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DIREITO PBLICO SUBJETIVO UMA ANLISE CRTICA1

MONIQUE MODESTO UNGAR ALVAREZ2

SUMRIO: 1. Introduo 2. Direito subjetivo: teorizao e delimitao conceitual; 2.1. As

teorias acerca do direito subjetivo; 2.2. Direito subjetivo e direito objetivo: razes da
dicotomia 3. Delimitao conceitual e outras questes 4. Direito pblico subjetivo 5.
Consideraes finais 6. Referncias.
RESUMO: O direito pblico subjetivo consiste em instituto que pe o seu titular em situao
dotada de determinadas faculdades jurdicas que so garantidas atravs de normas. Da a sua
relevncia quanto efetivao dos direitos fundamentais, principalmente de cunho social, por
parte do Estado que figura como sujeito passivo da obrigao. Com vistas compreenso do
instituto, o presente artigo se prope a analisar as teorias desenvolvidas para conceituar o
direito subjetivo, bem como as razes da dicotomia entre direito subjetivo e direito objetivo, a
fim de chegar a uma delimitao conceitual satisfatria do direito pblico subjetivo.
Palavras chaves: Direito pblico subjetivo; Direito Subjetivo; Efetivao de Direitos.
1. INTRODUO
A anlise do instituto do direito pblico subjetivo possui inegvel importncia
pragmtica, principalmente no cenrio atual em que os direitos fundamentais, notadamente os
sociais, so realizados de forma insatisfatria pelo Estado. Destarte, a interpretao do
instituto, seu significado e alcance prtico contribuem, inegavelmente, proteo dos direitos
dos administrados, de modo a compreender o papel do Poder Pblico na consecuo do bem
comum.
2. DIREITO SUBJETIVO: TEORIZAO E DELIMITAO CONCEITUAL

O presente artigo foi adaptado e retirado da monografia Polticas Pblicas Educacionais e Direito Pblico
Subjetivo apresentada pela aluna Monique Modesto Ungar Alvarez como Trabalho de Concluso de Curso no
Curso de Direito, Universidade Salvador UNIFACS.
2
Graduanda em Direito pela Universidade Salvador UNIFACS.

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Para uma adequada compreenso do instituto do direito pblico subjetivo, faz-se

necessrio um esforo analtico inicial acerca do direito subjetivo. Tal abordagem se justifica
pela dificuldade e dissenso conceitual acerca da matria. Nos dizeres de Robert Alexy,
pertence ao grupo dos conceitos mais discutidos na literatura terico-jurdica.3
Ab initio, sero trabalhadas as teorias acerca do direito subjetivo. Posteriormente,
passa-se investigao das razes da dicotomia entre direito subjetivo e direito objetivo para,
ao fim, desenvolver a conceituao mais acertada possvel.

2.1. AS TEORIAS ACERCA DO DIREITO SUBJETIVO

Vrias so as teorias elaboradas com vistas a conceituar e explicitar a natureza

jurdica do direito subjetivo. Entretanto, a verdade que, mesmo nos dias atuais, no houve
xito quanto ao esgotamento das discusses sobre o instituto. Entretanto, a anlise de tais
teorias permite alcanar um nvel minimamente satisfatrio acerca do conceito de direito
subjetivo.
A primeira teoria a ser abordada a chamada teoria da vontade ou escola
psicolgica, defendida precipuamente por Bernard Windscheid. Tal teoria classifica o direito
subjetivo como uma vontade (poder de ao) reconhecida pela ordem jurdica. Tal vontade
consistiria num dado existencial essencial e caracterizador da natureza humana.
Conforme sintetizao de Caio Mrio da Silva Pereira4, o direito subjetivo seria,
para a escola psicolgica, o direito de seu titular a certo comportamento do sujeito passivo
com base no direito objetivo. Este titular, por seu turno, tem a faculdade de se utilizar ou no
da norma jurdica para impor uma conduta ou para utilizar sanes cominadas em caso de
transgresso. O direito objetivo estatui, ento, uma conduta, e a vontade pode expandir-se
dentro dos limites traados. Precisamente porque a faculdade de ao obedece ao impulso da
vontade, esta o fundamento ou o elemento essencial do direito subjetivo.5
De acordo com Tercio Sampaio Ferraz Jr.6, a teoria da vontade tem por base o
homem mdio. Isto , baseia-se naquele homem que responsvel do ponto de vista jurdico e
moral, porquanto seja ser consciente e moral. exatamente aqui que est situada uma das
mais consistentes crticas teoria desenvolvida por Windscheid.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 1 ed. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 180.
4
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 34.
5
Ibid., loc. cit.
6
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 147.
3

