controlo dos nascimentos
[. . .]
Os centros de consulta familiar prestam assistncia
mulher grvida, devendo ajud-la a ultrapassar as causas que poderiam conduzi-la a interromper a sua gravidez. A mulher deve contactar um centro de consulta
pblica, ou um servio mdico-social, ou um mdico,
quando se encontra em situao tal que a continuao
da gravidez, o nascimento ou a maternidade constituam
um grave perigo para a sua sade fsica ou psquica,
tendo em considerao o seu estado de sade, as suas
condies econmicas, sociais ou familiares, bem como
as circunstncias em que se realizou a concepo, ou
a probabilidade de que a criana a nascer apresente
anomalias ou malformao. Estes servios devem realizar um exame mdico e esclarecer e ponderar em conjunto com a mulher e com o autor da concepo se
a mulher assim consentir todas as solues possveis.
Em todo o caso, durante os primeiros 90 dias da gravidez, a deciso de abortar cabe mulher, apenas sujeita
mencionada consulta e a um prazo de reflexo, salvo
em caso de urgncia.
Esta legislao foi aprovada na sequncia de uma
deciso do Tribunal Constitucional Italiano de 1975
(Giurisprudenza Costituzionale, anno ventesimo, 1975,
p. 117), que se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade da norma punitiva do aborto, na medida
em que no previa a possibilidade da interrupo voluntria da gravidez quando o prosseguimento da gestao
implicasse dano ou perigo grave para a sade da me,
desde que medicamente comprovado, e no evitvel
de outro modo. Para tanto considerou que o embrio
constitui um interesse constitucionalmente protegido
e tem direito vida; todavia, no h equivalncia entre
o direito vida ou sade da mulher, a qual j
uma pessoa humana, e a defesa do embrio, que ainda
dever tomar-se pessoa (Gustavo Zagrebelsky, Table
Ronde sur lInterruption Volontaire de Grossesse,
Annuaire. . ., cit., pp. 169 e segs.).
N.o 91 18-4-1998
Mais tarde, j em 1981, chamado a pronunciar-se

sobre a nova legislao, o Tribunal Constitucional Italiano viria a considerar que a despenalizao de certas
condutas se inscreve exclusivamente na competncia do
legislador, restringindo-se a sua interveno defesa
das liberdades dos cidados, pelo que no tomou sequer
conhecimento das questes de constitucionalidade suscitadas (Giurisprudenza Costituzionale, ano XXVI, 1981,
sent. 108, fasc. 6, pp. 908 e segs.).
Mais recentemente, em 1997 (Giurisprudenza Costituzionale, ano XLII, 1997, sent. 35, fasc. 1, pp. 281 e
segs.), o Tribunal viria a julgar inadmissvel uma proposta de referendo ab-rogativo, tendente a eliminar toda
a regulamentao legal da interrupo da gravidez
durante os primeiros 90 dias. Reafirmando o direito
vida do nascituro e o princpio segundo o qual a interrupo voluntria da gravidez no pode constituir meio
de controlo da natalidade, o Tribunal considerou que
tal era incompatvel com a revogao de todas as disposies legais que tinham como objectivo assegurar
a proteco daqueles interesses nos primeiros 90 dias
de gravidez. E isto, desde logo, porque se pretendia
uma pura e simples supresso de toda a regulamentao legal e no apenas uma irrelevncia penal.
39 No Luxemburgo, o aborto regulado por uma
lei de 1978, relativa informao sexual, preveno
do aborto clandestino e regulamentao da interrupo da gravidez.
A lei em causa permite a interrupo voluntria da
gravidez at s 12 semanas de gestao quando:
O seu prosseguimento acarrete perigo para a sade
psquica e fsica da mulher grvida;
Exista um risco srio para o nascituro de ser atingido por doena grave, malformaes fsicas ou
alteraes psquicas importantes;
Resulte de violao da mulher;
A grvida tenha consultado um mdico, ginecologista ou obstetra que a tenha informado dos
riscos mdicos da interveno e ela tenha manifestado por escrito a sua vontade de abortar.
A interrupo voluntria de gravidez apenas poder
ser efectuada, salvo perigo iminente para a vida da
mulher, aps um perodo de reflexo, designadamente
nos casos em que o aborto resulta de livre deciso da
mulher, sem qualquer indicao especfica.
40 No Reino Unido, o aborto punido por legislao de 1861, mas alteraes introduzidas em 1967 e
1990 vieram regular, ex novo, a interrupo voluntria
da gravidez.
Assim, no considerada infraco a interrupo
voluntria da gravidez realizada por mdico, aps parecer de outros dois mdicos, desde que:
A gravidez no tenha excedido as 24 semanas e
a sua continuao envolva um risco, maior do
que a sua interrupo, para a sade fsica ou
mental da mulher grvida ou de qualquer criana
da sua famlia;
A interrupo da gravidez seja necessria para prevenir dano grave permanente para a sade fsica
ou mental da mulher grvida;
A continuao da gravidez envolva um risco superior para a vida da mulher grvida do que o
resultante da sua interrupo;
Haja um risco substancial de que a criana a nascer
sofra de anomalias fsicas ou mentais susceptveis
de a diminurem seriamente.
1714-(17)
Na prtica, o sistema veio permitir uma crescente

liberalizao da interrupo voluntria da gravidez
(cf. Albin Eser/Hans-Georg Koch, Schwangerschaftsabbruch . . ., cit., p. 688).
41 Finalmente, na Sucia, a interrupo voluntria
da gravidez regulada por uma lei de 1974 (Schwangerschaftsabbruch . . ., cit., p. 1471), podendo ser efectuada, a pedido da mulher, por mdico em estabelecimento oficial ou clnica autorizada:
At s 12 semanas de gravidez, desde que a interveno no apresente risco para a sade da
mulher;
Entre a 12.a e a 18.a semanas, aps consulta com
o assistente da segurana social (Kurator), o qual
apreciar a situao e condies, sociais e psicolgicas, da mulher, informando-a ainda do
necessrio para que esta tome uma deciso, mas
sem quaisquer consequncias jurdicas para a
no observncia deste processo;
Aps a 18.a semana de gestao, ocorrendo fundamentos especficos, mediante uma autorizao da segurana social, a qual poder no ser
concedida em caso de se constatar que o feto
tem viabilidade.
42 Da anlise comparativa do regime jurdico atinente punibilidade da interrupo voluntria da gravidez no quadro dos pases da Unio Europeia resulta
que, salvo na Irlanda, o aborto no punido quando
efectuado dentro de certos prazos e existam indicaes
de ordem teraputica, eugnica ou tica.
Para alm disso, na esmagadora maioria desses pases,
que partilham uma comum concepo dos direitos fundamentais da pessoa humana todos reconhecendo
designadamente o direito vida, desde logo no mbito
da Conveno Europeia dos Direitos do Homem ,
durante a fase inicial da gestao (geralmente nas 12 primeiras semanas), possvel praticar a interrupo voluntria da gravidez, em estabelecimento de sade, por
opo da mulher. Nalguns casos, essa opo da mulher,
nos termos da lei, s deve ser tomada se ocorrerem
motivos ponderosos; em todo o caso, a avaliao concreta das circunstncias, embora com o auxlio do
mdico ou de outro aconselhamento, bem como a deciso final, cabem-lhe por inteiro. No fundo, salvo em
Portugal, na Espanha e na Irlanda, deixa-se mulher
a liberdade de deciso, embora sob diferentes modalidades (Marilisa dAmico, ob. cit., p. 36), sendo certo
que o modo como tem sido interpretada a lei espanhola
tende a aproximar o sistema vigente no pas vizinho
do adoptado na generalidade dos restantes componentes
da Unio Europeia.
Todavia, tambm na generalidade dos casos, a deciso
de abortar supe a existncia de prvia consulta de aconselhamento, designadamente destinada a informar a
mulher dos direitos sociais e das ajudas de que poderia
usufruir no caso de optar por levar a gravidez at ao
fim. E, outrossim, essa deciso de abortar s pode normalmente ser levada prtica depois de decorrido um
perodo de reflexo, salvo em manifesto caso de urgncia.
No que diz respeito jurisprudncia constitucional,
cumpre sublinhar que a maioria das jurisdies dos
pases em que existe um tribunal constitucional ou instituio congnere e que tenha sido chamado a apreciar
a questo da despenalizao da interrupo voluntria
1714-(18)
da gravidez reconheceu a proteco constitucional da

vida intra-uterina, sendo a ustria a nica excepo.
Todavia, essa posio de partida no impediu as diversas
jurisdies constitucionais de, mais tarde ou mais cedo,
embora trilhando caminhos por vezes bem distintos, acabarem por aceitar a conformidade constitucional da despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, no
s quando ocorram certas indicaes, mas tambm
durante o primeiro tero do perodo gestacional, por
deciso da mulher, nos termos j enunciados, quando
foram confrontadas com essa situao.
B)
43 Dispe o artigo 24.o da Constituio da Repblica Portuguesa:
1 A vida humana inviolvel.
2 Em caso algum haver pena de morte.
A primeira questo que se suscita, a propsito deste
artigo da Constituio da Repblica Portuguesa, a
de saber se nele se protege tambm a vida intra-uterina,
problema de que d conta a informao-parecer
n.o 31/82, da Procuradoria-Geral da Repblica, elaborada pelo ento procurador-geral-adjunto Manuel Antnio Lopes Rocha (Boletim do Ministrio da Justia,
n.o 320, Novembro de 1982, pp. 224 e segs.; paralelamente, sobre a interpretao do artigo 2.o, 1, da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem, cf. a deciso de 13 de Maio de 1980 da CEDH, no caso X. c/Reino
Unido, Dcisions et Rapports, vol. 19, Outubro de 1980,
p. 244).
A referida informao-parecer comea por analisar
as actas da Assembleia Constituinte a propsito do
debate e votao da norma em causa, extraindo a concluso de que da no se retira o mnimo indcio de
que na mente dos constituintes estivesse uma especial
noo de vida humana, designadamente no plano que
nos interessa, isto , o de saber se o conceito abrange
a vida intra-uterina, at porque o facto de ter sido,
ento, especialmente saudada a proibio absoluta da
pena de morte constitui indicao pondervel no sentido de que o preceito no foi expressamente pensado
como norma reveladora de uma posio especificamente
antiabortista.
Seguidamente, considera-se no mesmo documento,
face ao teor e origem histrica de vrios textos internacionais e, bem assim, evoluo legislativa recente
em outros pases, que no se julga possvel, pelas razes
expostas, firmar, com carcter de certeza ou com o rigor
necessrio, uma interpretao do artigo 25.o (actual
artigo 24.o) da Constituio da Repblica Portuguesa
no sentido de que a inviolabilidade da vida humana,
a proclamada, abranja a vida fetal ou embrionria,
luz de normas e princpios de direito internacional, inclusive constantes de convenes ou outros instrumentos
a que Portugal est vinculado.
Assim, embora considerando-se que a vida em gestao um interesse protegido, ao menos indirectamente, na lei fundamental, o que exige uma ponderao dos interesses em presena, no se deixa de remeter, naquela informao-parecer, para um texto de Otto
Bachof (Estado de direito e poder poltico: os tribunais
constitucionais entre o direito e a poltica, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
vol. LVI, 1980, pp. 9 e segs.), crtico da deciso de 1975
do Tribunal Constitucional Alemo, onde, no fundo,
N.o 91 18-4-1998
se entende que essa ponderao ter de caber ao legislador, designadamente quando se assinala:
[. . .] Ora, pode certamente concordar-se com o tribunal em que este preceito tem por objecto no s a
proteco dos indivduos j nascidos mas tambm da
vida ainda por nascer. Todavia, o problema de saber
se esta proteco melhor assegurada atravs de medidas penais ou atravs de outros meios (por exemplo,
atravs de servios de consulta e assistncia, etc.), o
problema de saber se a proteco comea imediatamente aps a concepo, ou s passadas 12 semanas,
o problema de saber se existem razes, e quais, que
devam levar a considerar admissvel excepcionalmente
uma interrupo da gravidez (indicao mdica, indicao eugnica, indicao criminolgica, indicao
social, etc.) tudo isso so questes que no encontram
resposta imediata na Constituio, e para cuja deciso
o legislador h-de dispor consequentemente de uma
larga margem de liberdade [. . .]
Nesta perspectiva das coisas, que alguns perfilham,
no ser difcil antever uma resposta positiva questo
da constitucionalidade do referendo proposto.
Com efeito, nessa viso, constituindo a vida em gestao um bem jurdico (em coliso com certos direitos
da mulher), mas no beneficiando ela necessariamente
da tutela concedida pelo artigo 24.o da Constituio,
bem se compreende que a soluo de todos os problemas
elencados por Otto Bachof entre os quais se encontra
o que ora nos ocupa recaia sobre o legislador. que,
neste entendimento das coisas, a questo da despenalizao do aborto tem de ser tratada como uma mera
questo de poltica criminal, pertencendo obviamente
ao legislador a opo entre punir e no punir. Alis,
a soluo idntica ou, pelo menos, no muito diversa
chegou o Tribunal Constitucional da Hungria na sentena de 9 de Dezembro de 1991 (coligida por Georg
Brunner/Lszl Slyom, Verfassungsgerichtsbarkeit in
Ungarn, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,
1995, p. 256).
Assim sendo, para quem sufrague este mesmo entendimento, nem a resposta afirmativa, nem a resposta
negativa, pergunta formulada, no proposto referendo,
conduziro adopo de medidas legislativas conflituantes com a lei fundamental.
E dir-se- mesmo que sempre a legitimidade de submeter a referendo uma matria em que se reconhece
uma relativa discricionariedade do legislador fundamentada, claramente, na prpria dificuldade em conhecer a dimenso social do consenso sobre esta incriminao.
44 Sublinhe-se, uma vez mais, que aquela concluso pressupe, apesar de tudo, que a vida em gestao
um interesse protegido, ao menos indirectamente, na
lei fundamental, avalizando, assim, o legislador ordinrio a recorrer aos meios penais, se assim o considerar
necessrio e conveniente.
que, a entender-se que no se est perante um
bem jurdico autnomo, por o feto ser mera portium
viscera matris, ou que s obtm essa autonomia como
bem jurdico, por exemplo, a partir do momento em
que susceptvel de sofrimento consciente, com o desenvolvimento do crtex cerebral e das suas ligaes ao
hipotlamo (cf. Harold J. Morowitz and James S. Trefil,
The Facts of Life Science and the Abortion Controversy,
Oxford University Press, 1992), ou a partir do momento
em que susceptvel de vida autnoma vivel, facilmente
N.o 91 18-4-1998
se chegar a concluso idntica encontrada pela

