IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

CARVALHINHO
29/08/05

LEI N 8429/92
Esse tema pouco estudado nas faculdades, pq visto um pouquinho
em cada matria, mas nunca com profundidade, por isso as pessoas tm s
uma noo vaga desse instituto. Em alguns estados esse tema, principalmente
Braslia, bastante estudado, por isso resolvi trazer essas idias pra vcs que
baseado praticamente numa lei s, que traz conceituaes, sanes e
procedimento em 25 artigos.
Essa lei j tem 13 anos e continua gerando perplexidade, pq ainda h
opinies divergentes sobre ela. Vamos fazer primeiro um estudo do aspecto
sociolgico, antes de entrar no direito positivo.
1 IMPROBIDADE E FORMAO CULTURAL
O direito tem intrnseca relao com outras matrias do ramo das
cincias humanas. Nosso problema de improbidade guarda relao com a
nossa herana atvica. Isso na Finlndia, por exemplo, passa despercebido.
Nossa formao cultural ibrica, que uma formao que tem um ngulo
quanto a personalidade ( miscigenao histrica) ns somos pessoas mto
generosas, solidrias, mas tb temos um problema grave cultural de herana,
qto moralidade. A nossa sociedade, s vezes sem perceber, cultiva valores
antiticos, ns mesmos percebemos isso. Essa cultura da vantagem que
temos, h escola ou universidade que v conseguir mudar nossa
personalidade para uma guinada social, essa s vai ocorrer com a guinada da
prpria sociedade, s a sociedade pode mudar, qdo ela perceber que os
padres de moralidade esto abaixo dos padres de moralidade desejveis e
ao menos tolerveis.
Eu trouxe aqui um ranking de uma entidade internacional de
transparncia social que fez uma graduao de como que o povo e o governo
se conduzem em termos de valores ticos, pq ns sabemos que os governos
so os espelhos dos povos, h dissociao entre povo e governo qto aos
padres de moralidade, isso que a gente v e se escandaliza...eu sei como
ns faramos se estivssemos no lugar deles ( polticos). Pq tantas pessoas em
instituies que as pessoas acreditavam vo se corrompendo, ns estamos
vivendo uma poca de total desprezo. Nesse ranking, o Brasil aparece em 49
lugar, est atrs de Tunsia, El Salvador. Os primeiros do ranking so Finlndia,
Dinamarca, Nova Zelndia, Sucia, Canad. Mas as formaes culturais
desses povos so diferentes, ns temos culpa de nada , pq ns somos
produto da nossa formao cultural. Mesmo assim preciso restabelecer um
pouco os padres morais. O nico consolo aqui que a Argentina est depois
da gente.
Mas se formos comparar vamos ver que a sul-amrica e a centroamrica tm os mesmos padres, por causa da formao ibrica. E contam-se

vrias histrias do vice-reinado aqui no Brasil, naquela poca j havia

apropriao de parte do ouro que se mandava pra Portugal.
Por isso necessrio que haja uma lei com sanses, mas nenhuma lei
vai conseguir mudar o padro de moralidade das sociedades. H situaes do
dia a dia, como por ex: qdo tem um sinal luminoso vermelho e h uma fila de
carros esperando abrir e vem um carro, ultrapassa todo mundo e pra embaixo
do sinal e pensa que foi esperto!
Alguns anos atrs quando passava uma ambulncia, vrios carros a
seguiam no seu vcuo para aproveitar a passagem, foi preciso o CTB
normatizar que isso uma infrao administrativa, isso seria necessrio,
bastava ter a conscincia do direito de terceiro.
Outro exemplo so as manchetes de jornal, por ex. a que fala vampiros
e correios, s ns entendemos isso, pragas urbanas, uma pessoa de fora
entende isso. Houve uma reportagem da Veja com fotos de prefeitos que so
acusados de peculado, propina, e etc. So 5.561 municpios, em quantos
prefeitos podemos confiar. H uma despesa enorme para manter essa
estrutura dos municpios, com prefeitos, acessores, imaginem o qto se gasta
com isso fora do normal, ns que pagamos essa conta. E o municpio to
importante na federao brasileira. claro que h ressalvas de prefeitos srios
e bons, mas os ruins aparecem mais.
H pouco tempo foi aprovado na alerj um cdigo de tica em que se
aprovou o nepotismo, e ainda se dividiu em absoluto e relativo.
H um ltimo ex que vale ser citado que saiu no Globo aluga-se
pneus pra vistoria, se est pensando em acidentes, mortes, famlias, o
pensamento s resolver o seu problema que passar na vistoria. Esse
comportamento imoral, respeita o mnimo do circulo social que as pessoas
pertencem. Ainda se esse sujeito se esborrachasse nos postes sozinhos,
morresse sozinho, mas o problema que fazem vtimas que tm nada a ver
com isso. Esse lado de sociedade eles tm.
Essa histria da poltica que est acontecendo agora sempre houve o
poder sempre foi entregue com esse tipo de lamaal que estamos vendo, s
que a mdia agora maior. Isso tudo deixa agente descreste qto a honestidade
das pessoas. Ns somos chamados a dar solues jurdicas a certas questes
e sempre partimos da premissa que o outro lado est preste a te dar uma volta.
Isso anti-social e isso que gera a improbidade administrativa, pq as
pessoas que tm valores ticos estando ou no poder tm preocupao com
a cultura da vantagem pessoal. Qdo uma campanha para deputado custa mais
ou menos um milho e meio e os subsdios de um mandatrio eleitoral chega
a R$ 800.000, vc s pode pensar 3 coisas: ou ele ganhou ele mto bom, ou
ele tem um sentimento de cidadania to grande que prefere gastar pra servir
sociedade, ou ele tem nenhuma tica.
Ento, qto esse tema h dispositivos constitucionais, h dispositivos legais,
h leis reguladoras, mas isso vai mudar enquanto a prpria sociedade
resolver restabelecer seus valores morais. As nossas geraes futuras j esto
comprometidas pq o modelo delas somos ns. Ento isso um trabalho que
vem do comeo, uma mudana de valores morais longa.
A improbidade est no meio da nossa sociedade e s nos cabe enfrentl. Enfrentar como? Temos que aplicar as sanes como forma de punir e inibir
novas condutas.

Hj virou moda o grampo telefnico, as pessoas j nem falam mais no

telefone! Em toda a Administrao h casos como o dos Correios, que uma
entidade federal, mas e as outras 2000 estatais que a Unio tem. Pq se eu sou
obrigado a separar recursos de uma paraestatal para a campanha dos meus
chefes, pq os diretores tm que ser da confiana do governo.
2 MORALIDADE E PROBIDADE
Na prtica as pessoas acabam usando os substantivos como sinnimos,
mas de fato, dizem os cientistas e tcnicos que qdo se fala em moralidade se
fala em um sentido amplo de tica. A moralidade retrata na verdade a
valorao tica, a parte da filosofia que trata dos costumes.
Os estudiosos definem a probidade como dignidade de carter q leva a
observncia estrita dos deveres do homem, quer pblico quer privado, tb a
honradez, honestidade, virtude. Probidade como que o fator de
operacionalizao dos preceitos morais. Ela decorre naturalmente da
observncia desses preceitos, a qualidade que a pessoa j tem.
Essa questo de moral, que estudamos na parte de introduo ao direito
e que ningum gosta muito, mas a verdade a moral ela impregna o lado
jurdico e a moral, a tica, comearam a ser difundidas no direito privado e no
direito pblico, apesar de ser um conceito de direito pblico. Lembramos
daquele velho brocardo, nem tudo que lcito moral. Ento, a idia bsica da
moral vem do direito privado.
Mas a moral se cinge no direito pblico que aquele o qual incide o
tema improbidade administrativa, tem tb a improbidade administrativa que
tem relao com o poder. Eu trouxe alguns exemplos do nosso Cdigo Civil
interessantes, que o CC antigo trazia.
O artigo 186, CC, dos atos ilcitos, o dano moral sofreu uma
construo de um tempo pra c, a Constituio que comeou a mencion-lo,
o CC/16 falava.
O art. 187, CC tb importante fala da voa f, e o que a boa f seno
uma conduta que se reveste de observncia aos princpios morais. Quem tem
boa f age assim em qq ramo da vida, e quem tem m f tb age assim em qq
ramo da vida.
O legislador denominou ato ilcito aquele que o autor da vontade excede
manifestamente na boa f, a positivao da boa f. Isso foi a consagrao da
tica.
Portanto, hj h a possibilidade jurdica de investigar se houve boa ou m
f no exerccio do direito, se foi eivado de m f ser ilcito.
Outro exemplo o art.1228, pargrafo 1, CC, nunca o CC teve preceito
como esse. Ns sempre consideramos o direito de propriedade como algo
intangvel, intocvel, mas hj isso mudou. O direito de propriedade deve ser
exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais ele
deve ser exercido de acordo com as convenincias do proprietrio, pq as
minhas convenincias podem ser consonantes com as finalidades
econmicas e sociais. O CC quer que eu exera esse direito em consonncia
com as finalidades econmicas e sociais. Ento, a minha vontade pessoal fica
superada pelos padres que a lei estabelece.
E o pargrafo 2 do mesmo artigo, fala em um ato que est sendo
praticado com aparncia de legalidade, mas que no fundo a pessoa est

agindo com desvio de conduta. Isso so valores ticos, pq se eu tenho uma

propriedade precisava que ningum me dissesse que eu posso us-la para
prejudicar ningum.
Tb o art. 423, CC tinha no CC/16, que trata dos contratos em geral,
mostrando que o legislador se preocupa com os valores ticos dentro das
contrataes privadas. Se as pessoas fossem naturalmente ticas isso
precisaria vir escrito.
Finalmente, o art. 157 que trouxe o instituto da leso, que est dentro do
captulo dos defeitos dos negcios jurdicos, que gera a invalidade do negcio.
Ou eu tenho uma grande necessidade ou eu tenho inexperincia, ento eu me
obrigo a uma prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao
oposta, essa leso s pode ocorrer pq a parte oposta est insatisfeita com a
minha leso. h leso de uma parte s, a leso ocorre qdo h uma
obrigao, ento tenho que ter sujeitos de uma obrigao. Se eu contrato com
vc e sei que vc est numa situao de sufoco e a minha obrigao
ostensivamente menos gravosa que a sua, est na cara que estou me
prevalecendo da sua expresso mais baixa. Estou agindo contra os preceitos
da moralidade.
Por isso precisamos parar de atropelar a esfera do direito de terceiros.
No direito pblico h a figura do desvio de poder ou de finalidade. Esse
desvio se originou no direito francs exatamente para enfrentar o abuso de
autoridades pblicas, eles distinguiam o desvio de poder do excesso de poder,
ambas formas de abuso do poder. No excesso, o administrador ultrapassava a
competncia que possua. No desvio, o administrador persegue interesses
privados ao invs dos interesses coletivos, que so o seu verdadeiro escopo.
A CF , no art. 37 fala em princpios expressos e esses princpios so
autnomos, ou seja, a acorrncia de um implica em afastar o outro.
Qdo a gente busca saber o sentido da impessoalidade, vrios autores
falam, a impessoalidade a isonomia que deve reinar entre administrao e
administrado, a administrao deve dispensar o mesmo tratamento a todos que
estejam na mesma situao. Se um agente administrativo trata algum
administrado de forma pessoal, ele est, ao mesmo tempo, violando um
preceito tico.
Ento, esses substantivos, probidade, impessoalidade, moralidade,
todos tm uma inter-relao.
Outro ponto q o princpio da moralidade existe de forma autnoma,
vc pode buscar vozes novas que tentam sustentar que a moralidade jurdica
autnoma em relao legalidade. H um autor do RS que diz que quem viola
a moralidade jurdica estar violando tb o Princpio da moralidade. Deve-se
refletir o seguinte: eu posso considerar que uma conduta foi somente imoral
juridicamente em foi ilegal? Qdo o administrador age violando o princpio da
moralidade ele est violando o prprio princpio da legalidade pblica. A
imoralidade incompatvel com finalidade pblica.
Vc nunca ter visto um rgo jurisdicional proferir uma sentena que
diga assim: isto posto, julgo procedente o pedido e anulo o ato x por ser imoral,
embora seja legal. Se vc encontrar isso pode ter certeza que esse juiz separou
moralidade jurdica com legalidade.
Isso estranho pq qdo vc estuda os requisitos de validade dos atos da
administrao para que esse ato seja legtimo, tm que estar presentes esses
requisitos, e entre esses requisitos est a finalidade. Como regra so:

competncia, finalidade, objeto, competncia e motivo. Ou seja, faltando um

desses elementos o ato ter vcio de legalidade. Se eu ajo imoralmente,
violando os princpios ticos, certamente eu estou buscando interesses
privados, e ofendo o requisito da finalidade. Ento h como o ato ser imoral e
legal. Quem fala isso faz pequena confuso entre moralidade e imoralidade e
ilegalidade e legalidade aparente, que so coisas diferentes! O ato legal qdo
ele guarda compatibilidade com a norma jurdica superior. s vezes ele se
coaduna com a lei, mas parece se coadunar, mas a nesse caso haver
ilegalidade implcita.
No momento em que tornei o princpio da moralidade em lei, quem viola
o princpio da moralidade est violando a lei, a Constituio.
Qdo formos analisar a tipologia da Lei 8429, vamos ver que existe ali um
rol extensssimo, e nessa quantidade de condutas que alei considerou de
improbidade, vamos ver que algumas so de implcitas.
Podemos catalogar essas condutas em 2 grupos:
- condutas consideradas de improbidade por natureza ( improbidade natural).
Vc vai ver o legislador falar em utilizar bens ou recursos pblicos para outros
fins.
- erros administrativos ( improbidade por presumida presuno legal)
So condutas que parecem imprprias, ou at que so ilegais
isoladamente, mas que na administrao se tornam ilegais.
Na tica existe improbidade culposa, a conduta dolosa. S para fazer
um paralelo com o dolo eventual, onde o dolo tem a deliberao direta da
conduta, mas ele est no meio caminho e a lei considerou essas condutas
dolosas por presuno legal, mas diferente do dolo direto que mais grave.
Discute-se mto o dolo eventual nos delitos de trnsito. Antes o que era
tranqilamente um delito culposo, que por causa das conseqncias freqentes
graves, acabaram hj por agravar a qualificao. Mtas vezes a conduta
considerada agora como dolo eventual, mas a linha entre ele e a culpa mto
tnue.
A sociedade comea aceitar que a pessoa que bebe e que dirige e que
causa mortes de inocentes seja considerado como dolo eventual. A sociedade
j vem aceitando isso implicitamente.
Hj se vc perguntar discretamente para as pessoas se poderia ter pena
de morte pra esses traficantes irrecuperveis, com certeza mtos diro que
acham que essa a soluo.
Outro exemplo, vcs se lembram do 11 de setembro de 2001, qdo foram
abrandados os direitos individuais e a sociedade americana aceitou numa boa.
A sociedade americana se chocou com o que houve em Guantanamo. O
americano vive hj no ramo do medo, portanto se a conduta resguarda a sua
segurana e fere uma emenda tal, eles preferem que se interprete de maneira
diferente a tal emenda, em prol da segurana.
Aqui assim pq as torres gmeas ficavam em SP. Ento, a
sociedade aceita essas alteraes anti-sociais de acordo com os preceitos que
lhe interessam naquele momento.
Portanto, vamos encontrar na lei condutas que so de improbidade
presumida em que o agente tenha o animo de ofender preceito tico algum,
pelo contrrio, o cara honesto. Por exemplo: observncia do princpio da
publicidade, vamos supor que o agente mandou publicar o ato pq deu

tempo, aqui ele pode ter tido a inteno de prejudicar, por isso tem que se
analisar o mbito da improbidade.
3- HISTRICO
O histrico do direito mostra que as prprias sociedades sempre tiveram
preocupao com a corrupo. A Lei das 12 tbuas condenava morte o juiz
que fosse corrompido e prejudicasse algum julgamento.
Na Inglaterra, o juiz torpe foi condenado forca.
Nas ordenaes filipinas elas vedavam a vantagem dos oficiais de
justia da fazenda, gerava perda do ofcio.
O nosso Cdigo penal de 1830 previa a corrupo (penca).
O Cdigo de 1980 unificou o suborno e a penca no termo corrupo.
OBS: O cara que ultrapassa a fila de um restaurante e diz que j tinha
uma reserva, isso corrupo.
Nas Constituies brasileiras ns tivemos as responsabilidades poltica e
administrativa, isso foi evoluindo.
A CF/46 dizia que a lei dispor sobre seqestro e perdimento de bens no
caso de enriquecimento ilcito por influncia ou com abuso de cargo de funo
pblica, isso j era o embrio da idia de corrupo.
A CF/69 dizia perdimento de bens por danos causados ao errio ou no
caso de enriquecimento ilcito! Ou seja, foi-se ampliando o leque at chegar ao
nosso art. Atual que o art. 37, pargrafo 4, que foi regulamentado pela lei
8429/92.
Esse texto do pargrafo 4 d maior rigor s condutas de improbidade
administrativa.
4 CONSTITUCIONALIZAO DA IMPROBIDADE
Eu destaquei alguns dispositivos que de alguma forma enfrentam o
instituto da improbidade:
- ART. 5, LXXL, CF: dever de indenizar do estado por erro inadmissvel,
improbidade por presuno legal;
- art. 34, pargrafo 4, CF : trata da improbidade diretamente;
- art. 37, caput, CF: incluiu o princpio da moralidade;
- art 5, LXXIII, CF: Ao popular, onde um dos bens tutelados a moralidade
administrativa.
- art. 85, V, CF: tratados crimes de responsabilidade do presidente da
Repblica, onde fala nos atos que atentem a probidade na administrao;
- art. 15, V c/c 37, pargrafo 4, da CF: suspenso dos direitos polticos por
causa da improbidade, que uma sanso grave.
- LEI 8429/92
Vamos comear a estudar a Lei 8429/92 pelo sujeito passivo da improbidade:
1- Sujeito passivo da improbidade