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Explica-se: por vezes, o direito subjetivo pode existir mesmo que no haja
vontade. A ausncia, contrariedade vontade ou at mesmo o desconhecimento de
determinado direito no implica a extino ou o no desvelar de um direito subjetivo. A nvel
de exemplificao, Miguel Reale7 traz o caso dos incapazes e nascituros a quem
correspondem direitos, apesar de que estes no possam ser considerados como expresso de
suas vontades.
Quanto a isto, Jorge Agudo Gonzlez8 elucida que esta crtica foi reconhecida por
Windscheid que, depois, afirmou que a vontade no seria do particular, mas do prprio
ordenamento jurdico.
Pronto se comenz a argumentar contra esta teoria. Em primer lugar, se aleg que,
conforme a Ella, ls seres desprovistos de voluntad, como ls nios ylos dementes,
no podran ser titulares de derechos subjetivos. Esta objecin, formulada por Thon,
fue asumida por Windscheid, afirmando al respecto posteriormente que no se trataba
de la voluntad del titular, sino del propio ordenamiento jurdico, que toma de la
voluntad de ste el contenido de su precepto. Sin embargo, al admitir Windscheid
este aspecto, parecera apartarse de la teora voluntarista, ya que ahora el poder
dejaba de depender de la voluntad individual, para pasar a depender de la norma
objetiva. Adems, sus palabras tampoco serviran para salvar la objecin formulada
por Thon, pues aunque derivase el poder de la norma, siempre sera la voluntad
individual que le dara contenido as pues, los derechos de los incapaces seguiran
siendo igualmente injustificables con base en su respuesta.9

A segunda teorizao acerca do direito subjetivo culminou na teoria do interesse

sustentada por Rudolf von Jhering. Esta teoria prope substituir a vontade pelo interesse
como contedo essencial do direito subjetivo.10
A teoria do interesse, bem como a teoria da vontade, alvo de crticas. Miguel
Reale11 pontua a amplido e a indeterminao do termo interesse, alm de chamar a ateno
para o fato de que nem tudo o que interessa e juridicamente protegido pode ser considerado
como direito subjetivo. Na mesma esteira, Tercio Sampaio Ferraz Jr. entende que a concepo
demasiado privatista, isto , v o problema apenas do ngulo do direito privado em que
rege o princpio da autonomia da vontade.12
A palavra interesse exprime certa atitude mental. Ora, obviamente falso que
algum tenha um direito jurdico de exigir certa linha de conduta de outra pessoa
apenas na medida em que tenha um interesse concreto por essa conduta. [...] Algum
tem um direito mesmo que no o use. possvel at mesmo ter um direito sem que
se tenha conhecimento disso. Em tal caso, no pode existir qualquer interesse. Por
outro lado, algum pode estar intensamente interessado em que outro indivduo
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 251.
GONZLEZ, Jorge Agudo. Evolucin y negacin del derecho subjetivo. In Revista Digital de Derecho
Administrativo,
n.
05,
jan./jun.
2011.
Disponvel
em
<http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/2952/2596>. Acesso em 03 out. 2012.
9
Ibid., p. 17-19.
10
MACHADO NETO, Antonio Lus. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1973, p. 157.
11
REALE, 2002, p. 254.
12
FERRAZ JR., 2007, p. 148.
7
8

