O Papel do Estado quanto ao Direito da Criana ao Lazer.

Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU

Curso de Direito
2014

Para aquelas crianas que brincavam no crrego sujo em um dia de vero

Agradecimentos
Aqueles que tiveram pacincia e me acompanhar ao longo desses cinco anos.
Em especial, a minha famlia que sem a qual nada seria possvel; aos meus amigos que
ajudaram a no tropear nas pedras que encontramos durante o percurso, bem como por
garantirem as risadas mesmo durante as aulas; e ao meu orientador que sem seu c
onhecimento tcnico, nada seria possvel.

ndice
A Evoluo Histrica dos Direitos Humanos.....pag.6
a.1) Perodo Axial............................................pag.7
a.2) Antiguidade...............................................pag.8
a.3) Idade Mdio e o absolutismo...................pag.9
a.4) Idade Moderna..........................................pag.11
a.5) Idade Contempornea..............................pag.13

Os Direitos Humanos no Brasil...........................pag.14

As Geraes de Direitos Humanos....................pag.14
O Principio da Dignidade da Pessoa Humana..pag.16
O Mnimo Vital....................................................pag.19
Direitos e o papel do Estado..............................pag.21
O Direito de Participao das crianas em polticas pblicas..............................
................................pag.28
Direito das Crianas...........................................pag.33
O Direito Educao.........................................pag.40
O Direito ao Lazer..............................................pag.43
O Direito de Brincar............................................pag.45
As polticas pblicas, no Estado de So Paulo, voltadas ao Lazer Infantil.............
.......................pag.51
Concluso...........................................................pag.53

Resumo
O presente trabalho discorre sobre o direito da criana ao lazer e a importncia des
sa garantia para o desenvolvimento desses sujeitos de direito.
Apesar desse direito estar disposto em diversos diplomas legais, verifica-se que
as polticas pblicas que esto sendo realizadas para dar efetividade a esse direito
so praticamente inexistentes.
Por essa razo, ao longo desse trabalho, estudam-se possibilidades de dar eficcia a
o direito da criana ao lazer, atravs de medidas excepcionais, na qual me permiti q
ue o Poder Judicirio imponha obrigaes ao Poder Executivo.

A Evoluo Histrica dos Direitos Humanos

O reconhecimento da igualdade existente entre todos os seres humanos, apesar das
diferenas culturais e biolgicas, no aconteceu de repente, foi o resultado de um lo
ngo processo histrico.
e continuo a def
Segundo Norberto Bobbio, do ponto de vista terico, sempre defendi
ender fortalecido por novos argumentos que os direitos do homem, por mais fundam
entais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em circunstncias, caract
erizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e, nascid
os de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todos .
J o doutrinador Fabio Konder Comparato compartilhando do entendimento do brilhant
e pensador, afirma que a compreenso da dignidade suprema da pessoa humana e de seu
s direitos no curso da Histria, tem sido, em grande parte, o fruto da dor fsica e
do sofrimento moral .
Cabe destacar que h uma discusso doutrinria sobre a historicidade dos direitos huma
nos, alguns estudiosos defendem que so direitos inatos e naturais, isto , so direit
os intrnsecos condio humana.
Paralelamente a essa corrente, outros doutrinadores, dos quais estamos de acordo
, defendem que os direitos humanos so uma inveno da humanidade e, que fazem parte d
e um processo constante de construo e reconstruo.

Nesse longo processo histrico, o primeiro questionamento que temos sobre o prprio
homem, como no topo da cadeia evolutiva sendo capaz de transformar o ambiente em
torno de si e considerando-se superior as demais criaturas existentes.
Como viver com o desconhecido para o homem enlouquecedor, o homem buscou explica
r sua existncia de uma forma transcendental, um ser que tudo pode criou por vontade
prpria todos os seres do universo e, criou um ser semelhante a ele para que pude
sse apreciar a beleza de sua criao, conforme algumas religies defendem.
Acreditando que o homem foi criado por esse ser superior e, semelhante a ele, tr
ansforma-se o ser humano em um ser especial. Nesse momento histrico, o homem torn
a-se um ser nico e insubstituvel, deixa de ser um personagem dentro da tribo, para
torna-se um ser com personalidade, isto , obtm uma conscincia intrnseca que o torna
nico.
Perodo Pr

Axial e Axial

Antes da consolidao dos direitos humanos no perodo axial, na Antiguidade prevalecia

lei do mais forte. Em um primeiro momento, prevalecia lei da fora fsica, depois,
com a organizao de instituies estatais prevaleceu fora do mais forte politicamente,
o , daquele que detinha o poder estatal.
No perodo Axial (no sculo VI e VII antes de Cristo) surgiram os primeiros estudos
sobre a dignidade humana. Apesar da constatao que, essencialmente, todos os homens
so iguais, essa igualdade dentre os homens, ainda, era algo muito subjetivo. Ora
, enquanto nos tempos atuais para ter direitos basta ser humano, antigamente, ne
m todo ser humano sujeito de direito.
Nas sociedades antigas, tanto as crianas, como os escravos e as mulheres no eram s
ujeitos de direito.
Mesmo assim, durante o Perodo Axial que uma nova concepo se consolida, na qual o hom
em passa ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberda
de e razo , segundo Fbio Konder Comparato.
Ainda, afirma-se que neste momento lanava-se, assim, os fundamentos intelectuais p
ara a compreenso da pessoa e para a afirmao da existncia de direitos universais, por
que a ela inerentes . Surge, nesse perodo, o embrio do conceito de direitos humanos.
Antiguidade

Seu Apogeu e Sua Decadncia

Na Antiguidade, o ser humano era nmade, no sabia plantar nem domesticar animais, p
or isso, precisava estar sempre se locomovendo para garantir a sua sobrevivncia p
rpria, bem como de sua tribo.
Aps, a era glacial, o homem se fixou e, para tanto, teve que aprender a domestica
r os animais e a cultivar plantas. No tendo que viver mais da caa e, o excedente d
e comida, em razo das plantaes, possibilitou que homem explorar novas atividades.
Com isso houve na histria uma transio do mundo tribal para o mundo civilizado , as cid
ades comearam a serem construdas, relaes sociais arquitetadas de acordo com a funo que
o homem exercia naquela sociedade.
O governo era centralizado na mo de um dspota, um rei que era representante do ser
superior na Terra, assim, era dotado de uma inteligncia extraordinria.
Em Atenas, surgem as primeiras instituies democrtica, baseada na supremacia das lei
s e na participao ativa dos cidados.
Juntamente ao governo democrtico ateniense surge a Repblica Romana, na qual se rec
onhecesse que o governo deve estar a servio do povo, com isso, tivemos uma diviso
na vida dos governantes, entre esfera privada e esfera pblica.
Em Roma, em razo dessa concepo, foram criados diferentes rgos polticos de controle e s
e consolidou a ideia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.
A Repblica Romana entrou em decadncia, com isso, nota-se um retrocesso, fazendo co
m que o governo voltasse a ser deposta, com Julio Cesar liderando o Imprio.
Aps a morte de Julio Cesar, houve uma controvrsia histrica. Alguns afirmam que os br
baros invadiram Roma, outros defendem que os romanos deram as terras inutilizada