A base legal est no art. 1 e pargrafo nico dessa lei. Sujeito passivo
aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade.
No art. 1 existem quatro grupos de sujeitos passivos e no pargrafo
nico existem dois grupos.
-Artigo 1
1 grupo: Administrao direta
2 grupo: Administrao indireta
3 grupo: Empresa incorporada ao patrimnio pblico
4 grupo: Entidade para cuja criao ou custeio o errio tenha contribudo com
mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.
OBS: Esse dispositivo quer dizer que os atos contra essas pessoas sero
punidos conforme essa lei.
1 grupo: o grupo principal a ser tutelado, pq a administrao direta o
prprio organismo estatal, a estrutura da pessoa federativa. S h que se
falar em administrao direta quando se refere aos rgos que compem as
pessoas da administrao. Ex: ministrio da educao, secretaria estadual de
justia.
ligada a estrutura organizacional da pessoa federativa. Essa estrutura
pertencente as pessoas federativas executam uma tarefa centralizada, pq
transferiram ningum. Ex: fiscalizao tributria, os rgos que prestam esse
servio so rgos da administrao direta da unio, estados e municpios.
Qdo o legislador fala em qq dos Poderes , o vem a ser? So Poderes
executivo, legislativo e judicirio. Eles integram as prprias pessoas
federativas. A assemblia legislativa do RJ faz parte da pessoa jurdica do RJ.
Deve-se reconhecer que nos Poderes judicirio e legislativo h um enorme
setor que tm a incumbncia de administrar, so administradores. No judicirio,
se vc colocar de lado a atividade jurisdicional dos administradores todos os
outros agentes so administradores, fazendo parte da administrao direta do
estado (oficiais de justia, secretrios).
O mesmo se passa no legislativo, excluindo os parlamentares, todos os
demais so administradores.
Conseqentemente, se um administrador comete um ato de improbidade
estando no executivo, ou no judicirio ou legislativo, todos eles estaro
praticando atos de improbidade contra a administrao direta, com relao
quela pessoa jurdica a que pertencem. Vcs vo ver que o setor onde h o
maior nmero de funes, agentes e rgos, o setor administrativo.
Ento, podia estar omitido na lei esses 3 poderes que teramos que
interpretar que administrao direta so os 3 poderes desde que haja o
exerccio da funo administrativa.
A Lei ainda fala em territrios. Qual a situao jurdica dos territrios?
mal definido. Qdo o art. 18, CF se refere a organizao polticoadministrativa, ele cita os territrios, ento eles fazem parte dessa
organizao. O art. 1 da CF tb fala. Para mim parece claro que ele
tratado no mesmo nvel das demais pessoas federativas. No art. 33, CF tb h
especial.
Outra complexidade que ele faz parte do sistema, mas pode ser
dividido em Municpios. Ento havia grande discusso se o territrio teria

personalidade jurdica. Pela CF parece ter, parece ter aquilo que alguns
chamam de autarquia territorial.
Mas o Cdigo civil no art. 41, II disse claramente que os territrios so
pessoas jurdicas de direito pblico interno, o que significa que podem contrair
direitos e obrigaes.
O certo que se um ato for produzido com improbidade contra a
administrao territorial ele estar enquadrado no art. 1 pq o territrio tb ser
sujeito passivo dos atos de improbidade. Ele deixa de ser uma administrao
direta, por mais anmalo que seja.
Hj existe nenhum territrio na administrao.
2 grupo: Administrao indireta ou fundacional. Esse adjetivo fundacional se
refere s fundaes. Ocorre que a lei de 1992 e a CF falava exatamente em
administrao direta, indireta e fundacional. S que isso era bobagem, pq a
fundao faz parte da administrao indireta. Hj no art. 37, CF a redao foi
mudada pela EM. 19/98, que retirou o termo fundacional, mas a lei como era de
92 ficou com esse termo.
A administrao indireta tem 4 categorias: autarquias, fundaes
pblicas, empresas pblicas ou sociedades de economia mista.
As autarquias tm personalidade de direito pblico, pq esto mto
prximas ao estado ( INSS, BC), j as empresas pblicas e sociedades de
economia mista so pessoas dotadas de personalidade jurdica de direito
privado, mesmo vinculadas ao estado. Por isso que com relao a elas h
alguns problemas, pq elas so criadas pelo poder pblico, mas so privadas.
Ou seja, so um pouco pblicas tb, pq ficam sob o controle do poder pblico,
ento ter quese sujeitar a algumas regras de direito pblico. Mas
externamente tm personalidade jurdica de direito privado. Por isso, hquem
reconhea nelas natureza hbrida.
As fundaes pblicas so o maior problema para os estudiosos, pq
admite-se as duas, de direito pblico e de direito privado. Isso mto ruim,
horroroso, mas a posio do STF. Hely concordava com toda razo.
Existem fundaes criadas pelo estado, governamentais, algumas
foram atribudas personalidade de direito pblico e outras, de direito privado.
E para piorar, entendeu-se ainda que as fundaes de direito pblico so
espcies do gnero autarquias. Mas assim seria mais fcil considera-las
autarquias. Ento precisamos nos preocupar pq ningum sabe ao certo.
Ex: Ao contra fundao pblica federal admitindo que ela fosse de
natureza privada foi distribuda na justia estadual, o juiz declina e diz que ela
tem natureza de direito pblico devendo ir pra justia federal, a o juiz federal
acha que ela governamental, mas de direito privado e manda para a justia
estadual. Isso tem que se discutir no STJ que quem dirime esse tipo de
conflito de competncia, e este decidiu que a justia federal. Mas a se
recorre ao STF por violao da constituio e o STF decide que a competncia
da justia estadual!
Isso ocorre pq toda vez que o sistema normativo for falho a
aplicabilidade tb vai ser falha.
Para ns essa distino ser importante pq de qq modo ser sujeito
passivo da improbidade.
3 grupo: O que ser uma empresa incorporada ao patrimnio pblico?

Ns conhecemos a figura incorporao do direito empresarial, qdo uma

sociedade incorpora a outra e se mantm a pessoa jurdica da incorporadora e
desaparece a incorporada que tem os seus direitos e obrigaes absorvidos
pela incorporadora (art. 227, Lei 6404/46).
Na fuso duas sociedades se unem para formar uma nova sociedade
(art. 228).
A lei 8429/92 se limitou a falar em incorporao, ento deve-se imaginar
uma empresa privada que tenha sido absorvida pelo estado. Se o estado
absorveu uma empresa privada eu tenho 2 conseqncias, em 1 lugar, a
empresa privada desapareceu e o estado foi o seu sucessor. E em 2 lugar, o
que era bens e direitos da incorporada passam a ser bens pblicos. Ento
existem mais empresas incorporadas, existem hj bens pertencentes ao estado,
administrao direta do estado.
Ex: Vamos imaginar que uma empresa privada tenha tido suas aes
desapropriadas pelo estado. Se os estado desapropriar todas as aes, a
empresa vai desaparecer e os bens dessa empresa passaram a ser pblicos.
Ento, se houver um ato de improbidade, ou esse ato foi antes da incorporao
e s vai atacar os recursos dessa empresa, ou se for depois da incorporao,
esse ato vai atingir o patrimnio pblico.
Essa figura de empresa incorporada por patrimnio pblico, se se tratar
de incorporador, pessoa federativa, esse patrimnio j vai integrar o patrimnio
da prpria pessoa federativa, ento j vou falar em administrao direta, ento
precisava falar isso tudo.
Podemos supor que de alguma forma uma sociedade de economia mista
incorpore uma empresa privada, por exemplo, o Banco do Brasil incorporando
uma sociedade bancria e adquira aquelas aes, haver uma incorporao. E
depois disso tudo havia um diretor do BB que pratica um ato contra o
patrimnio do BB, mas daquela parte do patrimnio que foi incorporado, vai
importar, j ser hiptese de administrao indireta, pq as aes j fazem parte
do BB.
Ou seja, difcil achar hiptese de empresa incorporada ao patrimnio
pblico pq essa empresa desaparece e s fica o patrimnio pblico e o
patrimnio pblico s pode ser da administrao direta e indireta o que j est
inserido no artigo.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PROF: JOS DOS SANTOS CARVALHO
FILHO
- AULA DIA 31/08/05

SUJEITOS PASSIVOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE

Os sujeitos passivos de subdividem em dois grupos:

1) Os elencados no art. 1 da lei 8429/92 que subdividido em quatros
pessoas (grupos)

2) Os elencados no art. 1, pargrafo nico da lei 8429/92 que h duas

categorias
- 1 GRUPO: Art. 1, caput da lei 8429/92
Art. 1 da lei 8429/92 Os atos de improbidade praticados por qualquer
agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios, de Territrios, de empresa incorporada ao patrimnio
pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio da receita
anual, sero punidos na forma desta Lei.
1) Pessoas da Administrao Direta pessoas da Federao
2) Pessoas da Administrao Indireta porque so vinculadas
Administrao Direta
3) Entidades que a lei denominou de empresas incorporadas ao
patrimnio pblico e que se chegou concluso que se trata de uma pessoa
federativa ou pessoa da Administrao Indireta que incorporou aquela empresa
e ento esta no existe mais. S existe o ente incorporador
4) H pessoas do setor privado que na verdade no deveriam ser sujeito
passivo de improbidade, mas que por terem recebido algum tipo de auxlio
substancial do Poder Pblico o legislador achou que tambm deveriam estar
dentre aqueles sujeitos vtimas de improbidade. A lei denominou de entidade
para cuja criao ou custeio o Errio haja concorrido ou concorra com mais de
50% do patrimnio ou da receita anual. Apesar de serem entidades privadas, o
Estado um grande colaborador financeiro, patrimonial dessa entidade e por
isso ela ficou eqalizada s demais pessoas, inclusive da Federao.
A lei diz para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra Criao um ato de envolvimento imediato, ele no tem
protraimento no tempo e seus efeitos se exaurem instantaneamente. J custeio
implica envolvimento progressivo ou exaurimento futuro, paulatino, gradativo.
Para criao, como j se exauriu, o Errio j contribuiu, j o custeio uma
atividade que vai se prolongando no tempo, aquele subsdio mensal (auxlio
significativo).
Se uma atividade teve participao do Errio na sua criao ou custeio
com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual, estar enquadrado no art.
1, caput da Lei 8429/92. O patrimnio os bens ativos dessa entidade (Ex:
mveis, imveis, crditos). O Errio igual ao cofre pblico, neste caso, o
tesouro. Ao dizer a lei que o Estado contribui com mais de 50% do patrimnio
da receita anual se o Estado transferiu o domnio do imvel que ser a sede
desta entidade poder ter contribudo com mais de 50% do patrimnio.Ex: Se o
patrimnio vale 100 e o imvel doado pelo Estado vale 70, na verdade s 30
que vieram de outras fontes; 70% vieram do errio isso basta para que esta
entidade esteja catalogada no art. 1 da Lei 8429/92. O custeio , por exemplo,
quando o Estado contribui com recursos financeiros, ento pode acontecer do
Estado subvencionar pessoas. Ex: Se o Estado mantm uma entidade cujo
custeio seja 100 (pessoal, compra de material) e se o Estado mensalmente

contribui com 60% ele contribui para o custeio com mais de 50% e ento essa
pessoa, embora seja pessoa do setor privado, na verdade est sendo
mobilizada pelo setor pblico e por isso que o legislador a considerou assim.
Em ltima anlise o sentido do legislador foi no permitir que os valores
transferidos pelo Estado sejam dilapidados por terceiros. Se a pessoa jurdica
foi criada e recebeu dentro do seu patrimnio um percentual acima de 50% ou
custeada pelo Errio com mais de 50% ela considerada igualmente
pessoa da Administrao Direta.
- 2 GRUPO: Art. 1, pargrafo nico da Lei 8429/92
Art. 1, pargrafo nico da Lei 8429/92 Esto tambm sujeitos s
penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio
de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio,
de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja
concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio
ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
No art. 1, a preposio contra est inserida contra a administrao
direta, indireta ou fundacional e no art. 1, pargrafo nico aparece contra o
patrimnio. H uma srie de atos que ofendem outros valores que no o
patrimnio. No pargrafo nico o legislador s se preocupou com atos de
improbidade que tenham sido praticados contra o patrimnio e portanto vo
envolver recursos financeiros, bens.
Caso concreto: Existem atos de improbidade que acarretam
enriquecimento ilcito e h outros atos de improbidade que acarretam danos ao
Errio. Um ato que causa enriquecimento ilcito pode no causar dano nenhum
ao Errio. Um ato que cause dano ao Errio pode no causar enriquecimento
ilcito de ningum. Se algum se prevalecer dessas pessoas para, por
exemplo, enriquecer ilicitamente a custa de propinas de terceiros e que isto no
tenha afetado o patrimnio das pessoas esse ato no ir estar includo no
pargrafo nico.
No art. 1 caput o legislador disse ato praticado contra fulano, beltrano,
no importa como esse ato foi praticado. Esse ato praticado contra pode gerar
enriquecimento ilcito, pode gerar dano ao errio, pode gerar violao de um
princpio administrativo. O pargrafo nico do art. 1 fala em atos praticados
contra o patrimnio ele no est preocupado com a situao de algum que
tenha recebido dinheiro por fora.
Se um diretor, um secretrio geral de uma entidade dessas se apropriou
de valores indevidamente ou se ele se apropriou de bens mveis (levou um
computador para casa) isto afeta patrimnio e por isso colocou no pargrafo
nico.
A 1 categoria entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo,
fiscal ou creditcio, de rgo pblico esta entidade vive s espessas do
errio; ele tem evidentemente um auxlio gerado por essa subveno, benefcio
ou incentivo. A 2 categoria bem como daquelas para cuja criao ou custeio
o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqenta por cento)
do patrimnio ou da receita anual fala em percentual, patrimnio e receita,
mas a nica diferena que o percentual de contribuio menor que 50%.