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cumpra o seu dever jurdico, sem que tenha um direito jurdico (no sentido tcnico,
mas restrito do termo) sobre o outro. Assim, pode-se ter um direito a certa conduta
da parte de outro indivduo sem que se tenha interesse por essa conduta, e pode-se
tambm ter o interesse sem que se tenha o direito.13

Assim, as teorias da vontade e do interesse foram objetos de inmeras crticas, o

que conduziu elaborao das teorias eclticas ou mistas. Nelas, autores como Jellinek,
Michaud e Sternberg intentaram salvar a tematizao clssica do direito subjetivo atravs de
um procedimento ecltico que busca fundir os acertos das duas teorias criticadas.14
Jellinek achou que havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do
interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o interesse s, tampouco
apenas a vontade, nos do o critrio para o entendimento do que seja direito
subjetivo. O conceito de direito subjetivo implica a conjugao desses dois
elementos, motivo pelo qual ele dizia: direito subjetivo o interesse protegido que
d a algum a possibilidade de agir. , portanto, o interesse protegido enquanto
atribui a algum um poder de querer.15

Interessante notar, dentro da obra de Jellinek, a doutrina dos quatro status que
definem a posio do sujeito face ao Estado. Inicialmente, no status subjectionis (ou status
passivo) o sujeito se encontra em posio de subordinao, devendo a prestao de deveres ao
Poder Pblico que, por seu turno, tem o poder de vincular o indivduo. De outro lado, o status
ativo aquele em que o sujeito influncia sobre a formao da vontade estatal. Este seria o
caso dos direitos polticos, como o direito de voto.
H, ainda, o status negativo, onde o indivduo pode gozar sua liberdade sem as
interferncias/ingerncias estatais. De acordo com ele, o sujeito possui um espao de atuao
onde o Estado no ter competncia para intervir. Por ltimo, o status positivo, tambm
chamado de status civitatis, onde possvel que o sujeito exija a atuao positiva do Estado
na realizao de determinada prestao.
Este quarto status, dizer, o status civitatis, relaciona-se intimamente com o
direito pblico subjetivo. Isso porque, aqui h o reconhecimento da capacidade jurdica do
indivduo reclamar para si a atuao estatal e utilizar suas instituies/institutos em benefcio
prprio. Isto , o indivduo se v com a capacidade de pretender que o Estado aja em seu
favor.16
Atravs da simbiose dos elementos teleolgico e psicolgico, o direito subjetivo
poderia ser conceituado como aquele interesse protegido pela legislao atravs do
reconhecimento da vontade. Conclui-se, portanto, que o direito subjetivo a juno de trs
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed. Traduzido por Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 155.
14
MACHADO NETO, 1973, p. 157.
15
REALE, 2002, p. 255.
16
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 255.
13

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elementos: momento interno psquico, momento externo finalstico e submisso norma.

Entretanto, a verdade que o ecletismo sempre uma soma de problemas, sem soluo para
as dificuldades que continuam nas razes das respostas, pretensamente superadas.17
Alm dessas trs teorias bsicas, torna-se interessante a abordagem de outros
autores acerca do direito subjetivo. Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, resume o
direito subjetivo em direito objetivo, identificando aquele como decorrncia deste. Destarte, o
autor aparece negando o direito subjetivo, pois este estaria incluso na prpria norma.18
Ora, conclui ele, o direito subjetivo no seno a norma mesma enquanto atribui
a algum o poder jurdico correspondente ao dever que nela se contm. Pode, assim, ser visto
como a norma enquanto referida a um sujeito.19 Portanto, o direito jurdico subjetivo , em
resumo, o direito objetivo.20
J a teoria egolgica do Direito de Carlos Cossio21, em contrapartida ao
pensamento kelseniano, coloca o direito subjetivo como alvo de um duplo tratamento. Este
tratamento se divide em dois planos: lgico e ontolgico.
Primeiro, um tratamento lgico, na essncia coincidente com a perspectiva
kelseniana porque, desse ngulo, o conceito de direito subjetivo no transpe o
plano da norma, para o egologismo, o logos capaz de pensar o direito (conduta).
Depois, um tratamento ontolgico que ir transbordar do puro plano lgico-formal
da norma para conceituar o direito subjetivo como conduta. No plano lgico, o
direito subjetivo a determinao do dever jurdico enquanto este dever vem
determinado por um sujeito pretensor. No plano ontolgico, o tema do direito
subjetivo e o seu tratamento identifica-se com o das especificaes da liberdade.
Originariamente, toda conduta liberdade liberdade metafsica fenomenizada, dir
Cossio. 22