Supreme Court norte-americana, em 1973, no clebre
caso Roe v. Wade (United States Reports, vol. 410, p. 113):
o aborto no pode ser restringido e, muito menos,
penalmente perseguido antes desse momento.
A jurisprudncia americana (cf. Ronald Dworkin
Lifes Dominion An Argument about Abortion and Euthanasia, Harper Collins Publishers, 1993; e, tambm,
Jos de Sousa e Brito, The Ways of Public Reason Comparative Constitutional Law and Pragmatics, International Journal for the Semiotics of Law,
vol. IX, n.o 26, 1996, pp. 173 e segs.), considerando que
a mulher tem constitucionalmente garantido um direito
privacy que inclui a autodeterminao, a autonomia
individual em matria de procriao, deduziu da um
direito a abortar at ao fim do 1.o semestre da gestao,
altura em que o feto adquire viabilidade. Durante o
2.o trimestre, a interrupo voluntria da gravidez s
pode ser condicionada ou restringida de forma adequada
a proteger a sade da prpria mulher; at ao fim do
1.o trimestre, a livre escolha da mulher absoluta ou,
pelo menos, no pode ser sujeita a obstculos substanciais, a undue burdens, como se esclareceu posteriormente, em 1992, no caso Planned Parenthood of Southeastern Pensylvania v. Casey (United States Reports,
vol. 505, p. 833).
45 A verdade, porm, que no foi deste pressuposto que se partiu na anterior jurisprudncia do Tribunal Constitucional, vertida no Acrdo n.o 25/84 e
no Acrdo n.o 85/85, j oportunamente citados.
No primeiro daqueles arestos, escreveu-se:
Cremos, porm, que se pode e deve concluir que
tambm essa vida humana intra-uterina est abrangida
nesses preceitos e princpios que lhes subjazem. O que
da no resultar a concluso de que, ento, se impe
ao direito, penal ou civil, tutelar essa vida, como veremos
adiante.
Para tanto no ser necessrio recorrer metafsica,
como alguns pretenderiam.
Se assim fosse, no poderia o direito conferir tutela
mesmo vida humana j nascida. Tambm h uma metafsica ou pode haver centrada na pessoa humana com
plena capacidade jurdica de direitos e deveres. Para
no cair nela, h que deixar a preocupao de conceitu-la desse ngulo ou ponto de vista metafsico. Todo
o direito para o homem e no este para aquele, tendo
de contentar-se com as realidades da vida individual
ou social, tal como so entendidas para os fins prticos,
mesmo empricos, a alcanar na regulao (jurdica) dessas realidades.
A expresso vida humana est a na linguagem vulgar
e na linguagem cientfica (cincias que se baseiam na
observao dos sentidos, com ou sem o recurso aos instrumentos mais sofisticados de que dispe a cincia e
a medicina). Est a, digamos, na natureza das coisas
apreensvel pelos sentidos e pela intuio sensvel. Nesse
sentido torna-se evidente, sem necessidade de demonstrao conceitual ou racional.
Tambm assim para a vida humana, na fase intra-uterina, anterior ao nascimento. Os progressos da cincia, designadamente da gentica, embriologia e fetologia, so hoje to conhecidos que dispensam aqui
desenvolvimentos ou demonstraes de qualquer outra
ordem.
1714-(19)
E, posteriormente, no Acrdo n.o 85/85, explicitou-se:

[. . .] entende-se que a vida intra-uterina compartilha
da proteco que a Constituio confere vida humana
enquanto bem constitucionalmente protegido (isto ,
valor constitucional objectivo), mas que no pode gozar
da proteco constitucional do direito vida propriamente dito que s cabe a pessoas , podendo portanto aquele ter de ceder, quando em conflito com direitos fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos.
[. . .]
[. . .] a vida intra-uterina no constitucionalmente
irrelevante ou indiferente, sendo antes um bem constitucionalmente protegido, compartilhando da proteco conferida em geral vida humana enquanto bem
constitucional objectivo (Constituio, artigo 24.o, n.o 1).
Todavia, s as pessoas podem ser titulares de direitos
fundamentais pois no h direitos fundamentais sem
sujeito , pelo que o regime constitucional de proteco
especial do direito vida, como um dos direitos, liberdades e garantias pessoais, no vale directamente e de
pleno para a vida intra-uterina e para os nascituros.
este um dado simultaneamente biolgico e cultural,
que o direito no pode desconhecer e que nenhuma
hipostasiao de um suposto direito a nascer pode ignorar: qualquer que seja a sua natureza, seja qual for o
momento em que a vida principia, a verdade que o
feto (ainda) no uma pessoa, um homem, no podendo
por isso ser directamente titular de direitos fundamentais enquanto tais. A proteco que devida ao direito
de cada homem sua vida no aplicvel directamente,
nem no mesmo plano, vida pr-natal, intra-uterina.
Esta distino de primacial importncia, sobretudo
no que respeita a conflitos com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Sendo difcil conceber que possa haver qualquer outro direito que, em
coliso com o direito vida, possa justificar o sacrifcio
deste, j so configurveis hipteses, em que o bem
constitucionalmente protegido que a vida pr-natal,
enquanto valor objectivo, tenha de ceder em caso de
conflito, no apenas com outros valores ou bens constitucionais, mas sobretudo com certos direitos fundamentais (designadamente os direitos da mulher vida,
sade, ao bom nome e reputao, dignidade, maternidade consciente, etc.).
Este entendimento de que a vida intra-uterina se
encontra abrangida pelo artigo 24.o, n.o 1, da lei fundamental partilhado por boa parte da doutrina, quer
a que sustenta que ela merece proteco ao mesmo
ttulo que a vida j nascida (cf., por todos, Antnio
Manuel de Almeida Costa, Aborto e direito
penal Algumas consideraes a propsito do novo
regime jurdico da interrupo voluntria da gravidez,
Revista da Ordem dos Advogados, ano 44, Dezembro
de 1984, pp. 614 e segs.), quer a mais prxima das teses
defendidas na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
(cf. Maria Fernanda Palma, Direito Penal Parte Especial. Crimes contra as Pessoas, Lisboa, 1983, p. 138; e
A Justificao por Legtima Defesa como Problema de
Delimitao de Direitos, vol. I, AAFDL, 1990, p. 554,
e, tambm, Rui Pereira, ob. cit., pp. 143 a 147). A este
propsito, referem Gomes Canotilho e Vital Moreira
(Constituio . . ., nota IV ao artigo 24.o, p. 175):
A Constituio no garante apenas o direito vida,
enquanto direito fundamental das pessoas. Protege
1714-(20)
igualmente a prpria vida humana, independentemente

dos seus titulares, como valor ou bem objectivo
nesse sentido que aponta a redaco do n.o 1. Enquanto
bem ou valor constitucionalmente protegido, o conceito
constitucional de vida humana parece abranger no apenas a vida das pessoas mas tambm a vida pr-natal,
ainda no investida numa pessoa, a vida intra-uterina
(independentemente do momento em que se entenda
que esta tem incio). seguro, porm, que: (a) o regime
de proteco da vida humana, enquanto simples bem
constitucionalmente protegido, no o mesmo que o
direito vida, enquanto direito fundamental das pessoas,
no que respeita coliso com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (v. g., vida, sade,
dignidade, liberdade da mulher, direito dos progenitores
a uma paternidade e maternidade consciente); (b) a proteco da vida intra-uterina no tem de ser idntica
em todas as fases do seu desenvolvimento, desde a formao do zigoto at ao nascimento; (c) os meios de
proteco do direito vida designadamente os instrumentos penais podem mostrar-se inadequados ou
excessivos quando se trate da proteco da vida intra-uterina.
46 Nesta viso das coisas, reconhecer-se- que o
artigo 24.o da Constituio da Repblica, para alm de
garantir a todas as pessoas um direito fundamental
vida, subjectivado em cada indivduo, integra igualmente
uma dimenso objectiva, em que se enquadra a proteco da vida humana intra-uterina, a qual constituir
uma verdadeira imposio constitucional.
Todavia, essa proteco da vida humana em gestao
no ter de assumir o mesmo grau de densificao nem
as mesmas modalidades que a proteco do direito
vida individualmente subjectivado em cada ser humano
j nascido em cada pessoa. Alis, existe uma bem
radicada e inegvel tradio jurdica tendente a tratar
diferenciadamente os j nascidos e os nascituros, que
se revela, desde logo, na negao da personalidade jurdica a estes ltimos (basta recordar o modo sugestivo
como se refere aquisio da personalidade jurdica
o artigo 66.o, n.o 1, do Cdigo Civil) e se manifesta,
no mbito do direito penal, exactamente com a incontestada punio diferenciada do aborto relativamente
ao homicdio, designadamente no que se refere distinta
medida legal da pena e no punio do aborto por
negligncia e actualmente, entre ns, com a autonomizao sistemtica dos crimes contra a vida intra-uterina.
De todo o modo, de acordo com esta leitura, o legislador ordinrio estar vinculado a estabelecer formas
de proteco da vida humana intra-uterina, sem prejuzo
de, procedendo a uma ponderao de interesses, dever
balancear aquele bem jurdico constitucionalmente protegido com outros direitos, interesses ou valores, de
acordo com o princpio da concordncia prtica.
A propsito do princpio da concordncia prtica,
afirma Jos Carlos Vieira de Andrade (ob. cit., p. 221):
A soluo dos conflitos ou coliso no pode ser resolvida com o recurso ideia de uma ordem hierrquica
dos valores constitucionais. No se pode sempre (ou
talvez nunca) estabelecer uma hierarquia entre os bens
para sacrificar os menos importantes. Os prprios bens
da vida e integridade pessoal, que o n.o 4 do artigo 19.o
parece positivamente considerar como bens supremos,
podem ser sacrificados, total ou parcialmente [. . .]
E, sobre o mesmo tema, ensina J. J. Gomes Canotilho
(Direito Constitucional . . ., cit., p. 1098):
Reduzido ao seu ncleo essencial, o princpio da concordncia prtica impe a coordenao e combinao
N.o 91 18-4-1998
dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros.
O campo de eleio do princpio da concordncia
prtica tem sido at agora o dos direitos fundamentais
(coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos
fundamentais e bens jurdicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princpio est a ideia do igual
valor dos bens constitucionais (e no uma diferena de
hierarquia), que impede, como soluo, o sacrifcio de
uns em relao aos outros, e impe o estabelecimento
de limites e condicionamentos recprocos de forma a
conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica
entre estes bens.
47 Neste contexto se perceber que, para quem
entenda que a vida humana intra-uterina constitui um
bem jurdico constitucionalmente protegido pelo artigo
24.o da Constituio da Repblica Portuguesa, uma primeira questo consista em determinar em que casos
e circunstncias, efectuada uma adequada ponderao
de interesses, se pode admitir a licitude da interrupo
voluntria da gravidez, assim se resolvendo os eventuais
conflitos entre aquele referido bem jurdico e os direitos
da mulher, no s vida, sade ou dignidade, mas
tambm a uma maternidade consciente a que se refere
o artigo 67.o, n.o 2, alnea d), da Constituio da Repblica Portuguesa , principalmente quando conjugado
com o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, recentemente consagrado no artigo 26.o da lei
fundamental, com a ltima reviso constitucional.
Ora, no se afigura inadequado que a ponderao
de interesses em causa tenha em conta o perodo de
gestao, sendo certo que no indiferente, luz da
conscincia cultural e jurdica, a fase de desenvolvimento
do feto, reclamando este uma tutela tanto maior quanto
mais prximo estiver o seu nascimento, conforme se
afirmou no Acrdo n.o 85/85.
Esta tutela, progressivamente mais exigente medida
que avana o perodo de gestao, poderia encontrar,
desde logo, algum apoio nos ensinamentos da biologia,
j que o desenvolvimento do feto um processo complexo em que ele vai adquirindo sucessivamente caractersticas qualitativamente diferentes (cf. Harold J.
Morowitz and James S. Trefil, ob. cit.); e tambm, para
alguns, na histria da filosofia e da teologia moral, onde
so conhecidas, por exemplo, as diferenciaes medievais entre embrio formatus e informatus ou entre foetus
animatus e inanimatus, bem como teses mais recentes
sobre a hominizao retardada (cf. Glanville Williams,
The Sanctity of Life and the Criminal Law, Faber and
Faber, Ltd., 1958, pp. 140 e segs.; Joseph F. Donceel,
S. J., Immediate Animation and Delayed Hominization, Theological Studies, n.o 31, 1970, pp. 76 e segs.);
ou ainda, na histria jurdica comparada, j que, por
exemplo, at 1803, nos Estados Unidos da Amrica e
na Inglaterra, o aborto s era punido se o feto j se
movimentasse no ventre materno o quickening (Glanville Williams, ibid.). Mas o que releva, sobretudo,
que essa tutela progressiva encontra seguramente eco
no sentimento jurdico colectivo, sendo visvel que
muito diferente o grau de reprovao social que pode
atingir quem procure eventualmente desfazer-se do
embrio logo no incio de uma gravidez ou quem pretenda matar o feto pouco antes do previsvel parto;
alis, esse sentimento jurdico colectivo, que no pode
deixar de ser compartilhado por povos de uma mesma
N.o 91 18-4-1998
comunidade cultural alargada que encontra a sua expresso na Unio Europeia, encontra-se bem reflectido na
legislao dos pases que a compem e a que se fez
detida referncia.
Alis, uma diferente proteco temporal aps a concepo j se encontra hoje consagrada no nosso direito
penal, uma vez que se entende que, semelhana do
que acontece explicitamente com a lei alem desde 1975,
o Cdigo Penal portugus s pune o aborto aps a nidao (neste sentido, Maria da Conceio Ferreira da
Cunha, Constituio e Crime Uma Perspectiva da Criminalizao e da Descriminalizao, Universidade Catlica Portuguesa, Porto, 1995, p. 364, nota 996; e Rui
Pereira, ob. cit., p. 131), deixando, assim, fora da tipificao penal, por exemplo, o consumo da denominada
plula do dia seguinte, e tambm porque vrias das
indicaes que conduzem no punibilidade da interrupo voluntria da gravidez, desde 1984, s operam
dentro de certos prazos.
48 Ora, poder acrescentar-se, a harmonizao
entre a proteco da vida intra-uterina e certos direitos
da mulher, na procura de uma equilibrada ponderao
de interesses, susceptvel de passar pelo estabelecimento de uma fase inicial do perodo de gestao em
que a deciso sobre uma eventual interrupo voluntria
da gravidez cabe prpria mulher.
Nem se diga que, nessa hiptese, se renuncia a qualquer harmonizao ou concordncia prtica, uma vez
que, durante esse perodo in casu, as primeiras
10 semanas , um dos interesses em jogo absolutamente sacrificado, ficando inteiramente desprotegido.
que a harmonizao, a concordncia prtica, se
faz entre bens jurdicos, implicando normalmente que,
em cada caso, haja um interesse que acaba por prevalecer e outro por ser sacrificado. Quer isto dizer que,
sempre dentro da perspectiva que agora se explicita,
o legislador no poderia estabelecer, por exemplo, que
o direito ao livre desenvolvimento da personalidade da
mulher era hierarquicamente superior ao bem jurdico
vida humana intra-uterina e, consequentemente, reconhecer um genrico direito a abortar, independentemente de quaisquer prazos ou indicaes; mas, em contrapartida, j pode determinar que, para harmonizar
ambos os interesses, se tero em conta prazos e circunstncias, ficando a interrupo voluntria da gravidez
dependente apenas da opo da mulher nas primeiras
10 semanas, condicionada a certas indicaes em fases
subsequentes e, em princpio, proibida a partir do ltimo
estdio de desenvolvimento do feto.
Assim, neste ltimo caso, procura-se regular a interrupo voluntria da gravidez, ainda de acordo com uma
certa ponderao de interesses que tem tambm como
critrio o tempo de gestao, pelo que a referida ponderao se h-de efectuar, tendo em conta os direitos
da mulher e a proteco do feto, em funo de todo
o tempo de gravidez, no sendo, portanto, exacto considerar isoladamente que, durante as primeiras 10 semanas, no existe qualquer valorao da vida intra-uterina;
num contexto global, esta ser quase sempre prevalecente nas ltimas semanas, enquanto nas primeiras se
dar maior relevo autonomia da mulher (uma vez
respeitadas certas tramitaes legais, que, alis, podem
traduzir uma preocupao de defesa da vida intra-uterina).
1714-(21)
49 Todavia, h quem entenda, como Dworkin (ob.