Analisando quem vtima de improbidade, o legislador no final do

pargrafo nico introduziu limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos (isto no tem no
art. 1). Interpreta-se a mens legis do pargrafo nico neste caso somente de
uma forma: a sano patrimonial normalmente o ressarcimento do que foi
desviado ou indevidamente apropriado; esse ressarcimento s vai atingir o
quantitativo de contribuio que o Estado fornece entidade. No caso do art.1
diferente: se o prejuzo patrimonial atingiu 80 a pessoa jurdica que foi lesada
tem direito ao ressarcimento de 80.
Ex do art. 1, pargrafo nico: O Estado auxilia determinada pessoa
privada e todo ms cobra 30% do custeio dessa pessoa. A pessoa privada
gasta 100 e o Estado d 30 (inferior a 50%). Um diretor desviou recursos que
atingiu 70 (ultrapassou o que o Estado fornece). A sano patrimonial pelo ato
de improbidade vai se limitar cobrana de 30. E os 40 que completam o
prejuzo? A pessoa jurdica vai contratar um advogado e vai ajuizar uma ao
contra o autor do desvio de recursos. A ao de improbidade s pode ser
proposta para que o autor da improbidade seja obrigado a reembolsar 30. A
sano de improbidade se limita ao que foi fornecido pelo Estado. Os outros 40
sero objeto de uma outra ao autnoma de indenizao. O autor da
cobrana da segunda parte no poder ser o Ministrio Pblico porque este s
habilitado para propor a ao de improbidade. Quem ter legitimao para
cobrar os 40 restantes a prpria pessoa interessada que foi lesada vai
propor na esfera prpria a ao de indenizao, ao de ressarcimento, ao
de cobrana. So duas pretenses: 1) ajuizada por qualquer das partes
legitimadas para a ao de improbidade; 2) ser legitimada a pessoa que
sofreu o prejuzo. Quem tem mais interesse de se ressarcir dos 70 a pessoa
jurdica que foi lesada. O MP trabalha de graa para cobrar 30 para ela, mas
ela como pessoa privada recebeu subveno de menos de 50% e ento deve
financiar o ataque contra o diretor que desviou recursos de 70.
Carvalho entende que quando no pargrafo nico menciona limitandose, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre
contribuio dos cofres pblicos, tipicamente patrimonial. No est dizendo
que a pessoa jurdica lesada no pode ser titular do direito a uma reparao
por dano moral; ele titular. Hoje predomina o entendimento de que a pessoa
jurdica pode pleitear dano moral, mas h quem entenda que dano moral no
prprio da pessoa jurdica. Se ela tiver direito ao dano moral, a ao dever ser
proposta pela prpria pessoa jurdica que a parte legtima ad causam. uma
questo que trata da legitimatio ad causam que uma das condies da ao
e se esta ao tem condies de legitimidade especial as que no coubessem
aqui seriam buscadas no Cdigo de Processo Civil. Neste quem a parte
legtima ad causam, como regra, na legitimao ordinria o titular da
pretenso. Quem titular da pretenso reparao do dano moral? A pessoa
jurdica.
A lei de improbidade material e instrumental. A lei 8429/92 codificou o
sistema de improbidade.
Com relao s palavras subveno, benefcio e incentivo: a subveno
de alguma forma um benefcio; o benefcio tudo que beneficia subveno
beneficia e um incentivo beneficia.Ex: Se a pessoa sobrevive com uma
colaborao do Estado inferior a 50% (Ex: juros subsidiados, pagamentos de

emprstimos em perodos mais aquilatados). Fala-se em fiscais ou creditcios

(esto includas as isenes fiscais).
- SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS, ORGANIZAES SOCIAIS E
ORGANIZAES DAS SOCIEDADES CIVIL DE INTERESSE PBLICO
Os servios sociais autnomos tm uma peculiaridade muito grande no
sistema. Ex: SESI, SENAI, SESC, SENAC. A peculiaridade que so criadas
como pessoas de direito privado e no integram a Administrao. So pessoas
de cooperao, exercem funo social. Possuem uma peculiaridade
fundamental: sobrevivem com contribuies parafiscais, so contribuies
cobradas obrigatoriamente so pagas atravs do recolhimento do INSS.
Quem paga essas contribuies so os setores respectivos desse grupo de
pessoas. Ex: H uma indstria com 50 empregados. Todo ms deve recolher a
contribuio previdenciria correspondente ao empregador e ao empregado. O
empregador deve preencher uma guia; nessa guia paga 1,5% para o SESI e
paga 1% para o SENAI. Essas contribuies so acrescidas da contribuio
previdenciria.
SENAI, SESI muitas vezes ficam na berlinda, pois so muitos impostos
que devem ser pagos. Sendo assim, h um incentivo muito grande
sonegao, j que a carga tributria altssima.. So entidades que exercem
atividades de grande relevo.Quem dirige essas entidades so empresrios. O
governo no contribui com nem R$0,01 para elas. O contribuinte paga uma
guia ao INSS e j inclui SENAI, SESI. O INSS recebe, tira o que seu e
repassa para essas entidades os seus percentuais. O contribuinte no paga
diretamente para o SENAI e para o SESI paga via INSS.
Os servios sociais autnomos poderiam ser sujeito passivo da
improbidade administrativa? H uma peculiaridade que eles no recebem
contribuio do Errio. O governo no contribui para a subveno, custeio
diretamente, mas ele j deu uma contribuio: criou uma lei para cada um
prevendo esse desconto. No h auxlio maior do que ter direito a receber
recurso por fora de uma lei. SESI, SENAC, SENAI E SESC possuem em sua
lei a previso da contribuio parafiscal.
Como a lei no foi expressa, Carvalho entende que todo recurso que se
origina de contribuies compulsrias considerado dinheiro pblico mesmo
que no gerido diretamente pelo Estado. Quando se contribui para o SESI,
SESC deve-se receber dessas entidades um servio. Ex: curso de
ferramentaria. Para Carvalho esse dinheiro pblico. Se por exemplo um
diretor financeiro do SENAI se apropria desses recursos que o INSS transferiu
para a entidade ele deve responder por improbidade administrativa e o SENAI
estar figurando como sujeito passivo de improbidade administrativa. Eles
estaro no art. 1, caput as contribuies parafiscais que recebem so mais
de 50% dos seus recursos. O que mantm a entidade a contribuio
parafiscal. Carvalho acha que este dinheiro pblico e se algum desviar esse
dinheiro que tem fim institucional definido por lei est enquadrado como autor
de improbidade administrativa. Em conseqncia o SESI, SESC, SENAC e
SENAI sero sujeitos passivos de improbidade.
As organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de
interesse pblico so entidades as quais nem sempre se conhece o perfil
jurdico delas. As organizaes sociais podem induzir em erro o intrprete por

causa das organizaes no-governamentias. A organizao nogovernamental (ONG) uma identificao que se atribui a uma pessoa que
no est diretamente atrelada, ou seja, tem em princpio meio prprio de
subsistncia. J as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil
de interesse pblico so titulaes sociais e organizaes da sociedade civil de
interesse pblico so titulaes qualitativas de algumas categorias de pessoas
jurdicas, quer dizer, essas leis que as criaram no instituram novas categorias
de pessoas jurdicas; continuam a ser aquelas que se conhecem do Cdigo
Civil (associaes, sociedades e fundaes). O Cdigo Civil apresentou mais
duas categorias: partidos polticos e entidades individuais (alterao recente do
Cdigo Civil). Uma associao pode vir a ser qualificada como uma
organizao social, fundao privada (Ex: Fundao Roberto Marinho) tambm
pode ser qualificada como organizao social. No se trata de categorias
jurdicas, mas de ttulos qualificativos que algumas entidades recebem depois
de preencherem os requisitos que as leis instituram.
As organizaes sociais foram previstas na lei 9637 de 15 de maio de
1998 e as organizaes da sociedade civil pela lei 9790 de 23 de maro de
1999. Foram criadas em um perodo inferior a 1 ano. O art. 1 da lei 9637/98
dispe: O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, proteo e preservao ao meio ambiente, cultura e
sade, atendidos os requisitos previstos nesta lei esse artigo deixa clara a
situao da organizao social. O poder Executivo poder qualificar como
associao privada, como fundao privada pode se habilitar indo ao Ministrio
competente e faz o requerimento. O mesmo acontece com a organizao de
sociedade civil o art. 1 da lei 9790/99 tambm comea dizendo: Podem
qualificar-se como organizaes da sociedade civil de interesse pblico as
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos
institudos por essa lei. No so categorias, mas so meras qualificaes
jurdicas, so ttulos qualificativos. At hoje se v associao dos servidores da
categoria tcnica de informtica e embaixo declarada de utilidade pblica pelo
decreto tal. Todas as associaes pleiteiam essa qualificao considerada
de utilidade pblica, mas ela uma associao. Com esse ttulo ela pleiteia
algumas formas de incentivo, de subsdio, subvenes, j que essas pessoas
no podem ter fins lucrativos. Se empresarial a pessoa jurdica; h lucro; no
deve pleitear essas qualificaes. O legislador s admitiu qualificar pessoas
que no tm fins lucrativos. H um sistema de atividades do setor privado que
executam funes pblicas que o Estado deveria executar se ele tivesse meios
ou recursos para tanto. Ento, se est auxiliando deficientes importante para
o sistema e no h fins lucrativos.
Essas entidades tm sido chamadas de entidades do 3 setor pessoas
que mereceram as qualificaes de organizaes sociais ou organizaes de
sociedade civil de interesse pblico. Essa atividade de carter social.
Essas entidades com esse perfil esto enquadradas no art. 1, pargrafo
nico da lei 8429/92 como eventuais sujeitos passivos de improbidade?
Em primeiro lugar ningum vai requerer a qualificao A ou B para
colocar o quadro na parede, porque com essa qualificao essa pessoa se
habilita a obter do Governo do qual ela parceira algum tipo de benefcio (pode
receber servidores, recursos, a cesso de uso de bens pblicos) tem

condies de obter vantagens do Poder Pblico. A lei 9637/98, art. 12 s

organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens
pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto o contrato de
gesto o contrato que essas pessoas fazem com a Unio Federal fazem
um contrato de gesto que equivale a um convnio de fins comuns e diante
desse dispositivo pergunta-se: uma pessoa privada qualificada como
organizao social ou organizao de sociedades civis de interesse pblico
poderia ser sujeito passivo da ao de improbidade? Depende. Se s
organizaes sociais podero ser destinados sinal de que tambm no
podero ser destinados recursos de nenhuma ordem. Se no forem destinados
recursos de nenhuma ordem, elas estaro fora do art.1, pargrafo nico da lei
8429/92. O problema ser exclusivamente delas. Se elas receberem recursos
oramentrios acima de 50% do seu patrimnio ou custeio elas estaro
enquadradas no art.1, caput da Lei 8429/92; se receberem menos de 50%
estaro enquadradas no pargrafo nico do art. 1 da Lei 8429/92. Elas nem
sempre sero alvo do ato de improbidade administrativa.
As leis 9637/98 e 9790/89 prevem vrios dispositivos sobre o Ministrio
Pblico, Tribunal de Contas, porque normalmente vai ser investido recurso
pblico e ento ter um controle (admite-se seqestro de bens,
indisponibilidade de bens).
Questo objeto de concurso pblico: convnios administrativos. Hoje so
dois institutos diferentes: os convnios administrativos so na verdade relaes
de parceria os quais tenham pactuantes com objetivos comuns. O que
caracterizam os convnios que os pactuantes esto trilhando caminhos
paralelos e visando aos mesmos objetivos (de interesse comum). No convnio
nem sempre entra recursos. H convnios em que h o ente Pblico em que as
partes se limitam a dar uma cooperao de trabalho local no entra
cooperao financeira somente tcnica. H outros em que a cooperao
tcnica e financeira depende dos interesses dos pactuantes. Os convnios
podem ser objeto de atos qualificados como de improbidade? Nunca porque
convnios no tm personalidade jurdica. As personalidades so dos
pactuantes.
Ex: Estado do Rio de Janeiro celebra um convnio com a Fundao
Roberto Marinho (setor privado) no o convnio que tem personalidade,
assim como o contrato no tem personalidade. Quem tem personalidade o
Estado ou a Fundao Roberto Marinho. Quem pactua que faz, paga e
coopera. No momento que extrai essa concluso, se houver enriquecimento
ilcito e danos ao Errio (ao Estado) estaremos com a improbidade do art.1 da
Lei 8429/92. Pode acontecer do Estado passar 100 para a Fundao Roberto
Marinho e algum da fundao se apropriou de parte dele. O ato nesse caso
ser sempre de improbidade o que vai variar o que representa essa
transferncia de recursos. Se for superior a 50% ir cair no art. 1 da Lei
8429/92 e se for inferior a 50% ir cair no art. 1, pargrafo nico da lei
8429/92. Se o Estado passou 100 para a fundao e algum se apropriou de
50 essa pessoa cometeu ato de improbidade. Deve-se verificar quanto vale
esses 50 dentro do patrimnio, custeio da entidade para poder enquadrar no
art. 1 ou no art. 1, pargrafo nico.
Em 06 de abril de 2005 foi editada a lei 11107. Nessa lei foi criado um
novo tipo de parceria. Os autores de administrativo colocavam uma parte de
convnios e consrcios e no havia uma legislao que diferenciasse convnio

e consrcio. Todos os dois eram uma relao jurdica de parceria (todos do

mesmo modo), mas os consrcios eram pactos firmados entre pessoas da
mesma categoria jurdica. Se 10 Municpios fizessem um pacto de auxlio
mtuo esse instituto deveria ser chamado de consrcio e se houvesse
interveno de entidades de nvel diferente ento chamariam convnios. Ex: 3
Municpios pactuavam com 3 associaes privadas para exercerem atividades
comuns isso seria convnio e no consrcio. Carvalho entende que no
poderia considerar diferente em razo das figuras que pactuavam, que eram
interessadas. Os antigos consrcios que eram conhecidos como pactos de
interesses comuns entre pessoas da mesma categoria, no importava se as
pessoas possuam categorias diferentes estar-se-ia diante de um convnio,
pois no se justificariam dois institutos com a mesma ontologia. Os consrcios
pblicos que a lei 11107/05 criou no so o mesmo instituto que os antigos
consrcios por uma razo simples: os clssicos consrcios, para Carvalho
agora sero todos chamados de convnios independentemente da natureza de
quem figura no pacto, no tinham personalizao como os convnios tambm
no possuam (quem tinha personalidade eram os entes que pactuavam). O
consrcio da Lei 11107/05 vai ser formalizado por uma pessoa jurdica e essa
a novidade. O objetivo continua ser o mesmo do convnio, ou seja, o objetivo
de interesse comum. A mtua cooperao fundamental.
Ao mesmo tempo em que o art. 1 da lei estabelece a criao de
normas gerais para Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios contratarem
consrcios pblicos para a realizao de objetivo de interesse comum - a
Unio, o Estado podem contratar um consrcio ou contratar algum com
personalidade jurdica porque na teoria do direito civil quem tem capacidade de
adquirir direitos e obrigaes tem que ser dotado de personalidade ;
capacidade contratual. J indicia neste artigo que os consrcios sero pessoas
jurdicas e o 1 confirma isso dizendo que o consrcio pblico constituir
associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado. Ou entes
consorciados se juntam e formam uma pessoa jurdica chamada se associao
pblica ou ento os consorciados poderiam optar por uma pessoa jurdica de
direito privado. Essas associaes pblicas, ou seja se a opo do consrcio
for pela criao de uma associao pblica, esta ter natureza de autarquia e
conseqentemente a sua personalidade ser de direito pbico como a das
autarquias. Essa lei foi a que alterou o Cdigo Civil no art. 41. Essa lei altera o
cdigo civil, lei 8666/93 e 8429/92.
Na parte que a lei alterou o Cdigo Civil, art. 41 enumera as pessoas
jurdicas de direito pblico interno e no inciso IV dispe: s autarquias, inclusive
as associaes pblicas como bom intrprete as associaes pblicas tero
a modalidade de autarquias e se o ter personalidade jurdica de direito
pblico.
Um consrcio pblico s vai se formalizar formando uma pessoa jurdica
ou de direito pblico (autrquica) ou de direito privado. Deve ser personalizado.
Se, por exemplo, h um consrcio pblico entre o Estado do Rio de Janeiro e
os Municpios da Baixada devido interesses comuns. Formaro uma pessoa
jurdica que tero como associados as pessoas federativas. A lei diz que os
consrcios pblicos com personalidade jurdica vo integrar a Administrao
Indireta de todos os entes que figuram no Consrcio. Um exemplo seria
Consrcio do Estado do Rio de Janeiro e dos Municpios da Baixada
Fluminense esse o nome da pessoa jurdica. Essa pessoa jurdica vai estar

na administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro, do Municpio de Duque

de Caxias, do Municpio de Nova Iguau. Uma entidade faz parte da
administrao indireta de vrios entes federativos.
O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra
a Administrao Indireta de todos os entes da Federao consorciados.
Se houver ato que ofenda consrcio pblico estaro no art. 1, caput
porque sero da Administrao Indireta.
A parceria pblico privada no parceria verdadeira, pois no se trata
de concesses mtuas. A parceria quando esto do mesmo lado com os
mesmos interesses. Nas parcerias pblico privadas os concessionrios no
possuem os mesmos interesses. H interesses opostos so contratos de
concesso especial. A lei disse que elas so concesses.
Mesmo que um ato no se configure como ato de improbidade
administrativa para fins da lei 8429/92 nem por isso os atos deixaro de
configurar ilcitos de diversas ordens (civil, penal). A nica diferena que
esses ilcitos sero apurados em outras sedes e no na sede especfica de
improbidade administrativa. Essa lei prev uma ao especial.