Vale, ainda, trazer o entendimento adotado por Miguel Reale acerca do que seria o
direito subjetivo. Segundo ele, o direito subjetivo espcie da situao objetiva. Segundo a
teoria tridimensional, toda regra de direito uma estrutura que consubstancia o sentido
essencial de uma relao entre fatos e valores.23

17

REALE, 2002, p. 255.

De acordo com Kelsen: Este direito subjetivo tampouco se coloca, como o dever jurdico, face ao Direito
(objetivo) como algo dele independente. , tal como o dever jurdico, uma norma jurdica, a norma jurdica que
confere um especfico poder jurdico, que atribui um poder ou competncia a um determinado indivduo. Cf.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7 ed. Traduzido por Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 151-152.
19
REALE, op. cit., p. 256.
20
KELSEN, 2000, p. 116.
21
Observe-se que o Egologismo considera o direito como conduta e a cincia jurdica como aquela cincia das
realidades que se apresentam: Ya hemos visto el sinsentido que sera querer referirse a um homicio sin
homicida o a uma venta sin vendedor; em una palabra, a los actos de conducta sin uma persona. Cf. COSSIO,
Carlos. La causa y La compreension en el derecho. 4 ed. Buenos Aires: Juarez Editor, 1969, p 57.
22
MACHADO NETO, 1973, p. 158.
23
REALE, op. cit., p. 258.
18

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As regras de conduta prefiguram uma classe de comportamentos possveis. Assim,

haver situao subjetiva toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa
corresponder ao tipo de atividade ou pretenso abstratamente configurada numa ou mais
regras de Direito.24 Quando esta situao jurdica subjetiva implicar a possibilidade de uma
pretenso (Anspruch) somada exigibilidade de determinada prestao ou conduta de outrem,
haver direito subjetivo.

2.2. DIREITO SUBJETIVO E DIREITO OBJETIVO: RAZES DA DICOTOMIA

Na Era Moderna, a distino entre direito subjetivo e direito objetivo ganhou os

contornos visualizados na atualidade. O cristianismo trouxe consigo a noo do livre arbtrio.
Assim, estabelece-se o homem como ser livre, conservando o seu espao de autonomia
(conceito positivo). Ao mesmo tempo, a liberdade de um sujeito encontra seus limites na
liberdade do outro (conceito negativo).
A conjuno de ambos os conceitos de liberdade resultou na concepo de
liberdade no sentido moderno, onde os sentidos privado e pblico so compartilhados.
com base nessa liberdade, que funciona como limite atividade legiferante do Estado, que ir
configurar-se a noo de direito subjetivo em oposio ao direito objetivo.25
Para Tercio Sampaio Ferraz Jr. a dicotomia teorizada pela doutrina possui carter
eminentemente tpico, ou seja, um lugar comum retrico. Segundo o autor, a expresso
direito subjetivo cobre diversas situaes, difceis de serem trazidas a um denominador
comum.26 Tal noo poderia ser contraposta de direito objetivo, na medida em que
representa a posio jurdica decorrente da normatividade.
A importncia do direito objetivo est na necessidade de harmonizao da
sociedade atravs da restrio do comportamento individual pela conformao dos campos de
liberdade de cada um, do grupo social e at mesmo do Estado. As normas so, portanto,
regras de conduta impositivas que geram faculdades individuais.
O complexo de normas a compreenso do direito objetivo que pode se
apresentar sob diversas formas, podendo, at mesmo, haver variao na amplitude e
abrangncia do conceito de norma a depender da organizao estatal e do sistema jurdico
adotado por ele. dizer, a noo de norma pode repousar na figura da lei propriamente dita

24

REALE, 2002, p. 259.

