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RESUMO: O presente trabalho tem como tema a interceptao telefnica, meio excepcional
para a obteno de prova em processo penal. O artigo pretende apontar, sob o vis constitucional
e legal, os critrios de admissibilidade e validade desse procedimento, bem como referir o
posicionamento dos Tribunais Superiores brasileiros no que respeita legitimidade e licitude
da prova colhida via interceptao telefnica. Por fim, faz-se referncia proposta de alterao
legislativa relacionada matria.
PALAVRAS-CHAVE: Interceptao telefnica. Lei n 9.296/96. Prova. Processo penal. Alterao
legislativa.
ABSTRACT: The current paper has as its subject the interception of telephone lines,
exceptional mean of obtaining evidence in criminal proceedings. This article points to, under
the constitutional and legal bias, the criteria for admissibility and validity of this procedure,
as well as point out the position of the Superior Courts in Brazil regarding the acceptance of
evidence gathered via telephone interception. Finally, the paper makes references about the
proposals to amend the Federal Law on this matter.
KEYWORDS: Telephone interception. Federal Act no. 9296/96. Evidence. Criminal procedure.
Amendment of the law.
*
Mestranda em Cincias Criminais (PUCRS). Especialista em Direito Pblico (ESMAFE/IMED).
E-mail: nanepintopires@gmail.com.
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Mestrando em Cincias Criminais (PUCRS). Especialista em Polticas e Gesto de Segurana
Pblica (UFRGS). E-mail: humbertogaray@hotmail.com.
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INTRODUO
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A expresso interceptao telefnica um gnero do qual fazem parte trs espcies: as
interceptaes stricto sensu, que so verificveis quando h um terceiro que viola a conversa entre duas ou
mais pessoas sem o conhecimento destas, da a necessidade de autorizao judicial; a escuta telefnica, que
ocorre na ocasio em que um terceiro viola a conversa entre duas ou mais pessoas com o conhecimento de
uma delas; e a gravao telefnica, em que no h terceiro, mas sim a presena de um dos interlocutores, o
qual registra a conversa que mantm com o outro. Ver AVOLIO (2003, p. 92).
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Dispe o artigo 60, 4, inciso IV, da atual Constituio Federal, que no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir, dentre outras matrias, os direitos e garantias
individuais. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso
em: 11 maio 2013.
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Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso
em: 1 maio 2013.
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No dizer de Lnio Streck, o sentido o de captar a comunicao telefnica, tomar conhecimento,
ter contato com o contedo dessa comunicao (STRECK, 2001, p. 55).
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Nos termos do artigo 72, 18, da Carta de 1991, o sigilo de correspondncia inviolvel. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 14 maio 2013.
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O artigo 113, 8, da Constituio de 1934, reproduz o artigo 72, 18, da Carta Poltica anterior.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 12
maio 2013.
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Esse dispositivo foi revogado em 1942 pelo Decreto n 10.358, que declarou o Estado de
Guerra em todo o territrio nacional. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituicao37.htm>. Acesso em: 11 maio 2013.
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Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>. Acesso
em: 11 maio 2013.
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Dispunha o artigo 153, 9, da Constituio Federal de 1967,que seria garantida a inviolabilidade
do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas. Disponvel em:<http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm>. Acesso em: 11 maio 2013.
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Em outro julgado de 1996, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 57, p. 245-267, 2013.
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Desse modo, diante da ausncia de previso legal, a ordem judicial foi tida
como invlida e, por conseguinte, a prova colhida por meio deste procedimento,
foi considerada ilcita e, em razo disso, inadmissvel no processo (nos termos do
artigo 5, LVI, da Constituio Federal).
Dada a vinculao do intrprete s normas constitucionais, na comparao
dos valores em jogo o respeito s garantias individuais por um lado, e o interesse
da sociedade em que os delitos sejam investigados por outro deve-se dar-se
primazia aos primeiros por tratar-se de diretrizes da Lei Suprema (CARRI,
2003, p. 231).
Nesse contexto, pode-se concluir que, entre os anos de 1988 e 1996, no direito
brasileiro, em relao s interceptaes telefnicas, no havia um regime legal
estabelecido (embora a existncia de lei j estivesse prevista constitucionalmente).
Diante dessa omisso legislativa, as autorizaes judiciais eram controvertidas,
havia incurses duvidosas no mbito da intimidade dos indivduos, o que no
atendia exigncia constitucional de respeito aos direitos fundamentais.
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com pena de recluso, Gustavo Badar ressalva a possibilidade de que, para alm
da gravidade das infraes penais, devam ser consideradas as particularidades
da forma de seu conhecimento (BADAR, 2008, p. 287), ou seja, prope que se
questione, no caso concreto, se a interceptao telefnica o meio hbil apurao
de determinado delito.
Dessa forma, imprescindvel a indicao concreta de que a reconstruo
dos fatos impossvel sem a interceptao telefnica (BADAR, 2008, p 287),
pois a viabilidade da utilizao de outros meios de obteno de prova disponveis
para a aferio da materialidade e da autoria do delito retira a legitimidade
dessa medida14. No entanto, vale referir que j foi reconhecida pelos Tribunais
Superiores a possibilidade de utilizao do contedo da interceptao telefnica,
na condio de prova emprestada, desde que autorizado pelo juzo criminal e
que sejam observadas as prescries da Lei n 9.296/199615.
A autorizao judicial, em virtude de seu carter vinculado a determinado
fato criminoso, deve limitar a quebra do sigilo queles agentes relacionados a
uma prtica delituosa especfica. No se pode olvidar que, quando se desvia o
foco da investigao de um fato, certo e determinado, para abranger qualquer
tipo de ilcito que eventualmente tenha praticado o ru, opera-se no campo do
substancialismo inquisitorial (LOPES JNIOR, 2012, p. 586), do qual o
processo penal contemporneo pretende se desvincular. Alm disso, o princpio da
especialidade e o da vinculao do ato (LOPES JNIOR, 2012, p. 587) tambm
14
Traz-se colao excerto da ementa de julgado do STF: [...] 1. da jurisprudncia da Corte o
entendimento de que lcita a interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada,
quando necessria, como nico meio de prova, apurao de fato delituoso (HC 105.527, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 13.05.2011). 2. No caso, a deciso proferida pelo Juzo de piso,
autorizando a interceptao telefnica em questo, encontra-se devidamente fundamentada, sendo os
elementos constantes dos autos suficientes para afastar os argumentos dos impetrantes/pacientes de que
no havia indcios de materialidade em infrao penal para se determinar a quebra do sigilo telefnico ou
de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponveis, mormente se levado em conta que as
negociaes das vantagens indevidas solicitadas se davam por telefone (STF, HC 103418, Rel. Min. Dias
Toffoli, Primeira Turma, DJe de11.11.2011). Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 8 maio 2013.
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A esse respeito, vlida a meno ao julgado do Supremo Tribunal Federal que considerou
que os elementos informativos de uma investigao criminal, ou as provas colhidas no bojo de instruo
processual penal, desde que obtidos mediante interceptao telefnica, devidamente autorizada por
Juzo competente, admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo
procedimento administrativo disciplinar contra os investigados (STF, HC 102293, Rel. Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, DJe de 16.12.2011). No mesmo sentido: STF, Inq. n 2424, Rel. Min.Cezar Peluso, DJe de
25.03.2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso
em: 7 maio 2013; e STJ, MS 16.146, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 22.05.2013.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp>. Acesso em: 28 maio 2013.
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STF, HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, Plenrio, DJe de 04.03.2005. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 1 abr. 2013.
21
STF, HC 84301, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 24.03.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 1 abr. 2013.
22
STF, HC 12601, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.10.2011, DJe de
24.03.2006. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso
em: 28 out. 2011.
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Como uma espcie de prestao de contas desse modo de atuar, a motivao das decises
judiciais adquire uma conotao que transcende o mbito prprio do processo para
situar-se, portanto, no plano mais elevado da poltica, caracterizando-se como um
instrumento mais adequado ao controle sobre a forma pela qual se exerce a funo
jurisdicional. (GOMES FILHO, 2001, p. 78-79).
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Nos termos da redao dada ao artigo 247, do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.
senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1.asp>. Acesso em: 12 ago. 2013.
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Nos termos da Exposio de Motivos elaborada pela Comisso de Juristas: Para a consolidao
de um modelo orientado pelo princpio acusatrio, a instituio de um juiz de garantias, ou, na terminologia
escolhida, de um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto no se limitou a
estabelecer um juiz de inquritos, mero gestor da tramitao de inquritos policiais. Foi, no ponto, muito
alm. O juiz das garantias ser o responsvel pelo exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela
imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteo da intimidade, da privacidade e da honra,
assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar
autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais. O deslocamento de um rgo da jurisdio com
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autoridade com competncia para atuar durante o inqurito policial. Essa figura
tem sua razo de ser em face da necessidade de se desvincular o magistrado que
decidir o processo daquele que preside a instruo criminal, tudo isso com a
finalidade de evitar a contaminao (pr-concepo) do julgador decorrente do
fato de ter entrado em prvio contato com a prova, ainda na fase pr-processual.
A execuo do procedimento de interceptao sofrer fiscalizao direta do
Ministrio Pblico e, aps seu encerramento, ser o feito remetido autoridade,
acompanhado de um Auto Circunstanciado, no qual sero detalhadas todas as
operaes realizadas, sendo inutilizado, aps sessenta dias, o material que no
interessar ao processo42.
Em relao ao prazo, contnuo e ininterrupto, de durao da medida, o
projeto estabelece um limite de 60 (sessenta) dias, sendo permitidas prorrogaes
por igual perodo at limite de 180 (cento e oitenta) dias ininterruptos. As
excees legais dizem respeito aos delitos permanentes, enquanto no cessada a
permanncia43. Para Rafael Jnior Soares, a proposta anterior de limitar o prazo
a 360 (trezentos e sessenta) dias mostrava-se excessiva, uma vez que a medida
tem carter excepcional no se justificando sua manuteno por lapso temporal
to longo, ante a possibilidade de configurao de verdadeira devassa na vida do
cidado, mormente se examinada sob o prisma da proporcionalidade (SOARES,
2012, p. 9). O debate a esse respeito encontra-se apenas iniciado, mas a adoo do
limite mximo de 180 (cento e oitenta) dias parece estar em consonncia com as
exigncias da proporcionalidade.
Quanto s condutas exigidas pelas empresas prestadoras de servios, o
projeto mais amplo do que a atual legislao vigente, pois estabelece determinadas
funo exclusiva de execuo dessa misso atende a duas estratgias bem definidas, a saber: a) a otimizao
da atuao jurisdicional criminal, inerente especializao na matria e ao gerenciamento do respectivo
processo operacional; e b) manter o distanciamento do juiz do processo, responsvel pela deciso de mrito,
em relao aos elementos de convico produzidos e dirigidos ao rgo da acusao Disponvel em: <http://
www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
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Segundo a redao dos artigos 255 e 256 do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.senado.
gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1>. Acesso em: 12 maio 2013.
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Faz-se referncia ao texto integral do dispositivo: Art. 252 O prazo de durao da interceptao
no poder exceder a 60 (sessenta) dias, permitida sua prorrogao por igual perodo, desde que continuem
presentes os pressupostos autorizadores da diligncia, at o mximo de 180 (cento e oitenta) dias
ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente, enquanto no cessar a permanncia. 1 O prazo
correr de forma contnua e ininterrupta e ser contado a partir da data do incio da interceptao, devendo
a prestadora responsvel comunicar imediatamente este fato ao juiz, por escrito. 2 Para cada prorrogao
ser necessria nova deciso judicial fundamentada, observado o disposto no caput deste artigo. Disponvel
em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1.asp>. Acesso em: 12 maio
2013.
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Cf. artigo 254, do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
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Cf. artigo 258, do PLS 156/2009.Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
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Dispe o artigo 260, do Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal: Finda a instruo
processual, dar-se- cincia a todas as pessoas que tiveram conversas telefnicas interceptadas, tenham ou
no sido indiciadas ou denunciadas, salvo se o juiz entender, por deciso fundamentada, que a providncia
poder prejudicar outras investigaes em curso. Disponvel em: <www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
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Eis o teor da Smula Vinculante n 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por
rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Disponvel em:
<www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_1.pdf>. Acesso em: 12 maio 2013.
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Cf. artigo 250, do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
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