SUJEITO ATIVO DE IMPROBIDADE

O sujeito ativo o autor da conduta qualificada como de improbidade. A base

do agente de improbidade est no art. 2 - Reputa-se agente pblico, para os
efeitos desta lei todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer
outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas
entidades mencionadas no artigo anterior. A idia de agentes pblicos no
sentido bastante amplo, pois envolve todas as categorias dos prestadores de
servios pblicos com determinado vnculo de subordinao jurdica. Se fosse
sintetizar o art. 2 diria que o agente pblico para efeitos desta lei todo aquele
que exerce uma funo pblica, mediante ttulo especfico que formaliza a
relao jurdica.
Quando a lei diz todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao de fato existem alguns agentes que exercem a sua funo
pblica transitoriamente e tambm transitoriamente e sem remunerao como
o caso dos agentes eleitorais (funo provisria e sem remunerao em que
h um ttulo jurdico). Se houvesse a oportunidade do agente eleitoral praticar
algum ato de improbidade, ele estar enquadrado como agente pblico do art.
2 da lei 8429/92 e portanto sujeito ativo de ato de improbidade. O agente no
precisa ser caracterizado como agente com remunerao ou sem remunerao
ou com um vnculo de uma forma ou de outra.

que exerce por eleio so os agentes polticos (so do Legislativo e

os chefes do Poder Executivo). H o processo legislativo.

Nomeao instituto prprio do regime estatutrio. Nomeao um

ato administrativo, unilateral (quem pratica o Estado atravs de um agente).
Est implicitamente admitindo que aquela pessoa nomeada tem condies de
ocupar o cargo pblico. No precisa ser precedida de concurso pblico. Para
cargo em comisso no h concurso pblico, no entanto, h nomeao. O
titular de cargo em comisso integra o regime estatutrio.

Designao no muito tcnico. indicao. No se aplica aos

regimes comuns de trabalho (estatutrio e o trabalhista), pois eles exigem

como regra concurso pblico. Parece envolver a situao que Hely Lopes
denominava de agentes honorficos. Na verdade catalogados como agentes
colaboradores. Ex: um jurista designado para representar o Brasil na OIT
no servidor, no ganha. Ser um agente pblico.

contratao vai envolver dois tipos de relao jurdica: 1)relao

correspondente ao regime trabalhista; 2)relao correspondente ao regime
especial. O Estado celebra contrato para duas categorias: a de contratados
pelo regime celetista que a relao jurdica regulada pela CLT e a
contratao pelo regime especial cuja relao jurdica prevista na
Constituio no art. 37, IX (determina que cada pessoa federativa que quiser
ter esse tipo de agente; esse ente deve editar a sua lei prpria). Ex: Unio
editou uma lei 8745/93 prev a contratao de regime especial, na verdade
somente em situao provisria. Somente para situaes excepcionalssimas.
Esses servidores no se sujeitam a concurso pblico so recrutados por
procedimento seletivo simplificado (normalmente por currculo). As agncias
reguladoras nasceram em 96/97 e no tinha pessoal. Deu-se ento provimento
a servidores temporrios. Deveria ter feito concurso antes de criarem essas
agncias. No h provisoriedade. Esse procedimento simplificado, para
Carvalho tem o teor de insegurana jurdica.
H vrias categorias de agentes pblicos:
1) agentes polticos entra por eleio e desempenha mandato;
2) agentes colaboradores funes transitrias e muitas vezes sem
remunerao;
3)Todos os demais servidores pblicos so os servidores que trabalham com
um vnculo de trabalho. Pode ser admitido sobre 3 regimes:
3.1) servidores estatutrios suas regras esto no estatuto;
3.2) servidores trabalhistas CLT;
3.3) servidores temporrios deveriam ter uma atuao temporria
como prev o art. 37, IX CR. A Constituio diz que esses contratos so por
tempo determinado, transitrios e s ir ocorrer se houver relevante interesse
pblico. H s vezes esse regime para funes permanentes, o que no est
correto. O certo que essas funes sejam temporrias. No pode contratar
para funes permanentes nesse regime.
O Estado do Esprito Santo editou uma lei autorizando a contratao de
defensores pblicos atravs de contrato temporrio. A funo da defensoria
emergencial. Quem props a ADIN foi a OAB para proteger os advogados que
poderiam ser habilitados como defensores. Depois de colocar como defensores
no retira mais.
Ou qualquer outra forma de investidura no h outra forma. A
finalidade do dispositivo alcanar todos que possuem uma relao jurdica
com o Estado.
O dispositivo no falou em uma situao: alguns agentes pblicos
possuem a sua atuao por tempo certo . Ex: procurador geral de justia pela
lei exerce a chefia por 2 anos, podendo ser reeleito por igual perodo; Ex 2:
Diretores de agncias reguladoras funo com prazo certo. Esta figura muitas
pessoas denominam de mandato, mas na verdade no um mandato (este se
origina de representao em processo eletivo). Mandato tem deputado,
governador, presidente, senador. Os outros, como por exemplo procurador
geral de justia, possuem uma investidura a termo certo ele no eleito pela

classe integralmente eleito pela Governadora atravs de uma lista trplice.

Mandato pressupe processo eletivo geral.
Em relao participao mltipla tem a idia do cdigo penal de coautoria. A improbidade administrativa de natureza civil e no criminal.
possvel que alguns atos de improbidade sejam praticados em conjunto por
vrias pessoas. Pode ser s um autor (participao singular) e pode ser
participao mltipla quando mais de um participa da conduta de improbidade.
OBS: Participao mltipla:
1) Na Administrao h uma relao chamada de hierarquia onde se
encontram patamares de agentes e rgos, de modo que um dos agentes
esteja subordinado a um agente hierarquicamente superior. Todo sistema
calcado em uma hierarquia de rgos e agentes. H um problema dentro da
hierarquia pode acontecer de um agente ser co-participante apenas em razo
de uma ordem hierrquica. Todo servidor tem subordinao jurdica. O servidor
pode no ter condies de avaliar se uma ordem do superior ou no ilegal. O
agente s ser considerado co-autor de uma conduta de improbidade em dois
casos : 1) se comprovar que mesmo com a hierarquia ele estaria ciente do
propsito de improbidade do seu superior hierrquico. Se os dois tivessem em
conluio. Se no souber no ir ser agente; 2) aquele que a ordem dada tenha
sido manifestamente ilegal no pode escusar o cumpridor. Traz a presuno
de que o agente poderia se opor a este tipo de conduta. O Cdigo penal exime
o inferior hierrquico quando a ordem no manifestamente ilegal. A idia de
manifestamente deve ser analisada casuisticamente ela que vai distinguir a
situao da pessoa ser partcipe ou no. Aplicar-se- a mesma tcnica
interpretativa da aplicao do direito penal.
2) Quando estuda ao popular (Lei 4717/65) o legislador disse que
ao popular deve ser proposta contra autoridades que de alguma forma
tenham ratificado, concordado, omitido art. 6 da Lei 4717/65 A ao ser
proposta contra a pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art.
1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por
omisso, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos
do mesmo. A lei de ao popular contempla um litisconsrcio passivo
necessrio, ou seja, o cidado que propuser a ao dever indicar todas as
pessoas que de alguma forma contriburam para o resultado. O co-autor
aquele que de alguma forma contribuiu para o resultado. Se vrias pessoas
contriburam para um resultado todas sero co-autoras. O que pode fazer
permitir que essas pessoas recebam sanes proporcionais menor ou
maior gravidade de sua ao. Ir fazer a dosimetria.
Existem condutas de improbidade que s so punveis a ttulo de dolo
ento para que considere que uma pessoa seja participante, a atuao dele
deve ser demonstrada como deliberada para um determinado resultado. Quem
age com dolo agir sempre com improbidade, mas nem sempre a conduta
deve ser dolosa para configurar ato de improbidade; em alguns casos so
punveis a ttulo de culpa.
Em relao aos sujeitos indiretos (so os terceiros) no so agentes
pblicos, mas podem participar do processo de improbidade. A lei contemplou
no art. 3 da Lei 8429/92 As disposies desta Lei so aplicveis, no que
couber, quele que , mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra
para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma

direta ou indireta.. Se no agente do Estado, mas v um agente se

locupletar de recursos indevidamente do Estado e fornece uma parte deste
recurso para essa pessoa estar enquadrada no art. 3, embora responsvel
tambm pelo ato de improbidade.
Agentes de fato no possuem investidura e em situaes
excepcionalssimas acabam atuando por um consenso em nome do Estado. No
momento que est exercendo uma funo pblica e partindo da premissa de
que reconhecido como agente de fato, ele estar penalmente enquadrado
como agente responsvel pelo ato de improbidade. Os agentes de fato so
divididos pela doutrina entre: agente de fato necessrio e agente de fato
putativo e alguns deles so admitidos no servio pblico sem concurso.
Carvalho tipificaria no art. 2 da lei 8429/92.
O sujeito indireto, para que ele seja tambm objeto da aplicao desta
lei deve ter se conduzido de trs maneiras: 1) ter induzido algum (agente)
prtica do ato; 2) ter concorrido com a prtica do ato; 3) ter-se beneficiado com
a prtica do ato. Concorrer para prtica do ato significa prestar auxlio material.
O induzimento significa plantar a idia de destinao de conduta na outra
pessoa. Induco conduzir e ento induzir implantar a idia.
Quando se estuda direito penal, o art. 122 do Cdigo penal possui o
seguinte ttulo: induzimento, instigao ou auxlio a suicdio diz a regra induzir
ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa, pena X.
Os autores diferenciam as 3 condutas: prestar auxlio o mesmo que concorrer
prestar auxlio material (lei 8429/92 concorrer); induzir plantar a idia,
mas instigar significa incentivar o objetivo de uma idia instalada no ato que se
quer na mente do autor. Ex: um terceiro conversou com um agente pblico e o
agente diz que teve uma idia com relao aos recursos que esto entrando e
que vai tentar desviar para a conta dele. O terceiro diz que boa idia. Essa
conduta de instigao e no punvel por improbidade pelo princpio da
reserva legal. Ex 2: Se um agente conversa com um terceiro e diz que o agente
est trabalhando em um bom lugar e que ir ter uma chance de levar algum.O
agente diz que o terceiro teve uma boa idia. Esse terceiro autor da
improbidade, pois ele cometeu o induzimento.
A improbidade do terceiro se caracteriza por prestar auxlio efetivo
material (Ex: caso em que uma pessoa d uma carona para outra para que
esta pratique um ato de improbidade concorre para o resultado) e o
induzimento a instilao do propsito de improbidade na mente do agente. A
instigao no est includa.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
SANTOS CARVALHO FILHO

PROFESSOR:

- AULA DIA 01/09/05

SUJEITOS ATIVOS DA IMPROBIDADE

- CONCESSIONRIOS E PESSOAS JURDICAS

JOS

DOS

Concessionrios Se a empresa concessionria no recebe subveno,

no recebe auxlio, como normalmente acontece, ela apenas uma contratada
do Poder Pblico que jamais ir poder se classificar como sujeito ativo de
improbidade porque o concessionrio um prestador de servio por um
contrato administrativo; ento ele no integra a Administrao. H uma
tendncia das pessoas acharem que os concessionrios por exercerem uma
funo pblica estariam qualificados ou habilitados como sujeito ativo. No
podem ser considerados sujeitos ativos. O concessionrio pode praticar outros
tipos de condutas ilcitas, mas improbidade somente h uma chance de ser ele
sujeito ativo: se a empresa se beneficiar dolosamente de um ato de
improbidade do Poder Pblico. O terceiro, mesmo no tendo praticado
diretamente o ato de improbidade, se beneficia dela e faz parte da participao
mltipla.
Pessoas Jurdicas H uma controvrsia com relao s pessoas
jurdicas poderem ou no ser sujeito ativo de improbidade administrativa.Isso
ocorre, pois os sujeitos ativos so pessoas fsicas ( o Diretor tal, o presidente
tal, o superintendente tal) e o terceiro que se beneficia. O terceiro sempre
pressupe que seja uma pessoa fsica que fica em conluio com o agente. H
uma unanimidade dos estudiosos em reconhecer que se a pessoa jurdica
(concessionrio est valendo), se ela atravs de seus integrantes integra o
processo de participao de improbidade, por exemplo, sendo beneficiria de
recursos ilegais, essa pessoa jurdica considerada tambm como sujeito
ativo. Ento, suponha que o Diretor Joo desviou recursos pblicos e entregou
para a empresa (determinada pessoa jurdica) atravs de seus diretores os
quais sabiam que aqueles recursos que entraram na pessoa jurdica no eram
recursos legtimos. Deve-se deduzir a pretenso em face do tal diretor Joo e
da pessoa jurdica. No se confunde a pessoa do scio com a da sociedade.
Pode acontecer de um, dois ou trs scios serem sujeitos ativos e os bens ou
valores serem revertidos para seus patrimnios individuais. Tanto pode ser os
scios individuais ou a sociedade se os recursos tiverem sido creditados no
caixa da sociedade e ento neste caso, o sujeito ativo ser a pessoa jurdica.
A dvida que pode surgir se poderia inserir no plo ativo da relao
processual a pessoa jurdica como autora ou co-autora do ato de
improbidade.Considera-se que pode ser inserida a pessoa jurdica como autora
ou co-autora do ato de improbidade, pois pode acontecer de um benefcio s
alcanar ela mesma (a prpria pessoa jurdica). Em outras palavras uma
pessoa jurdica pode ser aquele terceiro o qual pode ser co-autor do ato de
improbidade.
Se a pessoa jurdica hoje est sendo considerada como passvel de
sancionamento penal crimes ambientais, por exemplo, com muito mais razo
ela poder ser apenada com uma sano civil por ato de improbidade. Ex: A
pessoa jurdica pode ser obrigada a ressarcir o prejuzo, pode ser impedido de
participar de licitaes. Para Carvalho no seria possvel a pessoa jurdica ser
ru em uma ao penal.

BENS TUTELADOS

Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8429/92 esto inseridos no captulo II que

dividido em sees onde esto dispostos os bens tutelados. A disposio
assim:

1) Art. 9 - atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito, ento, o

primeiro bem tutelado com base no enriquecimento ilcito o enriquecimento
legtimo no h norma que impea as pessoas de enriquecer. O bem tutelado
ento o enriquecimento legtimo;
2) Art.10 Fala-se atos de improbidade que causam prejuzo ao Errio, ento
o bem tutelado a preservao patrimonial do Errio. Combatendo o dano ao
Errio, pretende-se tutelar a preservao patrimonial ao Errio;
3) Art. 11 A lei disse atos de improbidade que atentam contra os princpios da
administrao pblica, ento o bem tutelado a observncia dos princpios da
Administrao Pblica.
Acrescenta-se mais um bem tutelado que no est na legislao: o legislador
acrescentou em outras normas autnomas, como por exemplo, o Estatuto da
Cidade que o diploma de poltica urbana. O Estatuto da Cidade visa
preservao da ordem urbanstica; ento se considera improbidade este ou
aquele ato que atenta contra a ordem urbanstica. O bem tutelado a ordem
urbanstica previsto na lei 10257 de 10/07/01.