FERRAZ JR., 2007, p. 147.
26
Ibid., p. 149.
25

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(civil law) ou na figura dos precedentes judicirios (common law). Em verdade, o que
importar a existncia de um contedo mnimo que abarque a legitimidade (norma como
expresso da vontade coletiva), a obrigatoriedade e o carter de sano.
Como quer que seja, o direito objetivo compreende um complexo de normas, que os
indivduos devem obedincia, sob a sano do Estado, que no caso de transgresso
chamado, pelo seu rgo competente, a compelir o infrator a se sujeitar ao imprio
da ordem jurdica.27

A conceituao de direito objetivo, conforme se depreende desta sucinta

exposio, permite inferir que os melindres e as dificuldades conceituais em derredor do tema
esto concentrados no plano do direito subjetivo, na sua (in)existncia e visualizao, de
acordo com as teorias abordadas no item anterior. Todavia, pode-se dizer que o direito
objetivo e o direito subjetivo so, pois, dois aspectos do mesmo ser, os quais se pressupem
e se completam. A faculdade sempre deriva da norma (direito objetivo) e, inversamente, a
norma no teria implicao se inexistissem sujeitos capazes de p-la em movimento.28
Conclui-se, nessa esteira, que o direito um fenmeno, ao mesmo tempo,
objetivo e subjetivo. , assim, um dado cultural, composto de normas, instituies, mas que,
de outro lado, tambm um fenmeno subjetivo, visto que faz, dos sujeitos, titulares de
poderes, obrigaes, faculdades, estabelecendo entre eles relaes.29 Da a importncia da
dicotomia ora apresentada, principalmente no que toca ao aspecto deste trabalho com relao
conceituao e implicaes prticas do direito pblico subjetivo.
3. DELIMITAO CONCEITUAL E OUTRAS QUESTES
Feitas as devidas consideraes, cabe, agora, ensaiar uma conceituao do que
vem a ser o direito subjetivo, trabalhando seus elementos e composio. Inauguramos este
esforo conceitual trazendo a exame as questes conexas aos direitos subjetivos levantadas
por Robert Alexy.30
A primeira questo tem cunho normativo e subdividida em questes ticofilosficas e jurdico-dogmticas. A divergncia essencial entre estas que as primeiras
podem ser analisadas independentemente do sistema jurdico vigente. dizer, em relao s
questes tico-filosficas, a indagao reside nos motivos que levam um sujeito a ter direitos
e quais direitos seriam estes, sem depender da validade de determinado sistema jurdico.
27

PEREIRA, 2008, p. 54.

NOGUEIRA, Rubem. Curso de Introduo ao Estudo do Direito. 3 ed. Bahia: Nova Alvorada, 1996, p. 47.
29
FERRAZ JR., 2007, p. 145.
30
ALEXY, 2008, passim.
28

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Em contrapartida, em face das questes jurdico-dogmticas, o ordenamento