cit., p. 157), que, embora constituindo a vida humana
intra-uterina um valor constitucional a proteger, a verdade que no possvel restringir a liberdade, em
ordem a proteger um valor intrnseco, quando o efeito
sobre um grupo de cidados for especfico e grave, a
comunidade estiver seriamente dividida sobre o que
necessrio para assegurar o respeito por esse valor e
a opinio do povo sobre esse valor reflectir essencialmente convices religiosas fundamentais para a personalidade moral, o que impediria a punio do aborto
nas primeiras fases da gravidez.
Ora, a adopo de uma tal posio conduziria inevitavelmente inconstitucionalidade da presente proposta de referendo, uma vez que a resposta negativa
pergunta formulada determinaria uma soluo jurdica
materialmente inconstitucional.
No entanto, cumpre recordar que o ponto de partida
dessa posio , afinal, o adoptado na jurisprudncia
americana sobre a privacy, com o consequente reconhecimento de um direito constitucional a abortar na fase
inicial da gestao, tal como foi delineado em Roe v.
Wade.
S que, entre ns, se o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, englobando a autonomia individual e a autodeterminao e assegurando a cada um
a liberdade de traar o seu prprio plano de vida, designadamente quando associado ao direito a uma maternidade consciente, ter a virtualidade de avalizar uma
eventual opo legislativa no sentido da excluso da ilicitude da interrupo voluntria da gravidez efectuada
nas primeiras 10 semanas ou, pelo menos, no sentido
de conferir mulher o direito de, dentro desse prazo,
ser ela a determinar os casos e circunstncias que a
podem justificar , j no implicar o reconhecimento
de que a mulher tem inteira liberdade de controlar a
sua prpria capacidade reprodutiva (um direito constitucional a livremente abortar).
Ou seja, a coliso de bens jurdicos constitucionalmente protegidos, existente no caso dos autos, pode
ser resolvida pelo legislador, estando dentro da sua margem de liberdade de conformao a opo por punir
suposto que permanece, neste caso, o modelo das
indicaes ou no punir a interrupo voluntria da
gravidez efectuada nas primeiras 10 semanas.
Quer isto dizer, em suma, que tambm quem considera que a vida humana intra-uterina se encontra
abrangida pela disposio do artigo 24.o, n.o 1, da Constituio da Repblica Portuguesa concluir, neste entendimento das coisas, pela no inconstitucionalidade da
proposta de referendo.
50 De todo o modo, e ainda que se considere que
a interrupo voluntria da gravidez constitui um acto
ilcito, nem por isso se tem obrigatoriamente de concluir
pela inconstitucionalidade da soluo despenalizadora
implicada pela resposta afirmativa pergunta formulada.
Com efeito, logo no Acrdo n.o 25/84, este Tribunal,
depois de referir que a generalidade dos autores assinala
as elevadas cifras negras do crime de aborto e a raridade
das efectivas condenaes penais, sublinhava que a
represso penal, luz do chamado princpio da subsidiariedade, s se justifica se for proporcionada e, para
o ser, precisa de ter eficcia. Quando esta no se alcance,
ento devem procurar-se outros meios ou processos de
evitar tal flagelo.
1714-(22)
E, a este mesmo propsito, escreveu-se no Acrdo

n.o 85/85:
[. . .] Por outro lado, independentemente da natureza da proteco constitucional da vida intra-uterina,
nada, porm, impe constitucionalmente que essa proteco tenha de ser efectivada, sempre e em todas as
circunstncias, mediante meios penais, podendo a lei no
recorrer a eles quando haja razes para considerar a
penalizao como desnecessria, inadequada ou desproporcionada, ou quando seja possvel recorrer a outros
meios de proteco mais apropriados e menos gravosos.
E, mais adiante, acrescentou-se:
Enquanto bem constitucionalmente protegido, tambm a vida intra-uterina reclama portanto a proteco
do Estado. Todavia, entre afirmar isso e sustentar que
essa proteco tem de revestir, por fora da Constituio, natureza penal, mesmo contra a mulher grvida
(que em si aloja e sustenta o feto), vai uma enorme
distncia, no podendo por isso partir-se do princpio
de que a ausncia de proteco penal equivale pura
e simplesmente a desamparo e desproteco.
A verdade que o recurso a meios penais est constitucionalmente sujeito a limites bastante estritos. Consistindo as penas, em geral, na privao ou sacrifcio
de determinados direitos (mxime, a privao da liberdade, no caso da priso), as medidas penais s so constitucionalmente admissveis quando sejam necessrias,
adequadas e proporcionadas proteco de determinado
direito ou interesse constitucionalmente protegido
(cf. artigo 18.o da Constituio), e s sero constitucionalmente exigveis quando se trate de proteger um
direito ou bem constitucional de primeira importncia
e essa proteco no possa ser garantida de outro modo.
Existe aqui, sem dvida, ampla margem de discricionariedade legislativa, na opo por meios penais ou por
outros. Mas parece evidente que bastante mais gravosa
a penalizao indevida do que a falta de penalizao,
l onde ela deveria existir: pode haver alternativas para
a penalizao, no h remdio para a penalizao desnecessria ou injusta . . . Em princpio, a norma penal,
sobretudo quando recorre a penas privativas da liberdade, deve constituir uma ltima instncia dos meios
de tutela estaduais dos valores constitucionalmente
protegidos.
No caso do aborto e da garantia da vida intra-uterina,
outros meios de tutela e de combate ao aborto existem
que devem preceder os meios penais (medidas de educao sexual que previnam os casos de gravidez indesejada, medidas de aconselhamento, de facilidades laborais e de apoio econmico e social que ajudem a mulher
a assumir a gravidez e a desejar lev-la a termo) e cuja
ausncia ou insuficincia s torna mais gravosas e desproporcionadas as normas penalizadoras.
Sob um ponto de vista jurdico-constitucional, a tutela
penal h-de ser a ultima ratio das medidas culturais,
econmicas, sociais e sanitrias, e no um sucedneo
para a falta delas.
A verdade que, no s no se tem por adquirido
que a proteco da vida intra-uterina exija em geral
e em absoluto o instrumento da penalizao, como nem
sequer se tem por indiscutvel (para dizer o menos . . .)
que a penalizao geral seja instrumento adequado para
combater eficazmente o aborto.
51 este o entendimento que se continua a sufragar, na esteira do ensinamento de Costa Andrade (O
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aborto como problema de poltica criminal, Revista da

Ordem dos Advogados, ano 39, Maio-Agosto de 1979,
pp. 293 e segs.):
[. . .] a poltica criminal determina-se por critrios
de eficcia e de rentabilidade. Sem que tal implique
a recusa de todo o lastro tico, a poltica criminal deve
concretizar-se em solues dirigidas maximizao do
conformismo e dos ganhos sociais e minimizao dos
seus custos.
Assente, v. g., que o aborto constitui um acto em
si irrecusavelmente negativo e intrinsecamente mau, da
no decorre axiomaticamente a necessidade da sua criminalizao. Entre aquela constatao e esta injuno
de poltica criminal medeia uma soluo de continuidade
e um salto qualitativo que s podem vencer-se se, e
na medida em que, se concluir que a criminalizao
do aborto um instrumento efectivo de preveno e
no acarreta consequncias disfuncionais significativas.
Alis, o mesmo autor viria ainda a afirmar (O novo
Cdigo Penal e a moderna criminologia, Jornadas de
Direito Criminal, Centro de Estudos Judicirios, fase I,
Lisboa, 1983, nota 34, p. 228):
Este entendimento das coisas revela-se prenhe de
consequncias. Tanto no plano material a ilegitimidade constitucional de criminalizar/descriminalizar em
contraveno dos princpios sumariamente expostos
como no plano orgnico-formal. Quanto a este ltimo,
importa, acima de tudo, salvaguardar o primado poltico
do legislador (Bachof) nos espaos de discricionariedade decorrentes do princpio da subsidiariedade. A sub-rogao de qualquer outro rgo neste domnio, designadamente do Tribunal Constitucional, representaria
uma questionvel transposio das fronteiras entre o
jurdico e o poltico e uma violao do princpio da
separao dos poderes. Como refere Bachof, deve reservar-se ao legislador a competncia para definir os objectivos polticos e os critrios de adequao, como assumir
os riscos pelas expectativas ou prognsticos sobre cuja
antecipao assentam as suas decises normativas.
E no mesmo sentido se pronuncia, a propsito da
punio do aborto no Estado social de direito, Maria
Fernanda Palma (Direito Penal, cit., p. 139):
Para alm disso, a proteco da vida ou de qualquer
outro bem jurdico no assume, na ideologia subjacente
a este tipo histrico de Estado, uma imediata carncia
de proteco penal. No sequer verdadeiro, para o
sistema jurdico-poltico deste tipo de Estado, que, sempre que certos comportamentos lesionem bens jurdicos
fundamentais, se tenha de recorrer interveno do
direito penal.
Quer isto dizer que se reconhece a discricionariedade
do legislador para optar pelo uso de meios penais, at
porque, no caso vertente, nem existe consenso social
em torno da criminalizao, nem se exclui que se esteja
perante um direito penal simblico, nem se demonstra
que aqueles meios no possam ser vantajosamente substitudos por outros de maior eficcia prtica.
A isto acresce que as circunstncias de facto, s quais
s o legislador poder dar resposta, permitem que, numa
sociedade europeia em que praticamente foram abolidas
as fronteiras, se crie uma escandalosa situao de desigualdade perante a lei penal: quem usufruir de razovel
situao econmica e pretender interromper a gravidez,
qui por comodismo, poder impunemente faz-lo
numa boa clnica de um pas europeu; mas quem no
N.o 91 18-4-1998
tiver capacidade econmica e for levada ao aborto por

necessidade correr o duplo risco da interveno clandestina e da sano penal.
Como recorda Marc Verdussen, se a represso penal
um atributo da soberania do Estado e se, por outro
lado, a reaco do Estado transgresso dos valores
sociais fundamentais inelutvel, no tem ela necessariamente, porm, de tomar o caminho das sanes
penais (Contours et enjeux du droit constitutionnel pnal,
Bruylant, Bruxelas, 1995, p. 698).
52 A admissibilidade constitucional do reconhecimento da licitude da interrupo voluntria da gravidez
realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado, ou, pelo menos, da renncia utilizao de sanes
penais, nessas circunstncias, no pode, porm, ser interpretada como aceitao de que a lei fundamental consagra o aborto como mtodo de planeamento familiar
ou de controlo da natalidade.
A isso se ope o entendimento de que a vida humana
intra-uterina constitui um bem jurdico protegido, independentemente do ttulo a que deva tal proteco.
Nesta conformidade, afiguram-se particularmente
importantes, por poderem vir a revelar-se bem mais eficazes que a prpria represso penal, medidas comuns
generalidade das legislaes europeias sobre a matria,
como sejam a obrigatoriedade de uma prvia consulta
de aconselhamento, em que possa ser dada mulher
a informao necessria sobre os direitos sociais e os
apoios de que poderia beneficiar no caso de levar a
termo a gravidez, bem como o estabelecimento de um
perodo de reflexo entre essa consulta e a interveno
abortiva, para assegurar que a mulher tomou a sua deciso de forma livre, informada e no precipitada, evitando-se a interrupo da gravidez motivada por sbito
desespero.
bem verdade que estes elementos no constam da
pergunta formulada. Todavia, como j se referiu, no
seria possvel integr-los a todos na mencionada pergunta sem que esta assumisse propores inadmissveis.
E nada permite concluir que, em caso de resposta afirmativa no referendo, no possam vir a constar da legislao aprovada na sua sequncia.
53 Em suma, entende-se que, no havendo uma
imposio constitucional de criminalizao na situao
em apreo, cabe na liberdade de conformao legislativa
a opo entre punir criminalmente ou despenalizar a
interrupo voluntria da gravidez efectuada nas condies referidas na pergunta constante da proposta de
referendo aprovada pela Resoluo n.o 16/98 da Assembleia da Repblica.
Assim, tambm sob o ponto de vista da conformidade
material com a Constituio das solues jurdicas envolvidas pela resposta afirmativa ou negativa pergunta formulada se no suscitam obstculos quele
referendo.
IV
54 Nestes termos, o Tribunal Constitucional
decide:
o
1. Considerar que:
a) A proposta de referendo constante da
Resoluo n.o 16/98 da Assembleia da
Repblica foi aprovada pelo rgo competente para o efeito, nos termos do dis-
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
1714-(23)
posto no n.o 1 do artigo 115.o da Constituio da Repblica Portuguesa;

O referendo proposto tem por objecto
questo de relevante interesse nacional
que deve ser decidida pela Assembleia
da Repblica atravs de acto legislativo,
conforme se preceitua no n.o 3 do mesmo
artigo;
A matria sobre que ele incide no se
encontra excluda do mbito referendrio, de acordo com o estabelecido no n.o 4
do mencionado artigo 115.o;
No constitui bice sujeio a referendo, consoante resulta do estatudo no
artigo 4.o da Lei Orgnica do Regime do
Referendo, aprovada pela Lei
n.o 15-A/98, de 3 de Abril, a circunstncia
de a questo a referendar ter sido suscitada por acto legislativo em processo
de apreciao, tendo o correspondente
projecto de lei sido j aprovado na
generalidade;
O referendo proposto recai sobre uma
s matria, atravs de uma s pergunta,
sem quaisquer considerandos, prembulos ou notas explicativas, sendo a questo
formulada para uma resposta de sim ou
no, cumprindo, nestes aspectos, as exigncias constantes do n.o 6 do artigo 115.o
da Constituio e do artigo 7.o da referida
Lei Orgnica do Regime do Referendo;
A pergunta formulada satisfaz os requisitos de objectividade, clareza e preciso
enunciados nas mesmas disposies;
A proposta de referendo respeitou as formalidades especificadas nos artigos 10.o
a 14.o da Lei Orgnica do Regime do
Referendo, aprovada pela Lei n.o 45/91,
de 31 de Agosto, ainda em vigor data
em que se desenrolou aquele processo
parlamentar;
A restrio da participao no referendo
proposto aos cidados residentes em territrio nacional cumpre os requisitos do
universo eleitoral definido no n.o 12 do
mencionado artigo 115.o da Constituio;
O Tribunal Constitucional, no mbito da
verificao prvia da constitucionalidade
do referendo, a que se refere a alnea f)
do n.o 2 do artigo 223.o da Constituio,
competente para apreciar se a pergunta
formulada no coloca os eleitores
perante uma questo dilemtica em que
um dos respectivos termos aponta para
uma soluo jurdica inconstitucional;
Nenhuma das respostas afirmativa ou
negativa pergunta formulada implica
necessariamente uma soluo jurdica
incompatvel com a Constituio;
2.o Consequentemente, ter por verificada a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto na mencionada Resoluo n.o 16/98 da
Assembleia da Repblica.
Lisboa, 17 de Abril de 1998. Lus Nunes de Almeida Maria Helena Brito Jos de Sousa e
1714-(24)
N.o 91 18-4-1998
Brito Maria Fernanda Palma Bravo Serra Artur