CONDUTAS GERAIS RELATIVAS IMPROBIDADE

- TIPOLOGIA
1.
CONDUTAS RELATIVAS AO ENRIQUECIMENTO ILCITO ART.9 DA
LEI 8429/92
1 Aspecto: Elemento subjetivo no h espao para a atividade culposa.
Ningum se enriquece ilicitamente por imprudncia, impercia ou negligncia. O
enriquecimento ilcito pressupe o elemento subjetivo doloso; no h espao
para culpa pela natureza da atividade. Em outros casos como ato que causa
dano ao Errio foram tratados de forma diferente (pode no ser doloso).
2 Aspecto: Modus aciendi (consumao dos tipos) nenhuma das situaes
admite tentativa, at aquelas que no h materializao (chamada pelos
penalistas de mero perigo) onde a consumao se retrata pela prpria ao.
Portanto, no cabe tentativa.
3 Aspecto: Pressuposto h pressuposto exigvel ou indispensvel
consumao do fato e o pressuposto inexigvel ou dispensvel. O pressuposto
exigvel ou indispensvel que haja vantagem patrimonial indevida e o
pressuposto inexigvel ou dispensvel (no quer dizer que no possa estar
presente) o dano ao Errio. Ex: O Errio pode no ter tido perda de nem
R$0,01, por exemplo, no caso de propinas recebidas por agente pblico de
terceiros (como o caso de Marcus Valrio), no haver dano ao Errio, mas vai
haver o enriquecimento ilcito. Se o agente devia dinheiro do Errio para uma
determinada pessoa haver os dois pressupostos: vantagem patrimonial
indevida e dano ao Errio. Um pressuposto no exige necessariamente a
ocorrncia do outro, pois so fatos geradores com demarcao prpria.
4 Aspecto: Tipo do enriquecimento ilcito Se ler o art. 9 da lei 8429/92Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito
aferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de
cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no
art. 1 desta Lei, e notadamente: O notadamente significativo. No artigo ir
encontrar o tipo fundamental do enriquecimento ilcito e os tipos

exemplificativos do enriquecimento ilcito. Extrai essa concluso do ncleo do

art. 9: o ncleo auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em
razo do cargo, emprego ou funo. O legislador ento deu doze exemplos
neste art. 9 e em todos haver o ncleo do tipo - auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razo de cargo, emprego ou funo. Os
termos notadamente, especialmente e especificamente tratam de uma
relao exemplificativa. Deve sempre haver o tipo fundamental bsico.
5 Aspecto: Sujeito ativo pode ser: agente pblico, terceiro (sujeito indireto
quando se locupletar das vantagens indevidas recebidas pelo agente) o
terceiro pode estar na cadeia de participao mltipla.
6 Aspecto: Natureza da conduta somente comissiva (exige ao positiva).
No h enriquecimento ilcito por improbidade administrativa por condutas
omissivas.
7 Aspecto: Tipificao penal a natureza do comportamento de improbidade
no criminal; a natureza cvel. A prtica de um ato de improbidade
caracterizado como ato de improbidade na forma da lei 8429/92 no impede
que essa conduta seja tipificada como crime luz de outros diplomas legais.
Ex: Captulo do Cdigo Penal que trata dos crimes praticados contra a
Administrao Pblica: esses crimes tm a mesma fisionomia comportamental
de um ato de improbidade. Pode ser o tipo de corrupo passiva pode
acontecer deste agente responder em ambas as esferas, pois as esferas so
independentes. Aplicao da lei: se a mesma conduta se configura
enriquecimento ilcito e dano ao Errio deve-se verificar qual a menor pena e
esta ser absorvida pela pena maior, pelo mesmo sistema que h no Cdigo
penal de subsuno de fatos a fatos mais graves.
2.
ATOS DE IMPROBIDADE QUE PROVOCAM DANO AO ERRIO ART.
10 LEI 8429/92
1 Aspecto: Tipo do dano ao Errio - Art. 10 Constitui ato de improbidade
administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou
dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta Lei, e
notadamente: a tcnica do notadamente continua no art. 10. No art. 10
tambm h um tipo bsico ou fundamental. O tipo bsico tem como fato
gerador a conduta que causa dano ao Errio e h tipos exemplificativos nos
incisos do art. 10 (agora so 15 incisos) a lei 11.110/05 acrescentou dois
incisos.
2 Aspecto: Pressupostos o pressuposto exigvel o dano material. H
doutrinadores que s vezes desejam estender para o dano moral, mas para a
improbidade o que se extrai da lei que a preocupao no com a
reputao, nem foro ntimo. O problema o patrimnio material. O legislador
falou perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao
dos bens ou haveres das entidades no pode ser de nvel moral. O
pressuposto inexigvel ou dispensvel o enriquecimento ilcito, quer dizer,
pode a conduta no ter enriquecido ningum, mas desde que tenha sido
consumado o fato gerador (perda patrimonial) o bastante para a configurao
deste tipo de improbidade.

3 Aspecto: Elemento subjetivo o legislador tratou diferentemente em relao

ao enriquecimento ilcito. O legislador admite a conduta dolosa ou culposa.
Pode praticar um dano ao Errio por culpa.
4 Aspecto: Natureza da conduta as condutas podem ser comissivas ou
omissivas, diferentemente do enriquecimento ilcito. Ex 1: Inciso III doar
pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de
fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas, ou valores do patrimnio
de qualquer das entidades mencionadas no art.1 desta Lei, sem observncia
das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; - doar bens
conduta comissiva; Ex 2: Inciso V permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou
locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; - permitir pode
retratar conduta omissiva; Ex 3: Inciso XII permitir, facilitar ou concorrer para
que terceiro se enriquea ilicitamente; Permitir conduta omissiva; facilitar
pode ser conduta comissiva ou omissiva; concorrer conduta comissiva.
H dois novos incisos no art. 10:
XIV- Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao
de servios pblicos por meio de gesto associada sem observar as
formalidades previstas na lei; Neste caso o contrato deve causar prejuzo ao
Errio; deve ter contratado mal.
XV- Celebrar contrato de rateio, de consrcio pblico, sem suficiente e prvia
dotao oramentria O contrato de rateio est previsto dentro da lei nova.
Como so vrios Estados, para que um consrcio se formalize, a Unio e os
Estados podem ser consorciados para executar tarefas comuns (isso demanda
dispndio pblico). Os entes federativos costumam se comprometer em
compromissos financeiros que acabam no sendo honrados com muita
freqncia; ento esse contrato de rateio, que deve passar pelo Poder
Legislativo do ente federativo consorciado, vai acarretar o comprometimento
daquele ente consorciado de que o planejamento de gasto que ele fez para o
consrcio vai ser cumprido realmente, pois se no cumprir a sua conduta
estar sendo qualificada como improbidade administrativa.
OBS: Todos os consorciados se comprometem em um contrato de rateio de
retirar do Errio R$100,00 para poder utilizar nos servios comuns. Cada um
possui um contrato de rateio (uns contribuem com mais e outros com menos).
Faz-se o contrato de rateio, mas deveria ter dotao oramentria para isso.
Entretanto, se comprometeu com um contrato de rateio sem dotao
oramentria. O efeito disso ser que no ter dinheiro para aplicar no
consrcio e ento, neste caso, no est causando prejuzo ao Errio, mas est
havendo falta de compromisso. No h prejuzo. Dificilmente, para Carvalho,
este dispositivo poderia se harmonizar com o caput porque o caput o que tem
o ncleo central e este causar prejuzo ao Errio. Se celebrar um contrato de
rateio o qual no ir causar prejuzo ao Errio nenhum ser difcil harmonizar
esta hiptese. Se disser que ir chamar de improbidade administrativa porque
se comprometeu ao rateio e no h dotao oramentria pode qualificar como
ato de improbidade, mas no deveria faz-lo dentro do dano ao Errio. Era
melhor ter sido inserido no art. 11, pois neste no preciso nem
enriquecimento ilcito e nem dano ao Errio. O art. 11 prev apenas condutas
esparsas, ento seria improbidade administrativa porque a lei qualificou como

improbidade e no inserir numa relao que tem como pressuposto um fato

gerador que no ir acontecer.
O consrcio outra pessoa jurdica. Se o Estado deixa de pagar fornecedores
de mo de obra ele no est cometendo improbidade administrativa por causar
dano ao Errio. Pode estar praticando ato de improbidade, pois est deixando
de cumprir o princpio da legalidade. O que o legislador pretendeu neste caso
foi proteo do patrimnio prprio deles. Causar prejuzos ao Errio de
outrem, inclusive do consrcio, que ele no o consrcio apenas uma parte
dele poder configurar improbidade por definio prpria da lei e no por
prejuzo ao Errio.
A lei falou em perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou
dilapidao malbaratamento gerir mal; baratear; por exemplo, alienar um
bem com preo inferior ao preo real daquele bem m gesto.
Os tipos nesse caso so bastante amplos. O tipo quando aberto faz com que
o papel daquele que julga seja maior ainda. Os tipos abertos vo gerar funes
abertas e por isso relevantssima a aplicao do princpio da
proporcionalidade.
3.
ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCPIOS
DA ADMINISTRAO PBLICA
Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e
notadamente: Este artigo parece bastante amplo.
Ex: Inciso II retardar ou deixar de praticar, indevidamente ato de ofcio;
no tem feito o que mandou fazer; no tem diariamente verificado o site do
STF, por exemplo, ento ir abrir um processo de improbidade. A abertura do
art. 11 muito grande.
1 Aspecto: Pressupostos h o pressuposto exigvel que violao de um
princpio (impreciso) e o pressuposto inexigvel ou dispensvel que o
enriquecimento ilcito e o dano ao Errio. A aplicabilidade desta tipologia deve
ser adotada cum grano salis, com razoabilidade. A improbidade interpretada
com exacerbao ir levar a resultados indesejados pelo legislador. A lei disse
muito mais do que ela deveria ter dito.
2 Aspecto: Elemento subjetivo O caput no diz. No inciso VII do art. 11
revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de
afetar o preo de mercadoria, bem ou servio - poderia ser uma conduta
culposa ou necessariamente dolosa? Para o professor pode haver conduta
culposa. Deve-se observar o inciso IV negar publicidade aos atos oficiosos
poderia ser conduta culposa. A regra geral de pr-determinao e portanto
de conduta dolosa, mas possvel que haja uma conduta culposa.
3 Aspecto: Natureza dos tipos Ex: Inciso VI deixar de prestar contas
quando esteja obrigado a faz-lo; conduta omissiva; j o inciso III revelar
fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva
permanecer em segredo a conduta ser comissiva. Ento h condutas
omissivas e comissivas.

Concluso: A nica das categorias de improbidade que no admite conduta

omissiva aquela do enriquecimento ilcito do art. 9. A conduta de
improbidade incompatvel com a tentativa (ou a conduta se consumou e se
configurou como improbidade ou no se chega a praticar improbidade). Na
tentativa do direito penal o fato delineador da tentativa a no consumao do
resultado em razo de circunstncias alheias sua vontade e o Cdigo Penal
considera tentativa como crime que merece a punio redutora do Cdigo
Penal. Os bens em jogo no Cdigo Penal so diferentes.
Ex: Art. 10, I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao do
patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta
Lei; Uma pessoa vem com a pr-deliberao para passar um bem ao
patrimnio do amigo (pegar computadores) e ento espera o chefe sair,
prepara os computadores desligando-os e de repente volta o chefe, pois
resolveu ficar trabalhando. Essa pessoa no praticou o ato por circunstncias
alheias sua vontade. No iria neste caso ser qualificado como ato de
improbidade, pois leva em conta o resultado e na tentativa jamais haver o
resultado. Se ele consumado tem resultado e na tentativa no h o resultado.
Isso inafastvel em toda doutrina penalista.
Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra escreveram um artigo sobre
improbidade. Ningum discute que apesar da improbidade administrativa ter
natureza cvel, ela possui um grande contedo de natureza penal.
Poderia responder a um processo penal por tentativa de peculato, mas no
responderia a um processo civil por improbidade administrativa.
Qualquer pequeno erro de conduta ir recair no art. 11. O grande segredo da
improbidade a aplicao da razoabilidade.
O tema da independncia de instncias tem a ver com a natureza da norma
ofendida. Deve-se verificar se a norma ofendida tem a ver com aquela
determinada instncia.

OBSERVAES PONTUAIS DOS TIPOS DO ART. 9 DA LEI 8429/92

O que enriquece ilicitamente o autor de improbidade?

I- receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer
outra vantagem econmica, direta ou indiretamente, a ttulo de comisso,
percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico- o caso da pessoa que vai se valer da
funo pblica. Algum oferece uma vantagem e o agente recebe. O autor de
improbidade tipicamente o agente pblico. A vantagem econmica pode ser
direta ou indireta. Ex: vantagem indireta Soube que o agente estava com
prestaes atrasadas na Casa e Vdeo e paga para ele. No recebe
diretamente, mas recebe por via oblqua. Isso constitui improbidade.
II- perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio,
permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios
pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;
Facilita a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel ou
contratao de servios por preo superior ao valor de mercado. Quem est
pagando o Estado e o agente recebe um por fora (diz que 100, mas vale

70). Nesta hiptese ele est no s enriquecendo indevidamente como

tambm provocando dano ao Errio. Se o Estado adquire um bem por valor
superior ao de mercado ele ir perder dinheiro.
O inciso no fala em contratao de obras, mas deve incluir, pois obra
diferente de servio. Se no interpretar assim ocorrer o seguinte: se o contrato
de servio tiver valor superior e o agente ganhar dinheiro com isso
improbidade; se for obra, supervalorizar o contrato e receber um dinheiro por
isso no seria improbidade. Leia-se ento pela contratao de servios e obras
pelas entidades referidas no art. 1.
III- perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente
estatal por preo inferior ao valor de mercado Fala em alienar, permutar ou
locar bem pblico por preo inferior. No inciso II os bens pertencem ao Estado.
Se o bem do particular e admite pagamento superior beneficia o particular; se
o bem do Estado e admite um valor inferior est prejudicando o Estado,
cometendo improbidade.
IV- utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de
servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades
H no Poder executivo assim como h no Poder Judicirio. Ex 1: Tem juiz
que se vale do seu motorista para levar a mulher ao ginecologista, para levar a
sogra para passear na praia; Ex 2: Quer-se desmatar um local e amigo do
prefeito, ento pede para utilizar uma mquina da prefeitura para praticar
atividade privada. Ex 3: Deputado mandou abrir uma estrada s para que esta
estrada desse acesso ao stio dele, pois ele tinha um stio em um lugar bem
distante no Estado de Pernambuco. A estrada terminava no stio dele.
V- receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico,
de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar
promessa de vantagem - estranho configurar ato de improbidade
administrativa, pois so muito corriqueiras no noticirio.
VI- receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou
qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta Lei; produz verdadeira falsidade ideolgica,
cometendo o crime do art. 299 do Cdigo Penal. Ele recebe vantagem para
fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras. H servidores
que tm a incumbncia de verificar se est se cumprindo o cronograma, pois o
Estado paga as prestaes de acordo com as etapas do cronograma. Este
servidor pode dizer que no ir receber uma determinada etapa no
cronograma, pois faltaram vrias peculiaridades. Ele quer receber um dinheiro
e diz que ir dizer que o outro praticou tudo em perfeitas condies. Ele est
praticando o crime de falsidade ideolgica (art. 299 CP).
VII- adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego
ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional
evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; Quando a lei diz
adquirir bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo
do patrimnio tem que partir da seguinte premissa: h um patrimnio com

rendimento normal e de repente adquire um iate. Esse valor se no recebeu

herana, no ganhou na loteria ou no casou com mulher rica, a origem desse
dinheiro ilcita. Autor da ao de improbidade (promotor) vai se limitar a dizer
na causa de pedir que a pessoa comprou algo desproporcional com seu
patrimnio. O nus da prova da licitude dos recursos incumbe aquele que quer
apresentar a sua defesa. H a inverso do nus da prova. Incumbe o nus da
prova quele contra o qual se alega uma aquisio em desproporo ao
patrimnio. Nota-se que o legislador considerou esta compra em princpio
como ato de improbidade. Esta compra traduz uma presuno relativa de
improbidade e s vai ceder prova em contrrio se esta prova for apresentada
pelo adquirente.
O princpio da presuno de inocncia tem relao direta com o processo de
imputao para Carvalho. Neste caso h uma mera presuno relativa que
pode ser desfeita pelo autor, pois h a seguinte situao a ser analisada: um
patrimnio de R$100.000,00 com um imvel e um carro e de repente essa
pessoa adquire um iate. Essa situao, por si s acarreta a presuno de
improbidade. Para Carvalho h um percentual enorme de que seja
improbidade. O recurso tem que ter origem; deve estar comprovado na
declarao de renda.
VIII- aceita emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel
de ser atingido, ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies
do agente pblico, durante a atividade;
IX- perceber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja
obrigado;
X- receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja
obrigado; - Ele omitiu, mas o fato ele ter recebido a vantagem econmica.
XI- incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1
desta Lei; Incorporar, se apropriar a pessoa passar a ter o dominus de fato
daqueles bens pblicos.
XII- usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei. Se
observar o inciso IV o legislador disse utilizar, em obra ou servio particular,
veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou disposio de qualquer das entidades; o inciso XII usar, em
proveito prprio, bens, rendas ou valores integrantes do acervo patrimonial a
conduta do inciso XII j est no IV. Houve somente mais detalhamento.