jurdico relevante para a aferio de um direito subjetivo. Aqui, so examinadas duas
situaes. Na primeira delas, existe uma norma N que gera um direito subjetivo ao sujeito A.
Entretanto, duvidoso, no caso concreto, que a norma N seja aplicvel ao caso de A, fazendo
surgir dvidas acerca do direito subjetivo de A naquelas condies. De outro lado, na segunda
situao, a norma N se aplica, indubitavelmente, ao caso de A. Todavia, existe dvida quanto
norma N gerar para A um direito subjetivo.
Segundo Alexy, a esquematizao dessas situaes importante para que se saiba
quando, de fato, certa norma jurdica confere direito subjetivo a um indivduo. Tal
importncia pode ser visualizada principalmente no campo processual, onde a violao ao
direito subjetivo consistir em condio de admissibilidade e de xito de uma demanda.31
Em vista disso, cabe pontuar a relevncia da proteo conferida ao ensino
fundamental regular na Constituio de 1988. Ao estabelecer o acesso ao ensino obrigatrio e
gratuito como direito pblico subjetivo de maneira positiva(da), o constituinte fixou a
natureza jurdica no prprio dispositivo. Frise-se que, com isso, no se est dizendo que os
outros direitos fundamentais sociais no sejam pretenses exigveis, como ser visto adiante.
Em segundo lugar esto as questes empricas que compreendem os mais diversos
aspectos. Dentre eles, o aspecto histrico deve ser ressaltado com base em dois exemplos
trazidos por Alexy:
Nesse sentido, a criao de determinado direito subjetivo R, no momento t, para
evitar a situao Z, considerada como negativa, e o fato de R ter evitado, com
sucesso, essa situao so fortes argumentos para a manuteno de R, desde que R
continue a ser, no momento t, adequado para evitar Z e que Z continue a ser
avaliado como algo negativo. Em sentido semelhante, o fato de que um determinado
direito subjetivo R, a partir da interpretao I, ou leva consequncia ftica K ou
tem a funo social F, um forte argumento para interpretar R no sentido de I, desde
que K e F sejam avaliadas como algo positivo.32

Da supracitada exemplificao se entende a manuteno (ou supresso) de um

direito subjetivo de acordo com as mutaes histricas e sociais, bem como em razo da
interpretao juridicamente adequada e proveitosa do ponto de vista do resultado alcanado.
Em arremate, a anlise das questes analticas permite entender um pouco da
dificuldade em se conceituar o instituto. Dentro da esfera analtica que se observa a enorme
diversidade de direitos subjetivos a partir das classificaes das posies jurdicas. 33
31

ALEXY, 2008, p. 182.

Ibid., p. 183-184.
33
De acordo com Robert Alexy, a norma a expresso de um enunciado normativo. Essa expresso pode ser
universal ou individual. Na norma universal o direito colocado para uma universalidade de sujeitos, enquanto
na norma individual este mesmo direito dado a um sujeito em face de outro sujeito. Assim, se a norma
32

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Aps a breve anlise das questes postas por Alexy, passa-se ao entendimento do
que vem a ser o direito subjetivo a partir da destrina dos elementos bsicos que o compem.
De incio, o sujeito do direito aparece como o primeiro elemento a ser analisado. Esse sujeito
o titular do direito e pode tratar-se de uma pessoa, um grupo de pessoas ou apenas uma
entidade caracterizada por um conjunto de bens.34
O segundo elemento bsico seria o contedo do direito. Este contedo consiste na
faculdade jurdica especfica que o sujeito/titular possui e na possibilidade de
exigncia/imposio daquilo que a norma lhe atribui como direito prprio, o que se faz
atravs de procedimentos normativamente garantidos no ordenamento jurdico vigente.
Em terceiro lugar, est o objeto do direito que se funda no prprio bem/interesse
juridicamente tutelado. E, por ltimo, a proteo do direito. Isto , o direito subjetivo traz em
si a possibilidade de ser judicialmente exigido atravs de uma ao processual
correspondente.
Da juno dos quatro elementos supramencionados, chega-se a trs enunciados
bsicos que o caracterizam: (a) ao direito h um dever jurdico respectivo correspondente35;
(b) a possibilidade de haver violao quele direito, o que acontecer pelo descumprimento do
dever/encargo que o sujeito passivo est obrigado a observar/garantir; e (c) a exigibilidade
deste direito na via judiciria atravs de ao correspondente.
Destarte, chega-se concluso de que o direito subjetivo a posio de um
sujeito numa situao comunicativa, que se v dotado de faculdades jurdicas (modos de
interagir) que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas.36
dizer, o direito subjetivo a faculdade/prerrogativa do sujeito ativo de exigir determinada
conduta por parte do sujeito passivo (dever jurdico) que est obrigado a observ-la porque
descrita em norma como direito prprio de seu titular.
Lus Roberto Barroso, tratando de direitos subjetivos constitucionais, assinala trs
de suas caractersticas essenciais:
individual vlida, o sujeito se encontra em uma posio que consiste no direito que ele tem em face de outro
sujeito. Essa posio pode ser expressa pelo mesmo enunciado por meio do qual a norma individual foi
expressa. Se a norma individual, segundo a qual a tem, em face de b, um direito a G, vlida, ento, a encontrase em uma posio jurdica caracterizada pelo direito a G que ele tem em face de b; e se uma posio jurdica de
a consiste no fato de a ter, em face de b, um direito a G, ento, vlida a norma individual segundo a qual a tem,
em face de b, um direito a G. Cf. ALEXY, Robert. 2008, p. 184-185.
34
FERRAZ JR., 2007, p. 153.
35
O direito subjetivo apresenta-se sempre em relao jurdica. Apesar de relacionar-se com o Direito objetivo,
ele se ope correlativamente ao dever jurdico. Um no existe sem o outro. O sujeito ativo da relao o
portador de direito subjetivo, enquanto o sujeito passivo o titular de dever jurdico. Este possui o encargo de
garantir alguma coisa quele. Cf. NADER, Paulo. Introduo do Estudo do Direito. 26 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 306-307.
36
FERRAZ JR, 2007, p. 153.