s do Imprio aos brbaros para que pudessem produzir e enviar o excedente Roma. Porm,
no cabe, neste trabalho, discutirmos esse mrito. importante ressalvar que nesse m
omento histrico, temos um retrocesso nos direitos humanos, pois o governo romano
entrou em crise e, o cidado romano deixou de se identificar na sociedade.
Com o desmembramento da sociedade e o governo sendo disputado por diversas pesso
as a qualquer preo, o homem romano perdeu sua identidade.
Idade Mdia e Absolutismo
nesse caos poltico, surge o homem medieval, uma mistura de romanos e brbaros, que
constroem uma relao baseada na honra e na fidelidade e no nas funes exercidas dentro
da sociedade.
As cidades so abandonadas e as pessoas retornam para o campo, morando em feudos,
consequentemente, o poder acabou por ficar fragmentado, j que cada feudo era regi
do pelas suas prprias leis. Com esse autogoverno, no h como se falar em direitos hu
manos ou dignidade humana.
A falta de qualquer direito fez com que as pessoas aspirassem liberdades individ
uais que s veio a ser proclamada no sculo XVIII.
Com as navegaes, surge um mercado diferente junto com uma nova classe social com a
necessidade de criar um mercado, para poder vender suas mercadorias, por isso,
as pessoas retornam s cidades.
Com o intuito de criar um mercado nacional para proteger os comerciantes, divers
as cidades europeias se unificaram para, enfim, tornarem-se pases.
No sculo XVII, surgiu na Europa um questionamento das certezas feudais , com isso, n
a Inglaterra ressurgiu um movimento em busca das liberdades individuais, cujas q
uais no existiram nessa poca.
A partir desse momento, foi aprovado no Parlamento ingls, o documento denominado T
he Bill of Rights que limitou o poder do monarca, ampliando o poder do parlamento
para garantir a representao dos denominados cidados e assegurando-lhes liberdades
individuais.
Na Frana, cem anos depois, ocorre a Revoluo Francesa que ocorreu pelo o aumento de
pessoas que se encontravam na camada social do Terceiro Estado que queriam direi
tos.
Nessa poca turbulenta, uma mudana climtica, tornou o alimento escasso, devido a iss
o, a economia entrou em crise e Luis XVI, o ento rei francs, precisava achar uma s
oluo. Para isso consultou o melhor economista da poca e determinou que fosse elabor
ar um relatrio.
Esse relatrio concluiu que a nobreza que estava onerando os cofres pblicos, indign
ando toda a populao francesa e a consequncia foi a Revoluo Francesa.
Os princpios da Revoluo eram unio da igualdade, liberdade e fraternidade que so as ba
ses das liberdades individuais. O ser humano passa a ser reconhecido pela sua in
dividualidade independentemente da sua classe social, mas pertencente a uma nao.
Juntamente a essa emancipao do individuo, a sociedade liberal traz uma proteo a seus
cidados em face de arbitrariedade governamentais com leis escritas e formais, co
nforme feito na Declarao Americana.
importante frisar que, com as leis escritas, surge principio de segurana jurdica.
Alm disso, no mesmo contexto histrico, surge o movimento constitucionalista, que r
einventa da democracia.
ntida a diferena entre a democracia grega e a democracia atual. Por um lado, temos
a democracia grega, na qual a participao popular direta e ativa. Enquanto do outr
o lado, temos a democracia atual, que a participao popular feita de forma indireta
, isto , o povo escolhe representantes para defender seus interesses e os interes
ses da nao.
A democracia atual foi alternativa encontrada pela burguesia para acabar com o p
rivilegio do clero e da nobreza, vez que a democracia permite uma limitao dos pode
res governamentais.
Os direitos humanos surgiram como resposta ao sistema absolutista, no qual o Rei
Absolutista no tinha limite nenhum, os interesses do monarca confundiam-se com o
s interesses da sociedade, isto , tnhamos uma confuso entre a esfera pblica e a esfe
ra privada, conforme j observado.

Ressalva-se que o reconhecimento das liberdades e igualdades do homem feito pela

Declarao Americana ficou restrita aos Estados Unidos enquanto os princpios revoluc
ionrios franceses atravessaram as fronteiras de todos os pases.
Idade Moderna

Nesse perodo, o capitalismo j havia se consolidado, a burguesia j estava no poder e

com isso, precisam sempre de novo mercado para conseguir mais lucro sempre.
A supremacia econmica pertencia Inglaterra, j que os ingleses foram os pioneiros n
a modernizao da indstria e, tambm, em razo do grande nmero de colnias.
A Alemanha e os EUA se desenvolveram rapidamente e, comearam a ameaar a supremacia
econmica do imprio ingls. Essas novas potncias industriais precisavam de novos merc
ados, assim, comeam as guerras por novas colnias.
Essa atitude imperialista dessas naes ocasiona a Primeira Guerra Mundial, uma guer
ra sem precedentes na Histria.
Aps a Primeira Guerra Mundial, comeam a surgirem preocupaes com as condies igualitrias
de trabalho e o bem-estar do empregado, no mbito internacional. Ainda, aps a Grand
e Guerra, cria-se a Liga das Naes Unidas, que no teve uma grande eficcia, j que as po
tncias que ganharam a guerra no aderiram Liga.
A Liga das Naes tinha como objetivo relativar A soberania estatal para promover a c
ooperao, paz e segurana internacional, condenando agresses externas contra a integri
dade territorial e a independncia poltica de seus membros , conforme explica a Profe
ssora Flvia Piovesan.
Com a Liga surge a ideia de uma internacionalizao dos Direitos Humanos que, com ex
plica a Professora Flvia, o Direito Internacional dos Direitos Humanos ergue-e no
sentido de resguardar o valor da dignidade humana, concebida como fundamento dos
direitos humanos .
Idade Contempornea

Essas medidas para assegurar a paz mundial no foram suficientes para impedir a Se
gunda Guerra Mundial, que foi desencadeado pela consolidao de regimes totalitrios,
especialmente, na Alemanha e na Itlia. Esses governos totalitrios visavam conquist
ar mais territoriais, deixando pequenas naes lesadas, merc dos Estados mais fortes.
A Segundo Guerra Mundial foi bem mais violenta do que a Primeira Guerra. Os jude
us, ciganos, homossexuais foram perseguidos e, no tinham nenhum direito.
No h no que se falar em direitos, ainda, mais em direitos humanos ou dignidade hum
ana, porque para Hitler, as pessoas supramencionadas seriam espcie humana mais in
ferior.
No dizer da Professora Flvia Piovesan, a Era Hitler foi marcada pela lgica de destr
uio e da descartabilidade da pessoa humana .
Por questes estratgicas, os regimes totalitrios (Alemanha, Japo e Itlia) perderam a g
uerra para os Aliados (Inglaterra, Frana, EUA e Unio Sovitica).
Em fevereiro de 1945, na Conferencia de Yalta, os principais lderes dos Aliados d
iscutiram a criao da ONU (Organizao das Naes Unidas), cujo objetivo o mesmo da Liga d
s Naes, mas, com bases diferentes para garantir sua eficcia.
A criao da ONU foi formalizada com a Carta das Naes Unidas que criou os diversos rgos,
onde funes foram distribudas para garantir a paz e a segurana mundial, bem como os
direitos fundamentais da pessoa humana.
Em 1948, trs anos aps a fundao da ONU, foi formulada a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, que um conjunto de direitos fundamentais sem os quais o ser humano no p
ode desenvolver suas capacidades em sua plenitude. Esse conjunto de direitos tem
como fundamento as liberdades individuais, a paz e a dignidade humana.
Com a Declarao dos Direitos Humanos, h o reconhecimento de direitos que surgiram em
outros contextos histricos, mas, que deixaram de ser assegurados pelo Estado.
Na Declarao dos Direitos Humanos, o direito a paz torna-se um direito fundamental
da pessoa humana, a guerra passa a ser considerado um ilcito internacional que se f
or inevitvel dever seguir uma srie de normas impostas para minimizar seus danos.
Essas normas visam, principalmente, proteger as pessoas mais vulnerveis, como cri
anas e mulheres, Mas, no s eles, e, sim, todos indivduos que no esto ligados diretamen

te ao conflito, os civis.
Cria-se aqui um Direito Humanitrio, no qual busca proteger sempre o ser humano, p
rincipalmente, em poca de conflito armado .
Os direitos Humanos no Brasil
Os direitos humanos, conhecidos como so hoje, comearam a ser implementados no noss
o sistema jurdico atravs da Declarao dos Direitos Humanos (DUDH), que foi elaborada
por representantes de diferentes origens jurdicas e culturais de todas as regies d
o mundo, porm s passaram a integrar o nosso ordenamento jurdico, na forma em que co
nhecemos hoje, na promulgao da Constituio Federal de 1988, com a promulgao da nossa Ca
rta Magna.
Antes disso, os direitos humanos no Brasil tambm estavam presentes em nossas cons
tituies, mas de forma menos expressiva do que a vista hoje em dia.
Comeamos a nos aproximas dos direitos Humanos que conhecemos hoje em nossa consti
tuio de 1946, que previa que era proibido o trabalho noturno a menores de 18 anos,
assim como estabeleceu o direito de greve, foi estipulado o salrio mnimo capaz de
atender as necessidades do trabalhador e de sua famlia, dentre outros demais dir
eitos previstos.
Em 1967 foi firmada uma nova constituio. Dessa vez, muitos direitos foram esquecid
os, causando um retrocesso no mbito de Direitos Humanos, suprimindo a liberdade d
e publicao, tornando restrito o direito de reunio, estabelecendo foro militar para
os civis, mantendo todas as punies e arbitrariedades decretadas pelos Atos Institu
cionais, reduziu a idade mnima de permisso para o trabalho, para 12 anos; restring
iu o direito de greve; acabou com a proibio de diferena de salrios, por motivos de i
dade e de nacionalidade; restringiu a liberdade de opinio e de expresso; recuou no
campo dos chamados direitos sociais, dentre tantos outros.
Esta constituio vigorou formalmente at 17 de outubro de 1969. Nesta poca foi baixado
o decreto AI-5, no qual desrespeitava diretamente os Direitos Humanos no Pas, da
ndo ao governo a prerrogativa de confiscar bens, suspendendo, inclusive, o habea
s corpus nos casos de crimes polticos contra a segurana nacional, a ordem econmica
e social e a economia popular, provocando a revolta na sociedade civil, jovens,
estudantes, acarretando a runa da Constituio de 1967.
O previsto na Constituio de 1967 s voltou a vigorar aps a queda do decreto AI-5, que
ocorreu em 1978.
Apenas com a promulgao da Constituio de 88 que todos os Direitos Humanos, conhecidos
hoje em nosso ordenamento, foram realmente teis para a vida dos Cidados, dando ga
rantias e liberdades a estes, obedecendo a Declarao dos Direitos Humanos e nos res
guardando contra abusos cometidos pelo governo.
Ulisses Guimares afirmava que a Constituio de 1988 era uma "Constituio cidad", porque
ela mostrou que o homem tem uma dignidade, dignidade esta que precisa ser resgat
ada e que se expressa, politicamente, como cidadania.
A Constituio de 1988 fixou os direitos humanos como um dos princpios que devem rege
r as relaes internacionais do Brasil (artigo 4, inciso II). O texto reconhece ainda
, como tendo status constitucional, os direitos e garantias contidos nos tratado
s internacionais ratificados pelo Brasil, que no tenham sido includos no artigo 5 d
a Constituio.
O Brasil teve um destacado papel na preparao e realizao da Conferncia Mundial de Dire
itos Humanos, realizada em Viena, em 1993, onde presidiu o comit de redao da Declar
ao e do Programa de Ao, adotada consensualmente pela conferncia em 25 de junho de 199
3. Em 1996, assumiu a presidncia da 52 Reunio da Comisso de Direitos Humanos da ONU.
As Geraes de Direitos Humanos
Para facilitar o estudo dos direitos humanos, os doutrinadores agruparam os dire
itos fundamentais em geraes, de acordo com caractersticas que sero detalhadas a segu
ir.
A Primeira Gerao marcada pela Revoluo Francesa e pela Declarao Americana (Declarao
rginia). A ideologia dessa poca est sob a influncia das idias de Locke, Rousseau e M
ontesquieu, nessa sociedade liberal, nasce o movimento constitucional.
Em face das peculiaridades desses momentos, tivemos pela primeira vez na Histori

a a preocupao estatal com os direitos polticos e s liberdades individuais.

A Segunda Gerao, por sua vez, marcada pela Declarao de Direitos Civis e Polticos, bem
como o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ONU.
Nesse momento, o Estado deixa de ter uma posio passiva em relao promoo dos direitos h
manos e, passa ter como obrigao a promover esses direitos:

(...) o Estado incumbido de proteger esses direitos e fazer que se respeitem as aes
correlativas, no so por sua vez obrigado a abster-se de ofender esses direitos, m
as, tem, tambm, a obrigao positiva de manuteno da ordem. Ele tem, tambm, a obrigao de
iar as condies favorveis ao respeito pessoa por parte de todos os que dependem de s
ua cidadania .

Essa preocupao decorrncia dos anseios da populao, que, em conseqncia a Revoluo Ind
, teve que comear a reivindicar melhores condies de trabalho, alm de pleitearem norm
as de assistncia sociais.
Com a globalizao, temos a Terceira Gerao que, marcada pela solidariedade entre os po
vos:
O ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade
, preservacionismo ambiental e proteo ao consumidor .

Como visto, os direitos humanos foi criao humana que est submetida ao um longo proc
esso de construo e reconstruo. Ao longo da Histria, j tivemos trs geraes de direitos
nos: a primeira gerao pode ser definida como a busca de liberdades individuais, is
to , uma autonomia do individuo perante o Estado, este no pode intervir na vida de
seus nacionais, salvo se houver lei que determine essa interveno, nota-se um limi
te para o Estado e, com isso, a sociedade civil comea a participar politicamente;
a segunda gerao dos direitos humanos marcada pelo principio da igualdade entre as
pessoas e a busca por direitos sociais; e, por fim, a terceira gerao preza pela s
olidariedade entre as pessoas e os Estados.
Principio da Dignidade da Pessoa Humana
A Carta Magna Brasileira uma constituio principiolgica, vez que o poder constituint
e originrio ao longo do texto constitucional apresenta diversos princpios. Mas, o
poder constituinte reservou ao primeiro artigo da Constituio Federal, todos os pri
ncpios que devem reger o Estado Brasileiro. Vejamos.
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e t
em como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio . (grifo nosso)
Como podemos ver no artigo transcrito acima, o Estado Brasileiro um Estado Democ
rtico de Direito, que possui como um de seus fundamentos o princpio da dignidade d
a pessoa humana.
Na jurisprudncia dos Tribunais possvel verificar que para solucionar conflitos, po
nderam sobre o principio da dignidade da pessoa humana:
No estado de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpi
os que garantem a prevalncia dos direitos humanos.
Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repuls
ivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raci
ais de torpeza inominvel.

A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as
geraes de
hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ul
trapassados conceitos que a conscincia jurdica e histria no mais admitem. 
O princpio da dignidade da pessoa humana, como pode ser tambm analisado no Acrdo, um
a consequncia lgica da evoluo dos direitos humanos que ocorreu ao longo da Historia.
Na Era Moderna, o principio da dignidade da pessoa humana surge como uma reao s bar
bries feitas durante a Segunda Guerra Mundial, como j visto.
O r. principio oposto ideologia nazista, j que enquanto a ideia da dignidade da p
essoa humana defende que qualquer ser humano tem direitos por ser simplesmente h
umano, a ideologia nazista defende que a superioridade de raas.
Nas palavras de Fbio Konder Comparato, o principio da dignidade da pessoa humana
nada mais do que essa convico de que todos os seres humanos tm direito a ser igualme
nte respeitados, pelos simples fato de sua humanidade (...) . 
E esclarece o doutrinador que, o ser humano passa ter um fim em si mesmo, por iss
o, possui dignidade, diferente das demais coisas que tem finalidade fora de si,
assim, possuem um preo. O ser humano comea a no ter preo .
Apesar da idia da dignidade da pessoa humana, nem todos os seres humanos consegue
m levar uma vida digna, conseguindo desenvolver todas as suas capacidades por no
terem seus direitos assegurados.
Diante a complexidade de o Estado garantir efetivamente todos os direitos para s
eus cidados, criou-se o conceito do mnimo vital. O r. conceito nada mais como uma
alternativa estatal para garantir os principais direitos, aqueles que sem os qua
is os cidados deixariam de serem cidados.
O Mnimo Vital
O embrio do conceito do mnimo nasceu com a teoria da seguridade social criada pelo
economista Lord Beveridge, hoje, considerado pai da seguridade social, em um re
latrio apresentado no Reino Unido, em 1942.
O economista defendia que o Estado deveria assegurar o mnimo vital a todos os cida
dos dum pas, mnimo que seria garantido quaisquer que fossem as vicissitudes de sua
existncia .
Para que o Estado pudesse suprir as necessidades das pessoas foi definiu trs nveis
de pobreza: subsistncia mnima; mnimo adequado e, conforto mnimo. De forma que o Est
ado atender primeiro os mais necessitados.
Na Conferncia Internacional do Trabalho discutiu-se muito sobre a noo e a medida da
s necessidades mnimas do homem.
Ao final da Conferncia, pacificaram o entendimento de que os homens possuem duas
espcies de necessidades: as fsicas e as sociais. A necessidade fsica deve ser enten
dida como tudo aquilo que necessrio para o homem manter-se vivo, bem como capacit
ado ao trabalho. J a necessidade social, por sua vez, est relacionada aos costumes
e tradies de uma comunidade.
A partir desse conceito do mnimo vital, o Estado Moderno utiliza os critrios, dese
nvolvidos anteriormente, para estabelecer minimamente o que deve ser garantido a
os seus cidados. Por exemplo, o Estado Brasileiro, utiliza-se do conceito do mnimo
vital para que seja fixado o valor do salrio mnimo.
O Supremo Tribunal Federal teve de enfrentar diversas questes relativas dignidade
da pessoa humana e, para decidir essas questes, o Tribunal firmou seu entendimen
to prprio do conceito do mnimo vital:

A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude de determinados preceitos c

onstitucionais (CF, art. 1, inc. III e art. 3, III) compreende um complexo d
e prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir condies adequadas de ex
istncia digna, em ordem a assegurar pessoa, acesso efetivo ao direito geral de li
berdade e, tambm, a prestaes positivas originarias do Estado, viabilizadoras da ple
na fruio de direitos sociais, bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo
gral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito assistncia social, o dir
eito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Declarao Universal dos Dir

os de Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)



Direitos e o papel do Estado

Os direitos sociais denominados como direitos da 2 gerao esto marcados pela transfor
mao do papel do Estado que, deixa de ser um mero expectador do mercado para passar a
ter obrigaes para com seus nacionais.
Tal transformao uma consequncia direta da crise da Bolsa de Nova York que, teve com
o consequncia, a criao do modelo do Estado do Bem Estar Social, em 1932, por Frankl
in Delano Roosevelt.
O modelo de Estado do Bem Estar Social perdurou, nos Estados Unidos, at o final d
a dcada de 1970. Pode-se afirma que alguns ideais do Estado do Bem Estar Social p
revalecem at os dias atuais, sendo diretrizes do Estado Democrtico de Direito.
Para verificar quais ideais do Estado do Bem Estar Social sobrevivem at os dias a
tuais, basta analisar o texto constitucional brasileiro e os princpios, sejam imp
lcitos ou explcitos, que Carta Magna elenca.
Primeiramente, deve-se esclarecer o conceito de princpios, que, apesar de sua con
ceituao ser intuitiva, muitos doutrinadores estudaram e/ou estudam o tema, diante
da dificuldade de elaborar um conceito mais acertado.
Tal dificuldade encontrada, inclusive, no Dicionrio que apresenta diversas signif
icados para essa palavra. Vejamos.
Princpio: 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem [...] 2. Causa primr
ia. 3. Elemento predominante na Constituio de um corpo orgnico. 4. Preceito, regra,
lei. 5. P. ext. Base; germe [...]. 6. Filos. Fonte ou causa de uma ao. 7. Filos.
Proposio que se pe no incio de uma deduo, e que no deduzida de nenhuma outra dentro
sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionvel. So princp
ios os axiomas, os postulados, os teoremas etc.  (grifo nosso)
Conforme a definio acima transcrita, podemos verificar que a definio mais acertada p
ara principio dentro da acepo jurdica aquela que conceitua princpio como sendo uma d
eduo admitida como inquestionvel, sendo, na verdade, axiomas que regem o sistema ju
rdico.
Dessa forma, pode-se afirmar que os princpios so regras mestras dentro do sistema
positivo, funcionando como verdadeiras supranormas, que definem os valores funda
mentais do ordenamento jurdico.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, os princpios so: os mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce deste, disposio fundamental que se irradia sobre dife
rentes normas comparando-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compr
eenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema no
rmativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico . 
No mesmo sentido, Rizzatto Nunes defende que os princpios constitucionais do estrut
ura e coeso ao edifcio jurdico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena
de todo o ordenamento jurdico se corromper . 
Os princpios que do coeso ao ordenamento jurdico, eles so tidos como absolutos, isto ,
no cabe relativizao de um principio constitucional.
Os princpios se impem j que , atravs do principio, que se protege um bem jurdico tido
como importante pela sociedade.
Aps, explicada a concepo jurdica sobre princpios, podemos passar a analisar o modelo
de Estado que o constituinte, legitimado pelo povo, adotou para Republica Feder
ativa Brasileira.
Nota-se que a primeira parte do texto constitucional brasileiro traz os princpios
federativos, bem como o rol de direitos e garantias fundamentais e sociais, res
tando ntida a fluncia do estado do bem estar social.
papel do Estado assegurar que os direitos sociais e fundamentais sejam efetivado
s, sob pena de descumprimento de normas constitucionais, bem como desvirtuamento
do modelo de Estado implementado.
J que se tornou uma obrigao do Estado assegurar os direitos fundamentais e sociais,
atravs de polticas pblicas em longo prazo, seria competncia do Poder Judicirio compe

lir o Poder Executivo a criar essas polticas?

A atuao do Poder Judicirio em obrigar o Poder Executivo a criar polticas pblicas para
assegurar a efetivao dos direitos sociais vem sendo debatida pelos juristas em ra
zo da complexidade da matria.
O Supremo Tribunal Federal, em algumas questes que lhe so postas, vem decidindo qu
e o Poder Judicirio pode obrigar o Poder Executivo a criar essas polticas pblicas p
ara resolver o conflito imediatamente, cabendo o Poder Executivo apresentar uma
soluo em longo prazo. Vejamos.

E M E N T A: CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA

- SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO DE SO PAULO A MATRICULAR CRIANAS EM UNIDADES DE ENS
INO INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESIDNCIA OU DO ENDEREO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSVEIS
LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURDICA DA UTI
LIZAO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDNCIA - OBRIGAO ESTAT
DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANAS - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRP
RIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAO DADA PELA EC N 53/2006) - COMP
REENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE A
ODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONA
L DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM CASO DE OMISSO ESTATAL NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIO - INOCORRNCIA DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO D
PODERES - PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTO DAS
ESCOLHAS TRGICAS - RESERVA DO POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EF
EITO DE SUPERVENINCIA DE NOVA REALIDADE FTICA - QUESTO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS
RAZES DE RECURSO EXTRAORDINRIO -PRINCPIO JURA NOVIT CURIA - INVOCAO EM SEDE DE APELO
XTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLTICAS PBLICAS, OMISSO ES
TATAL INJUSTIFICVEL E INTERVENO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE EDUCAO IN
FANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL

EMENTA: CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO I
TEGRAL INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO. PROG
AMA SENTINELA PROJETO ACORDE. INEXECUO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC, DE REFERIDO
PROGRAMA DE AO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CO
NFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO MUNICPIO. D
SRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO
QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDAD
E DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RE
SULTAR, DE SUA APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENC
IAL (RTJ 200/191-197). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, IN
CLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS
. PLENA LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE DAS OMISSES ESTATAIS PELO PODER JUDICIRIO.
A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM
COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO
JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE I
MPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA 0REPBLICA (RTJ 174/687
RT
75/1212-1213 RTJ 199/1219-1220). RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL
CONHECIDO E PROVIDO . (RE 667745 / SC - SANTA CATARINA
Ministro Relator Celso de
Mello Julgado em 24.2.2012) (grifo nosso)
A partir da jurisprudncia transcrita acima, podemos verificar que o Supremo Tribu
nal Federal pacificou seu entendimento de que a interveno judicial nas polticas pub
lica no fere o princpio separao dos poderes.
Para fundamentar essa posio, a Suprema Corte entende que, no momento que um ou mai
s princpios conflitarem, dever ser realizada um juzo de valorizao para verificar quai
s princpios a ser desrespeitado em detrimento a outro, causar menos prejuzo aos env
olvidos.
Cumpre ressaltar que a Suprema Corte entende que a possibilidade de obrigar o Po
der Executivo a realizar polticas pblicas para assegura direitos fundamentais uma
medida excepcional, sob pena de ofensa do princpio da separao de poderes:

EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Impossibilidade de reexame de

legislao infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Ao civil pblica. Impleme
ntao de polticas pblicas. Possibilidade. Violao do princpio da separao dos poderes.
rrncia. Precedentes.
1. O recurso extraordinrio no se presta ao reexame da legislao infraconstitucional e
de fatos e provas dos autos. Incidncia das Smulas ns 636 e 279 desta Corte.
2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao Pblic
a adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como e
ssenciais, sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes.
3 Agravo regimental no provido .( Agravo de Instrumento n 593676 AgR / RS - RIO GRAN
DE DO SUL, Ministro Relato DIAS TOFFOLI - Julgamento: 28/02/2012) (grifo nosso)
.
O Direito de participao das crianas em polticas pblicas

O doutrinador Eduardo Rezende Melo, em seu livro Crianas e Adolescentes em Situao de

Rua: Direitos Humanos e Justia trazem uma viso crtica sobre polticas pblicas criadas
no Brasil.
Para o autor, os diplomas legais que versam sobre o direito da criana e do adoles
cente ainda trazem a idia de que esses sujeitos esto em desenvolvimento, avanando p
or etapas para chegar fase adulta. E, que durante esse perodo de desenvolvimento,
esses sujeitos so receptores passivos de proteo, formao, sabedoria, orientao dos adul
os.
Portanto, para que as crianas e os adolescentes exeram seu direito de participao, ne
cessrio que os adultos reconheam as crianas e os adolescentes como participantes at
ivos do processo de tomada de deciso, sendo que deve ser garantido, para seu plen
o desenvolvimento, o direito de se expressar.
Ao impedir a participao das crianas no processo de deciso, violamos seu direito de a
utodeterminao, bem como o direito de participar, ambos assegurados no art.12 da Co
nveno dos Direitos da Criana e dos Adolescentes.
A Conveno, em comento, traz o direito de participar como sendo o direito de opinio
e expresso dentro da vida familiar e comunitria. Nota-se que o diploma no impe nenhu
ma obrigao positiva famlia, sociedade e/ou o Estado para assegurar tais direitos.
A Conveno entende que tanto os adultos como as crianas e os adolescentes tem capaci
dade de exercer suas competncias intelectuais e jurdicas. Por essa razo, a Conveno im
ps aos adultos criar mecanismos para que as crianas e os adolescentes possam se po
sicionar em assuntos relacionados sua vida.
Infelizmente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no acompanhou a Conveno, limita
ndo o direito de participao das crianas e dos adolescentes s situaes descritas na Lei:
(i) quando a criana colocada em uma famlia substituta ou (ii) quando for exercer
seu direito de participar em entidades estudantis, bem como para contestar critri
os de avaliao ou (iii) quando apresentado ao juiz em caso de processo de investigao
por ato infracional.
Mesmo assim, devemos reconhecer a inovao que a Lei trouxe ao dispor em seu no arti
go 100, que as autoridades esto obrigadas, ao aplicar medidas de proteo, fornecer i
nformaes s crianas ou aos adolescentes, de acordo com seu grau de desenvolvimento e
capacidade de compreenso.
Entretanto, mais uma vez, o legislador infraconstitucional foi infeliz ao garant
ir o acesso das crianas e do adolescente ao Poder Judicirio, vez que esse acesso no
implica no poder de manifestar sua opinio.
A limitao do direito das crianas e dos adolescentes de participarem das decises rela
tivas s suas vidas impede que os adultos saibam quais so as reais necessidades das
crianas e dos adolescentes.
Conforme salienta o autor Gerison Lansdown, que cada vez mais, as investigaes ates
tam que muitas estratgias desenhadas por adultos para a proteo de crianas acabam fra
cassadas, especialmente, polticas pblicas em relao s crianas de rua.
Para o autor, as crianas no apenas necessitam de proteo especial, mas tm observaes t
formular sobre seu prprio bem estar solues validas para superar seus prprios proble

mas e um papel significativo a desempenhar na implementao dessas solues .

Percebemos, dessa forma, o quo fundamental criar mecanismos que garantam o direit
o de participao para que os demais direitos em relao s crianas e os adolescentes sejam
protegidos.
Para Eduardo Rezende de Melo, o princpio da proteo integral da criana refora o direit
o da criana de participao, conforme previsto na Conveno dos Direitos da Criana e do Ad
olescente:

O princpio do interesse superior da criana no se ope, portanto ao direito participao

as, pelo contrrio, o refora. Ele implica, por conseguinte, uma avaliao das condies de
negociao garantidas s crianas e adolescentes de promover suas escolhas bem fundadas
a partir das condies que lhe so dadas. Mas, de outro lado, ele pressupe uma reviso ju
stamente dos fundamentos e referenciais culturais do modelo protetivo at ento prat
icado, que se sobrepe participao, desconsidera o deve de fundamentao de qualquer deci
so violadora de direitos e no procura contextualizar as circunstncias individuais,
familiares, comunitrias e sociais da populao atendida . (grifo nosso)
Conclumos que no basta que os Estado crie maneiras de assegurar direitos das criana
s e dos adolescentes sem que esses sujeitos de direitos participem das decises.
importante esclarecer que no se delegar s crianas o poder de tomar decises, mas, pos
sibilitar que as crianas participem das tomas de decises, manifestando suas opinies
, devendo essas manifestaes serem levadas em considerao conforme grau de desenvolvim
ento da criana.
Mas, ao garantir as crianas o direito de participar de decises, acaba-se garantin
do o desenvolvimento de todas as suas capacidades:

Temos que o desenvolvimento como um processo cultural e a infncia como produto de

determinados processos econmicos, culturais e sociais dependentes do entorno fsico
e social, dos costumes e convices dos atores. Neste contexto, se os pontos de ref
erencia do que seja o desenvolvimento no podem mais ser vistos como intrnsecos, fi
xos ou prescritos, mas, extrnsecos, especficos de um momento histrico e negociveis d
entro de um quadro de promoo de direitos, a participao condio inafastvel deste proce
, devendo-se aumentar as oportunidades de seu exerccio em diversas esferas e dim
enses de vida das crianas e dos adolescentes .
Direito das crianas
Passemos agora a analisar o direito da criana e do adolescente antes da promulgao d
a Constituio Federal de 1988, bem como aps sua promulgao.
Antes da promulgao da nova Carta Magna, o Estado Brasileiro vivia um momento de tr
ansio do regime militar para a democracia. Nesse perodo, as greves de setores consi
derados de segurana nacional foram proibidas, entretanto, a censura prvia realizad
a pelo militares acabou.
Em 1979, os direitos da criana eram regidos pelo Estatuto do Menor que legitimava
o Estado ter a tutela da criana que se encontrasse em situao irregular.
Durante essa poca, o direito da criana e do adolescente era regido pelo Cdigo de Me
nores, que partir da anlise feita pela doutrinadora Carla Leite, extramos as segui
ntes concluses:

quanto atuao do Poder Estatal sobre a infncia e a juventude sob a incidncia da Doutri
na da Situao Irregular: uma vez constatada a situao irregular , o menor passava a ser
eto de tutela do Estado; e (ii) basicamente, toda e qualquer criana ou adolescen
te pobre era considerado menor em situao irregular , legitimando-se a interveno do Esta
do, atravs da ao direta do Juiz de Menores e da incluso do menor no sistema de assistn
ia adotado pela Poltica Nacional do Bem-Estar do Menor  (grifo nosso)
Nessa poca, os menores so equiparados aos loucos, desprovidos de conscincia do deve
r, sendo propensos a cometer crimes, segundo o entendimento de Tobias Barreto.
O doutrinador Platt aponta que diversas teorias sobre os adultos que, por no se e

nquadrarem nas expectativas econmicas e sociais, eram considerados, pelas figuras

dos vagabundos e delinqentes, como parias sociais. A partir destas imagens const
ruram-se as teorias deterministas sobre seus filhos ou sobre as crianas em situaes s
imilares e que justificavam a interveno do Estado nas classes populares.
Nota-se que:
o Novo Cdigo de Menores, consagrando a Doutrina da Situao Irregular, mediante o carte
r tutelar da legislao e a idia de criminalizao da pobreza. Seus destinatrios foram as
crianas e os jovens considerados em situao irregular, caracterizados como objeto po
tencial de interveno dos Juizados de Menores, sem que fosse feita qualquer distino e
ntre menor abandonado e delinqente: na condio de menores em situao irregular enquadra
vam-se tanto os infratores quanto os menores abandonados .
Por isso, os menores eram tratados como problema de segurana nacional, no sendo co
nsiderados sujeitos de direito:
encarava-se a questo do menor essencialmente como problema de segurana nacional: me
ninos encontrados na rua, com roupa rasgada ou suja j eram considerados irregulare
s e levados para instituies de segregao, na ausncia total do conceito de direitos fund
amentais ou de proteo integral da infncia .
O Cdigo de Menor possua diversas situaes que caracterizava criana e/ou o adolescente
em situao irregular, porm, todos esses tipos eram abertos, ficando a situao do menor
totalmente a discricionariedade do Magistrado:

Surgem as figuras jurdicas de "tipo aberto", tais como "menores em situao de risco o
u perigo moral ou material", ou "em situao de risco", ou "em circunstncias especial
mente difceis", estabelecendo-se o paradigma da ambigidade. Isto afeta diretamente
a funo jurisdicional, pois o Juiz de Menores, alm das questes jurdicas, ser encarrega
do de suprir as deficincias das polticas pblicas na rea do menor, para tanto podendo
atuar com amplo poder discricionrio.
A medida especialmente tomada pelo Juiz de Menores, sem distino entre menores infr
atores e menores vtimas da sociedade ou da famlia, costumava ser a internao, por tem
po indeterminado, nos grandes institutos para menores.
Como inerente s instituies totais, o objetivo ressocializador , porm, permanecia dist
e da realidade . (grifo nosso).

Porm, a situao das crianas e dos adolescentes mudou a partir da promulgao da nova Cons
tituio Federal, j que o poder constituinte de 1988 imps como obrigao da famlia, da soc
edade e do Estado garantir com absoluta prioridade os direitos da criana e coloca
-l a salvo de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.
A norma constitucional s atingiu eficcia plena, aps a edio do Estatuto da Criana e do
Adolescente ( ECA ), em 1990. Nota-se que, em comparao aos demais pases, o Brasil era c
onsiderado atrasado, j que a Organizao das Naes Unidas j havia reconhecido, em 1959, q
ue as crianas eram sujeitos de direito em desenvolvimento que necessitavam de pro
teo.
Nas palavras dos doutrinadores Munir Cury, Jurandir Norberto Marura e Paulo Afons
o Garrido de Paula:

O Estatuto da Criana e do Adolescente uma conseqncia natural da Constituio Federal d

1 988; o legislador constituinte, em seu artigo 227,  caput , vinculou a legislao o
rdinria  concepo integral ao afirmar que crianas e adolescentes tem direitos que pode
m ser exercitados em face da famlia, da sociedade e do Estado.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e com a ECA, as crianas e os adolescent
es deixam de serem divididos entre aqueles que se encontra em situao irregular e s
ituao regular, como eram classificadas no Cdigo do Menor.
Com os novos diplomas legais, todas as crianas e os todos os adolescentes passam
a serem sujeitos de direito que esto em desenvolvimento e, por essa razo, necessit

am de proteo especial.
Conforme afirma Martha de Toledo Machado:

Em suma, o ordenamento jurdico cindia a coletividade de crianas e adolescentes em d

ois grupos distintos, os menores em situao regular e os menores em situao irregular,
para usar a terminologia empregada no Cdigo de Menores brasileiro de 1979. E ao
faz-lo no reconhecia a incidncia do principio da igualdade esfera das relaes jurdicas
envolvendo crianas e adolescentes.
Hoje no. Se o Direito se funda num sistema de garantias dos direitos fundamentais
das pessoas, e no tocante a crianas e adolescentes um sistema especial de proteo,
as pessoas (entre elas crianas e adolescentes) necessariamente tm um mesmo status
jurdico: aquele que decorre dos artigos 227, 228, e 226 da CF e se cristalizou, n
a lei ordinria, no Estatuto da Criana e do Adolescente.
No h mais uma dualidade no ordenamento jurdico envolvendo a coletividade crianas e a
dolescentes ou a categoria crianas e adolescentes: a categoria  uma e detentora do
mesmo conjunto de direitos fundamentais~ o que no impede, nem impediu, o ordename
nto de reconhecer situaes jurdicas especificas e criar instrumentos para o tratamen
to delas, como, alis, ocorre em qualquer ramo do direito . (grifo nosso)

Para facilitar a anlise dos meios de proteo disposto no novo diploma, a doutrina di
vidiu o Estatuto em trs partes, sendo, na verdade, etapas que formam uma cadeia d
e proteo, na qual se uma forma falha, outra ser utilizada visando a proteo dos direit
os.
Primeiramente, o ECA dispe sobre as polticas pblicas que deveram ser implantadas pa
ra atender as necessidades das crianas. Depois, o Estatuto dispe sobre as medidas
de proteo criadas pelo Estado para proteger as crianas que esto em risco, seja esse
pessoal ou social. Por fim, o diploma aborda a questo sobre a responsabilizao do m
enor infrator e as medidas scio-educativas.
Segundo Garrido de Paula, este trplice sistema, de preveno primria (polticas pblicas),
preveno secundria (medidas de proteo) e preveno terciria (medidas socioeducativas), a
de modo harmnico, sendo acionado cada um deles na hora certa .
Como pode ser observado, o Estado passou a ter obrigaes para com as crianas e os ad
olescentes, devendo assegurar a efetivao de seus direitos, atravs de polticas pblicas
.
Por essa razo, ressalva a Procuradora Eliane Araque dos Santos, que as polticas pbl
icas que visem efetivao dos direitos regulamentados no ECA, tm um carter permanente
e continua, sob pena de prejudicar o desenvolvimento desses sujeitos:

Como antes observado, o Estado democrtico de direito existe em funo da pessoa. Nessa
perspectiva, a realizao dos direitos humanos tem como escopo a ao estatal, que se v
olta garantia desses direitos e promoo da dignidade da pessoa humana.
Tem-se, ento, que a prioridade absoluta na proteo integral devida criana e ao adoles
cente, expressa na Carta Magna, impe a ao do Estado na sua efetivao, propiciando as p
olticas pblicas necessrias para que o seu desenvolvimento se faa de forma plena.
Isto, porque a ao estatal tem de ser permanente, para que no haja rompimentos que
certamente traro prejuzos, com recursos sempre garantidos no oramento pblico para a
sua realizao. Sem essa ao contnua e crescente, no h como se garantirem os direitos in
itos constitucionalmente e, em decorrncia, a proteo integral prevista, com a priori
dade requerida  (grifo nosso)
Ainda, afirma a Procuradora, em seu artigo que, em razo da desigualdade existente
na sociedade brasileira, as polticas pblicas criadas pelo Estado devem ser dirigi
das, principalmente, para as famlias carentes que possuem poucos recursos.
Quando as famlias no podem efetivar os direitos das crianas e dos adolescentes que
esto em sua tutela, por estar ferindo a dignidade desses sujeitos, o Estado dever
intervir para suprir as necessidades da famlia para que esses sujeitos possam se
desenvolver plenamente conseguir chegar vida adulta de forma digna.
Nas palavras da ilustre Procuradora:

a construo dessas polticas, sobressaem necessidade de se dar apoio s famlias carente

, para que tenham uma vida digna e possam construir os alicerces para o exerccio
da orientao e educao de seus filhos, e a necessidade de se investir em uma educao pbli
a de qualidade para todas as crianas e jovens, de forma a que adquira a escolarid
ade bsica, que comea com a educao infantil, passa pelo ensino fundamental e finaliza
como ensino mdio, e possam adentrar na universidade,assim como a formao profission
al de que trata o texto constitucional, no como substituio daquela,mas como seu com
plemento, com a preparao adequada para o mercado de trabalho, em condies de competit
ividade .
O Direito Educao
O ECA, no Captulo IV dispe sobre os direitos da criana educao, observa-se que o direi
to a educao no abrange apenas o ensino escolar, mas, todo e qualquer meio que ajude
a criana a desenvolver plenamente todas as suas capacidades para tornar-se quali
ficada para o mercado de trabalho, bem como para exercer sua cidadania.
O legislador infraconstitucional imps que aos pais ou responsveis tem o dever de m
atricular seus filhos ou pupilos a rende de ensino pblica ou particular. Cabendo
ao Estado fornecer as escolas e todos os meios necessrios para que as crianas as f
reqentem, nos termos do art. 54 do ECA:
Art. 54. dever de o Estado assegurar criana e ao adolescente:
I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tive
ram acesso na idade prpria;
II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, prefere
ncialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; (...
)
VII - atendimento no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de mat
erial didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou sua oferta irregular i
mporta responsabilidade da autoridade competente. ( ...) . (grifo nosso)

A Suprema Corte j consolidou seu entendimento de que para a concretizao do direito

educao infantil, que no atitude discricionria da Administrao Pblica distribuir as re
s arrecadas da maneira que quiser, sob pena de interveno do Poder Judicirio, confor
me j mencionado:

(...) [a] educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana
, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da A
ministrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental [...].
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativ
a de formular e executar polticas pblicas revela-se possvel, no entanto, ao Poder J
udicirio determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses d
e polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos r
gos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos encar
gos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a c
omprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura
constitucional (... ) (RE 603575 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG. NO RECURSO EXT
RAORDINRIO Ministro Relator EROS GRAU - Julgamento: 20/04/2010)
Ao impor uma obrigao positiva ao Estado de fornecer ensino fundamental, bem como c
reches as crianas menores, o legislador, conseqentemente, imps que uma sano em caso d
e desobedincia. Tal desobedincia enseja crime de responsabilidade administrativa.
evidente que compete ao Poder Judicirio apreciar o caso concreto para averiguar s
e a autoridade deixou de realizar polticas pblicas para atender os direitos dispos
tos no Estatuto da Criana e do Adolescente.
A Suprema Corte pode imputar sanes as autoridades, bem como pode determinar que o
Poder Executivo, em carter excepcional, realize tal medida para cesse a violao dess

e direito.
O Direito ao Lazer
O direito da criana ao lazer, por sua vez, est previsto no artigo 59 do Estatuto d
a Criana e do Adolescente juntamente com o direito a cultura e ao esporte:

Os municpios, com apoio dos estados e da Unio, estimularo e facilitaro a destinao de r

cursos e espaos para programaes culturais, esportivas e de lazer voltadas para a in
fncia e a juventude .
Conforme elucida Roberto Joo Elias, no pleno desenvolvimento do menor, relevante a
oportunidade que lhe deve ser dada nas reas de cultura e esporte .
Por essa razo foi necessrio regulamentar o direito da criana ao lazer, por isso, o
legislador imps que dever do Municpio, com apoio dos Estados e da Unio, promover e
facilitar a destinao de recursos e espaos para atividades de lazer, esporte e cultu
ra voltada para o pblico infantil.
Obviamente que, o direito da criana ao lazer, no ilimitado, devendo as atividades
de lazer que visam o pblico infantil condigam com seu desenvolvimento.
Para tanto, o legislador infraconstitucional separou as atividades de lazer de a
cordo com o pblico que elas visam, atravs da classificao etria. Ressalva-se que o est
abelecimento que tiver apresentando o espetculo ou aquele que for responsvel pela
diverso, dever disponibilizar essas informaes ao pblico, de forma simples e clara.
Para Roberto Joo Elias a referida limitao necessria para garantir o
desenvolvimento sadio da criana:
Embora se deseje que o menor tenha acesso a todo o tipo de informao e que tenha dir
eito a todo o tipo de lazer, necessrio que, para o seu prprio bem e para um desenv
olvimento mental e sadio, no lhe seja permitido participar de diverses ou assistir
a espetculos inadequados sua formao . 
A classificao etria das atividades de lazer est disposta na Portaria
n 777 de 1990, do Ministrio da Justia. Mesmo assim, importante lembrar que, indepen
dentemente do que diga a Portaria, compete famlia dizer quais contedos so adequados
ou no para seus filhos.
Roberto Joo Elias afirma que com a sociedade sendo cada vez mais p
ermissivo difcil dizer o que adequado ou no as crianas, assim os familiares devem n
ortear suas escolhas em funo os valores ticos e sociais.
O Direito de Brincar
O direito de brincar da criana est assegurado pelo art. 16 do Estatuto da Criana e
do Adolescente, no captulo que dispe sobre a liberdade desses sujeitos em desenvol
vimento. Verifica-se que o Estatuto traz o direito da criana de brincar como uma
faceta do direito de liberdade.
Muitas idias consagradas no ordenamento jurdico brasileiro ganharam destaque na Id
ade Moderna, a partir dos trabalhos de Rousseau e de Pestalozzi.
A partir desses pensadores foi reconhecida a vulnerabilidade das crianas e o deve
r de proteg-las, bem como a necessidade delas possurem um papel na sociedade condi
zente com sua faixa etria..
O filosofo Rousseau defendeu que cada etapa da vida tem seu papel, seu lugar e s
ua autonomia relativa, no podendo a sociedade quer suprimir qualquer etapa para p
ossibilitar que o homem desenvolva suas capacidades.
[...] as crianas sejam crianas antes de serem homens. Por conseqncia, a criana tem seu
papel, seu lugar e como que sua autonomia relativa. [...]
Em certo sentido h uma maturidade da infncia e, entretanto, cumpre levar em conta a
continuidade entre a infncia, a adolescncia e a idade adulta. [...] A humanidade t
em seu lugar na ordem das coisas; a criana tem seu lugar na ordem da vida humana;
cumpre considerar o homem no homem, e a criana na criana .