PECULIARIDADES DO REGIME PUNITIVO DA LEI DE IMPROBIDADE

Art. 12 Tratou das sanes da lei de improbidade. Essas sanes tm

natureza extrapenal; elas so muito assemelhadas no seu perfil s sanes
penais. O cometimento dessas condutas no importa a excluso das condutas
penalmente relevantes so esferas diferentes. Tem infraes de improbidade
que no se configuram como delitos. Violar princpio de publicidade no delito
nenhum, enriquecer ilicitamente com vantagem dada por terceiro pode ser
enquadrada em corrupo, concusso etc.

O ttulo do art. 12 DAS PENAS no adequado. O legislador no deveria ter

utilizado o termo penas, pois pena corresponde termo tpico de direito penal e
tanto verdade que recuou no texto do art. 12 dispondo Independentemente
das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica,
est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes
na verdade, independentemente de outras sanes est sujeito a estas
sanes; h uma conotao punitiva ampla. Deve-se enfatizar que no se trata
de pena na esfera do direito penal.
Esta conduta de improbidade tem um pressuposto ela precisa merecer a
invalidao do ato. Est se configurando como improbidade o receber, deixar
de, publicar indevidamente. Todo ato administrativo que se configurar como de
improbidade administrativa, ele fatalmente estar contaminado de vcio de
legalidade. Ento ele ser invalidado. Aparece uma situao interessante: o juiz
julga se foi ato de improbidade no diz e aproveito para anular o ato que
praticou, mas reconhece que ele cometeu improbidade. O ato legtimo se
configuraria como de improbidade h uma contradio. A procedncia da
ao e o reconhecimento da improbidade implicam o desfazimento do ato
(invalidao, anulao). No pode harmonizar ato administrativo legal com ato
administrativo qualificado como de improbidade.
Constitucionalmente das sanes previstas no art. 12 - A lei 8429/92
regulamentadora do art. 37,4 da Constituio Federal o constituinte disse
que os atos de improbidade administrativa importaro: 1) a suspenso dos
direitos polticos; 2) a perda da funo pblica; 3) indisponibilidade dos bens; 4)
ressarcimento ao Errio. Na verdade a CF enunciou quatro providncias
sancionatrias. Nos incisos do art. 12 ir encontrar sete:
Art 12, I 1) perdas dos bens ou valores acrescidos ilicitamente; 2)
ressarcimento integral do dano; 3) perda da funo pblica; 4) suspenso dos
direitos polticos; 5) pagamento de multa civil; 6)proibio de contratar com o
Poder Pblico; 7) proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios.
O que se indagou se poderia a lei prever outras sanes que no aquelas
quatro que a CF havia elencado no art. 37,4 CF? A interpretao dominante
que o fato da CF ter previsto quatro sanes no impede que a lei crie outras.
O que importante que a sano obedea ao princpio da reserva legal e
obedeceu. Se uma lei federal capaz de criar sanes penais, onde est em
jogo interesses mais graves, o que no dizer de sanes extrapenais. Portanto
uma tese que no prospera deve ser de algum que defenda alguns
interesses de improbidade. Juridicamente no se sustenta a tese de ser
inconstitucional a criao de outras sanes na lei de improbidade.
Gradao da gravidade dessas condutas Quando examina o art. 12 observa
que cada inciso das sanes faz aluso a uma das categorias de improbidade.
Art. 12, I na hiptese do art. 9 no caso de enriquecimento ilcito;
Art. 12, II na hiptese do art.10 nos casos de dano ao Errio;
Art. 12, III na hiptese do art. 11 so hipteses de violao aos princpios.
Cada inciso adequado a uma das trs categorias que a lei orienta.
Quando observa a gravidade das sanes: No inciso I a suspenso dos
direitos polticos esto fixadas em um perodo de 8 a 10 anos, o pagamento de
multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial, proibio de
contratar ir durar 10 anos. No inciso II a suspenso dos direitos polticos
fixada entre 5 e 8 anos ( mais tnue do que no inciso I); a multa civil de at

duas vezes o valor do dano e a proibio de contratar ir durar 5 anos. No

inciso III- as sanes se tornam ainda menos graves: a suspenso dos direitos
polticos de 3 a 5 anos; a proibio de contratar ir durar at 3 anos.
Concluso: O legislador considerou mais grave o enriquecimento ilcito do que
a conduta que provoca dano ao Errio.
No h dvida que a terceira conduta (atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princpios da administrao pblica) menos gravosa, mas
Carvalho entende que o legislador deveria ter invertido as sanes com relao
ao enriquecimento ilcito e dano ao Errio. Ele entende que a proteo ao
patrimnio pblico muito mais grave a conduta de dano ao Errio (porque
titularizado pela coletividade) do que o enriquecimento ilcito que no acarrete
dano ao Errio porque no caso do enriquecimento ilcito o valor fundamental da
improbidade um valor tico e o valor fundamental do dano ao Errio no
somente tico, mas tambm um bem de valor material, pois existe dano
concreto, objetivo. Se achar que o enriquecimento ilcito mais grave do que o
dano ao Errio, o legislador acertou. Alguns doutrinadores acharam que
Carvalho est correto. Isso um juzo crtico. Deve-se aplicar o que est na lei.
O enriquecimento ilcito uma conduta mais gravemente sancionadora do que
o dano ao Errio.
Aplicao das sanes - fundamental que adote com maior rigor o princpio
da proporcionalidade. Sem o princpio da proporcionalidade as aplicaes
sancionatrias poderiam redundar em um absurdo. Quando a lei dispe que
poder haver suspenso dos direitos polticos em determinado intervalo de
tempo, o julgador vai precisar fazer uma apreciao: quanto relevncia dos
efeitos daquela conduta do agente, ou seja, se aquela conduta tal que possa
qualific-la como improbidade. Ex: Folha de papel A4 que levou para casa e se
apropriou. Muitas pessoas possuem um esprito revolucionista, no
interpretando esta lei com razoabilidade.
Elementos de avaliao Art. 12, pargrafo nico Na fixao das penas
previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim
como proveito patrimonial obtido pelo agente. - o legislador diz que deve levar
em conta extenso do dano causado no caso de dano ao Errio; deve ser
adotado o critrio do proveito patrimonial obtido que o caso de
enriquecimento ilcito, mas no falou quanto ao critrio que ser utilizado
quando ocorrer o art. 11. No ir poder adotar esses critrios no caso de
aplicao de sano violao dos princpios. Este dispositivo deve ser
interpretado com a lei dizendo menos do que deveria dizer - h critrios
norteadores para o entendimento do juiz quando houver esses pressupostos,
mas deve-se reconhecer que o pargrafo nico no apresenta critrios
suficientes para a apenao em todos os casos.
Se no pode utilizar o critrio da extenso do dano e do proveito patrimonial de
quais critrios deve-se valer para aplicar a sano do art. 12, III? De muitos
fatores. Pode recorrer aos critrios supletivos do CP art. 59 (dolo, culpa,
antecedentes, efeito da conduta).
Tem-se entendido que os critrios no so obrigatoriamente cumulativos.
Apesar de ser sete sanes h algumas que no podem ser aplicadas em
certos casos. Ex: se o terceiro se enriquece ilicitamente e o agente tambm se
enriquece, o agente pode receber a sano da perda de funo pblica e o
terceiro no ir receber a perda de funo pblica , pois no possui funo
pblica. No se deve interpretar que o juiz deve aplicar as sete sanes ser

muito importante a apreciao dele no que tange ao grau de culpa, a

apreciao do dolo e extenso do dano.
Subsuno a mesma teoria da subsuno do direito penal. A conduta de
improbidade pode s estar em uma das categorias, pode estar em duas, pode
estar nas trs. O agente que pratica danos ao Errio e se enriquece
ilicitamente, ele est violando o princpio da legalidade art.11. Viola os arts.
9,10 e 11. No se pode aplicar o sistema do concurso material de crimes do
CP. No pode somar as penas. No poder haver isso, pois se tiver que aplicar
a pena da suspenso dos direitos polticos Ex 1: h a pena de 8 a 10 anos
(inciso I); 5 a 8 anos (inciso II) e 3 a 5 anos (inciso III). Mesmo que some o
menor ser 8+5+3 anos= 16 anos considerado alijamento dos direitos
polticos. No iria poder exercer os direitos ativos polticos (no suscetvel de
se eleger nem elegvel). Ex 2: perda de funo pblica no pode cumular
duas perdas de funes pblicas seria invivel.
Se a conduta se enquadra nas 3 categorias deve aplicar as sanes mais
graves aquelas atribudas ao enriquecimento ilcito; se cometer dano ao
Errio e atentar contra os princpios ir aplicar o inciso II (que mais grave que
o III).
H uma problemtica de independncia de instncias: nada impede que tramite
uma ao de improbidade e uma ao penal. O problema a repercusso de
uma deciso na outra esfera de julgamento. Hiptese: ao penal percorreu o
trmite mais rapidamente e o juiz reconheceu o crime de peculato. Poder o
julgador da esfera de improbidade no acatar os efeitos da ao penal e
entender que no houve a conduta configuradora do peculato? No ir poder
nunca porque a esfera penal quando ela define a existncia do delito; define
implicitamente que houve a existncia do fato e j garante sua autoria e
culpabilidade. S pode desconstituir a coisa julgada pela reviso. No
nenhuma surpresa, pois o mesmo que acontece com a sentena penal e a
esfera administrativa. Se a sentena penal reconhecer que a pessoa praticou
um determinado crime, violou funo pblica, o processo administrativo no
pode deixar de reconhecer o julgamento do Judicirio. Estuda-se que na
repercusso que o administrador Pblico s no est adstrito sentena penal
quando a situao ftica configurar um ilcito administrativo diverso do ilcito
penal. O STF denominou de resduo de ilicitude. Se o juiz penal decidir que no
houve o fato, por inexistncia do fato ou indcios de autoria, isso ir repercutir
na esfera administrativa e na esfera civil. Se o juiz estiver reconhecido que um
fato no existiu e tiver um processo administrativo onde esteja analisando este
fato, dever paralisar o processo, pois este ficar prejudicado devido ao fato de
no ter existido e j ter sido reconhecido isso na esfera penal.
O juiz conseguiu comprovar que o fato atribudo pessoa no existiu e este
fato est sendo apurado em um processo de improbidade administrativa. Em
alguns casos a configurao do crime a mesma do ato de improbidade.
Ento, se aquele fato na esfera criminal no existiu, na esfera cvel tambm
no ter existido. Seno haver situao de um juiz penal dizer que no existiu
o fato e no o pune e o juiz cvel diz que existiu o fato e pune.
A deciso penal sobre fatos iguais de outras esferas ter repercusso nas
outras esferas.
A falta de prova vai sempre permitir que a outra esfera faa uma averiguao
integral.

Quando o Juzo cvel tem conhecimento de que sobre aquele fato h uma ao
penal, ele faz o sobrestamento do feito

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho

AULA: 05/09/05
INSTRUMENTALIZAAO DA ACO DE IMPROBIDADE
Este tpico relativo instrumentalizao da ao de improbidade visa indicar
as possibilidades existentes para a deflagrao da mesma, vale dizer, os meios
que propiciam a iniciativa ou deflagrao da ao com vistas apurao da
improbidade, uma vez que as aes que giram em torno do Estado podem ser
deflagradas por provocao do interessado ou at mesmo ex officio nos casos
de apurao de condutas que de alguma forma violem valores administrativos.
importante destacar que a simples deflagrao da ao no significa que de
fato a improbidade realmente existe, pois na verdade suscitada apenas a
possibilidade da sua existncia . O mesmo ocorre quando h o exerccio do
direito de ao: o autor no sabe se o direito material por ele alegado ser
reconhecido, mas o direito de ao um direito subjetivo autnomo que no se
confunde com o direito suscitado em juzo.
A instrumentalizao ocorre tanto na via administrativa como na via judicial.
Primeiramente, vamos analisar a deflagrao na via Administrativa, analisando
o art.14 da Lei 8429/92, inserido no Captulo V que intitulado Do
Procedimento Administrativo e do Processo Judicial.
O primeiro ponto que merece destaque justamente a utilizao das
expresses acima pelo legislador, vale dizer, procedimento administrativo e
processo judicial. O mais lgico seria utilizar dos procedimentos
administrativo e judicial ou ento dos processos administrativo e judicial pois
a terminologia adotada pelo legislador pode levar concluso de que na via
administrativa no h processo. Para o Prof. Carvalho, um mito afirmar que
processo s existe na via judicial sob o argumento de que este seria um
instrumento da jurisdio. Sendo assim, ele destaca que j h estudiosos
ressaltando a inexistncia de qualquer norma estabelecendo que o processo
o instrumento da jurisdio. Assim, aqueles que assim pensam, deveriam na
verdade afirmar que processo judicial que o instrumento da jurisdio, e
no o processo pura e simplesmente, uma vez que este uma categoria
genrica e sua leitura no tem nenhuma relao com a funo que nele se
exerce.

Processo, portanto, uma relao jurdica com um determinado objetivo. Todo

processo teleolgico. Ento, utilizando um pouco a lgica, a gente pode
perceber que o processo enquanto categoria jurdica pode encerrar em sua
relao jurdica no s a funo jurisdicional, mas tambm a funo
administrativa e legislativa, j que estas so as trs funes bsicas do Estado.
Assim, repita-se, equivocado falar que o processo o instrumento da
jurisdio, de tal sorte que sob esta tica no seria possvel processo
administrativo j que na via administrativa no h exerccio de jurisdio. Isto
no verdade. Ainda que na via administrativa no haja o exerccio da
jurisdio, isso no quer dizer que na mesma no haja processo. O que na
verdade ocorre que neste caso o processo no ser judicial e sim
administrativo. Ento, h na verdade processo judicial, processo administrativo
e processo legislativo. O processo judicial o instrumento da jurisdio, o
processo administrativo o instrumento da Administrao e o processo
legislativo o instrumento da legislao. Todos eles so uma relao jurdica e
envolvem uma seqncia de atos e todos visam atingir um objetivo final. Alm
disso, a prpria CR se refere a estes trs tipos de processo. Assim, p.ex, o
art.59 da CF menciona o processo legislativo. Com esta expresso o legislador
constituinte quis dizer que o processo legislativo, como qualquer outro
processo, tem um objetivo que no caso a edio da lei. A elaborao da lei
envolve uma srie de atos e atividades que so praticados pelas pessoas que
fazem parte do referido processo (Presidente da Repblica, Congresso
Nacional, Comisso das Casas Legislativas).
Todo processo formado por uma seqncia de atos que sero praticados de
acordo com um procedimento. Assim, processo no se confunde com
procedimento: o processo a relao que o direito positivo estabelece entre a
as pessoas que iro participar daquela relao, enquanto que o procedimento
a forma de desenvolvimento dos atos e atividades daquelas pessoas. No h
processo sem procedimento.Em alguns casos a lei pode estabelecer um
procedimento altamente minucioso e em outros o mesmo no ser rigoroso,
podendo at mesmo ser orientado pelo bom senso dos participantes da relao
jurdica.
Feitas estas consideraes, vamos analisar o que dispe o art.14:
Art.14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica
de ato de improbidade.
O primeiro ponto que deve ser considerado em relao idia de
representar. Representar significa oferecer uma denncia. Toda vez que a lei
admite que algum possa representar, esse processo administrativo que ser
formado pela petio inicial do representante receber o nome de
representao (que tambm elencada como um dos mecanismos recursais
de controle da Administrao). Assim, representao um provimento em que
a pessoa denuncia a prtica de uma eventual improbidade. Ela um direito do
individuo, lhe sendo facultado solicitar, no mximo, que sejam tomadas as
devidas providncias pela autoridade administrativa competente.