Maurcio Guilherme da Fonseca [com declarao
quanto alnea d) do n.o 1.o da deciso] Alberto Tavares da Costa [vencido, nos termos da declarao junta,
quanto alnea j) do n.o 1.o da deciso e, consequencialmente, quanto ao n.o 2.o] Paulo Mota Pinto [vencido quanto s alneas f) e j) do n.o 1.o e, consequentemente, quanto ao n.o 2.o, nos termos da declarao
de voto que junto; com declarao de voto quanto
alnea h) do n.o 1.o] Vtor Nunes de Almeida [vencido
quanto alnea j) do n.o 1.o da deciso e, consequentemente, quanto ao n.o 2.o, nos termos da declarao
de voto que junto] Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
[vencida quanto s alneas f), i) e j) do n.o 1.o e, consequentemente, quanto ao n.o 2.o, nos termos da declarao de voto que junto] Messias Bento [vencido
quanto alnea j) do n.o 1.o e, consequencialmente,
quanto ao n.o 2.o da deciso, nos exactos termos da
declarao de voto que junto] Jos Manuel Cardoso
da Costa [com declarao de voto relativamente s alneas f) e h) do n.o 1.o, e vencido relativamente alnea j)
do mesmo nmero e, consequencialmente, ao n.o 2.o
da deciso, nos termos da declarao de voto que junto].
Declarao de voto
1 Votei toda a deciso, acompanhando, de modo

geral, a fundamentao utilizada no acrdo, quanto
s vrias questes nele versadas [e, em especial, os
n.os 26, 43 e 44, relativamente s alneas i) e j) do n.o 1.o
da deciso].
No posso, porm, deixar de registar dvidas quanto
deciso constante da alnea d) do n.o 1.o da deciso,
conquanto tenha entendido que elas no foram decisivas
para me inclinar por um voto de vencido.
O prprio acrdo, remetendo para o relatrio da
Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, sobre o projecto de resoluo
n.o 75/VII, assume o problema da desautorizao da
instituio parlamentar, para concluir por no se descortinar um verdadeiro conflito entre a legitimidade
representativa e a democracia participativa (n.o 22 do
acrdo).
Para tanto adopta um entendimento de aprovao
do texto legislativo que passa pela aprovao definitiva,
isto , em votao final global, realando a considerao
de que um texto legislativo aprovado na generalidade
pode acabar por no merecer aprovao em votao
final global.
Ora, aqui que residem as minhas dvidas, j que
aquele entendimento ampliativo degrada o exerccio da
democracia representativa, por via do rgo legislativo
por excelncia que a Assembleia da Repblica, a
assembleia representativa de todos os cidados portugueses (artigo 147.o da Constituio), abrindo a
porta, com o referendo, a um mecanismo de reteno podendo conduzir at eliminao de um processo legislativo parlamentar, que, alis, no caso, envolveu um amplo debate parlamentar, polmico, esclarecedor, no qual os representantes de todos os cidados
portugueses assumiram fundadamente as suas posies
e expressaram-nas em votao nominal.
Alis, as mesmas dvidas resultam desse debate, como
se pode ver do respectivo Dirio da Assembleia da Repblica, tendo alguns deputados afirmado que:
Esta Assembleia da Repblica, sede de representao nacional, tinha e tem toda a legitimidade
para decidir sobre esta matria (Manuel Alegre);

A inteno no ouvir os portugueses mas, sim,
o resultado da votao feita na Assembleia da
Repblica no dia 4 de Fevereiro (Helosa
Apolnia);
S a partir de 4 de Fevereiro de 1998, quando
a proposta de despenalizao da interrupo
voluntria da gravidez foi aprovada pela maioria
desta Assembleia, que os Srs. Deputados [. . .]
se lembraram novamente do referendo (Octvio Teixeira);
Sinnimo do desrespeito do Parlamento pelas suas
prprias decises (Isabel Castro).
S, por consequncia, num entendimento restritivo
da dita aprovao, que se compadece com o teor literal
do artigo 4.o da LORR, nele incluindo desde logo a
aprovao na generalidade do texto legislativo sobretudo, como no presente caso, e reconhecido no acrdo, a opo central desse texto corresponde ao teor
da pergunta em causa , que poder travar um percurso de possveis e sucessivas desautorizaes da instituio parlamentar, nada impedindo que futuramente
o Tribunal Constitucional reveja este seu inicial posicionamento.
2 Tambm comecei por manifestar dvidas quanto
clareza da pergunta (n.o 23 do acrdo), que se reconhece que se pode legitimamente afigurar duvidosa,
mas elas foram minimamente ultrapassadas com as respostas dadas no acrdo.
Lisboa, 17 de Abril de 1998. Guilherme da Fonseca.
Declarao de voto
1 Vencido, na medida em que considero no existir

liberdade de conformao do legislador quanto opo
entre punir criminalmente ou despenalizar a interrupo
voluntria da gravidez efectuada, por vontade da
mulher, nas condies referidas na pergunta constante
da proposta de referendo pelo que entendo no ser
constitucional a realizao deste.
2 A questo submetida apreciao deste Tribunal
, na sua essncia, constitucionalmente parametrizada,
por um lado, pelo n.o 1 do artigo 24.o da lei fundamental,
segundo o qual a vida humana inviolvel, e, por
outro, pelo direito a todos reconhecido ao livre desenvolvimento da personalidade, expressamente consagrado no n.o 1 do artigo 26.o do mesmo texto, por si
ou conjugadamente com o direito a uma maternidade
consciente que, para proteco da famlia, incumbe ao
Estado garantir, organizando as estruturas jurdicas e
tcnicas que permitam o seu exerccio [alnea d) do n.o 2
do artigo 67.o da Constituio].
Neste enquadramento, que a dignidade da pessoa
humana e o respeito e garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais a que se referem, respectivamente, os artigos 1.o e 2.o da lei fundamental densificam, h que ter presente no poderem os
direitos, liberdades e garantias sofrer restries seno
nos casos expressamente previstos na Constituio,
devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, em caso algum podendo diminuir
a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais (n.os 2 e 3 do artigo 18.o do mesmo
diploma).
N.o 91 18-4-1998
1714-(25)
3 Neste contexto, depara-se-me a tarefa de, preventivamente, verificar a constitucionalidade de um

referendo onde a questo posta se compadece com a
eventual despenalizao da interrupo voluntria da
gravidez, desde que ocorrida, por opo da mulher, nas
primeiras 10 semanas.
Hoje, incontroverso afirmar-se que, a partir do
momento da fecundao, se inicia uma forma de vida
que, desde logo, contm um acabado programa gentico,
nico e irrepetvel, o qual, se entretanto no conhecer
destruio, culminar, inevitavelmente, com o nascimento de um ser humano.
Pode, assim, falar-se, no mnimo, da constituio de
uma forma especfica de vida humana que j contm,
em si, a completa potencialidade da pessoa (assim, Albin
Eser, Gentica humana. Aspectos jurdicos e scio-polticos, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
ano 2.o, n.o 1 de 1992, p. 63) que, desde aquele momento
at ao acto de nascer, nas vrias fases que atravessa,
deve ser respeitada e tutelada.
4 Em conformidade com esta leitura, mesmo para
quem no veja no direito vida, cuja inviolabilidade
constitucionalmente se consagra, a expresso do respeito
e proteco da vida humana, de modo absoluto entendida, desde o momento da concepo, no far sentido
que o n.o 1 do artigo 24.o no contemple a vida intra-uterina, tutelando-a, sem prejuzo de se poder entender
que essa tutela no tem de ser idntica em todas as
fases do seu desenvolvimento.
Semelhante foi, de resto, a orientao seguida pelos
dois acrdos do Tribunal Constitucional que se debruaram sobre a problemtica da interrupo voluntria
da gravidez os n.os 25/84 e 85/85, citados , que o
presente acrdo no enjeita: reconhecer-se-, nessa
viso das coisas, l-se no n.o 46, que o artigo 24.o, para
alm de garantir a todas as pessoas um direito fundamental vida, subjectivado em cada indivduo, integra
igualmente uma dimenso objectiva, em que se enquadra a proteco da vida humana intra-uterina, a qual
constituir uma verdadeira imposio constitucional.
E, do mesmo passo em que acrescenta no ter essa
vida humana em gestao de ser protegida com o mesmo
grau de densificao nem mediante as mesmas modalidades de proteco do direito vida individualmente
subjectivado, o acrdo, para solucionar os conflitos
entre esse bem jurdico e outros direitos, interesses
ou valores, socorre-se, tal-qualmente os anteriores, do
princpio da concordncia prtica.
Com efeito, e como observa J. C. Vieira de Andrade,
quando a Constituio protege simultaneamente dois
valores ou bens que se encontrem em contradio
directa, todos se encontrando efectivamente protegidos
como fundamentais, a soluo passar impedido o
recurso ideia de hierarquizao de valores e vedado
o sacrifcio puro e simples de um deles (ou alguns deles)
em relao a outro por uma harmonizao que se
executar atravs de um critrio de proporcionalidade
na distribuio dos custos do conflito, numa ptica de
necessidade e adequao (cf. Os Direitos Fundamentais
na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987,
pp. 220 a 224).
A mecnica deste mtodo passa por um juzo de ponderao e pressupe o respeito do ncleo essencial de
cada direito fundamental.
Subjacente a este princpio, como igualmente vem

observando Gomes Canotilho, com recente expresso
na sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituio (Coimbra, 1998), est a ideia do igual valor
dos bens constitucionais (e no uma diferena de hierarquia) que impede, como soluo, o sacrifcio de uns
em relao aos outros, e impe o estabelecimento de
limites e condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre
estes bens (p. 1098).
5 O que ora sucede, no entanto, que as ponderaes que o princpio implica independentemente
de nem sempre serem livres de carga poltica, como
reconhece o mesmo autor (loc. cit.) apontam unidireccionalmente: durante um significativo lapso de tempo
do perodo pr-natal as 10 primeiras semanas aps
a concepo releva uma nica vertente do conflito:
nas palavras do acrdo a dos direitos da mulher, no
s vida, sade ou dignidade, mas tambm a uma
maternidade consciente [. . .] principalmente quando
conjugado com o direito ao livre desenvolvimento de
personalidade [. . .]. Ou, se se preferir, no releva, de
todo, o valor vida (que, no entanto, se reconhece), tudo
lhe podendo suceder nesse perodo, uma vez que tudo
ser permitido.
Caber, ento, perguntar como se alcanar a harmonizao nsita no princpio da concordncia prtica.
O acrdo no desconhece o ilogismo de uma ponderao de interesses feita num s sentido: a ponderao
deve ser entendida globalmente, escreve-se, tendo tambm como critrio o tempo de gestao.
No se aceita esta lgica, salvo o devido respeito.
que a ponderao acompanhada s com esse critrio
(os Acrdos n.os 25/84 e 85/85 pressupuseram o modelo
das indicaes) desconsidera absolutamente as 10 primeiras semanas de um ser humano em devir, negando-lhe qualquer tipo de proteco em nome do livre
exerccio de um outro direito que, no entanto, com ele
est em aberta coliso.
Acompanha-se, assim, neste ponto, quem tem por
inconstitucional a iniciativa do legislador que pretende,
abstractamente, proceder operao de concordncia
prtica dos valores em conflito, de maneira que um deles
seja destrudo completamente. No dispor o legislador,
por conseguinte, de liberdade de conformao para agir
consoante o pretendido, sendo certo que a terapia
da tutela penal, ainda que temperada pela considerao
de factores no meramente cronolgicos, continua a dar
consistncia proteco da vida.
6 Como tal, a meu ver, a pergunta da proposta
de referendo implica a eventual adopo de uma soluo
jurdica incompatvel com o quadro constitucional,
tendo presente o disposto no n.o 1 do artigo 24.o, conjugadamente com os n.os 2 e 3 do artigo 18.o da lei
fundamental. Alberto Tavares da Costa.
Declarao de voto
Votei vencido as alneas f) e j) do n.o 1 e, consequentemente, a deciso constante do n.o 2, pelas razes
que passo a expor sucintamente:
1 Segundo os artigos 115.o, n.o 6, da Constituio
e 7.o, n.o 2, da Lei Orgnica do Regime do Referendo,
as perguntas objecto de referendo devem ser formuladas
com objectividade, clareza e preciso. Trata-se, a meu
1714-(26)
ver, de exigncias que, no tendo a ver com as matrias

submetidas ao referendo, so, todavia, cruciais para assegurar a correco e a idoneidade democrtica do procedimento referendrio. Os princpios da inteligibilidade
ou compreensibilidade e clareza e o princpio da objectividade da pergunta visam permitir aos eleitores a sua
leitura e compreenso acessvel e sem ambiguidades, evitando que a vontade expressa dos eleitores seja falsificada pela errnea representao das questes e eliminando a possvel sugesto de respostas, directa ou
implcita (J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, anot. X ao artigo 118.o). Exige-se, assim, a
minorao, na medida do possvel, do risco de leituras
e entendimentos da questo pelos seus destinatrios,
que possam directa ou implicitamente, por interrogaes ou ambiguidades que suscitem no eleitor
apontar para uma das respostas alternativas. Sendo esta
a finalidade precpua das referidas exigncias, impe-se
concluir que elas devem ser apreciadas a partir justamente do ponto de vista dos destinatrios, considerando
mesmo, mais do que um tipo mdio de eleitor, um
tipo de eleitor com graus de instruo e literacia abaixo
da mdia, e no podendo, assim, a preciso e o rigor
tcnico-cientficos da questo prevalecer, na medida em
que sejam susceptveis de afectar a clareza para aquele
tipo de eleitor. Por outro lado, clareza e objectividade
afiguram-se-me necessariamente atributos relativos,
podendo dizer-se que esta ou aquela formulao mais
ou menos clara, ou mais ou menos objectiva, em termos
de respeitar os requisitos constitucionais e legais mnimos, mas tendo de considerar-se neste juzo a maior
ou menor frequncia do uso de certas expresses na
linguagem acessvel aos destinatrios da questo, bem
como a existncia de expresses ou formulaes alternativas, muito prximas ou praticamente equivalentes,
mas significativamente mais claras e objectivas.
Nestes termos, considero que a pergunta proposta
no satisfaz o requisito de objectividade, designadamente, por o enquadramento na frase da expresso em
estabelecimento legalmente autorizado se afigurar susceptvel de conduzir a um enviesamento da resposta,
ou, pelo menos, de despertar dvidas nos destinatrios.
A condio contida nesta parte final da pergunta pressupe a existncia de estabelecimentos legalmente autorizados a realizar a interrupo voluntria da gravidez
por opo da mulher, mas estes s existiro em caso
de resposta positiva prpria pergunta posta considerao do eleitorado. A hiptese da pergunta pressupe, pois, uma resposta positiva, e pode predispor
a esta resposta por se entender que, existindo estabelecimentos legalmente autorizados a realizar a interrupo voluntria da gravidez nas condies definidas, seria
paradoxal penalizar esta interrupo. Este ponto pode,
pelo menos, despertar dvidas ao leitor que ignore o
estado actual da nossa legislao, no que toca inexistncia de tal autorizao legal, e considero que o
seu esclarecimento no de remeter apenas para a campanha eleitoral, no devendo o Tribunal permitir qualquer enviesamento, por menor que seja, da questo a
submeter a referendo. Nem creio que utilizao do
instituto do referendo seja inerente o risco de tais ambiguidades. Deve antes dizer-se, a meu ver, que, no
podendo simplesmente elencar-se nomes ou smbolos
(como nos restantes actos eleitorais), e antes se tendo
de formular questes tarefa mais sujeita a manipulaes e distores por maioria de razo, a exigncia
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de objectividade surge acrescida (assim, Maria Benedita Urbano, O Referendo, Coimbra, 1998, p. 210).
Para alm desta reserva, ficam-me dvidas quanto
clareza do termo despenalizao em face de hipteses alternativas, de sentido equivalente mas indubitavelmente mais claras, segundo o critrio que apontei
e que julgo decisivo.
2 Concordo com a considerao que vem, alis,
no seguimento da anterior jurisprudncia do Tribunal
e da maioria da doutrina de que a vida humana pr-natal abrangida pelo artigo 24.o da Constituio, o
qual no se limita a garantir um direito fundamental
vida a todas as pessoas, mas consagra igualmente uma
tutela no subjectivada do bem vida humana em formao (e, direi, impe ao legislador um correspondente
dever de proteco). Subscrevo tambm a tese de que
esta proteco no tem de assumir as mesmas formas
nem o mesmo grau de densificao da exigida para o
direito vida subjectivado em cada pessoa, bem como
a tese de que tal proteco se pode e deve ir adensando
ao longo do perodo de gestao. Aceito, ainda, que,
quando se verifique estarem outros direitos constitucionalmente protegidos em conflito com a vida intra-uterina, se possa e deva proceder a uma tentativa de
optimizao, no sendo esta possibilidade vedada por
qualquer escala hierrquica de valores constitucionais embora defenda que a inegvel importncia do
bem vida humana, como pressuposto necessrio de
todos os outros direitos, e, desde logo, o seu carcter
de comando prima facie (portanto, mesmo no invocando, nem a especfica estrutura desse bem, nem a
sua eventual consagrao numa regra, assentes numa
lgica de tudo ou nada), sempre requerem, pelo menos,
a verificao da existncia de um direito em conflito com
esse bem (cf., alis, para o caso de interrupo da gravidez por motivo de violao, J. J. Gomes Canotilho,
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra,
1998, p. 1140, e, em geral, Robert Alexy, Theorie der
Grundrechte, Frankfurt, 1985, pp. 87-90), assim como
a definio, pelo legislador, das circunstncias em que
a ponderao pode conduzir a uma limitao da tutela
da vida humana intra-uterina.
Afigura-se-me claro, por outro lado, que a vida intra-uterina, apesar de ser objecto de uma tutela constitucional no subjectivada, um bem perfeitamente adequado para desempenhar uma funo de limite perante
os direitos invocados em conflito com ela (v. J. J. Gomes
Canotilho, Direito constitucional de conflitos e proteco de direitos fundamentais, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 125.o, p. 295).
O que no aceito que a concordncia prtica
entre certos direitos da mulher e a vida intra-uterina
possa conduzir a desproteger inteiramente esta ltima
nas primeiras 10 semanas (durante as quais esse bem
igualmente objecto de proteco constitucional), por
a deixar merc de uma livre deciso da mulher, que
se aceita ser lcita, em abstracto, ou seja, independentemente da verificao de qualquer motivo ou indicao
no caso concreto. Rejeito, por outras palavras, que pela
via da harmonizao prtica dos interesses em conflito,
a Constituio permita chegar soluo dos prazos,
com aceitao da indiferena dos motivos ou de uma
equivalncia de razes para proceder interrupo
voluntria da gravidez a qual ser lcita, quer seja
realizada por absoluta carncia de meios econmicos
e de insero social, quer seja motivada por puro comodismo, quer resulte de um verdadeiro estado depressivo
N.o 91 18-4-1998
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da me, quer vise apenas, por exemplo, selar a destruio

das relaes com o outro progenitor.
A meu ver, a garantia da inviolabilidade da vida
humana, incluindo a vida intra-uterina, pode ter de ceder
perante outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, se se verificar em concreto a presena
de um motivo constitucionalmente relevante para a realizao da interrupo voluntria da gravidez. Considero
que aquela garantia h-de ter, pelo menos, o contedo
de tutelar o bem em causa contra a liberdade da mulher
de prtica de aborto a pedido, sem invocao de qualquer motivo e, em princpio, com indiferena deste para
a ordem jurdica (tendo igualmente por inconstitucional
a soluo de total liberdade da me quanto ao destino
de uma vida humana que j iniciou o seu percurso,
v. Maria Conceio Ferreira da Cunha, Constituio e
Crime, Porto, 1995, p. 386; no mesmo sentido Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, 1995, p. 166, n.o 241). Ou seja, entendo
que o dever de proteco da vida humana intra-uterina
que a Constituio impe tem como contedo mnimo
a proteco contra a liberdade de pr termo a esta vida
intra-uterina sem invocao de razes. Assim, considero
que o direito liberdade da mulher, bem como o direito
ao livre desenvolvimento da personalidade (direito
onde, como se sabe, no limite tudo poderia caber, e,
que, alis, se refere aqui apenas a um dos progenitores),
no so suficientes para fundamentar a desproteco
da vida pr-natal, mesmo nas primeiras 10 semanas,
se no forem reforados com a presena de uma indicao no caso concreto (e no curando sequer de saber
qual o tipo de indicao que seria constitucionalmente
relevante ou a quem deve competir avali-la pressuposto apenas que no basta a simples avaliao pela
me). Considerao esta, alis, reforada por no descortinar argumentos para fundamentar a menor ponderao em termos de concordncia prtica, justamente at s primeiras 10 semanas, da vida intra-uterina
que se reconhece tutelada na Constituio (a concordncia prtica exige, alis, como se sabe, sob pena de
se esgotar numa mera frmula vazia, o cumprimento
de um nus de argumentao jurdica dirigido a fundamentar o tipo de concordncia a que se chega no
sentido de ligar a estrutura da ponderao a fazer para
a concordncia prtica de direitos fundamentais a uma
teoria da argumentao jurdica que remete para uma
teoria da argumentao prtica em geral (v. R. Alexy,
Theorie der Grundrechte, cit., p. 154).
A harmonizao entre a garantia de uma maternidade
consciente, por um lado, e a vida intra-uterina, por outro,
em termos de conduzir ao sacrifcio geral desta durante
as primeiras 10 semanas, no pode tambm merecer
o meu acordo. Subjacente afirmao da licitude da
interrupo voluntria da gravidez com base na garantia
de uma maternidade consciente parece-me estar uma
viso do aborto como meio de contracepo ou, mesmo,
de planeamento familiar, que no considero constitucionalmente admissvel (a garantia da maternidade consciente , alis, prevista na Constituio a par do direito
ao planeamento familiar). E mesmo que se considerasse
que a garantia da maternidade consciente tem uma
dimenso subjectiva que vai alm do planeamento familiar, podendo incluir o aborto, no vejo o que poderia
este argumento acrescentar invocao do direito
liberdade, em termos de prevalecer em geral, durante
as primeiras 10 semanas, sobre a garantia da vida intra-uterina, a qual, como condio de base de todos os
outros direitos, assume uma posio-chave.
Consideraria, assim, a resposta afirmativa pergunta na medida em que conduz despenalizao

da interrupo voluntria da gravidez por opo da
mulher, e, portanto, com irrelevncia dos motivos invocados para pr termo gravidez como inconstitucional, por violar o princpio da proibio do dfice
(Untermaverbot v. J. J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 265) de
tutela de um bem cuja proteco constitucionalmente
assegurada (sem que esta exigncia seja afastada pela
proposta compatibilizao com outros interesses constitucionalmente protegidos). Isto, uma vez que, por
outro lado, no se divisam outros meios a que o legislador possa recorrer para adequadamente proteger esse
bem, afirmando a sua dignidade tica para a comunidade
jurdica (e notando igualmente que a questo submetida
a apreciao no contende directamente com a da punibilidade do aborto clandestino, no sendo sequer lquido
que uma resposta positiva venha a contribuir para a
diminuio deste).
3 A verificao da constitucionalidade do universo
eleitoral do referendo proposto suscitou-me igualmente
reservas, apenas no me tendo pronunciado pela inconstitucionalidade por no ter superado dvidas quanto
ao sentido da frmula constante do artigo 115.o, n.o 12,
da Constituio e reproduzida no artigo 37.o, n.o 2, da
Lei Orgnica do Regime do Referendo matrias que
digam tambm especificamente respeito aos cidados
portugueses residentes no estrangeiro. Tenho por seguro
que: a) no se prev a participao destes cidados em
todos os referendos nacionais, como resulta da formulao e da prpria localizao sistemtica das referidas
normas; b) no se requer um interesse especfico apenas
dos cidados no residentes, distinguindo-se a frmula
empregue, por exemplo, da do interesse especfico exigido para a delimitao dos poderes legislativos das
Regies Autnomas (trata-se de matrias que digam
tambm especificamente respeito aos cidados no residentes em Portugal). E parece-me mesmo excessiva a
exigncia de que a matria do referendo tenha a ver
com a especfica situao dos cidados portugueses residentes no estrangeiro, ou de uma particular incidncia
relativamente aos interesses da emigrao portuguesa.
Em face da formulao legal, dever-se- ponderar seriamente a hiptese de, nas matrias que digam tambm
especificamente respeito aos cidados no residentes
se inclurem ainda aquelas que so susceptveis de interessar a estes ao mesmo ttulo que aos cidados que
residem em Portugal, ou simplesmente as que no respeitem a um interesse especfico destes cidados residentes. Respondendo-se afirmativamente a esta questo,
seria de exigir o chamamento dos cidados portugueses
residentes no estrangeiro a participar no presente referendo, caso o Tribunal entendesse que este implica uma
alterao fundamental nos valores subjacentes ordem
jurdica nacional. Paulo Mota Pinto.
Declarao de voto
1 Dissenti da concluso a que se chegou no acrdo, na parte alnea j) do n.o 1 e n.o 2 da deciso
em que considerou conforme Constituio a norma
de que resultou a pergunta a fazer no referendo, essencialmente pelas seguintes razes.
A pergunta, que a proposta de referendo contm,
a seguinte: Concorda com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo
1714-(28)
da mulher, nas 10 primeiras semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado?

2 Aceitando-se que a pergunta assim formulada
respeita, ainda que minimalmente, os princpios da inteligibilidade, de objectividade e de clareza, bem como
o da homogeneidade e de dilematicidade que a Constituio impe, o certo que, quanto questo fundamental de saber se a matria da pergunta ou no
compatvel com a Constituio, se me suscitam muitas
dvidas.
Portanto, importa perguntar quais os efeitos do referendo. Se a resposta for positiva e o nmero de votantes
for superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento, ento o referendo ter efeito vinculativo, o
que significar que a Assembleia da Repblica e o Presidente da Repblica sero obrigados, a primeira, a
aprovar e, o segundo, a promulgar o acto legislativo
em causa.
Assim, quem entenda que, apesar de a pergunta que
integra a proposta em apreciao respeitar a generalidade das exigncias constitucionais, todavia a matria
sobre que recai contraria a Constituio ento, no
poder deixar de rejeitar um tal referendo.
3 Sendo esta a nossa posio, importa que fiquem
consignadas as razes deste entendimento.
A norma que desencadeou o referendo em causa e
est na gnese da pergunta que consta da proposta em
apreciao uma norma que tem como objectivo a
descriminalizao do aborto durante as primeiras 10
semanas de gravidez, por simples opo da mulher.
Ora, uma norma com um tal contedo incompatvel
com o preceituado no artigo 24.o da Constituio, que
estabelece que (1) vida humana inviolvel e que (2)
em caso algum haver pena de morte.
Esta norma, quando se fala de aborto, no pode deixar
de conjugar-se com o artigo 1.o da Constituio, em
que se reconhece a dignidade da pessoa humana. De
facto, a inviolabilidade da vida humana no pode deixar
de ter o sentido de proteger a existncia do ser desde
o momento da concepo at ao da sua morte natural:
toda a vida pr-natal tambm vida humana e, enquanto
tal, credora da dignidade pessoal que a Constituio
garante pessoa humana e, por isso, deve ser protegida,
mais ainda, se possvel, do que a vida extra-uterina.
a cincia que preenche o conceito de vida humana
e os dados cientficos actuais confirmam que a vida existe
desde a concepo, passando, certo, por diferentes
estdios da sua evoluo, mas desde o incio, isto ,
desde a concepo, o ser intra-uterino contm em si
todas as potencialidades da pessoa em que se tornar
se puder nascer naturalmente. O que significa que o
direito constitucional inviolabilidade da vida, enquanto
direito assente na essencial dignidade da pessoa humana,
no pode deixar de garantir o direito de nascer, enquanto
direito fundante de todos os outros.
Assim sendo, e sabendo-se que no nosso direito constitucional a restrio dos direitos fundamentais excepcional (artigo 180.o, n.o 3, da Constituio), impondo-se
tais direitos a entidades pblicas e privadas, a Constituio h-de garantir o direito do feto vida, impondo
a todos o dever de nada fazer contra esse direito e
protegendo esse direito atravs do direito penal, que
, apesar das dificuldades de concretizao, a forma mais
eficaz de proteco. Seria, de facto, algo de contraditrio
e substancialmente intolervel se a ordem penal pro-
N.o 91 18-4-1998
tegesse o patrimnio e no entendesse proteger o bem

jurdico da vida, em qualquer das suas formas ou estdios. Ao invs do decidido no acrdo, entendo que
existe uma imposio constitucional no sentido de criminalizar os actos que ponham em causa a vida humana,
desde a concepo, assim se garantindo a maior proteco possvel da vida intra-uterina.
Ora, dada a excepcionalidade da restrio dos direitos
fundamentais, uma norma como a que est na base
da pergunta contida na proposta em apreo que
descriminalize, por forma absoluta, o aborto ou a interrupo voluntria da gravidez, por mera opo da
mulher, no pode deixar de ser incompatvel com o
artigo 24.o da Constituio.
Com efeito, a defesa do direito de nascer, e por consequncia, do direito da inviolabilidade da vida humana
no pode deixar de caber ao direito penal. Se certo
que a este ramo de direito apenas deve caber a tutela
dos bens jurdicos essenciais que permitam a livre realizao e o desenvolvimento da vida em comunidade,
no menos certo que, no caso, est em causa o bem
mais essencial de todos, sem o qual no possvel a
existncia de vida em comunidade a prpria vida dos
entes comunitrios.
No , todavia, o direito vida um direito absoluto
(embora tenha a pretenso de absoluto cf. declarao
de voto do conselheiro Messias Bento, aposto ao Acrdo n.o 85/85), tendo de sofrer as limitaes decorrentes
da existncia de outros direitos, uma vez que os direitos
constitucionalmente garantidos no esto hierarquizados, havendo necessidade de recorrer teoria da concordncia, no podendo deixar o legislador de recorrer
ao princpio da proporcionalidade, sacrificando um
direito apenas na medida em que isso seja necessrio
para salvaguardar o outro.
Situaes haver, portanto, em que o sacrifcio de
um dos direitos se torna admissvel, por no ser exigvel
outro comportamento, no completando o tempo de
gravidez, mas essas hipteses tm de ser averiguadas
em concreto e submetidas anlise dos princpios quer
da no exigibilidade quer, mais precisamente, do estado
de necessidade (desculpante) em que as circunstncias
do caso permitem que se isente a mulher da ilicitude
do acto ou de culpa.
Mas uma norma que permita a despenalizao da
interrupo voluntria da gravidez, de forma inteiramente livre, por mera opo da mulher no procura
a harmonizao de direitos em conflito: limita-se a optar
por um deles em detrimento do outro que inteiramente
sacrificado, em violao do artigo 24.o da Constituio.
O que significa que, se o resultado da consulta referendria for vinculativo quando o nmero de votantes
for superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento , ento a AR dever aprovar a lei subjacente
no prazo de 60 dias (artigo 241.o da Lei n.o 15-A/98,
de 3 de Abril) e o Presidente da Repblica no pode
recusar a promulgao do acto legislativo em causa
(artigo 242.o da mesma lei), por discordncia com o
sentido apurado em referendo com eficcia vinculativa.
A nica maneira de evitar esta consequncia ser
votar contra a admissibilidade da proposta de referendo
por se tratar de matria incompatvel com a Constituio.
So estas, apresentadas de forma muitssimo sinttica,
as razes que me levam a dissentir, nas partes referidas,
da deciso em apreo. Vtor Nunes de Almeida.
N.o 91 18-4-1998
1714-(29)

Voto de vencida
Votei vencida quanto alnea f) do n.o 1.o porque

entendo que a pergunta no satisfaz, tanto quanto podia
e devia satisfazer, os requisitos constitucionalmente exigidos de objectividade, clareza e preciso.
No plano da objectividade, importaria sobretudo
garantir, na medida do possvel, a neutralidade da pergunta relativamente s posies dominantes no debate
pblico da questo, em especial a posio que se traduz
em manter o actual sistema legal de no punibilidade
do aborto teraputico eugnico ou criminolgico, nas
condies definidas pelo artigo 142.o do Cdigo Penal,
o qual se no pode confundir de modo nenhum com
a ideia de penalizao absoluta da interrupo voluntria da gravidez. Ora, nos termos em que se encontra
formulada, a pergunta sugere uma escolha entre penalizao e despenalizao que no exprime a alternativa
emergente dos debates que lhe deram origem, e que
se coloca entre a despenalizao relativa da lei actual
e a despenalizao absoluta at s 10 semanas de
gravidez.
Quanto aos requisitos da clareza e da preciso, eles
mostram-se imperfeitamente cumpridos, tanto do ponto
de vista da resposta, positiva ao referendo, como do
ponto de vista da resposta negativa. Com efeito, uma
resposta positiva pode ser entendida como favorvel a
uma simples eliminao da incriminao do aborto,
mantendo-se este, no entanto, como um acto no lcito
para outros efeitos, da mesma forma que pode ser entendida no sentido da liberalizao e, portanto, da licitude do aborto nas primeiras 10 semanas de gravidez,
como sugere a parte final da pergunta ao referir-se
sua prtica em estabelecimento legalmente autorizado.
Uma resposta negativa, por seu lado, pode traduzir quer
o entendimento de que a criminalizao deve ser mantida nos termos actuais, quer a opinio de que tanto
deve ser despenalizado o aborto realizado em estabelecimento legalmente autorizado como o que executado fora desses estabelecimentos.
Votei vencida quanto alnea i) do n.o 1.o por ter
srias dvidas quanto possibilidade de o Tribunal
Constitucional, na fase de fiscalizao preventiva da
constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, se pronunciar sobre a constitucionalidade material da pergunta do ponto de vista da eventual desconformidade de alguma das respostas possveis. Os referendos exigem um grau de simplificao das questes
que normalmente inviabilizar um juzo fundado sobre
a conformidade constitucional das respostas hipotticas.
S mais tarde, se e quando uma lei vier a ser aprovada
em consequncia do referendo, e em face dos termos
concretos da regulamentao que nela se contiver, o
Tribunal Constitucional estar em condies de se pronunciar acerca da adequao constitucional das solues
adoptadas. O referendo apenas produz consequncias
mediatas sobre a ordem jurdica, relativamente indeterminadas e, no obstante o efeito vinculativo sobre
o legislador, alis sem qualquer sano eficaz, tambm
incertas.
Poder, em sentido contrrio, argumentar-se que h
questes em que os parmetros constitucionais so to
ntidos e peremptrios que no oferecer dificuldades
um juzo sobre a constitucionalidade de uma questo
submetida a referendo, ainda que reduzida sua mxima
simplicao. Mesmo, todavia, que fosse esse o caso pre-
sente, a apreciao da constitucionalidade material da

pergunta, quanto a este aspecto, encontra-se inviabilizada por fora de imprecises e ambiguidades de que,
a meu ver, ela padece. Refiro-me, nomeadamente,
incerteza do significado de uma resposta positiva, a que
acima aludi, pois a diferena entre a liberalizao e a
simples despenalizao do aborto tem decerto profundas
implicaes constitucionais.
Se, no limite, se poderia talvez defender que a simples
descriminalizao compatvel com o princpio da inviolabilidade da vida humana, ficando esta protegida por
formas de tutela jurdica sem carcter penal, j, porm,
a liberalizao, no sentido de tornar a interrupo voluntria da gravidez um acto lcito no condicionado por
qualquer causa justificativa, me parece inconcilivel com
o princpio da inviolabilidade da vida humana, razo
pela qual entendo que deveria ser mantida a jurisprudncia deste Tribunal, fixada nos Acrdos n.os 25/84
e 85/85, apenas compatvel com o sistema das indicaes.
Fica, assim, igualmente fundamentado o meu voto de
vencida quanto alnea j) do mesmo n.o 1.o
Fica de igual modo justificado que, na falta de objeces formulao da pergunta, me teria pronunciado
no sentido de considerar preenchidos os requisitos de
realizao do referendo que, na perspectiva atrs desenvolvida, incumbe ao Tribunal, neste momento, apreciar,
possibilitando assim o conhecimento qualificado da concepo dominante sobre a matria em causa. Tendo,
porm, em conta as consideraes precedentes, votei
contra o segundo ponto da deciso. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza.
Declarao de voto
Entendi, contrariamente posio que fez vencimento, que a pergunta que se pretende submeter a referendo (a saber: concorda com a despenalizao da
interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por
opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado?)
inconstitucional.
o que procurarei demonstrar.
1 Quando a pergunta submetida a referendo for
respondida por um nmero de votantes superior a
metade dos eleitores inscritos no recenseamento, tem
o referendo efeito vinculativo (cf. artigos 115.o, n.os 1
e 11, da Constituio e 240.o da Lei n.o 15-A/98, de
3 de Abril).
Por isso, se a resposta for afirmativa, a Assembleia
da Repblica e outro tanto sucede com o Governo,
quando for ele o autor da proposta fica obrigada a
aprovar acto legislativo de sentido correspondente
(cf. artigo 241.o da citada Lei n.o 15-A/98).
Mas, sendo isto assim, as perguntas a submeter a
referendo para alm de no poderem incidir sobre
as matrias enunciadas no n.o 4 do artigo 115.o da Constituio no podem ser tais que, caso venham a ser
respondidas afirmativamente, conduzam consagrao
de solues legislativas incompatveis com a Constituio.
2 Para ajuizar da constitucionalidade da pergunta
sobre que, no caso, se pretende ouvir o eleitorado,
importa, ento, saber se, na hiptese de lhe ser dada
resposta afirmativa, a Assembleia da Repblica pode,
sem violar a Constituio, editar lei de sentido corres-
1714-(30)
pondente. Ou seja: importa decidir se compatvel com

a Constituio uma norma que permita a livre prtica
do aborto, a pedido da mulher, nas primeiras 10 semanas,
em estabelecimento de sade legalmente autorizado.
Na verdade, usando palavras que todos entendem,
a pergunta a que os eleitores iro responder pode enunciar-se do modo seguinte: o aborto praticado nas primeiras 10 semanas, a pedido da mulher, em estabelecimento legalmente autorizado, deve ser livre ?
Para responder questo da constitucionalidade de
uma norma com o sentido e alcance assinalados, deve
ter-se presente que, ali onde a interrupo voluntria
da gravidez no constituir crime, o Estado tem de garantir a sua realizao, sempre que ela seja solicitada nos
termos da lei.
De facto, o Governo tem, por imposio legal, de
adoptar as providncias organizativas e regulamentares
necessrias, designadamente por forma a assegurar que
do exerccio do direito de objeco de conscincia dos
mdicos e demais profissionais de sade no resulte
inviabilidade de cumprimento dos prazos legais
(cf. artigo 2.o da Lei n.o 90/97, de 30 de Julho).
Ora, desincumbindo-se dessa tarefa, o Governo editou a Portaria n.o 189/98, de 21 de Maro, nela dispondo
que os estabelecimentos oficiais de sade devem providenciar pela realizao da interveno adequada nos
termos e prazos legais (cf. artigo 2.o, n.o 4). E, se a
existncia de objectores de conscincia impossibilitar a
realizao da interrupo voluntria da gravidez nos termos e prazos legais, devem tais estabelecimentos
desde j providenciar pela garantia da sua realizao,
adoptando as adequadas formas de cooperao com
outros estabelecimentos de sade ou com profissionais
de sade legalmente habilitados, assumindo os encargos
da resultantes (cf. artigo 5.o). E mais: em quaisquer
circunstncias devem os estabelecimentos resolver qualquer situao dentro dos prazos previstos na lei para
a interrupo da gravidez (cf. artigo 6.o).
3 Pois bem: uma norma que consinta a livre prtica
do aborto, a pedido da mulher, nas primeiras 10 semanas,
em estabelecimento de sade legalmente reconhecido, em
meu entender, viola o artigo 24.o, n.o 1, da Constituio,
que estabelece que a vida humana inviolvel.
As razes por que assim entendo expu-las, in extenso,
nas declaraes de voto que apus aos Acrdos n.os 25/84
e 85/85 (publicados no Dirio da Repblica, 2.a srie,
de 4 de Abril de 1984 e 25 de Junho de 1985, respectivamente). para essas razes que agora me
remeto. No me dispenso, porm, de aqui as enunciar
numa sntese apertada.
O princpio da inviolabilidade da vida humana impe
ao Estado que respeite esta em todas as circunstncias;
exige-lhe que a faa respeitar por terceiros (me
includa); e reclama-lhe que adopte medidas positivas
para a defender.
O Estado s defende com seriedade a vida humana
quando adopta medidas conducentes a garanti-la na sua
vertente mais radical e primria, que o direito a nascer,
pois que, sem a defesa deste direito, todos os demais
direitos do nascituro so vazios de contedo, transformando-se em puras fices.
A inviolabilidade da vida humana no , assim, uma
garantia de que apenas goze o homem nascido ou, no
que aqui agora importa, o feto com mais de 10 semanas.
Dessa garantia goza a vida humana toda a vida
N.o 91 18-4-1998
humana nascida e a vida humana por nascer, desde o

seu primeiro momento de existncia.
Na verdade, o feto (e, obviamente, o embrio) no
um ser humano meramente potencial um ser
humano que ainda o no . j homem aquele que
est a caminho de o ser: a primeira clula embrionria
contm virtualmente o completo desenvolvimento da
vida de um homem, pois esse desenvolvimento processa-se sob o impulso directivo e ordenado do respectivo
gentipo. A capacidade de um desenvolvimento plenamente humano d-se na primeira clula embrionria escrevem A. Fargot, Largeault e Delalsi de Parseval [Les droits de lembryon (foetus) humaine et la
notion de personne humaine potentialle, in Rvue de
Metaphysique et de Morale, n.o 92 (1987), p. 364].
O zigoto tem um programa gentico prprio, distinto
do de sua me e nos dizeres de J. R. Lacadena (Status del embrin previo a su implantacin, Madrid, 1988,
p. 36) , posto que esse programa gentico especificamente humano, e no de rato ou de cenoura, a nova
vida , evidentemente, humana.
A vida humana intra-uterina merece, pois, o respeito
e a reverncia devidas vida humana nascida. E, no
que toca proteco jurdica, deve conceder-se-lhe a
que for necessria ao seu pleno desenvolvimento
dizer: deve garantir-se que ele possa continuar a existir
e vir a nascer. De outro modo, a vida humana no tem
sempre a mesma eminente dignidade: h uma vida de
primeira categoria a vida j nascida , merecedora
de todo o respeito e titular de direitos fundamentais;
e, a par dessa, h uma outra vida a vida no nascida
a quem, ao menos enquanto no atingir um certo estdio
de desenvolvimento, se no garante, sequer, o direito
de nascer. uma vida esta que no tem direitos, nem
sequer goza da expectativa de os vir a ter. Uma vida
de nfima categoria de to nfima categoria que ser
difcil reconhecer nela uma chispa de humanidade.
Ora, como adverte Rafael Gomez Perez, Problemas
Morais da Existncia Humana, ed. CAS, 1983, p. 103),
se houvesse uma s vida que no fosse importante
nenhuma seria importante.
O direito a nascer acaba, assim, por ser uma exigncia
da dignidade humana.
A defesa do direito vida nesta sua vertente de direito
a nascer s se organiza com um mnimo de eficcia
pelo recurso tutela penal.
O legislador tem, por isso, obrigao de tutelar penalmente a vida humana de tutelar a vida humana toda,
intra-uterina e extra-uterina, pese embora o facto de,
no tocante vida intra-uterina, esta forma de proteco
se ter mostrado sempre muito pouco eficaz: com efeito,
o aborto, conquanto seja punido, entre ns, h mais
de um sculo, tem sido o campo de eleio da chamada
criminalidade oculta, apresentando elevadas cifras
negras.
que o direito penal que deve, certo, limitar-se
tutela dos bens jurdicos essenciais para a livre realizao e desenvolvimento, em comunidade, da personalidade de cada homem, intervindo to-s quando os
meios no criminais de poltica social se mostrem insuficientes tem, apesar de tudo, uma importante funo
pedaggica a cumprir, pois, algumas vezes, a cominao
de penas essencial para afinar a conscincia tica dos
cidados.
N.o 91 18-4-1998
1714-(31)
Assim, a norma penal que defina o aborto como crime,

que, mais no seja, sempre ter a funo de servir de
avisador das conscincias, servir, alm do mais, para
no deixar perder a ideia de que a interrupo voluntria
da gravidez um facto ilcito.
E no se tratar a de legislar moralidade, mas
apenas de cumprir o dever constitucional de tentar impedir que o valor vida humana, na sua fase intra-uterina,
se desvalorize e acabe por perder-se como valor tico-social.
preciso, na verdade, ter conscincia de que quaisquer outras formas de tutela sero de todo ineficazes
para proteger o direito vida, se forem oferecidas num
contexto legislativo que permita, incondicionalmente, a
interrupo voluntria da gravidez, a pedido da me,
nas primeiras 10 semanas. Num tal quadro legislativo,
de pouco valer, por exemplo, que ao nascituro se possam fazer doaes, pois que se permite me que o
no deixe nascer.
No ignoro que cabe ao legislador, em primeira linha,
decidir o modo como deve tutelar determinados bens
jurdicos, nem to-pouco recuso a ideia de que ele deve
procurar um certo consenso comunitrio para as normas penais que editar. Mas penso tambm que h certos
bens jurdicos, como o caso do direito vida, que
no podem deixar de ser penalmente tutelados. Ou seja:
entendo que existem aces humanas que se ho-de
inscrever sempre no domnio penal. E isso, mesmo
que essa tutela se mostre muito pouco eficaz e que haja
largos sectores de opinio a pensar que no existe obrigao de criminalizar a violao de tais bens jurdicos.
Seria, na verdade, insuportvel que, em nome de certos valores prprios de uma sociedade democrtica plural e aberta, como o valor da tolerncia, ou que,
por haver um sentimento social, mais ou menos amplo,
de que no existe carncia de punio, se deixasse
a vida intra-uterina ou a vida de certas pessoas (verbi
gratia, a dos doentes incurveis) sem a proteco que,
apesar de tudo, ainda a nica que revela possuir
alguma eficcia. Para a causa da vida, importa mais
no haver dfice de proteco do que satisfazer o sentimento de no existir carncia de punio.
A vida humana a vida humana toda, intra e extra-uterina , assim, um daqueles bens jurdicos (valores)
que no pode ser objecto de qualquer relativizao. um
valor incondicionado.
Por isso, a causa da descriminalizao da interrupo
voluntria da gravidez s pode acabar por desservir a
causa da vida.
Existe, pois, uma imposio constitucional de tutela
da vida humana da vida humana toda, intra e extra-uterina. E essa imposio constitucional s a cumprir
o legislador, lanando mo da tutela penal, pois que
ela insisto a que possui um mnimo de eficcia.
O direito vida um direito com pretenso de absoluto,
pois que o pressuposto fundante de todos os outros
direitos. No , porm, um direito absoluto, nem ilimitado. Admite limitaes. Concretamente no que toca
vida intra-uterina, h, seguramente, situaes em que
haver de compreender-se que a mulher no leve a gravidez at ao fim. Trata-se de situaes em que, atentas
as circunstncias, no seria razovel exigir que ela agisse
de outro modo. Em tais casos, est, obviamente, excluda
a punio.
Estas situaes de exculpao da mulher que, acaso,
interrompa a gravidez sempre devero, no entanto, ser
avaliadas, em concreto, pelo juiz, e no abstractamente,

ao nvel da lei, pela formulao de contratipos ou
de tipos justificadores.
Mas a norma que, no caso de obter resposta afirmativa
pergunta a submeter a referendo, se editar no vai,
sequer, reger para situaes do tipo apontado. No so,
na verdade, casos em que se impem limitaes ao
direito vida do feto que ela regular. Ela autorizar,
isso sim, a supresso da vida do feto, por pura deciso
infundamentada da me.
Uma norma assim violar frontalmente o direito
vida do feto.
De facto, suposto que possam invocar-se direitos da
me (direito vida, direito integridade fsica, direito
sade, direito autonomia ou direito intimidade),
nada justifica que, em abstracto, ao nvel da lei, se sacrifique, de plano, a vida do feto a uma deciso infundamentada de sua me. Messias Bento.
Declarao de voto
I 1 Acompanhei, em geral, a precedente deciso, no que toca s alneas a) a i) do seu n.o 1.o, e
a respectiva fundamentao. Impem-se-me, no
entanto, relativamente a alguns desses pontos, as explicitaes ou reservas que passo enunciar o que farei
muito sucintamente, brevitatis causa.
2 Assim e desde logo quanto alnea c) sublinharei que, no meu modo de ver as coisas, o que a
alnea a) do n.o 4 do artigo 112.o da Constituio implica,
no plano da aferio da constitucionalidade de um referendo nacional, to-s verificar se porventura ele se
preordena, intencional e directamente, alterao da
Constituio. A questo de saber se alguma das suas
possveis respostas contrria Constituio situa-se
j noutro plano.
Por outro lado, e ainda quanto a dita alnea c) do
n.o 1.o da deciso, no quereria deixar de referir a pergunta que se me pe, de saber se a admissibilidade do
procedimento referendrio (e s a essa vertente procedimental me reporto) sobre matrias como a agora
em causa, pode e deve parificar-se, pura e simplesmente,
a admissibilidade do procedimento legislativo parlamentar sobre as mesmas. De tal pergunta devo, porm,
reconhecer no tenho encontrado eco significativo:
ao contrrio. Por isso a deixei de lado, ao menos por
agora.
3 Quanto alnea f) do n.o 1.o da deciso, ficaram-me algumas dvidas sobre a objectividade e a
clareza da pergunta que se pretende submeter a
referendo.
Tais requisitos, em meu modo de ver, ho-de ser apreciados no s de uma perspectiva objectiva mas tambm da perspectiva subjectiva dos destinatrios das
perguntas referendarias, que so em primeira linha,
ainda segundo o que penso, os cidados eleitores. Ora,
desta ltima perspectiva, pode realmente questionar-se
se a pergunta a propor, no caso, satisfaz suficientemente
as exigncias constitucionais, nomeadamente no que
toca ao seu inciso final, e que sublinho (estabelecimento de sade legalmente autorizado).
Foi s na dvida, por conseguinte (e tambm pela
desnecessidade de aprofundar mais detidamente o
ponto, no contexto da minha posio final sobre a questo posta ao Tribunal), que votei a deciso, na parte
a que agora me refiro.
1714-(32)
4 Finalmente, fiquei vencido quanto fundamentao da alnea h) do n.o 1.o da deciso.

Efectivamente, ela assenta numa interpretao demasiado estrita, a meu ver, do n.o 12 do artigo 115.o da
Constituio, no que concerne ao entendimento do que
seja matria que diga tambm especificamente respeito
aos cidados residentes no estrangeiro. A expresso
transcrita inclui dois qualificativos tambm e especificamente donde se me afigura que o segundo no
pode ser entendido em termos equivalentes aos do seu
correspondente na clusula do interesse especfico,
cujo preenchimento pressuposto, como se sabe, da
competncia legislativa regional [artigo 227.o, n.o 1, alnea a), da Constituio].
O que penso e para me limitar ao caso, deixando
para outra oportunidade a explicitao e fundamentao
dos pressupostos deste entendimento e que a Assembleia da Repblica podia restringir a participao no
referendo, como o fez, aos cidados residentes no territrio nacional; mas poderia igualmente alargar essa
participao aos eleitores residentes no estrangeiro.
que, se a matria do referendo em apreo, vista
luz das consideraes tidas por relevantes pelo Tribunal
(a localizao da vida das pessoas e as regras de aplicao territorial do direito criminal), justifica a soluo
adoptada, a mesma matria, vista a outra luz a saber,
a de que est em causa, como seguidamente salientarei,
uma alterao de fundo, no plano valorativo, da ordem
jurdica nacional , j poderia justificar o alargamento
do universo eleitoral aos portugueses residentes no
estrangeiro.
II 5 Diversamente do que sucedeu quanto
parte da deciso antes considerada, j no subscrevi,
porm, a concluso acolhida na alnea j) do seu n.o 1.o,
nem to-pouco, consequentemente, no seu n.o 2.o Trata-se, evidentemente, de um ponto central da questo
submetida ao Tribunal decerto, o ponto nuclear dela.
Trat-lo-ei, pois, com algum desenvolvimento, nas consideraes subsequentes.
6 Tal como escrevi na declarao de voto que juntei
ao Acordo n.o 25/84 deste Tribunal, tenho por seguro
que o artigo 24.o, n.o 1, da Constituio da Repblica,
ao reconhecer que a vida humana e inviolvel, protege
no apenas a vida j nascida, mas tambm a a vida
por nascer a vida intra-uterina. E protege-as
tenho-o igualmente por seguro ao mesmo ttulo,
j que da mesma vida se trata: daquela que se abre
a cada homem para a realizao de um projecto e de
um destino nicos e irrepetveis, mas cuja potencialidade
singular j se encontra inteira no prprio embrio.
Esta viso das coisas tem por si os mais modernos
ensinamentos da cincia, mormente da biologia e da
gentica. Mas, alm disso, a que corresponde concepo antropolgica inscrita na longa tradio cultural
inspiradora da nossa comunidade e sua matriz axiolgica: a concepo do homem como portador de uma
identidade pessoal absoluta, identidade que no surge
com o nascimento, mas vem de um momento anterior,
e que leva, portanto, a incluir os prprios nascituros
naqueles que Vinit Haksar, expressivamente, chama o
egalitarian club, ou seja o conjunto dos seres que,
segundo uma right-based tradition, tm o direito a igual
respeito e considerao (autor citado, Equality, Liberty
and Perfectionism, Oxford, 1979, passim). Dito por outras
palavras, as palavras impressivas que foram as do ento
N.o 91 18-4-1998
deputado H. Barrilaro Ruas: a concepo antropolgica

segundo a qual o nascituro e j um ser humano, um
daqueles para quem se criou a lei e o direito, a sociedade
e o Estado, um daqueles que foram sonhados desde
do fundo dos tempos e trazem j em si, pequenina e
discreta, a estrela de um destino pessoal (Dirio da
Assembleia da Repblica, 1.a srie, de 12 de Novembro
de 1982, p. 341).
7 A vida humana sublinhei seguidamente na
declarao de voto a que me reporto protegida
na Constituio em sede de direitos fundamentais e a
esse ttulo, dispondo, por conseguinte, da proteco
qualificada ou reforada concedida a esses direitos.
Sendo assim, e como resulta do que antes disse,
essa mesma proteco constitucional a que a vida
humana intra-uterina recebe. No cabe a e retomo,
de novo, aquela declarao de voto nenhuma distino essencial entre a vida j nascida e a vida intra-uterina, nenhuma distino, isto , assente na ideia de
que a proteco desta ltima s uma proteco menor
ou parcial.
A esta concluso no obstam quaisquer dificuldades
que possam encontrar-se de resto, no plano meramente instrumental da dogmtica e da construo jurdica ao reconhecimento de verdadeiros direitos subjectivos (em sentido tcnico-jurdico) ao embrio e ao
feto, e, portanto, qualificao verdadeiramente como
tal (como um direito, no sentido tcnico mais preciso
da palavra) do direito do feto a nascer.
No julgo como disse na declarao de voto que
venho seguindo que tais dificuldades sejam insuperveis. , de resto, de um direito prprio do nascituro
vida (eines eigenen Lebensrechts des Ungeborenen) que
fala o Tribunal Constitucional alemo (na sua mais
recente sentena sobre a interrupo voluntria da gravidez, de 28 de Maio de 1993) direito que extrai da
considerao de que a vida humana por nascer j
portadora, em razo de si mesma, de dignidade
humana, j que, onde haja vida humana, a ela advm
aquela dignidade (Wo menschliches Leben existiert,
kommt ihm Menschenwrde zu): cf. Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, 88.Band, p. 252.
Mas, ainda que as dificuldades referidas fossem insuperveis, tenho o ponto por irrelevante, j que (como
acrescentei na mesma declarao), tratando-se agora da
questo da conformidade com a Constituio de uma
determinada soluo normativa a introduzir ao ordenamento legal, o lado objectivo-valorativo do princpio
constitucional em presena (o lado objectivo do direito
fundamental em causa) que directamente importa,
sendo ele que h-de fornecer o critrio da soluo do
problema (cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 167).
Ou, como disse o mencionado Tribunal Constitucional
Federal alemo, na sua primeira sentena sobre a matria agora em apreo: Se e, sendo o caso, em que medida
o Estado est constitucionalmente obrigado proteco
jurdica da vida intra-uterina, coisa que pode logo
extrair-se do contedo jurdico objectivo dos direitos
fundamentais (sentena de 25 de Fevereiro de 1975,
in LAborto nelle sentenze delle corti constituzionali,
Milano, 1976, p. 209). Bem pode, pois, prescindir-se
aqui do lado ou da dimenso estritamente subjectiva
do princpio (e direito) em apreo.
N.o 91 18-4-1998
que, mesmo postas as coisas unicamente nessa perspectiva objectiva, dir-se- ento (e direi eu, como j
dissera na citada declarao de voto) que a proteco
constitucional da vida intra-uterina, no artigo 24.o, n.o 1,
da lei fundamental, no tem sentido se nela no for
includa, antes de mais, a possibilidade de nascer ou,
mais precisamente, a garantia dessa possibilidade. Uma
garantia (parafraseando ainda o Bundesverfassungsgericht naquela sua citada segunda sentena: cf. loc. cit.)
referida, pois, no vida humana em geral, mas quela
vida individual (das einzelne Leben) ainda por nascer.
Eis por que ainda s na perspectiva ora considerada insisto em afirmar que, do ponto de vista da
proteco constitucional (e, pelo menos, para os efeitos
que neste momento importam), no tem cabimento
uma distino essencial entre a vida j nascida e a vida
intra-uterina; e eis a, do mesmo passo, o que pretendo
significar com tal afirmao.
8 Do exposto decorre que, no meu entendimento,
proteco reconhecida pela Constituio vida intra-uterina no admissvel (seguramente no o na nossa
tradio cultural) contrapor um direito da mulher privacidade ou a dispor do seu prprio corpo, como
manifestao, este ltimo, do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, ou ainda o direito ao exerccio de uma maternidade consciente. Na proteco
constitucional da vida intra-uterina, nos termos antes
enunciados, vai implicado o reconhecimento de uma
alteridade do embrio e do feto relativamente me,
e mesmo de uma identidade pessoal em devir, diferente da desta o que significa que a gravidez, e a
sua eventual interrupo voluntria, no podem reconduzir-se exclusiva e simplesmente ao foro individual e
ntimo da mulher, e deixadas na livre disponibilidade
do exerccio daqueles direitos. Trata-se antes, sim, de
algo que assume uma indiscutvel dimenso social (cf.,
nestes termos, ainda a referida primeira sentena do
Tribunal Constitucional Federal alemo, loc. cit., p. 209)
e, logo, juridicamente relevante.
Da que, da proteco constitucional da vida intra-uterina traduzida, antes de mais, no direito do feto
(daquele feto) a nascer ou, ao menos, na garantia
da possibilidade (biolgica) do seu nascimento
decorra, sim, em ltimo termo, e ao contrrio, a obrigao jurdica de a mulher levar a gravidez ao seu
termo salvo, evidentemente, a ocorrncia de causas
de justificao constitucionalmente admissveis e legalmente estabelecidas. essa, pois, uma obrigao constitucionalmente fundada, e relevante, desde logo, a esse
nvel, e uma obrigao cuja quebra, fora da verificao
de uma qualquer daquelas causas, gera um ilcito como o no deixou de acentuar enfaticamente
(quanto aos dois aspectos mencionados) ainda o Tribunal Constitucional Federal alemo, na segunda das
suas j citadas sentenas (cf. loc. cit., pp. 203 e 253).
9 A proteco constitucional da vida humana,
incluindo a vida intra-uterina, implica antes de mais para
o Estado e passo a transcrever, de novo, quase na
ntegra, a minha declarao de voto de 1984 o dever
de abster-se de condutas que representem agresses a
esse bem ou valor jurdico fundamental. Mas implica
tambm uma vertente ou dimenso positiva, que se traduz na obrigao para o Estado de adoptar procedimentos e tomar medidas que salvaguardem e promovam
a possibilidade de cada homem viver a sua vida, na rea-
1714-(33)
lizao do projecto ou destino pessoal nico que o

seu. E isto, que se diz para o direito vida, dir-se-
tambm, naturalmente, para a generalidade dos direitos
e valores jurdicos fundamentais.
Entre tais procedimentos conta-se, evidentemente e logo em primeiro lugar , o da conformao
do ordenamento jurdico, ao nvel do direito ordinrio,
a esses valores constitucionais, de modo, designadamente, que a sua tutela fique assegurada no s em
relao ao Estado mais ainda em relao a terceiros.
Trata-se aqui, na verdade, de uma tarefa primria, de
uma tarefa a cuja realizao no domnio dos direitos,
liberdades e garantias o Estado (scilicet, o legislador)
se acha adstrito num especial grau de vinculao.
Ora, no contexto dela, cabe ao direito criminal um
papel particularmente relevante e decisivo. E isto no
s porque o seu instrumentrio continua a ser imprescindvel para tutela daqueles valores (j que, muitas
vezes, pelo menos, outro se no v capaz de substitu-lo
com idntica eficcia) como ainda porque as suas normas continuam a ser um mediador privilegiado (e, em
larga medida, insuprvel) na transposio dos valores
jurdicos constitucionais para a diuturna vida jurdica
e social. (E no um indicador disso mesmo a remisso
que se faz, v. g., no artigo 46.o, n.o 1, in fine, da
Constituio?)
De resto, se de todos os lados se vem reclamando
uma conteno do legislador penal, traduzida tanto no
abandono de preocupaes e objectivos puramente
moralistas como numa exigncia racional de eficcia e
de respeito pelos limites da exequibilidade das normas
de incriminao, e se de todos os lados se vem desse
modo insistindo, pondo a tnica na subsidiariedade
do direito criminal ou no carcter de ultima ratio da
tutela jurdica por ele oferecida, na necessidade de o
mesmo se confinar proteco dos valores tico-jurdicos bsicos e essenciais da vida comunitria, se assim,
no deixa, por outra parte, de justamente apontar-se
a tal legislador (ao legislador penal) o quadro de normas
e princpios constitucionais como aquele por onde deve
orientar-se na busca desses valores ou bens jurdicos
essenciais que lhe cabe especificamente proteger.
A Constituio surge, assim, como horizonte que h-de
inspirar e por onde h-de pautar-se qualquer programa
de poltica criminal (sobre este especfico ponto,
cf. Figueiredo Dias, Novos Rumos da Poltica Criminal
e o Direito Portugus do Futuro, separata da Revista da
Ordem dos Advogados, 1983, e Costa Andrade, Contributo para o Conceito de Contra-Ordenao, separata
da Revista de Direito e Economia, 1980-1981, pp. 117
e segs.). E um horizonte que no joga exclusivamente
contra a criminalizao ou a favor da descriminalizao, mas, pelo contrrio, pode tambm apontar para
solues de criminalizao ou opor-se a solues de
descriminalizao (Costa Andrade, O novo Cdigo
Penal e a moderna criminologia, in Jornadas de Direito
Criminal, fase I, p. 34). Certo que das consideraes
precedentes no se costumam extrair, por via de regra,
imperativos constitucionais absolutos de criminalizao,
mas se extraem seguramente imposies relativas (assim
chamadas) de criminalizar ou de no descriminalizar.
Uma imposio ou um imperativo desta ordem ser o
que deriva de o legislador no dispor para a criminalizao de um sucedneo igualmente eficaz, nomeadamente no que respeita caracterizao da conduta como
1714-(34)
ilcita, ou seja, no que respeita funo pedaggica

(poderia dizer-se: funo de valorao de condutas
e de discernimento dos espritos) que ao direito ordinrio, em geral, e ao direito criminal, em particular,
cabe desempenhar (sobre isto, cf. a primeira das referidas sentenas do Tribunal Constitucional Federal alemo, loc. cit., pp. 210 e segs., 219 e segs.). Uma outra
imposio constitucional relativa em matria de criminalizao ou descriminalizao ser a de que ao legislador penal se encontra vedado editar normas que acabem por subverter a ordem de valores constitucional (cf.
Costa Andrade, loc. cit., por ltimo).
Entretanto, e no contexto que vem de referir-se, no
deixa a doutrina de pr em relevo que o nus da prova
implcito no princpio da subsidiariedade joga em sentido inverso, consoante se trate de descriminalizar ou
antes de criminalizar ex novo (Mller-Dietz, apud Costa
Andrade, loc. cit.). O que no pode seno significar
duas coisas: por um lado, que no primeiro tipo de casos
h-de ser fornecida uma prova clara da desnecessidade
ou inconvenincia da criminalizao e de que para esta
se encontrou um sucedneo igualmente eficaz (no sentido acima apontado); por outro lado, que a tradio
jurdica um factor que no pode deixar de ser a levado
em conta.
10 Ora (continuando a transcrever a declarao
de voto que venho seguindo), dito isto e voltando
obrigao positiva de proteco da vida humana,
incluindo a vida intra-uterina, que para o Estado decorre
do reconhecimento constitucional da inviolabilidade
desse valor jurdico , nenhuma dificuldade haver em
concluir, cingindo-nos ao aspecto que agora importa,
que esse reconhecimento impe, decerto, a criminalizao, em geral, do aborto (ou da interrupo da gravidez). Pois do que se trata, com efeito, de proteger
um valor ou bem jurdico comunitrio essencial de
proteger, bem vistas as coisas, o bem jurdico supremo,
aquele que a base vital da dignidade humana, pressuposto de todos os outros direitos fundamentais e fundamento mesmo no prprio sentido de uma comunidade
jurdica, e de proteger esse bem jurdico pelo nico modo
eficaz, nomeadamente em termos de ficar claro que
a violao dele constitui um ilcito, um acto contrrio
ao direito.
E decerto tambm no haver dvida em concluir
que um tal imperativo de criminalizao se estende
mesmo, em geral, conduta da mulher grvida face
ao que se ps em relevo supra, no n.o 8.
O problema o problema que pode colocar-se ,
porm, o de saber se tal imperativo de criminalizao
no conhece reservas nem limites; e agora, mais precisamente (e, por isso, s esse ponto cabe tambm agora
considerar), o de saber se ele se verifica ainda quanto
interrupo da gravidez, decidida ad nutum pela
mulher, desde que realizada em estabelecimento de
sade autorizado.
11 luz das premissas postas premissas que,
como se v, vem j da posio que assumi no Acrdo
n.o 25/84, deste Tribunal, e que no encontrei nenhuma
razo para abandonar concluo, de todo o modo, que
ainda a, na situao acabada de delimitar, ora sub judicio, esse imperativo de criminalizao subsiste, enquanto
decorrncia dos termos em que a Constituio reconhece, garante e protege a inviolabilidade da vida
humana intra-uterina. E hei-de concluir assim cabe
sublinh-lo no s por maioria de razo, relativa-
N.o 91 18-4-1998
mente ao voto que emiti naquele outro aresto do Tribunal, mas tambm sem as dvidas que ento, confessadamente, tive de vencer.
que e este , para mim, o ponto decisivo a
descriminalizao da interrupo da gravidez, realizada
por livre deciso da mulher, nas primeiras 10 semanas
de gestao, tem o sentido e o alcance de excluir a ilicitude dessa conduta uma conduta que se traduz e
implica o sacrifcio total de um bem ou valor jurdico
constitucionalmente protegido, como o da vida
humana intra-uterina, e, portanto do direito do
embrio e do feto a nascerem. Tal conduta passa a ficar
revestida da marca da juridicidade ou da licitude.
E, com isto, no s a lei penal deixa de cumprir a funo para que constitucionalmente vocacionada de valoradora de comportamentos e de mediadora dos valores jurdico-constitucionais (supra, n.o 9),
como ainda acaba por subverter a ordem de valores
da Constituio.
Eis entretanto, e tambm, por que entendo no ser
vivel justificar a soluo luz de uma operao de
concordncia prtica de valores em conflito: que,
mesmo a entender-se (contra o que penso) que soluo
em causa ainda subjaz uma situao conflitual (dando,
para o efeito, algum relevo, no correspondente contexto,
a direitos como os do livre desenvolvimento da personalidade da mulher ou da maternidade consciente),
sempre a soluo, para alm do mais, desrespeitar e
desrespeitar claramente, no meu modo de ver as coisas um critrio ou princpio fundamental a que aquela
operao tem de subordinar-se, a saber, o princpio da
proporcionalidade e da proibio do excesso.
12 bem certo que, partindo tambm de premissas
(para alm de outras, aqui no assumidas ou sequer
consideradas) que so as da presente declarao de
voto nomeadamente quanto ilicitude (constitucionalmente fundada) da interrupo da gravidez por
livre deciso da mulher, mesmo nas primeiras semanas
da gestao , o Tribunal Constitucional Federal alemo, na segunda das suas decises atrs citadas, chegou
a um resultado diverso do acabado de firmar.
No ignoro o facto. Mas o que, desde logo, justamente
se me afigura que esse outro resultado se defronta
com as maiores dificuldades (se no mesmo aporias)
argumentativas, e passvel das maiores dvidas quanto
ao seu bom fundamento dvidas que a escassez de
tempo me no permite explicitar neste momento.
Independentemente disso, porm, o certo
que importa sublinh-lo aqui , para chegar a um
tal resultado, o Bundesverfassungsgericht operou com
um modelo de soluo legal de contornos qualitativamente muito diversos (nomeadamente no que toca
natureza do aconselhamento da grvida) e muito mais
exigentes, no s do que aqueles que constam da pergunta que integra a proposta de referendo ora em
apreo, como inclusivamente daqueles para que aponta
a alterao legislativa a introduzir na nossa ordem jurdica, no seguimento de uma eventual resposta positiva
a esse referendo. O que vale por dizer que esse precedente judicial comparado , em qualquer caso, intransponvel, sem mais, para a situao ora sub judice.
13 Pois bem: muito embora a pergunta a submeter
ao referendo dos cidados portugueses, de acordo com
a proposta da Assembleia da Repblica, se reporte, mais
precisamente, despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, por livre opo ou deciso da mulher
N.o 91 18-4-1998
grvida, nas primeiras 10 semanas da gestao, o facto

que nessa despenalizao vai verdadeiramente
implicada a discriminalizao de tal conduta e a consequente eliminao da qualificao dela como uma conduta ilcita. , pois, a possibilidade dessa profunda
mudana de valorao jurdica do comportamento em
causa verdadeiramente, uma autntica mudana do
correspondente paradigma valorativo que a est
em causa.
Pelas razes que deixei expostas, tenho essa substituio do paradigma de valorao jurdica da interrup-
1714-(35)
o voluntria da gravidez, por livre deciso da mulher,

mesmo nas primeiras 10 semanas da gestao, como
constitucionalmente inadmissvel.
Assim sendo, a pergunta a submeter ao referendo,
cujos requisitos de admissibilidade ora se encontram
em apreciao, comporta uma alternativa de resposta
(a resposta afirmativa) que ser, no meu entendimento
das coisas, violadora da Constituio. Eis por que havia
de votar como votei no sentido de que o referendo
em causa no constitucionalmente admissvel. Jos
Manuel Cardoso da Costa.

Interrupção Voluntária Da Gravidez e Referendo

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Interrupção Voluntária Da Gravidez e Referendo

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1714-(2)

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

cincia moral de cada cidado, atravessando, de forma

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

nmero mximo de perguntas a fixar por lei, a qual

E o artigo 105.o da mesma LTC passou a estabelecer

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

aborto pela de interrupo voluntria da gravidez

Nos casos de me toxicodependente, o alargamento

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

Assistiu-se, assim, a um alargamento dos prazos em

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

Considerou aquele Grupo Parlamentar que:

para o efeito, nos termos do disposto no artigo 115.o,

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

Sendo a matria da exclusiva competncia legislativa

se as eventuais respostas afirmativa ou negativa

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

Assim sendo, no caso vertente, quem entender que,

No se v, pois, que a matria da pergunta a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez se

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

dando prevalncia democracia directa relativamente

Todos estes requisitos so evidentemente respeitados

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

certificar-se que ela ainda satisfaz adequadamente as

Na verdade, como foi sendo mencionado, a iniciativa

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

rendo, se inscreve a apreciao da licitude da questo

demasiado bem conhecida de milhes de mulheres que

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

Interrupo voluntria da gravidez, Legislao Comparada, vol. 1, Assembleia da Repblica, Diviso de

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

social e psicolgica que pode obter no caso de levar

psquica da mulher. Neste sentido, o citado relatrio

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

A mulher grvida, cujo estado a coloque em situaes

No seguimento de uma deciso do Supremo Tribunal

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

Mais tarde, j em 1981, chamado a pronunciar-se

Na prtica, o sistema veio permitir uma crescente

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

da gravidez reconheceu a proteco constitucional da

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

se chegar a concluso idntica encontrada pela

E, posteriormente, no Acrdo n.o 85/85, explicitou-se:

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

igualmente a prpria vida humana, independentemente

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

49 Todavia, h quem entenda, como Dworkin (ob.

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

E, a este mesmo propsito, escreveu-se no Acrdo

aborto como problema de poltica criminal, Revista da

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

tiver capacidade econmica e for levada ao aborto por

posto no n.o 1 do artigo 115.o da Constituio da Repblica Portuguesa;

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

Brito Maria Fernanda Palma Bravo Serra Artur

1 Votei toda a deciso, acompanhando, de modo

para decidir sobre esta matria (Manuel Alegre);

1 Vencido, na medida em que considero no existir

DIRIO DA REPBLICA I SRIE-A

3 Neste contexto, depara-se-me a tarefa de, preventivamente, verificar a constitucionalidade de um