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10

a) a ele corresponde sempre um dever jurdico por parte de outrem; b) ele violvel,
vale dizer, pode ocorrer que a parte que tem o dever jurdico, que deveria entregar
determinada prestao no o faa; c) violado o dever jurdico, nasce para o seu
titular uma pretenso, podendo ele servir-se dos mecanismos coercitivos e
sancionatrios do Estado, notadamente por via de uma ao judicial.37

No caso do direito pblico subjetivo, Eduardo Garca de Enterra esclarece que,

apesar da figura subjetiva se originar no Direito Civil, sua aplicao possvel no mbito do
Direito Administrativo, tanto em favor da Administrao [...] como, o que agora nos
interessa mais, em favor do administrado, o qual pode ser, como efeito, titular de direitos
subjetivos dessa natureza comum, frente Administrao.38
O direito subjetivo, portanto, investe o sujeito numa situao jurdica
imediatamente desfrutvel que resultar na exigibilidade de uma prestao negativa ou
positiva por parte do destinatrio final. Caso a prestao no seja realizada, surge para o
beneficirio do direito a exigibilidade do cumprimento da norma atravs da interveno
estatal que, in casu, ser feita pelo Poder Judicirio.
Aps este esforo acerca da conceituao de direito subjetivo, ser examinada a
classificao mais especfica do direito subjetivo pblico e a relevncia de tal instituto na
seara jurdica.
4. DIREITO PBLICO SUBJETIVO
Machado Neto39 chama a ateno para o fato de que, inicialmente, tratou-se do
direito subjetivo na esfera privada, de tal modo que o campo dos direitos subjetivos pblicos
no tinha sido contemplado nas sistematizaes propostas.40 Assim, a distino atual, pois
antigamente no se admitia a existncia do direito pblico subjetivo, partindo-se do princpio
de que o Estado como autor e responsvel pela aplicao do direito, no estaria sujeito s
suas normas.41
El concepto de derecho pblico-subjetivo decimonnico toma como referente el
concepto del Derecho privado, pues la teora de la naturaleza jurdica de los
derechos subjetivos tiene su origen en este mbito. La nocin de derecho subjetivo
se introdujo en el campo jurdico pblico como la obligada consecuencia de que las
relaciones entre el Estado y sus sbditos e concibieran como relaciones jurdicas.
Jellinek encontrara en ellos la base fundamental del Derechho pblico moderno, en
la medida en que todo Derecho es una relacin o conjunto de relaciones entre sujetos
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 223.
38
ENTERRA, Eduardo Garca; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990, p. 757.
39
MACHADO NETO, 1973, p.160.
40
Ibid., loc. cit.
41
NADER, 2006, p. 311.
37

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11

de derechos: no puede hablarse de derechos subjetivos de un individuo aislado, tan

siquiera del propio Estado si no se concibe respecto y contrapuesto a otras
personas.42

A classificao do direito subjetivo em pblico ou privado tem por base a pessoa

do sujeito passivo da relao jurdica estabelecida no caso concreto. Assim, quando o sujeito
passivo for pessoa de direito privado, o direito subjetivo ser privado. De outro lado, quando
o sujeito passivo for pessoa de direito pblico, o direito subjetivo ser pblico.43
O jurisfilsofo Eduardo Garcia Maynez concorda com o supracitado arranjo
sistemtico, de acordo com o qual haver direito subjetivo pblico quando o particular for o
titular de um direito subjetivo em face do Estado. Em contrapartida, os autores Aftalin,
Olano e Vilanova entendem que haver direito subjetivo pblico em duas situaes
especficas: quando o Estado obrigado e quando sujeito pretensor de uma relao
jurdica. Contanto que o Estado comparea em tais relaes como entidade de direito pblico
(imperium) e no em sua figura de direito privado ou fiscum.44
Em verdade, a eficcia dos direitos pblicos subjetivos se encontra, notadamente,
intrincada com a ideia do Estado de Direito, visto como tal modelo engloba a considerao de
valor dos administrados enquanto sujeitos de direito e, portanto, deve consistir numa
organizao estatal configurada para que esteja apta a respeitar e efetivar tais direitos.45
Ademais, imperioso ressaltar que o instituto do direito pblico subjetivo protege
interesses individuais, na medida em que estes coincidem com o interesse pblico. A prpria
origem do instituto revela assentamento na soberania do legislador que, por sua vez, criaria
apenas um direito pblico subjetivo quando derivado de uma vontade poltica que
convergisse com os interesses do Estado.46
5. CONSIDERAES FINAIS
Diante do exposto, notria a importncia do estudo do direito pblico subjetivo.
Em verdade, o entendimento do instituto consiste em base primeira para a sua realizao
42

GONZLEZ, 2011, p. 20-21.

Segundo Jorge Agudo Gonzlez, derechos pblicos-subjetivos sern aquellas pretensiones garantizadas al
individuo para la satisfaccin de sus intereses por normas de Derecho objetivo pblico. O como afirmara ms
tarde Santi Romano, existe derecho pblico-subjetivo cuando aparece el Estado u otra entidad de carcter
pblico como sujeto de la relacin jurdica con un particular, en su calidad de poder pblico. Cf. GONZLEZ,
2011, p. 23.
44
MACHADO NETO, Antnio Luis. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Edies Tempos Brasileiros,
1966, p. 111.
45
GONZLEZ, op. cit., p. 24.
46
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. 1 ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 84.
43

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ftica que, por seu turno, possui grande relevncia na medida em que se verifica a efetivao
do bem comum, vista a coincidncia entre o interesse individual protegido e o interesse
coletivo.
Neste sentido, frise-se que o Poder Pblico, enquanto sujeito passivo de
determinado direito pblico subjetivo, tem o dever de torn-lo efetivo nos moldes
estabelecidos. Depreende-se, portanto, a inegvel ligao entre o direito objetivo e o direito
subjetivo que, ao contrrio de se exclurem, complementam-se.
Deste modo, respeitando e realizando os direitos subjetivos pblicos, o Estado
estar cumprindo coerentemente o papel que lhe foi designado pelo legislador e prestigiando a
posio do administrado enquanto sujeito de direito. Aqui, frise-se que, caso a prestao
positiva ou negativa decorrente da situao jurdica imediatamente desfrutvel no venha a
ser realizada, o titular tem a seu favor a exigibilidade perante a via judicial.
Em vista disso, percebe-se que tal compreenso milita em favor da real efetivao
dos direitos fundamentais atravs da atuao conjunta das trs funes estatais no sentido de
promover a observncia prtica dos direitos pblicos subjetivos.
5. REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 1 ed. Traduzido por Virglio Afonso
da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
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BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira.
Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
COSSIO, Carlos. La causa y La compreension en el derecho. 4 ed. Buenos Aires: Juarez
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ENTERRA, Eduardo Garca; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito
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FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

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