Verifica-se que a valorizao da percepo da criana como um ser diferente dos adultos s s
urgiu na Idade Moderna sendo consagrado no ordenamento jurdico, atravs de normas p
rotetoras que garantem o pleno desenvolvimento da criana.
Aps, o reconhecimento da infncia como uma etapa da transitria para a vida adulta, a
s escolas foram criadas preparar a criana para sua vida adulta.
Para o estudioso, Kuhlmann Jr., a partir do final do sculo XIX e o incio do sculo X
X, com a consolidao dessa concepo, tivemos um perodo marcado pelos os discursos sobre
a edificao da sociedade moderna, atravs da educao para as crianas. .
A sociedade entendeu a importncia da educao para as crianas e comeou a exigir do Esta
do instituies escolares de tempo integral, nas quais as crianas tenham aulas na par
te da manh e na tarde da tarde tenham atividades de lazer e esporte afastando-as
dos perigosos das drogas e das violncias encontrados nas ruas das grandes cidades
.
Para Roberto Joo Elias seria ideal se todas as escolas tivessem quadras de esporte
s e contassem com profissionais habilitados, para que houvesse um total incentiv
o pratica de esportes por todos os jovens .
Pode-se entender que o direito da criana ao lazer, regulamentado no ECA, tem um v
is educativo, partindo do pressuposto de que a criana aprende, atravs da brincadeir
a, os valores e as regras da sociedade.
Para Martha Machado o direito ao lazer seria o direito ao no
trabalho, no qual a
criana preservaria sua convivncia com a famlia e teria tempo de brincar.
A doutrinadora, acompanhada de outros estudiosos, sustenta que a
brincadeira ajuda no desenvolvimento cognitivo, psicolgico e social da criana.
Nos dias atuais, a sociedade busca dar efetividade ao direito da
criana, porm, verifica-se que pouco do oramento arrecadado investido nessa rea pela
s autoridades pblicas, por razo, o direito da criana ao lazer acaba sendo limitado
a atividades esportivas, cujo gasto para implementa - l e mant-la bem menor.
Nas reas mais pobres da cidade de So Paulo, pode ser visto por quem passa de carro
, diversos campos de futebol beira das grandes avenidas e estradas, viabilizando
de forma precria o direito da criana ao lazer.
J atividades de lazer como shows, espetculos, museus acabam sendo desti
nadas aos jovens ou crianas com mais idades, restado poucas posies para os pais lev
arem as crianas entre 0 6 anos para espetculos infantis.
Assim, para as famlias mais pobres, a maiorias dos espetculos infantis a
cabam sendo programas de televiso, tornando mais difcil o acesso as crianas contedo
adequado.
Em face da popularidade da televiso com meio de entretenimento nos dias
de hoje, afirma Liborni Siqueira que: Hoje um desafio o que entra em nossas casas
em qualquer horrio do dia ou da noite. Os palavres se sucedem. O sexo explcito. Ag
ressividade declarao de amor. O alcoolismo e o tabagismo so inseparveis e indispensve
is. Pobre criana .
Diante dessa realidade ftica, a importncia da brincadeira como forma de
aprendizado volta a ganhar destaca no meio acadmico.
A brincadeira sendo vista como forma de aprendizado no inovao da sociedad
e moderna, os filsofos Plato e Aristteles j reconheciam sua importncia. Na antiguidad
e, j se entendia que associao estudo
prazer ajuda no desenvolvimento das crianas.
Entretanto, o conceito de brincadeiras, nessa poca, , por obvio, bem diferente do
que se entende hoje em dia, vez que as brincadeiras resumiam-se apenas jogos didt
icos, como as trs-marias , cobra-cega , pula-corda , amarelinha e etc.
A brincadeira como forma de recreao no era permitida, as atividades de lazer, como
forma de recreao, acabavam sendo as mesmas para crianas e adultos.
Isso ocorria, porque, na Idade Medieval, no se entendia a infncia como a uma fase
transitria para a vida adulta, as crianas eram consideradas adultas em miniatura,
portanto, a sociedade esperava que elas se comportassem como adultos.
Conforme explica o estudioso Philippe Aris:
Na sociedade medieval, que tomamos como ponto de partida, o sentimento da infncia
no existia
o que no quer dizer que as crianas fossem negligenciadas, abandonadas ou
desprezadas.

O sentimento da infncia no significa o mesmo que afeio pelas crianas: corresponde co

nscincia da particularidade infantil, essa particularidade que distingue essencia
lmente a criana do adulto, mesmo jovem. Essa conscincia no existia. Por essa razo, a
ssim que a criana tinha condies de viver sem a solicitude constante de sua me ou sua
ama, ela ingressa na sociedade dos adultos e no se distinguia mais destes.
Essa sociedade de adultos, hoje em dia, muitas vezes nos parece pueril: sem dvida,
por uma questo de idade mental, mas tambm por sua questo de idade fsica, pois ela e
ra em parte composta de crianas e de jovens de pouca idade .
O estudioso, atravs de uma anlise da lngua francesa, esclarece
o conceito criana era inexistente na sociedade, j que no contava nenhuma palavra qu
e correspondncia palavra criana:
A lngua no atribua palavra enfant o sentido do restrito que lhe atribumos hoje: em fr
ancs, dizia-se enfant como hoje se diz gars na linguagem corrente. Essa indetermi
nao da idade se estendia a toda atividade social: aos jogos e brincadeiras, s profi
sses, s arma . (grifo nosso) 
O mesmo autor, Philippe Aires, descreve a vida das crianas na Idade Mdia e destaca
-se a idia da criana ser adultos em miniatura:
[...] De criancinha pequena ela se transformava imediatamente em homem jovem sem
passar pelas etapas da juventude, ela no se resume em ser algum que no , mas que se
tornar no dia em que deixar de ser criana, talvez fosse praticado antes da Idade Md
ia e que se tornaram aspectos essenciais da sociedade evolutivas de hoje .
Como afirma o Bettelheim, atravs da brincadeira que a criana pode formar suas idias
e exercer sua liberdade:
Do mesmo modo que o adulto criativo precisa brincar com as idias, a criana, para fo
rmar suas idias, precisa de brinquedos
e de muita tranqilidade e liberdade de ao par
a brincar com eles como quiser, e no do jeito que os adultos acham apropriado. po
r isso que precisamos dar-lhe essa liberdade, para que sua brincadeira seja bem
sucedida e proveitosa .
Infelizmente, nos dias atuais, verificam-se as brincadeiras esto cada vez mais li
mitadas aos espaos das casas.
Muitas das brincadeiras ocorrem dentro das casas, com ajuda de aparelhos eletrnic
os que esto cada vez mais modernos, impedindo convivncia das crianas entre elas:

Atualmente, esses espaos tornaram-se para a criana lugares de risco, logo elas fic
am enclausuradas em suas salas e quartos, em frente s televises e computadores dim
inuindo suas interaes, ou quando podem brincar, os espaos se restringem aos shoppin
gs e condomnios, sujeitos s regras. E no que se refere s crianas de classes sociais
menos favorecidas, a situao torna-se mais grave, pois alm de no terem disposio estes
spaos, so obrigadas a assumirem funes domsticas ou so lanadas ao mercado de trabalho p
ecocemente.
Por essa razo, a brincadeira nas escolas est se tornando cada vez mais importante,
para ensinar as crianas a conviver em sociedade, respeitando os outros e com sua
s diferenas e similaridades.
As Polticas Pblicas, no Estado de So Paulo, voltadas ao Lazer Infantil
O Estado de So Paulo, um dos estados mais ricos do Brasil, chegou a arrecadar, no
ano de 2011, o equivalente R$ 119,3 bilhes.
De todo o valor arrecadado, em 2011, foi destinados a Secretria da Educao, o equiva
lente R$ 28.318 bilhes. Sendo que desse valor, apenas, o equivalente R$6.663 bilhe
s foram destinados melhoria do ensino fundamental.
Entretanto, desse valor direcionado a melhoria do ensino fundamental, verifica-s

e que grande parte destinada a capacitao dos professores, restando menos recursos
ainda para investir na infraestrutura das escolas.
De todas as polticas pblicas voltadas para o desenvolvimento da criana, encontramos
apenas duas que conseguem efetivar o direito da criana ao lazer.
A primeira poltica pblica que se destaca no Estado de So Paulo, o Programa Escola d
a Famlia, no qual as escolas abrem de final de semana e oferecem atividades de es
porte e lazer para consolidar a identidade daquela comunidade mais carente, reun
indo alunos e sua famlia no espao escolar.
Por fim, temos a poltica pblica que ajuda as crianas a criarem o hbito de ler e enco
ntra, atravs da leitura, uma maneira de viajar pelo mundo ldico e, atravs dele, apren
der valores da sociedade.
Mas, como pode ser visto, no h nenhuma poltica pblica para assegurar o direito da cr
iana ao lazer dentro das escolas.

Concluso

O direito da criana ao lazer est regulamentado nos diplomas legais de forma a cons
agrar a teoria da proteo integral, na qual reconhecemos que as crianas so sujeitos d
e direito que esto em desenvolvimento e necessitam de proteo.
Ao longo dos anos, conclui-se que a brincadeira pode ser um grande aliado no des
envolvimento das crianas, ajudando-as compreender valores sociais e morais. Infel
izmente, poucas crianas tm a oportunidade de brincar, seja por falta de recursos,
brinquedos ou espao.
Por essa razo, a obrigao de dar efetividade ao direito da criana ao lazer, acaba sen
do transferida ao Estado que deve criar polticas pblicas para satisfazer essas nec
essidades.
Como vimos, as polticas pblicas que visam proteo do direito a criana ao lazer so prat
camente inexistentes, restando apenas algumas medidas paliativas.
Com polticas pblicas inexistentes e falta de interesse polticos, entendemos que o P
oder Judicirio, como guardio da Constituio, tem legitimidade de impor ao Poder Execu
tivo medidas que dem eficcia aos direitos garantidos pela Carta Magna.

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