A legitimao ativa para instaurar o processo de representao ampla,

estando relacionada com a cidadania. Assim, qualquer pessoa poder
representar por direito cidado, direito este mais amplo do que aquele
presente na propositura da ao popular uma vez que nesta se exige que o
autor popular junte petio inicial a comprovao de seu alistamento eleitoral,
o que no acontece na lei de improbidade. Assim, a pessoa pode estar at
mesmo com os seus direitos polticos suspensos e ainda assim lhe facultado
representar autoridade competente, denunciando a prtica de um ato de
improbidade. A lei de improbidade fala em qualquer pessoa, no fazendo
meno ao seu alistamento eleitoral.
A representao ser dirigida autoridade administrativa competente. Assim,
se a autoridade administrativa que a receber no for a competente,
encaminhar o processo a quem tenha condio de apurar os fatos.
No 1 do art.14, a lei fixa alguns requisitos formais para a representao.
Vejamos:
1. A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada,
conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua
autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento.
J o 2 determina:
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho
fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1
deste artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos
termos do art.22 desta Lei.
Como se pode perceber pela leitura dos dispositivos legais acima transcritos,
uma vez no preenchidos os requisitos legais da representao, a mesma
dever ser rejeitada pela autoridade administrativa. importante, no entanto,
destacar como a jurisprudncia vem encarando essa exigncia formal de
qualificao.
Primeiramente importante ressaltar que com a exigncia da qualificao do
representante, o legislador quis evitar a prtica do denuncismo, vale dizer, a
realizao de denncias destitudas de um grau mnimo de seriedade.
Para utilizar a regra com razoabilidade, os tribunais vem apontando para a
necessidade de distinguir as representaes que tenham a priori um nvel de
seriedade daquelas que sejam meras prticas de denuncismo. Assim, em
relao a estas primeiras, vem sendo dispensada esta exigncia formal muitas
vezes em nome de um outro principio, que justamente a segurana do
denunciante. sabido que muita gente no denuncia com medo de represlias.
Quando o MP recebe estas denncias, vem fazendo esta triagem: naquelas
em que no haja identificao do denunciante, s vezes este processo entra
em contato com o promotor que assegura o sigilo de depoimento para proteo
do denunciante.

(vivi: No entendi muito bem esta parte: se a pessoa no se identifica, como o

promotor pode assegurar este sigilo de depoimento? De qq maneira, transcrevi
como constava da aula . Se vc conseguir captar o esprito da coisa, me
fale !!!)
EFEITOS DA REPRESENTAO
A representao produz efeito vinculado, pois uma vez preenchidos os
requisitos formais, a autoridade administrativa deve proceder apurao da
improbidade.

CINCIA DO PROCESSO
A incumbncia para apurao do ato de improbidade administrativa da
autoridade relacionada ao autor do fato. Assim, p.ex, se o ato de improbidade
foi praticado pelo Secretrio de um determinado Estado, a apurao do mesmo
deve ser realizada na via administrativa do referido ente, sendo o procedimento
quele previsto no estatuto dos servidores do Estado em questo. J no caso
de servidor federal, deve ser seguida a Lei 8112/80; no caso de agente
municipal, ser aplicada a lei municipal. No caso dos militares, deve ser
observado o disposto nos regulamentos disciplinares. Neste sentido, vide o o
art.14, 3, que dispe:
Art.14 (...)
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a
imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser
processada na forma prevista nos arts. 148 e 182 da Lei 8112 de 11 de
dezembro de 199, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os
respectivos regulamentos.
A comisso processante deve dar cincia do procedimento instaurado ao MP e
ao respectivo Tribunal de Contas, seno vejamos:
Art.15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico ou
Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo
para apurar a prtica de ato de improbidade
H tal exigncia em lei porque estas duas instituies podero indicar
representantes para acompanhar o procedimento administrativo.
Ainda em relao cincia do processo, h dois pontos interessantes:
O primeiro que o legislador reconhece o carter controlador do MP e do
Tribunal de Contas, pois seno no determinaria que os mesmos fossem
cientificados da existncia de procedimento administrativo de apurao de
improbidade

O segundo ponto que a lei admite a figura de um custos legis na via

administrativa, que pode ser um membro do MP ou um membro indicado pelo
Tribunal de Contas, mas importante destacar que tal s possvel na via
administrativa. Na prtica, no entanto, no h a indicao de tais litisconsortes
e nem esta cientificao dos rgos estaduais e municipais ao MP.
PODER REQUISITRIO DO MP
Sobre este tema, importante mencionar o art.22 da lei:
Art.22. Para apurar qualquer ilcito previsto nesta lei, o Ministrio Pblico, de
ofcio, a requerimento da autoridade administrativa ou mediante representao
formulada de acordo com o disposto no art.14, poder requisitar a instaurao
de inqurito policial ou procedimento administrativo
De acordo com este dispositivo legal, pode-se afirmar que mesmo que haja um
procedimento administrativo em curso, o MP pode instaurar um procedimento
administrativo institucional, paralelo.
Pode ocorrer conflito entre o procedimento administrativo e o procedimento
interno do MP. P.ex, a autoridade administrativa competente para a apurao
da prtica de eventual ato de improbidade, aps o transcurso do procedimento
aministrativo, entende que o mesmo no restou comprovado, mas o MP em
seu procedimento acha que o mesmo ocorreu. Deve prevalecer a posio do
MP, pois como ele pode ser autor da ao, no depende do que foi apurado no
procedimento administrativo.
Agora, vamos supor que o MP tenha opinado pela inexistncia do ato de
improbidade em seu procedimento interno que no caso poderia configurar um
inqurito civil. Na lei 7347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), h norma
estabelecendo que o pedido de arquivamento de inqurito civil est sujeito
aprovao pelo Conselho Superior do MP (ou seja, o arquivamento realizado
sob condio suspensiva at que o Conselho Superior do MP se pronuncie
sobre o mesmo). Assim, p.ex, vamos supor que haja este pedido de
arquivamento, mas que posteriormente ao mesmo, o MP em virtude de
notificao a ele realizada, toma conhecimento de que a autoridade
administrativa em seu procedimento entendeu que restou configurada a pratica
do ato de improbidade, s que o Conselho Superior do MP j homologou o
arquivamento realizado. Neste caso, ainda que pese concluso da autoridade
administrativa, o MP no ir propor a ao de improbidade.
Agora, se a autoridade administrativa ou quem de direito entender que houve
provas no procedimento administrativo de representao que no estavam
presentes no inqurito civil do MP, poder alegar a existncia de prova nova
para justificar pedido de desarquivamento do inqurito civil, semelhana do
que ocorre no inqurito policial. `
REPRESENTAAO FALSA

Em relao a este tpico, importante ressaltar o art.19 da Lei:

Art.19. Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente
pblico ou terceiro beneficirio quando o autor da denncia o sabe inocente:
Pena Deteno de 6 (seis) a 10 (dez) meses e multa
Percebe-se que o legislador se preocupou com a chamada denunciao
caluniosa que inclusive crime tipificado pelo CP (art.339), podendo ser
conceituada como a denncia realizada com o dolo de prejudicar o denunciado
uma vez queu h convico de que o fato no existiu.
Na verdade, o art. 19 cria um tipo penal, que justamente a denunciao
caluniosa, s que esta especfica para a improbidade administrativa.Inclusive
a expresso o sabe inocente constante do art.19 justamente a indicao da
conduta dolosa.
Pergunta de aluno: inaudvel.
Resposta:Assim como ocorre na co penal, a ao de improbidade prescinde
do procedimento administrativo. O objetivo do mesmo que a autoridade
conhecedora da improbidade tome as providncias cabveis que esto no
estatuto funcional, CP, etc (p.ex, remessa ao MP). Se no for proposta a ao
de improbidade, apenas podem ser aplicadas as sanes do respectivo
estatuto funcional, uma vez que as sanes constantes da lei de improbidade
dependem de deciso judicial Por esta razo, que algumas vezes quando a
autoridade administrativa toma conhecimento do fato e percebe que o mesmo
configura um ato de improbidade sancionado por esta lei, remete o processo
para o MP.
Pergunta: inaudvel
R: Se a autoridade administrativa se prender aos termos leais, no ocorrendo
identificao daquele que realiza a representao, ela rejeitar a representao
pela falta do requisito formal, consoante j explicado anteriormente.
No entanto, h um fundamento jurdico pelo qual a corrente majoritria entende
que mesmo sem tal qualificao seria possvel continuar com o procedimento,
que seria justamente a prerrogativa de autotutela da Administrao. Assim, se a
Administrao pode proceder de ofcio, tambm poderia proceder diante de
uma representao sem qualificao formal. Tudo vai depender do caso
concreto (se a denncia contm um mnimo de plausibilidade, p.ex).
Pergunta: inaudvel
R: A representao realizada autoridade administrativa no obsta que
tambm seja realizada representao ao MP. Elas podem ser realizadas ao
mesmo tempo.. No h que se falar em continncia, coisa julgada, etc.
Pergunta: inaudvel
R: S haver custos legis na via judicial quando a ao de improbidade no for
proposta pelo MP e sim pela pessoa jurdica lesada.Tal assunto ser analisado
posteriormente

 ANLISE DA VIA JUDICIAL

Na via judicial, h duas tutelas: uma preventiva e uma repressiva.
Primeiramente, vamos analisar a tutela preventiva.
TUTELA PREVENTIVA
Tal tutela est prevista no art.16 da lei:
Art.16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a Comisso
representar ao Ministrio Pblico ou Procuradoria do rgo para que
requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente
ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio
pblico
Quando a Comisso realiza esta representao ao MP ou Procuradoria do
rgo, deve possuir indcios suficientes para caracterizar o ato de improbidade.
A Comisso pede ao MP ou Procuradoria que postule junto ao Poder
Judicirio a medida de seqestro dos bens por questo de legitimidade, uma
vez que esta Comisso no tem legitimidade ativa para tal.
Os indcios de responsabilidade s ensejaro o pedido de seqestro no caso
de enriquecimento ilcito ou dano ao errio (arts. 9 e 10 da Lei). Assim, p.ex, se
o agente praticar qualquer uma das condutas elencadas no art.11, no estar
sujeito medida de seqestro de bens.
Importante destacar que se a violao da conduta elencada no art.11 ensejar
simultaneamente dano ao errio ou enriquecimento ilcito, a conduta estar
subsumida o ilcito mais grave, ou seja, deve prevalecer aquela conduta
apenada mais severamente pela lei (O art.9 o mais grave, o art.10 o
intermedirio e o art.11 o mais leve).
O art.16 anteriormente transcrito claro ao mencionar o seqestro dos bens,
fazendo aluso inclusive ao 1 os arts.822 e 825 do CPC que tratam da
matria. No entanto, pode-se dizer que houve uma impropriedade tcnica
porque no caso em tela o mais correto seria a meno ao arresto. Assim,
embora esses dois procedimentos cautelares se assemelhem, o seqestro a
medida que almeja bens mveis ou imveis determinados que estejam sob a
gide de um conflito de interesses. J no art.16 no se almeja atacar
determinado bem e sim o patrimnio de um modo geral.Esta medida, portanto,
se assemelha mais ao arresto, previsto no art.813 do CPC. No arresto, o
legislador no se preocupa com um bem especfico do sujeito passivo, j que o
objetivo evitar a dilapidao do patrimnio que pudesse ensejar uma
ineficcia do processo principal
Sendo assim, seria mais correto que o legislador tivesse feito aluso ao arresto
at porque no momento em que se pleiteia a medida cautelar ainda no se
sabe com segurana qual foi a extenso do dano provocado ou do
enriquecimento obtido. Assim, em sendo preenchidos os requisitos, deve ser

arrestado o patrimnio de um modo geral e depois cabe ao agente comprovar a

licitude da origem dos recursos que geraram a aquisio desses bens.
AO PRINCIPAL
a) Fontes de aplicabilidade da ao de improbidade
Quando determinada matria disciplinada em lei especial, a mesma
aplicada primariamente, mas ns sabemos que tambm podem incidir normas
de carter supletivo. No caso, uma vez que estamos tratando de uma lei de
processo, deve incidir supletivamente o CPC. H polmica sobre a
possibilidade de aplicao subsidiria da Lei de Ao Civil Pblica matria.
Rogrio Pacheco Alves entende que tal seria possvel. O Prof. Carvalho
entende razovel tal entendimento, mas faz algumas restries ao mesmo.
Assim, para o Prof. Carvalho a Lei da Ao Civil Pblica apenas
episodicamente pode incidir sobre a ao de improbidade. Ele entende que o
CPC satisfaz inteiramente esta funo de aplicabilidade supletiva, ressaltando
que os bens tutelados na ao civil pblica possuem perfil diverso do bem
tutelado pela ao de improbidade, que justamente a moralidade
administrativa.
b) Qualificao da ao
Este tema no pacfico. Assim, podemos vislumbrar a existncia de duas
correntes:
Uma primeira corrente majoritria defende que a ao de improbidade seria
uma Ao Civil Pblica, (ACP) ou seja, poderia ser qualificada como tal. O
fundamento utilizado por esta corrente o disposto no art.1, inciso IV do
diploma legal em comento (Lei 7347/85):
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular,
as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
(...)
IV. a qualquer outro interesse difuso ou coletivo
Por ser a moralidade administrativa um interesse difuso, os adeptos desta
corrente majoritria defendem que a mesma tambm poderia ser tutelada pela
ACP, razo pela qual a ao de improbidade poderia ser qualificada como tal.
J outros defendem que a ACP um tipo especial de ao, voltada para a
tutela dos bens previstos na lei rege a matria. Assim, os defensores deste
segundo posicionamento argumentam que em sendo admitida a tese contrria,
qual seria o motivo de uma lei especfica para a ao de improbidade se a
matria j seria abrangida pela lei de ACP? Carvalhinho adepto deste

posicionamento minoritrio, reconhecendo o tratamento esparso dado

matria, o que realmente suscita polmica.
Ele ressalta que em nenhum momento a lei de improbidade se refere ACP e
deveria ter assim procedido caso realmente desejasse que a apurao dos
atos de improbidade fosse feita via ACP, ou seja, caso entendesse que a ACP
seria o remdio adequado para a apurao da improbidade. Neste sentido, ele
destaca que o Art.17 (vide pg seguinte) da Lei de improbidade fala apenas em
ao principal, e que as leis que permitem a utilizao da ACP a mencionam
expressamente (p.ex, CDC, ECA, lei que dispe sobre s proteo do investidor
no mercado mobilirio). Assim, para Carvalhinho, seria estranho que a lei no
mencionasse a ACP e que ainda assim a ao de improbidade fosse
qualificada como tal.
Outro argumento utilizado pelo Carvalhinho para defender que a ao de
improbidade no uma ACP o fato de que a primeira tem um procedimento
prprio traado em lei que no adotado pela Lei de ACP. Em adio,
analisando-se os pargrafos do Art.17 da lei de improbidade, possvel
perceber o grande nmero de alteraes legislativas introduzidas no mbito
procedimental, o que s refora a tese de que pela preocupao do legislador
em delinear um procedimento prprio para esta aao, a mesma no seria uma
ACP. Ele chama a ateno para o fato de inexistir no sistema uma ao que
varie de procedimento de acordo com o bem tutelado, na medida em que quem
aceita a tese de que a ao de improbidade uma ACP, deve tambm ter em
mente que a adoo deste posicionamento implica em admitir a existncia de
2 ACPs: uma com o rito da Lei 7347/85 e outra com o rito da lei 8249/92.
Por fim, ressalta ainda que as pretenses almejadas pela ACP e pela ao de
improbidade so distintas: Assim, so pretenses da ACP:
1)
2)
3)

pretenso condenatria indenizatria

pretenso condenatria de condenao ( pretenso mandamental)
pretenso constitutiva negativa (desconstitutiva)

J na ao de improbidade, o que se pleiteia o reconhecimento da prtica

dos atos de improbidade, com a aplicao das sanes legais cabveis.
OBS: Ao encerrar o tratamento deste tema, ele faz questo de frisar que seu
entendimento minoritrio, j que na maioria das vezes os promotores de
justia ao ajuizarem uma ao de improbidade na verdade a qualificam como
sendo uma ao civil pblica Ele entende que a ao deve ser intitulada
apenas como ao de improbidade.
RITO DA AAO DE IMPROBIDADE
Neste ponto, importante mencionar o art.17 da Lei 8249/92:

Art.17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio
Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da
efetivao da medida cautelar.
De acordo com o art. acima transcrito, percebe-se que a lei fez uma opo pela
adoo do rito ordinrio. Neste sentido, pergunta-se: Ser que de fato h esta
adoo do rito ordinrio? Sob a tica do sistema processual civil, para que um
procedimento possa ser qualificado como ordinrio, necessrio que ele siga
as regras para ele fixadas no CPC.. Ora, uma anlise das regras
procedimentais da ao de improbidade deixa entrever que as mesmas no se
encaixam no procedimento ordinrio (p.ex, no h no procedimento ordinrio
regra que estabelea inicialmente a notificao da pessoa para prestar
informaes para s em momento posterior ocorrer a citao., como acontece
no 7 do art.17 da Lei de improbidade, seno vejamos:
Art.17 (...)
7. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autua-la e ordenar a
notificao do requerido para oferecer manifestao por escrito que poder ser
instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.
Assim, a ao de improbidade na verdade segue um rito especial, sendo a lei
de improbidade a fixadora de seus trmites.
COMPETNCIA
O problema da ao de improbidade que ela dirigida a qualquer agente
pblico (dos mais modestos at os mais poderosos). A lei no exclui nem
mesmo o Presidente da Repblica.
Vamos supor que amanh, diante do atual quadro poltico que vivemos,
houvesse indcios veementes da prtica de atos de improbidade pelo
Presidente da Repblica. De acordo com o art.85 da CF, ele estaria sujeito a
um crime de responsabilidade, que poderia ensejar at mesmo a perda do
mandato, Assim, vamos supor que algum aponte a prtica de um ato de
improbidade pelo Presidente da Repblica. Qual seria o rgo competente para
julg-lo? Esta matria j foi motivo de muita polmica.
Se a pessoa detentora de cargo poltico que autoriza o foro privilegiado e
pratica o crime no exerccio do cargo, iniciando-se logo em seguida o processo,
no h problema, na medida em que clara a aplicao da regra do foro
privilegiado. O problema quando o processo se inicia depois que o titular do
cargo poltico j o desocupou.
Sobre esta matria, inicialmente o STF defendia o entendimento constante da
Smula 394 que estabelecia:
Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia
especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal
sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.

Tal smula consagrava a chamada perpetuatio jurisdictionis que estabelecia

que a desocupao do cargo no acarretaria a perda do privilgio.
Em 1999 o STF mudou de posicionamento, e o julgamento do inqurito n687
registrou esta mudana. Por ocasio do julgamento deste inqurito, a questo
do foro privilegiado foi suscitada como questo de ordem .Neste momento, o
Miinistro Sidney Sanchez, com a anuncia da maioria dos demais ministros,
entendeu que este foro especial perpetuado no mais era amparado pela CR
de 1988, que no mais autorizaria tal perpetuao de competncia. Sendo
assim, foi determinado o cancelamento da Smula 394 do STF que, entretanto,
no editou smula retratando o seu novo entendimento.
Com este cancelamento, no haveria mais a perpetuaao do foro especial .
Assim, se o agente tivesse praticado o crime no exerccio do mandato, o foro
especial s perduraria enquanto durasse o mesmo. Se a ao penal ou o
inqurito policial se iniciasse aps o trmino do mandato, o agente estaria
sujeito ao perante o juzo de 1 grau. Caso a ao tivesse sido iniciada no
curso do mandato, haveria o deslocamento da competncia, ou seja, o STF
declinaria da competncia e remeteria os autos para o juiz de 1 grau..
Bom, como possvel perceber at agora ns estamos falando de crime.
No entanto, em dezembro de 2002. foi editada a Lei 10628 que alterou o art.94,
CPP, implicando no retorno da perpetuao da competncia. Esta lei no se
limitou ao mbito do Processo Penal na medida em que o legislador criou o
privilgio do foro tambm para a lei de improbidade, que no tem nada a ver
com crime j que uma lei de sanes civis. Vejamos as alteraes realizadas:
"Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s
pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de
responsabilidade.
1o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial
sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica.
2o A ao de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de
1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro
em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1o.".
Na verdade, esta lei realizou um paralelismo entre o procedimento e
julgamento dos crimes e o procedimento e julgamento dos atos de
improbidade., em um claro retorno aos dizeres da Smula 394 do STF.
A CONAMP (Confederao Nacional do MP rgo mximo de associao no
mbito do MP) ajuizou a ADIN 2797 com pedido de liminar questionando
justamente a constitucionalidade da lei em questo. A liminar que pretendia a
suspenso da eficcia da norma foi indeferida. Conseqentemente, a norma
est vigente e eficaz . Se o membro do MP entender que a norma
inconstitucional, ao promover uma ao de improbidade em face de autoridade
que foi beneficiada pela mesma, dever suscitar incidentalmente a questo da
inconstitucionalidade para que a mesma se torne questo prejudicial que uma
vez acolhida, possibilite o julgamento da autoridade pelo juiz de 1 grau.

 LEGITIMAAO ATIVA
A lei clara ao atribuir uma legitimao concorrente, consoante se depreende
ao caput do art.17 :
Art.17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio
Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da
efetivao da medida cautelar.
Carvalhinho diz que este art. tambm evidencia que a ao de improbidade
no uma ACP, j que os legitimados ativos so diferentes. H, portanto,
tratamento processual diverso para estas duas aes.
PRAZO PARA AJUIZAMENTO
Consoante se infere so art.17 acima citado, a ao de improbidade deve ser
ajuizada dentro de 30 dias aps a efetivao da medida cautelar. Para o
Carvalhinho no andou bem o legislador porque nem sempre haver tal medida
cautelar e neste caso, aplicando-se expressamente os termos da lei, no
haveria um termo inicial para o ajuizamento da ao. Assim, o mais correto
que o prazo de 30 dias fosse estabelecido a partir do momento em que
estiverem presentes condies suficientes para a improbidade ser reconhecida.
Havendo medida cautelar, deveria ser observado o prazo estabelecido no CPC
para o ajuizamento da ao principal.
LITISCONSRCIO
No que tange a este tpico, importante a anlise dos arts.17, 3 da Lei
8429/92 e do art.6, 3 da lei 4717/65:
Art.17 (...)
3 No caso de a co principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplicase, no que couber, o disposto no 3 do art.6 da Lei 4717 de 29 de junho de
1965 .
* Lei 4717/65
Art.6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as
entidades referidas no art.1, contra as autoridades, funcionrios ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o
ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado oportunidade leso, e
contra os beneficirios diretos do mesmo.
3. A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja
objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder
atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a
juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
Esta norma da lei de improbidade institui um litisconsrcio eventual, figura esta
no prevista no CPC ao estruturar o procedimento ordinrio. A particularidade
deste litisconsrcio que a pessoa jurdica que inicialmente cumpre a posio
de r pode atuar de duas maneiras: 1) Pode se abster de contestar o pedido, o
que implicaria em um reconhecimento implcito do pedido do autor.; 2) Pode
atuar ao lado autor. Neste tema, importante chamar a ateno para um
detalhe: a pessoa jurdica muito mais vtima do que r uma vez que os atos
de improbidade no so praticados por ela e sim por seus agentes . O que
acontece que a lei determina tambm a sua citao.
O art.6 acima transcrito deixa entrever que a lei de Aao Popular institui um
litisconsrcio passivo necessrio. Assim, a primeira categoria de rus
formada pelos agentes (pessoas fsicas); a segunda categoria formada pelas
pessoas jurdicas a que pertencem os agentes; a terceira formada pelos
beneficirios do ato impugnado.

Para se estender a regra da Ao Popular para a ao de improbidade, admitase, por exemplo, que o MP promova uma ao de improbidade contra dois
agentes, sendo necessrio tambm citar a pessoa jurdica a qual os agentes
esto vinculados ,porque a mesma s poder resolver qual ser o seu modo de
atuao se tiver cincia da ao proposta. Assim, supondo que a pessoa
jurdica seja o Estado x, ser citada a sua Procuradoria e o Procurador Geral
aps se informar acerca dos fatos, decide que o Estado deve aderir ao MP que
o autor da ao. Esta uma das poucas aes em que o ru passa a figurar
em plo diametralmente oposto quele quando a ao foi proposta.
A ratio do legislador foi permitir que a pessoa jurdica ficasse em litgio contra o
agente que lhe causou o dano, o que ela no poderia fazer caso continuasse a
ocupar o plo passivo ao seu lado.
A adeso s possvel quando o MP o autor da ao, pois quando a mesma
proposta pela pessoa jurdica lesada, esta j passa a ocupar o plo ativo.
MINISTRIO PBLICO
O MP na ao de improbidade pode ser parte (autor) ou custos legis. Quando o
MP fr o autor da ao, fica dispensada a atuao de outro rgo do MP na
qualidade de custos legis.Mesmo atuando como parte, o MP uma instituio
que defende em nome prprio direitos transindividuais de terceiros. a nica
instituio que em sendo parte tambm imparcial. O MP tem o interesse de
agir e pode alter-lo diametralmente se entender que o mesmo no mais
existe. Portanto, quando ele parte, ele implicitamente fiscal da lei. Por esta
razo que no Processo Penall se estuda que o mesmo MP que oferece
denncia, pode ao final postular pela absolvio do ru, ou seja, o interesse
inicial de cunho condenatrio pode desaparecer no curso da ao.. O MP ,
portanto, uma parte diferente no sistema tendo em vista a sua natureza
institucional.
CONTRADITRIO
As medidas provisrias que alteraram a lei de improbidade instituram um duplo
contraditrio que j existe em alguns processos. O que inspirou esta regra foi o
fato de que com o duplo contraditrio o agente acusado poderia exercer uma
defesa prvia que em sendo aceita, poderia impedir a ao de improbidade.
Esse duplo contraditrio est presente no 7 do art.17 que dispe:
Art.17 (...)
7. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autua-la e ordenar a
notificao do requerido para oferecer manifestao por escrito que poder ser
instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de 15 (quinze)
dias.
Ou seja, neste dispositivo legal no h meno aos termos citao e ru,
dando margem interpretao de que neste momento o processo ainda no
estar formado em sua relao triangular definitiva. Assim, quando o juiz
ordena a notificao do requerido para oferecer manifestao por escrito que
poder ser instruda com documentos e justificaes, com tal notificao se
estabelece uma relao processual de carter precrio, ou seja, sob condio
suspensiva. Assim, o primeiro contraditrio fixado com o estabelecimento
desta relao processual precria.
Aps esta manifestao do requerido e completada a relao processual
provisria a lei estabelece no 8:

Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de 30 (trinta) dias, em deciso

fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia de ato de
improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.
Como poderia ser classificada esta deciso de rejeio da ao?
Se a deciso de rejeio tomada porque o juiz se convence da inexistncia
do ato de improbidade, na verdade no h uma rejeio e sim uma deciso de
mrito julgando a ao de improbidade improcedente, o que ocasionar a
extino do processo com o julgamento do mrito. O mesmo acontece quando
a deciso da rejeio motivada pela improcedncia da ao.
J quando o juiz rejeita uma ao de improbidade em virtude da inadequao
da via eleita, no h exame de mrito na medida em que h apenas anlise
dos pressupostos processuais (adequao da pretenso ao procedimento
eleito pelo autor). Ento, neste caso, h uma deciso terminativa ( h extino
do processo sem o julgamento do mrito).
Caso o juiz no evidencie qualquer das hipteses arroladas no .8, deve ser
aplicado o .9 que estabelece:
9: Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao.
Percebe-se que neste momento j h utilizao dos termos ru e citao, ou
seja, j existe um ato processual de recebimento da petio inicial que tem o
sentido de conhecimento da ao (ou seja, a princpio admite-se a mesma
como adequada pretenso deduzida) Com a contestao, h novo
contraditrio,estando caracterizado, portanto, este duplo contraditrio na ao
de improbidade.
PREVENO.
A matria tratada no 5 do art.17 que estabelece:
Art.17 (...)
5 A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido.
Aes que possuam a mesma causa de pedir e o mesmo objeto so conexas,
de acordo com o art.103 do CPC. Assim, o legislador quis dizer que havendo
outras aes de improbidade conexas ao originria, haver a preveno,
Para o Carvalhinho, houve um retrocesso do legislador ao mencionar a
preveno da jurisdio uma vez que a jurisdio una. Assim, o que se
previne a competncia. Alis, a conexo est tratada no CPC na seo
intitulada das modificaes da competncia
Como ocorre em toda a preveno, deve haver um critrio que indique qual
ser o juzo prevento. Neste caso, o critrio utilizado pelo legislador foi o
momento da propositura da ao. Para saber quando a ao considera-se
proposta, deve-se consultar o art.263 do CPC:
Art.263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja
despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma
vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos
mencionados no art.219 depois que for validamente citado..
Na verdade, o CPC elenca trs critrios de preveno: Citao vlida,
despacho de contedo positivo, propositura da ao. Assim, o critrio da
citao vlida no o primeiro utilizado.
SENTENA
A matria tratada no art.18:

Art.18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou

decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a
reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada
pelo ilcito
Tal art, no acrescenta nada de relevante no caso de procedncia da ao.
Na inicial, o autor pede que o juiz julgue procedente a ao, condenando o ru
s sanes previstas em lei. A parte da sentena que condena o ru envolve
um contedo condenatrio. importante destacar que esta ao julgada
procedente tem uma peculiaridade que nenhuma outra tem no campo
processual. Isto porque embora o contedo decisrio final seja a aplicao da
sano cabvel, antes de assim proceder o juiz precisa declarar/reconhecer que
houve um ato de improbidade. Ento, esta sentena de procedncia tem
primeiramente um contedo declaratrio (em relao existncia d
improbidade).
Em uma segunda etapa, o juiz implicitamente acaba por anular o ato
administrativo/conduta revestida de improbidade, No precisa haver
pronunciamento expresso neste sentido. Neste momento, a sentena possui
um contedo desconstitutivo ou constitutivo negativo.
Em uma 3 etapa, aps declarada a improbidade e desconstitudo o ato, resta o
contedo da condenao, materializado na aplicao das sanes do art.12,
possuindo, assim, neste momento, um contedo condenatrio.
PRESCRIO.
A matria tratada no art.23 da lei.
Art.23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei
podem ser propostas:
I- at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em
comisso ou de funo de confiana;
II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas
disciplinares punveis com demisso a bem de servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego.
Pelo sistema do atual CC, est claro que a prescrio importa na perda da
pretenso (art.189, CC) que no se confunde com a ao.
Neste caso, o que prescreve a prescrio punitiva do Estado em relao
quele que cometeu o ato de improbidade. Como as leis no aceitam de bom
grado a imprescritibilidade, no inciso I a lei de improbidade estabeleceu prazos
prescricionais nos termos anteriormente citados
Percebe-se que o inciso I trata de funo transitria. Passados os 5 anos o fato
ilcito de improbidade ocorreu, mas a pretenso de punir no pode mais ser
exercida. Ocorre assim a impunidade.
Como conciliar esta regra com aquela inserta no 5 do art.37da CR?
Dispe o 5 do art.37 da CR:
Art.37 (...)
5.A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas
as respectivas aes de ressarcimento.
Portanto, diante do texto constitucional, sonos forados a concluir que s
prescrevem as pretenses punitivas relativas s demais sanes. Essa regra
de prescrio no se aplica sano de ressarcimento do dano causado.

.J o inciso II fala em faltas disciplinares punveis com demisso, as quais

esto previstas nos estatutos funcionais. Como regra, tais estatutos trazem a
prescrio das faltas disciplinares, dentre elas a demisso.Geralmente essa
prescrio atrelada ao mesmo tempo prescricional de conduta penalmente
relevante. At a no h problemas: A lei mencionou o pessoal permanente e o
pessoal transitrio, mas e os terceiros? E as sociedades de economia mista,
empresa pblica? A lei no previu. Sendo assim surgiu uma divergncia:
Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves sustentam que deve ser aplicado o
mesmo prazo aplicvel aos servidores permanentes, devendo ser consultado o
estatuto.
Carvalhinho no concorda.Para ele no havendo meno expressa a esta
categoria, no cabe uma extenso prescricional. Deve ser aplicada a lei geral,
que o CC (art.206, 3, IV, CC):
Art.206. Prescreve
(...)
3 Em 03 (trs) anos:
IV a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa.