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APONTAMENTOS ACERCA DA VALIDADE DA INTERCEPTAO

TELEFNICA COMO MEIO DE OBTENO DE PROVA NO PROCESSO


PENAL: O ENTEDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E AS
PROPOSTAS DE ALTERAO LEGISLATIVA
NOTES ABOUT THE VALIDITY OF TELEPHONE INTERCEPTION AS A
MEAN OF OBTAINING EVIDENCES IN CRIMINAL PROCEDURES: THE
VIEW OF THE SUPERIOR COURTS AND THE PROPOSALS TO AMEND
THE FEDERAL LAW
Adriane Pinto Rodrigues da Fonseca Pires*
Humberto de S Garay**

RESUMO: O presente trabalho tem como tema a interceptao telefnica, meio excepcional
para a obteno de prova em processo penal. O artigo pretende apontar, sob o vis constitucional
e legal, os critrios de admissibilidade e validade desse procedimento, bem como referir o
posicionamento dos Tribunais Superiores brasileiros no que respeita legitimidade e licitude
da prova colhida via interceptao telefnica. Por fim, faz-se referncia proposta de alterao
legislativa relacionada matria.
PALAVRAS-CHAVE: Interceptao telefnica. Lei n 9.296/96. Prova. Processo penal. Alterao
legislativa.
ABSTRACT: The current paper has as its subject the interception of telephone lines,
exceptional mean of obtaining evidence in criminal proceedings. This article points to, under
the constitutional and legal bias, the criteria for admissibility and validity of this procedure,
as well as point out the position of the Superior Courts in Brazil regarding the acceptance of
evidence gathered via telephone interception. Finally, the paper makes references about the
proposals to amend the Federal Law on this matter.
KEYWORDS: Telephone interception. Federal Act no. 9296/96. Evidence. Criminal procedure.
Amendment of the law.

*
Mestranda em Cincias Criminais (PUCRS). Especialista em Direito Pblico (ESMAFE/IMED).
E-mail: nanepintopires@gmail.com.
**
Mestrando em Cincias Criminais (PUCRS). Especialista em Polticas e Gesto de Segurana
Pblica (UFRGS). E-mail: humbertogaray@hotmail.com.

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 57, p. 245-267, 2013.

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INTRODUO

A interceptao telefnica1 pode ser conceituada como um ato de


ingerncia nas comunicaes telefnicas alheias, quer com a finalidade de impedilas, quer com a finalidade de delas tomar conhecimento (GRINOVER, 1982, p.
198). Consiste, pois, em um procedimento que representa exceo ao direito ao
sigilo das comunicaes telefnicas, o qual assegurado pelo inciso XII, do artigo
5o, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Constitui-se em um importante meio para a obteno de prova no processo
penal tanto na fase preparatria como na incidental , e, ao mesmo tempo, em
uma restrio a um direito fundamental, a saber, o direito intimidade da pessoa
interceptada e daquelas com as quais esta se relaciona. Segundo Ada Grinover:
A questo das interceptaes telefnicas faz parte de um problema mais amplo, atinente
ao equilbrio entre duas opostas exigncias: a de tutelar o direito intimidade e a de
colocar disposio do juiz um meio de investigao capaz de obter resultados genunos
e particularmente teis, em uma poca em que tambm a delinquncia se organiza sob
formas cada vez mais hbeis e complexas. (GRINOVER, 1982, p. 197).

O dispositivo constitucional que a prev, referido alhures, estabeleceu que


a autorizao para a quebra do sigilo est reservada deciso judicial e somente
ser decretada para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, e
na forma que a lei estabelecer (o ato normativo de que se fala a Lei Federal n
9.296/96).
Nessa perspectiva, a validade da interceptao telefnica, como meio para a
obteno de prova, no prescinde da observncia aos requisitos traados pela Lei
n 9.296/96, mas, especialmente, aos princpios constitucionais do devido processo
legal, da inadmissibilidade das provas ilcitas e o da proporcionalidade, uma vez
que apenas normas constitucionais2 (regras e princpios) possuem a aptido de
fundamentar a restrio a um direito fundamental.
Acerca de sua legitimidade, esta h de, inequivocamente, brotar da
persecuo da finalidade mxima do processo penal proteo dos direitos

1
A expresso interceptao telefnica um gnero do qual fazem parte trs espcies: as
interceptaes stricto sensu, que so verificveis quando h um terceiro que viola a conversa entre duas ou
mais pessoas sem o conhecimento destas, da a necessidade de autorizao judicial; a escuta telefnica, que
ocorre na ocasio em que um terceiro viola a conversa entre duas ou mais pessoas com o conhecimento de
uma delas; e a gravao telefnica, em que no h terceiro, mas sim a presena de um dos interlocutores, o
qual registra a conversa que mantm com o outro. Ver AVOLIO (2003, p. 92).
2

Nesse sentido, ver ALEXY (1993, p. 272).


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fundamentais das pessoas (VALENTE, 2008, p. 71). Em razo disso, parte-se


da premissa de que somente podem ser considerados atos de prova e, portanto,
aptos a fundamentarem a sentena, aqueles praticados dentro do processo luz
da garantia da jurisdio e demais regras do devido processo legal (LOPES
JNIOR, 2012, p. 547).
Em sntese: em se tratando de medida restritiva a direito fundamental
somente pode ser deferida judicialmente a partir da obedincia a um somatrio
de requisitos estabelecidos explicitamente na lei e na Constituio, alm da
observncia dos princpios (explcitos e implcitos) da Lei Maior (STRECK,
2001, p. 70).
1

EXCURSO HISTRICO ACERCA DO REGRAMENTO


CONSTITUCIONAL

O sigilo das comunicaes foi elevado ao estado (status) de garantia


fundamental e, em razo disso, ostenta no ordenamento jurdico constitucional
vigente, a condio clusula ptrea, nos termos do artigo 60, 4, IV, da Constituio
Federal3. Tal situao implica, por exemplo, a vedao de que qualquer matria
tendente a aboli-lo possa ser objeto de proposta de emenda Constituio.
Corporificada est, pois, a ideia de um limite do limite tambm para o legislador
ordinrio (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 309).
Por outro lado, vale destacar que esse reconhecimento no obsta que o
prprio texto da Carta Magna, no inciso XII do artigo 5, estabelea uma exceo
ao sigilo das comunicaes telefnicas:
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados
e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal4.

Como j referido, a interceptao telefnica consiste em uma captao5 de

3
Dispe o artigo 60, 4, inciso IV, da atual Constituio Federal, que no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir, dentre outras matrias, os direitos e garantias
individuais. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso
em: 11 maio 2013.
4
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso
em: 1 maio 2013.
5
No dizer de Lnio Streck, o sentido o de captar a comunicao telefnica, tomar conhecimento,
ter contato com o contedo dessa comunicao (STRECK, 2001, p. 55).

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conversa alheia, feita por um terceiro e sem o conhecimento dos interlocutores.


Anteriormente Constituio Federal de 1988, a esfera da intimidade
era protegida de forma mais difusa. Fazendo-se um excurso histrico pelas
Constituies brasileiras, verifica-se que o direito ao sigilo de correspondncia e
das comunicaes tem sido constitucionalmente protegido desde a Constituio
Imperial de 1824.
Esse regramento foi repetido nas Constituies de 18916 e de 19347, mas
somente com o advento da Constituio de 1937 que o direito inviolabilidade
das comunicaes sofreu a primeira restrio. Em seu artigo 122, 6, a Carta de
1937 previa que seria garantida, aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas,
a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia, salvo as excees expressas
em lei8.
A Lei Fundamental de 19469, a seu turno, volta a reproduzir em seu texto
(artigo 141, 6) a proteo ao sigilo da correspondncia nos exatos termos das
Cartas de 1891 e de 1934.
J a partir da Carta de 196710, o sigilo de correspondncia foi tutelado de
forma mais abrangente. Adotou-se, na redao do artigo 153, 9, uma concepo
ampla, a qual abarcava a correspondncia telefnica e/ou telegrfica.
Ao mesmo tempo, na seara infraconstitucional, vigia, desde 1962, o Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117/62), cujo artigo 57 trazia a seguinte
disposio:
Art. 57 No constitui violao de telecomunicao:
[...]
II o conhecimento dado:
[...]

Nos termos do artigo 72, 18, da Carta de 1991, o sigilo de correspondncia inviolvel. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 14 maio 2013.
6

7
O artigo 113, 8, da Constituio de 1934, reproduz o artigo 72, 18, da Carta Poltica anterior.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 12
maio 2013.
8
Esse dispositivo foi revogado em 1942 pelo Decreto n 10.358, que declarou o Estado de
Guerra em todo o territrio nacional. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituicao37.htm>. Acesso em: 11 maio 2013.
9
Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>. Acesso
em: 11 maio 2013.
10
Dispunha o artigo 153, 9, da Constituio Federal de 1967,que seria garantida a inviolabilidade
do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas. Disponvel em:<http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm>. Acesso em: 11 maio 2013.

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e) ao juiz competente, mediante requisitao ou intimao deste.

Com a nova ordem constitucional ps-ditadura militar, os debates acerca da


consonncia do Cdigo de Telecomunicaes com a Carta Magna de 1988 ganharam
relevo, pois no havia consenso acerca da compatibilizao das delimitaes
fixadas pelo artigo 5, XII, do texto constitucional com o dispositivo legal, referido
alhures, que possibilitava amplo acesso s comunicaes, sem qualquer exceo.
Sobre essa necessidade de conformao constitucional, Geraldo Prado
acentua que:
preciso, pois, situar o problema. Cuidamos do regime dos direitos, liberdades e
garantias. Mais: tratamos da restrio ao exerccio desses direitos. Assim, intuitivo
admitir que seja a metdica constitucional a base dogmtica a servir de marco terico,
influenciando a aplicao de ferramenta jurdica cuja atuao nada mais do que
implementao dessas restries. (PRADO, 2006, p. 22).

Partindo-se do texto constitucional, apura-se que a admissibilidade de


eventual quebra do sigilo das comunicaes telefnicas est condicionada
observncia de requisitos expressamente elencados, a saber, ordem judicial, para
fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Est-se diante de uma
reserva legal qualificada (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 610).
A opo do legislador constituinte foi a de estabelecer critrios com o fim
de delimitar as hipteses em que a invaso da intimidade ter cabimento, uma vez
que esse direito tambm passou a ser reconhecido pela Carta Magna, no artigo 5,
inciso X11, uma novidade da Carta Poltica atual.
Instado a se manifestar, o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do
julgamento do Habeas Corpus n 69.91212, ocorrido em 1993, firmou entendimento
no sentido de que o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes no teria sido
recepcionado pela Constituio de 1988. Os julgadores consideram, portanto,
que, no momento em que foi autorizada a interceptao telefnica por parte
da autoridade judiciria, inexistia lei que tornasse vivel a quebra do sigilo nos
termos exigidos pela nova ordem constitucional13.
11
Nos termos do artigo 5, inciso X, da Constituio de 1988: so inviolveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituicao.htm>. Acesso em: 11 maio 2013.
12
STF, HC 69912, Rel. Min. Seplveda Pertence, Rel. p/ Acrdo: Min. Carlos Velloso, Tribunal
Pleno, julgado em 30.06.1993, DJ 26.11.1993. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/jurisprudencia>.
Acesso em: 10 fev. 2013.
13

Em outro julgado de 1996, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou
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Desse modo, diante da ausncia de previso legal, a ordem judicial foi tida
como invlida e, por conseguinte, a prova colhida por meio deste procedimento,
foi considerada ilcita e, em razo disso, inadmissvel no processo (nos termos do
artigo 5, LVI, da Constituio Federal).
Dada a vinculao do intrprete s normas constitucionais, na comparao
dos valores em jogo o respeito s garantias individuais por um lado, e o interesse
da sociedade em que os delitos sejam investigados por outro deve-se dar-se
primazia aos primeiros por tratar-se de diretrizes da Lei Suprema (CARRI,
2003, p. 231).
Nesse contexto, pode-se concluir que, entre os anos de 1988 e 1996, no direito
brasileiro, em relao s interceptaes telefnicas, no havia um regime legal
estabelecido (embora a existncia de lei j estivesse prevista constitucionalmente).
Diante dessa omisso legislativa, as autorizaes judiciais eram controvertidas,
havia incurses duvidosas no mbito da intimidade dos indivduos, o que no
atendia exigncia constitucional de respeito aos direitos fundamentais.
2

O REGIME LEGAL DA INTERCEPTAO TELEFNICA

2.1

HIPTESES LEGAIS DE CABIMENTO

Como referido anteriormente, com a supervenincia do novo ordenamento


constitucional, passou-se a conviver com uma espcie de vcuo legislativo em
matria de interceptao telefnica, o que causava empecilhos s atividades de
investigao criminal e instruo processual penal.
Assim, somente em 25 de julho de 1996, quase oito anos aps a promulgao
da Constituio Federal de 1988, sobreveio a Lei n 9.296/96 para regulamentar
a matria relativa s interceptaes telefnicas, contida na parte final do inciso
XII, do artigo 5, da Carta Magna. A sua norma regulamentadora dispe, em seu
artigo 1, que:
Art 1 A interceptao das comunicaes telefnicas, de qualquernatureza, para prova
em investigao criminal e em instruo processualpenal, observar o disposto nesta Lei e
depender de ordem do juizcompetente da ao principal, sob segredo de justia.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo
decomunicaes em sistemas de informtica e telemtica.
entendimento no sentido de reconhecer que falta da lei que, nos termos do referido dispositivo [art.
5, XII, da CF], venha a disciplinar e viabilizar a interceptao de comunicao telefnica contamina
outros elementos probatrios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informaes
obtidas na escuta (STF, HC 73351, Rel. Min. Ilmar Galvo, Tribunal Pleno, julgado em 09.05.1996, DJ
19.03.1999). Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em: 10 fev. 2013.
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A possibilidade de obter provas por meio de interceptao telefnica


condiciona-se a trs requisitos, a saber: deve haver ordem judicial (determinada
por um juiz, por iniciativa prpria do interessado, ou a requerimento da autoridade
policial ou do Ministrio Pblico), a finalidade a investigao criminal ou
a instruo processual penal, e a sua realizao observar a forma que a lei
estabelecer (o fato investigado deve constituir infrao penal punida com recluso;
exigvel a existncia de indcios razoveis da autoria ou participao, ou, ainda,
quando aprova no puder ser feita por outros meios).
No dispositivo seguinte (artigo 2), a lei define as hipteses em que no se
reconhece cabvel a utilizao da interceptao telefnica como meio de obteno
de prova. A escolha do legislador foi a de apontar as circunstncias em que se
exclui a possibilidade de decretao da medida (requisitos negativos). Segundo
Vicente Greco Filho, essa tcnica legislativa lamentvel, porque a redao
negativa sempre dificulta a inteleco da vontade da lei (GRECO FILHO, 2005,
p. 21), crtica com a qual se concorda, pois se est a tratar, como exceo, o que,
em verdade, a regra o sigilo das comunicaes telefnicas.
Um dos requistos legais a merecer destaque a inadmissibilidade da
interceptao, quando ausentes indcios razoveis da autoria ou da participao
em infrao penal, ou, ainda, quando a prova puder ser obtida por outras maneiras
legalmente previstas. Tal regramento reflete a concepo de que especialmente
no campo penal, inconcebvel que o Estado banalize os direitos fundamentais
para obter provas (GOMES FILHO, 1996, p. 14). Por esse mesmo motivo,
entende-se que a possibilidade de o magistrado decretar a medida, de ofcio, de
constitucionalidade duvidosa, uma vez que o julgador, no ordenamento jurdico
brasileiro, , to somente, o destinatrio da prova.
A existncia de um fato delituoso concreto o pressuposto para o deferimento
da medida, pois no se cogita do deferimento da medida numa fase pr-delitual,
ou seja, preventiva (GOMES; CERVINI, 1997, p. 54), ou, ainda, diante de mera
suspeita. A respeito da delimitao do objeto a ser investigado, Antonio Scarance
Fernandes assinala que:
Uma interpretao rigorosa, que exigisse precisa delimitao da infrao, tornaria sem
eficcia a lei, iria contra seus prprios objetivos, pois se pretende com ela justamente
esclarecer, pela interceptao, a prtica delituosa; [sendo] suficiente a delimitao do fato,
mas sem a necessidade de minuciosa especificao (FERNANDES, 2007, p. 101).

Em relao finalidade de instruir investigao policial ou processo


criminal, bem como no tocante exigncia de que a infrao penal seja punida
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com pena de recluso, Gustavo Badar ressalva a possibilidade de que, para alm
da gravidade das infraes penais, devam ser consideradas as particularidades
da forma de seu conhecimento (BADAR, 2008, p. 287), ou seja, prope que se
questione, no caso concreto, se a interceptao telefnica o meio hbil apurao
de determinado delito.
Dessa forma, imprescindvel a indicao concreta de que a reconstruo
dos fatos impossvel sem a interceptao telefnica (BADAR, 2008, p 287),
pois a viabilidade da utilizao de outros meios de obteno de prova disponveis
para a aferio da materialidade e da autoria do delito retira a legitimidade
dessa medida14. No entanto, vale referir que j foi reconhecida pelos Tribunais
Superiores a possibilidade de utilizao do contedo da interceptao telefnica,
na condio de prova emprestada, desde que autorizado pelo juzo criminal e
que sejam observadas as prescries da Lei n 9.296/199615.
A autorizao judicial, em virtude de seu carter vinculado a determinado
fato criminoso, deve limitar a quebra do sigilo queles agentes relacionados a
uma prtica delituosa especfica. No se pode olvidar que, quando se desvia o
foco da investigao de um fato, certo e determinado, para abranger qualquer
tipo de ilcito que eventualmente tenha praticado o ru, opera-se no campo do
substancialismo inquisitorial (LOPES JNIOR, 2012, p. 586), do qual o
processo penal contemporneo pretende se desvincular. Alm disso, o princpio da
especialidade e o da vinculao do ato (LOPES JNIOR, 2012, p. 587) tambm
14
Traz-se colao excerto da ementa de julgado do STF: [...] 1. da jurisprudncia da Corte o
entendimento de que lcita a interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada,
quando necessria, como nico meio de prova, apurao de fato delituoso (HC 105.527, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 13.05.2011). 2. No caso, a deciso proferida pelo Juzo de piso,
autorizando a interceptao telefnica em questo, encontra-se devidamente fundamentada, sendo os
elementos constantes dos autos suficientes para afastar os argumentos dos impetrantes/pacientes de que
no havia indcios de materialidade em infrao penal para se determinar a quebra do sigilo telefnico ou
de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponveis, mormente se levado em conta que as
negociaes das vantagens indevidas solicitadas se davam por telefone (STF, HC 103418, Rel. Min. Dias
Toffoli, Primeira Turma, DJe de11.11.2011). Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 8 maio 2013.
15
A esse respeito, vlida a meno ao julgado do Supremo Tribunal Federal que considerou
que os elementos informativos de uma investigao criminal, ou as provas colhidas no bojo de instruo
processual penal, desde que obtidos mediante interceptao telefnica, devidamente autorizada por
Juzo competente, admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo
procedimento administrativo disciplinar contra os investigados (STF, HC 102293, Rel. Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, DJe de 16.12.2011). No mesmo sentido: STF, Inq. n 2424, Rel. Min.Cezar Peluso, DJe de
25.03.2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso
em: 7 maio 2013; e STJ, MS 16.146, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 22.05.2013.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp>. Acesso em: 28 maio 2013.

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objetivam a salvaguarda do sigilo de terceiro, contra quem a prova adquirida no


pode ser utilizada. Tal restrio, logicamente, no se aplica aos casos de coautoria
ou participao delitiva, pois, nestas situaes, os acusados encontram-se na
posio de corrus.
Outro aspecto a ser considerado que, durante a realizao de uma
interceptao telefnica, poder haver a descoberta da prtica de delito diverso
daquele que originou a autorizao da referida medida. Nessa hiptese, dever
ser providenciada a imediata comunicao desse fato, ao juzo que deferiu,
inicialmente, a interceptao para que este determine quais as providncias
sero tomadas para conservar/garantir a validade da prova colhida. A autoridade
judiciria decidir, por exemplo, acerca da necessidade de interveno via
mandado de busca e apreenso, decretao de prises ou, ainda, sobre eventual
pedido de ampliao da medida restritiva, uma vez que o pedido anterior possua
vinculao a fato determinado.
Tambm merece destaque, quando do exame dos requisitos legais para o
deferimento da interceptao telefnica, a competncia da autoridade judicial. Em
relao a este tpico, deve-se ter mente que a autorizao apenas pode ser concedida
pelo juiz natural, todavia isso no impede que a prova colhida pela autoridade,
poca competente, seja convalidada por aquela para a qual sero remetidos os
autos em razo do reconhecimento superveniente de sua competncia. Podem ser
mencionadas, como exemplo, as situaes em que, durante a investigao criminal,
surge a notcia de que um dos agentes envolvidos na prtica delituosa tenha foro
privilegiado.
A esse respeito, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, quando do
julgamento de ao penal originria, j se manifestou no sentido de que o envio
dos autos ao STJ no invalida qualquer prova colhida ou medida determinada
pela autoridade que era ento competente para conduzir o inqurito16. Na
mesma linha, o Supremo Tribunal Federal adotou a Teoria do Juzo Aparente
para convalidar as provas determinadas por juzo, posteriormente declarado
incompetente, desde que, no momento em que tivessem sido decretadas as
medidas de carter probatrio, a autoridade no tivesse condies de saber que a
investigao fora instaurada contra detentor de foro privilegiado17. Conclui-se,
16
STJ, APn 536, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe de 04.04.2013. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/revistaeletronica>. Acesso em: 1 maio 2013.
17
Trecho da manifestao do Ministro Celso de Mello, voto vencido no julgamento do Habeas
Corpus 110.496. Nesse julgado, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no considerou razovel
a anulao de provas, determinadas por juzo federal de primeira instncia, em investigao que envolvia

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portanto, que usurpao de competncia exclusiva, quando reconhecida, invalida


a prova colhida.
Em julgado datado de 2 de maio de 201318, o Plenrio do STF rejeitou a
denncia ofertada contra deputado federal, em face de o juzo de primeiro grau
ter autorizado o prosseguimento de investigao, a qual inclua a realizao de
interceptaes telefnicas, mesmo aps ter sido verificado o envolvimento do
parlamentar denunciado, quando deveria ter havido declinao de competncia
em favor da Suprema Corte.
De modo semelhante ao contexto acima, em havendo conexo ou
continncia entre um delito que deva ser julgado pelo juzo federal e outro que seja
de competncia estadual, por exemplo, o encontro fortuito de provas que provoque
o reconhecimento superveniente da incompetncia do juzo que autorizou a
interceptao, exige-se que seja promovida a comunicao imediata e a posterior
remessa dos autos autoridade reconhecida como competente.
Ainda sobre o encontro fortuito, o Supremo Tribunal Federal considera
compatvel com o artigo 5, XII e LVI, o uso de prova obtida, fortuitamente,
atravs de interceptao telefnica licitamente conduzida, ainda que o crime
descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptao, seja punido com pena de
deteno19.
2.2

DO PRAZO DE DURAO DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS

No que diz respeito durao das interceptaes telefnicas, por fora do


regramento inserto no artigo 5, da Lei n 9.296/96, o prazo mximo da diligncia
de 15 (quinze) dias, com possibilidade de renovao, por igual perodo, caso seja
comprovada a necessidade da mantena da medida. Por conseguinte, mostra-se
cabvel a autorizao da interceptao por prazo menor que o supramencionado. A
contagem do prazo computa o primeiro dia em que tenha sido iniciada a ingerncia.
organizao criminosa, direcionada a fraudar benefcios previdencirios, integrada por trs vereadores da
cidade do Rio de Janeiro, detentores de foro privilegiado perante o TJRJ (HC 110496, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe de 18.04.2013. Acrdo pendente de publicao, Informativo 701) Disponvel
em: <www.http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp/Informativo>. Acesso em:
8 maio 2013.
18
Trata-se do julgamento do Inqurito 2842, relativo denominada Operao Rodin (STF, Inq
2842, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenrio, DJe de 13.05.2013). Disponvel em: <http://www.stf.jus.
br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp>. Acesso em: 8 maio 2013.
19
STF, AI 626214 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 07.10.2010.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp/Informativo>.
Acesso em: 8 maio 2013.

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 57, p. 245-267, 2013.

254

Como mecanismo de restrio a direitos fundamentais, aceitao da


possibilidade de quebra do sigilo das comunicaes, no ordenamento jurdico
brasileiro, est condicionada a um perodo de tempo determinado. De acordo com
Geraldo Prado:
No h diferena alguma, de ordem prtica ou axiolgica, entre interceptaes telefnicas
clandestinas, adotadas pelas foras de segurana que serviram s ditaduras militares
do continente, e interceptaes telefnicas autorizadas judicialmente, executadas por
perodo significativo e alm (e fora) de qualquer controle real, independentemente da
inteno daqueles que autorizam e ratificam tais medidas e do seu compromisso real com
o Estado de Direito. (PRADO, 2006, p. 12).

Em verdade, constitui tarefa inarredvel da autoridade judiciria o exerccio


docontrole sobre a execuo da interceptao telefnica. Deste modo, tendo em
conta a proporcionalidade, cabe autoridade judicial, por deciso fundamentada,
reiteradamente analisar a permanncia dos motivos que o levaram a deferir a
produo desse meio de prova.
Como j mencionado, a renovao do prazo de execuo da medida, por
igual perodo, demanda a comprovao da indispensabilidade da interceptao
telefnica como meio de obteno de prova. Utiliza-se, como um dos critrios para
a aferio da validade do deferimento de sucessivas prorrogaes, a relevncia
desse procedimento para o deslinde de uma ao delituosa complexa, casos em
que o esclarecimento dos fatos em apurao demanda um perodo de tempo maior,
decorrente de uma atuao investigativa que ultrapassa o agir usual.
O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, posicionou-se
no sentido de ser legtima a prorrogao do prazo para a intercepo telefnica,
quando o fato exigir investigao diferenciada e contnua20, estabelecendo,
portanto, que a limitao temporal da Lei n 9.296/96 no constitui bice renovao
do pedido de interceptao por mais de uma vez se persistirem os pressupostos
que o conduziram21. Consideram-se justificadas, portanto, as prorrogaes por
perodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas
investigadas assim o demandarem22.

20
STF, HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, Plenrio, DJe de 04.03.2005. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 1 abr. 2013.
21
STF, HC 84301, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 24.03.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 1 abr. 2013.
22
STF, HC 12601, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.10.2011, DJe de
24.03.2006. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso
em: 28 out. 2011.

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255

Nas hipteses de cometimento de delitos de grande complexidade (lavagem


de dinheiro, trfico de drogas), de difcil comprovao (corrupo ativa e passiva),
delitos permanentes (sequestro) ou, ainda, crimes praticados em continuidade
delitiva, a prorrogao do prazo de quinze dias, mesmo que sucessivamente, no
pode ser considerada, por si s, um ato que viole os ditames do artigo 5, da Lei
n 9.296/96.
Em decises da Primeira Turma do STF, a legitimidade da prorrogao por
um perodo superior a 30 (trinta) dias (quinze dias mais uma prorrogao) foi
reconhecida quando necessria e justificada, circunstancialmente, a utilizao
prolongada de mtodos de investigao invasivos, especialmente se a atividade
criminal for igualmente duradoura, nos casos de crimes habituais, permanentes
ou continuados23.
Da leitura do inteiro teor dos julgados acima mencionados, pode-se verificar
que a justificativa para a ratificao, por parte da Corte Suprema, das inmeras
prorrogaes de interceptaes telefnicas foi o reconhecimento da necessidade
(subprincpio da proporcionalidade em sentido lato) de se dar prosseguimento s
investigaes relativas a crimes de alta complexidade como, por exemplo, os delitos
cometidos contra o Sistema Financeiro Nacional. Entendeu o Supremo Tribunal
Federal que o meio escolhido era omenos grave dentre os eficazes e disponveis ao
fim almejado.
No diversa a orientao do Superior Tribunal de Justia, intrprete da
lei federal. Em sede de Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 25.268, a Sexta
Turma daquela Corte Superior considerou razovel a durao, mediante sucessivas
renovaes, de um procedimento de interceptao telefnica, que durou cerca
de um ano, haja vista terem sido observados o princpio da razoabilidade e a
necessidade da medida para a atividade investigatria, comprovada concretamente
em deciso fundamentada24.
Por ocasio do julgamento do Habeas Corpus n 179.956, o mesmo
colegiado, diante da complexidade da atividade delitiva a ser investigada,
reconheceu legtimas as diversas e subsequentes autorizaes para a realizao de
interceptaes telefnicas.
23
STF, HC 99619, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Rosa Weber, Primeira Turma,
DJe de 22.03.2012. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>.
Acesso em: 1 abr. 2013.
24
STJ, RHC 25268, Rel. Min. Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), Sexta
Turma, DJe de 11.04.2012. No mesmo sentido: STJ, HC 235.088/DF, Rel. Ministro Campos Marques
(desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 16.04.2013, DJe de 22.04.2013.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao>. Acesso em: 1 maio 2013.

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256

A Sexta Turma da Corte Suprema considerou suficientemente


fundamentadas e, em razo desse entendimento, tidas como legtimas as decises
judiciais que deferiram, reiteradamente, prorrogaes do prazo anteriormente
concedido. Foram referendadas as manifestaes judiciais que, para deferirem as
aludidas prorrogaes, reproduziam os fundamentos da deciso anterior, pois se
entendeu que estava evidenciada a necessidade da medida, diante da continuao
do quadro de imprescindibilidade da providncia cautelar25. Tal entendimento
foi, inclusive, referendado pelo rgo Especial daquela Corte26.
Contudo, em julgamento emblemtico, o Superior Tribunal de Justia,
contrariando a orientao prevalente, interpretou com maior rigidezas disposies
da Lei n 9.296/96. Na hiptese em julgamento, estava-se diante da realizao de
um procedimento de interceptao telefnica que perdurou por mais de dois anos.
A despeito de seu carter excepcional, no caso em questo a medida restritiva
havia se tornado rotineira, em flagrante violao do princpio da razoabilidade.
Nesse julgado, o relator, Min. Nilson Naves, entendeu como razovel, para fins de
prorrogaode interceptaes telefnicas, o prazo total de 60 (sessenta) diasdesde
que exaustivamente fundamentada a deciso27. O julgador utilizou esse lapso
em uma analogia ao perodo de Estado de Defesa (artigo136, 2, da Constituio
Federal). Esse julgado, restou, de certa forma, isolado perante as mais recentes
decises do Superior Tribunal de Justia.
Dada a dificuldade em se estabelecer um parmetro temporal definitivo,
a legitimidade da interceptao telefnicadecorre da observncia, por parte da
autoridade judicial que a autoriza, ao princpio da proporcionalidade. Como
aponta Leandro Cadenas Prado (2009, p. 57), se em contraposio esto o
direito intimidade e a necessidade de interceptao, no pode o julgador se
olvidar da relatividade daquele, mormente quando demonstrada a necessidade do
afastamento do direito em comento para o adequado desenrolar da investigao.
O debate perpassa, indubitavelmente, pela suficincia dos fundamentos da
deciso judicial que autoriza a interceptao telefnica. Afinal, segundo Antnio
Magalhes Gomes Filho, deve-se considerar que:
25
STJ, HC 179956, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 27.02.2012.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao>. Acesso em: 1 maio 2013.
26
STJ, APn 536, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe de 04.04.2013. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 1 maio 2013.
27
STJ, HC 142.045/PR, Rel. Ministro Celso Limongi (desembargador convocado do TJ/SP),Rel. p/
Acrdo Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 15.04.2010, DJe de 28.06.2010. Disponvel em:
<www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 1 maio 2013.

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257

Como uma espcie de prestao de contas desse modo de atuar, a motivao das decises
judiciais adquire uma conotao que transcende o mbito prprio do processo para
situar-se, portanto, no plano mais elevado da poltica, caracterizando-se como um
instrumento mais adequado ao controle sobre a forma pela qual se exerce a funo
jurisdicional. (GOMES FILHO, 2001, p. 78-79).

Faz-se, portanto, necessrio lanar mo do princpio da proporcionalidade


como referencial para a atividade do intrprete da lei que, diante da necessria
ponderao de valores, buscar a compatibilizao dos mesmos. Para Luciano
Feldens, esse princpio,
sem descurar de seu revestimento normativo porquanto efetivamente se trata de um
dever de proporcionalidade a sobrepairar a atuao dos poderes pblicos na prospeco
do interesse coletivo em cotejo com os direitos fundamentais situa-se como ferramenta
hermenutica incorporada ao processo decisrio com aptido bastante a sindicar uma
determinada medida assumida para a consecuo de um especfico fim. (FELDENS,
2005, p. 159-160).

Como se pode concluir, o parmetro de legitimidade da deciso judicial


autorizativa da realizao/manuteno da interceptao telefnica a necessidade
(melhor dizendo, imprescindibilidade) de tal medida em face do caso concreto, a
qual deve ser o cerne da fundamentao.
2.3

DA TRANSCRIO DO CONTEDO DOS DILOGOS INTERCEPTADOS

Por fim, vale ressaltar um aspecto de carter procedimental a degravao


dos dilogos interceptados. A conversa interceptada deve ser transcrita. Feita a
diligncia, ser elaborado um auto com resumo do que foi obtido, remetendo-se ao
juzo a mdia com a gravao relativa ao fato delituoso apurado e sua respectiva
transcrio. Se houver dvidas sobre a autenticidade do material colhido, a
prova pericial pode ser deferida pela autoridade judicial28. Posteriormente, ser
determinado o apensamento aos autos, com a determinao de serem destrudas
as partes que no forem de interesse ao processo.
Acerca da necessidade de transcrio integral dos dilogos colhidos,
a posio predominante nos Tribunais Superiores direciona-se no sentido de
reconhecer a sua desnecessidade, bastando que se permita s partes o acesso
28
STJ, HC 189.069, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 10.10.2013.Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em:22 out. 2013.

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258

conversao observada29. Contudo, por ocasio do julgamento da AP 508AgR30, o


plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria, negou provimento ao agravo
regimental interposto pelo Ministrio Pblico contra deciso do relator que
havia determinado a degravao total da mdia eletrnica referente aos dilogos
interceptados durante investigao policial. Nesse caso especfico, a maioria dos
julgadores considerou necessria a transcrio total da comunicao interceptada
e no apenas a transcrio de trechos da mesma.
Vale destacar que o entendimento de que dispensvel a transcrio
integral dos dilogos est condicionada disponibilizao da mdia correlata para
a defesa, em tempo hbil e anterior realizao de audincia, a fim de que no
haja prejuzos atuao da mesma defesa31. O Superior Tribunal de Justia j
se manifestou no sentido de considerar razovel o prazo de 02 (dois) dias32, no
reconhecendo afronta ampla defesa.
3

A POSTURA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA BRASILEIRO


EAS PROPOSTAS DE ALTERAO LEGISLATIVA PLS 156/2009

O plenrio do Conselho Nacional de Justia (CNJ) aprovou, em setembro de


2008, a Resoluo n59/200833, que regulamentou, no mbito do Poder Judicirio,
a aplicao da Lei n 9.296/96.
A finalidade da norma infralegal foi a de uniformizar as rotinas, visando ao
aperfeioamento do procedimento de interceptao no mbito do Poder Judicirio.
O prprio texto da Resoluo aponta que sua elaborao decorreu da necessidade
de se propiciar ao magistrado uma base para a elaborao de uma deciso com
independncia e segurana, alm de garantir a eficcia da instruo processual,
tornando-a confivel e padronizada em todo o territrio nacional34.
29
STJ, HC 235.088, Rel. Min. Campos Marques (desembargador convocado do TJ/PR), Quinta
Turma, DJe de 22.04.2013; STF, APn 536, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe de 04.04.2013.
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 1 maio 2013. Ver ainda:
STF, Inq 2774, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenrio, DJe de 05.09.2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.
br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
30
STF, AP 508 AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, Plenrio, julgado em 07-02-2013. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
31
STF, Inq 2424, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenrio, DJe de 25.03.2010. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
32
STJ, RHC 20472, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 09.11.2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
33
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_59.pdf>. Acesso
em: 10 maio 2013.
34
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_59.pdf>. Acesso
em: 10 maio 2013.

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259

Essa Resoluo fornece as regras que devero ser aplicadas nos


procedimentos destinados s autorizaes judiciais para escutas telefnicas,
conforme estabelecido em seu primeiro artigo:
Art. 1 As rotinas de distribuio, registro e processamento das medidas cautelares de
carter sigiloso em matria criminal, cujo objeto seja a interceptao de comunicaes
telefnicas, de sistemas de informtica e telemtica, observaro disciplina prpria, na
forma do disposto nesta Resoluo.

Dentre as medidas tomadas, tem-se a exigncia de que os pedidos de


interceptao encaminhados ao Poder Judicirio estejam em envelopes lacrados,
sem identificao e que constem a condio de medida sigilosa. Alm disso, os
ofcios expedidos s operadoras devero ser gerados, via sistema informatizado
do prprio rgo judicial, contendo a expressa orientao de que no haja
monitoramento de nmeros que no integrem a deciso judicial autorizativa.
A Resoluo estabelece que cabe aos juzes informarem, mensalmente, s
Corregedorias Estaduais e Federais de Justia, a quantidade de escutas autorizadas.
Esses dados serviro de base para uma anlise estatstica e para o monitoramento
quantitativo da utilizao desse meio de obteno de prova em nvel nacional.
A regulamentao prev, ainda, a reduo e a limitao do nmero de
intermedirios, alm da identificao das pessoas que tiveram acesso s escutas
autorizadas, medida que refora a preservao do sigilo das informaes obtidas
e reduz a probabilidade de vazamentos, uma vez que estabelece critrios para a
manuteno da cadeia de custdia das provas obtidas.
Observa-se, neste contexto, que o contedo da Resoluo do Conselho
Nacional de Justia tem forte inspirao na Lei n 8.159/91, que dispe sobre a
poltica nacional de arquivos pblicos e privados. A retrocitada norma estipula
o modo de conservao de informaes, bem como a maneira de preservar a
integridade do meio no qual estas se encontram abrigadas (meio eletrnico ou
multimdia, na grande maioria). Vale fazer referncia ao artigo 3 do diploma legal
acima mencionado:
Art. 3 Considera-se gesto de documentos o conjunto de procedimentos e operaes
tcnicas sua produo, tramitao, uso, avaliao e arquivamento em fase corrente e
intermediria, visando a sua eliminao ou recolhimento para guarda permanente.

Com o advento da Lei n 12.527/200135, especificamente nos artigos 25 e


35
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm>.
Acesso em: 11 maio 2013.

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260

26, estabeleceu-se como dever do Estado o controle do acesso e da divulgao de


informaes sigilosas produzidas por seus rgos e entidades, assegurando a sua
proteo. H, ainda, a determinao de que cabe s autoridades pblicas adotar
as providncias necessrias para que seus subordinados tomem conhecimento e
passem a adotar as medidas e procedimentos de segurana exigidos no tratamento
desse tipo de informao.
No que concerne ao lapso temporal previsto para o andamento do
procedimento de interceptao telefnica, a orientao dada pelo CNJ a de que
o juiz examine, prudentemente, as argumentaes da autoridade solicitante no
seu expediente postulatrio e, em momento posterior, estipule, de forma expressa
na sua deciso, o tempo em que a interceptao determinada perdurar, fazendo
constar, ainda, a vedao expressa da incluso de outros nmeros que no aqueles
discriminados na deciso.
O que se percebe que, ao detalhar e regulamentar os procedimentos
cartoriais, o CNJ pretende garantir a validade da prova colhida por meio da
interceptao telefnica, buscando reduzir eventuais enganos, fraudes, zelando pela
eficincia e pela lisura do procedimento. Houve um arranjo organizacional para
a consolidao e efetivao dessa normativa, propondo-se uma atuao metdica
e coordenada entre os entes envolvidos na produo da prova. Vale lembrar que
a efetivao da medida no envolve somente os agentes do Estado, uma vez que
necessita, tambm, da participao das operadoras de servio de telefonia.
Embora essa Resoluo tenha sido aprovada pela quase totalidade de
Conselheiros, houve divergncia do Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti36, que
entendeu que essa norma no resolve o problema das escutas ilegais e que caberia
exclusivamente ao Congresso Nacional a regulamentao de forma mais ampla e
profunda.
As aes do Conselho Nacional de Justia abrangem, inclusive,
pronunciamentos sobre anteprojetos de lei de interesse do Poder Judicirio, como,
por exemplo, o projeto de lei que trata de um novo Cdigo de Processo Penal.
O Projeto de Lei do Senado (PLS) 156/2009, que trata da reforma do
Cdigo de Processo Penal, abarca o procedimento de interceptao telefnica, cuja
normatizao atual se d por meio da legislao prpria. No Livro I (Da persecuo
penal), Captulo III (Dos meios de obteno de prova), Seo III, encontra-se a
proposta de regramento relativo s interceptaes telefnicas, com regras gerais e
um rol de atos a serem observados na realizao desse procedimento.
36
Conforme Ata e Certido de Julgamento. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/index.php>.
Acesso em: 11 maio 2013.

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261

A redao final do artigo 245, do PLS 156/09, traz um regramento de


carter genrico, que se assemelha descrio do artigo 1, da Lei n 9.296/96.
J no que diz respeito ao artigo 246 do Projeto37, a inovao que merece
destaque a incluso de outras categorias at ento no includas no conceito de
interceptao as escutas e das gravaes, as quais passam a ser submetidas ao
idntico tratamento jurdico.
Em se tratando de infraes penais de menor potencial ofensivo, no
ter cabimento a utilizao desse meio de obteno de prova, excetuadas as
hipteses em que a prtica delitiva seja realizada exclusivamente por esse meio de
comunicao38.
A autoridade competente para apreciar o pedido de interceptao, feito
por escrito39, ser o juiz de garantias, o qual zelar pela legalidade durante
o procedimento investigatrio, sendo que os legitimados para requererem a
autorizao sero o Ministrio Pblico, a defesa e a autoridade policial, ouvido
o rgo ministerial. Essa proposta de alterao legislativa no deixa margem a
debates acerca da possibilidade de que o juiz, de ofcio, determine a produo
dessa prova40, redao precisa que se mostra acertada por estar em conformidade
com o princpio do contraditrio e o da ampla defesa.
O juiz de garantias41, figura prevista no artigo 14 do Projeto de Lei, a
Dispe o artigo 246, do Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal: Art. 246 O sigilo das
comunicaes telefnicas compreende o contedo de conversas, sons, dados e quaisquer outras informaes
transmitidas ou recebidas no curso das ligaes telefnicas. 1 Considera-se interceptao das comunicaes
telefnicas a escuta, gravao, transcrio, decodificao ou qualquer outro procedimento que permita a
obteno das informaes e dados de que trata o caput deste artigo. 2 Quanto aos registros de dados
estticos referentes origem, destino, data e durao das ligaes telefnicas, igualmente protegidos por
sigilo constitucional, observar-se-o as disposies do Captulo III, Seo II, Ttulo VIII, deste Livro.
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1.asp>. Acesso
em: 12 ago. 2013.
37

38
Nos termos da redao dada ao artigo 247, do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.
senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1.asp>. Acesso em: 12 ago. 2013.
39

O pedido verbal exceo.

40

Possibilidade prevista na Lei n 9.296/96 e objeto de ADI 4112.

41
Nos termos da Exposio de Motivos elaborada pela Comisso de Juristas: Para a consolidao
de um modelo orientado pelo princpio acusatrio, a instituio de um juiz de garantias, ou, na terminologia
escolhida, de um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto no se limitou a
estabelecer um juiz de inquritos, mero gestor da tramitao de inquritos policiais. Foi, no ponto, muito
alm. O juiz das garantias ser o responsvel pelo exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela
imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteo da intimidade, da privacidade e da honra,
assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar
autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais. O deslocamento de um rgo da jurisdio com

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262

autoridade com competncia para atuar durante o inqurito policial. Essa figura
tem sua razo de ser em face da necessidade de se desvincular o magistrado que
decidir o processo daquele que preside a instruo criminal, tudo isso com a
finalidade de evitar a contaminao (pr-concepo) do julgador decorrente do
fato de ter entrado em prvio contato com a prova, ainda na fase pr-processual.
A execuo do procedimento de interceptao sofrer fiscalizao direta do
Ministrio Pblico e, aps seu encerramento, ser o feito remetido autoridade,
acompanhado de um Auto Circunstanciado, no qual sero detalhadas todas as
operaes realizadas, sendo inutilizado, aps sessenta dias, o material que no
interessar ao processo42.
Em relao ao prazo, contnuo e ininterrupto, de durao da medida, o
projeto estabelece um limite de 60 (sessenta) dias, sendo permitidas prorrogaes
por igual perodo at limite de 180 (cento e oitenta) dias ininterruptos. As
excees legais dizem respeito aos delitos permanentes, enquanto no cessada a
permanncia43. Para Rafael Jnior Soares, a proposta anterior de limitar o prazo
a 360 (trezentos e sessenta) dias mostrava-se excessiva, uma vez que a medida
tem carter excepcional no se justificando sua manuteno por lapso temporal
to longo, ante a possibilidade de configurao de verdadeira devassa na vida do
cidado, mormente se examinada sob o prisma da proporcionalidade (SOARES,
2012, p. 9). O debate a esse respeito encontra-se apenas iniciado, mas a adoo do
limite mximo de 180 (cento e oitenta) dias parece estar em consonncia com as
exigncias da proporcionalidade.
Quanto s condutas exigidas pelas empresas prestadoras de servios, o
projeto mais amplo do que a atual legislao vigente, pois estabelece determinadas
funo exclusiva de execuo dessa misso atende a duas estratgias bem definidas, a saber: a) a otimizao
da atuao jurisdicional criminal, inerente especializao na matria e ao gerenciamento do respectivo
processo operacional; e b) manter o distanciamento do juiz do processo, responsvel pela deciso de mrito,
em relao aos elementos de convico produzidos e dirigidos ao rgo da acusao Disponvel em: <http://
www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
42
Segundo a redao dos artigos 255 e 256 do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.senado.
gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1>. Acesso em: 12 maio 2013.
43
Faz-se referncia ao texto integral do dispositivo: Art. 252 O prazo de durao da interceptao
no poder exceder a 60 (sessenta) dias, permitida sua prorrogao por igual perodo, desde que continuem
presentes os pressupostos autorizadores da diligncia, at o mximo de 180 (cento e oitenta) dias
ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente, enquanto no cessar a permanncia. 1 O prazo
correr de forma contnua e ininterrupta e ser contado a partir da data do incio da interceptao, devendo
a prestadora responsvel comunicar imediatamente este fato ao juiz, por escrito. 2 Para cada prorrogao
ser necessria nova deciso judicial fundamentada, observado o disposto no caput deste artigo. Disponvel
em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1.asp>. Acesso em: 12 maio
2013.

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condutas a serem exigidas dessas empresas44, tais como a disponibilizao gratuita


de recursos e meios tecnolgicos necessrios interceptao, indicando ao juiz o
nome do profissional que prestar tal colaborao; a necessidade de ser observado
o prazo mximo de 24 (vinte e quatro) horas para o efetivo cumprimento da
diligncia, sob pena de multa e demais sanes cabveis. Outro ponto importante
o estabelecimento do dever de informar ao juzo qualquer espcie de suspenso,
alterao (portabilidade, por exemplo) ou cancelamento dos servios em at 24
(vinte e quatro) horas da cincia desse fato.
Sobre o acesso a todo o contedo dos dilogos interceptados, aps o
encerramento da diligncia, o magistrado o remeter ao Ministrio Pblico para
que se manifeste sobre a necessidade ou no de diligncias complementares em
10 (dez) dias e, ainda, intimar o investigado ou acusado para que se manifeste,
fornecendo-lhe cpia identificvel do material produzido exclusivamente em
relao sua pessoa45.
J a redao do artigo 26046 adota escrita semelhante Smula Vinculante
n 14 do Supremo Tribunal Federal47, mas de uma forma mais ampla, pois
contempla, como regra, a obrigao de que sejam cientificados todos os indivduos
que tiveram suas comunicaes gravadas, excepcionada a hiptese de o julgador
reputar necessrio o sigilo desse material em razo da existncia de outras
investigaes.
De sua vez, o artigo 250 do Projeto tratou do encontro de provas
relativas a crime diverso e no conexo ao delito investigado, situao em que
a autoridade dever remeter ao Ministrio Pblico os documentos necessrios

44
Cf. artigo 254, do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
45
Cf. artigo 258, do PLS 156/2009.Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
46
Dispe o artigo 260, do Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal: Finda a instruo
processual, dar-se- cincia a todas as pessoas que tiveram conversas telefnicas interceptadas, tenham ou
no sido indiciadas ou denunciadas, salvo se o juiz entender, por deciso fundamentada, que a providncia
poder prejudicar outras investigaes em curso. Disponvel em: <www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.
47
Eis o teor da Smula Vinculante n 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por
rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Disponvel em:
<www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_1.pdf>. Acesso em: 12 maio 2013.

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para as providncias cabveis48. Essa proposta busca evitar o prosseguimento


de investigao relativa a crime no incluso na deciso autorizativa e sob a
superviso de autoridade incompetente para tanto. A esse respeito, seria vlida a
existncia de uma disposio especfica acerca de investigados detentores de foro
privilegiado, regramento que auxiliaria, sobremaneira, a mantena da validade
da prova obtida.
Em relao ao Projeto de Lei de Reforma do Cdigo de Processo Penal (PLS
156/2009), o Conselho Nacional de Justia, em sesso plenria realizada em de 17
de agosto de 2010, aprovou uma Nota Tcnica (NT n 10/2010). As ponderaes
relacionadas interceptao telefnica constam do item 17, abaixo reproduzido:
A matria relativa interceptao telefnica at hoje foi objeto de lei prpria (Lei
9.296/96). Releva ressaltar que a proposta de insero da matria no Projeto de Cdigo de
Processo Penal, primeiramente, destoa da sistemtica usual, porquanto outras tcnicas
especiais de investigao como colaborao premiada, ao controlada, captao
ambiental e infiltrao de agentes so tratados em lei extravagante. Em segundo lugar,
a proposta deixou de analisar uma lacuna existente quanto disponibilizao comercial
de criptografia na comunicao telefnica, o que tem se mostrado uma grande barreira
para a obteno de informaes relevantes para a investigao criminal. Esse ponto,
bem como o atual desenvolvimento, pela Polcia Federal, de sistema que garantir
maior segurana e facilitar esse tipo de atividade, deve ser alvo de um grande debate
na legislao especfica, entre Anatel, empresas de telefonia, fabricantes de aparelhos
telefnicos, polcia e sociedade civil. Em terceiro plano, cumpre referir que o projeto
tambm no aborda a imposio de restries comercializao de instrumentos
tecnolgicos (equipamentos e programas) que digam respeito diretamente a ingerncias
sobre direitos fundamentais do cidado. Assim, conveniente excluir do projeto
a regulamentao da interceptao telefnica, relegando o tema a amplo debate em
legislao extravagante.

Nota-se que, no obstante os questionamentos do referido Conselho


contribuam, de forma valiosa, para um aperfeioamento do texto do PLS
156/2009, h que se frisar que no se tem notcia da existncia de uma discusso
mais ampla e escorreita sobre o tema. Parece ser tradio no processo legislativo
brasileiro o menosprezo a debate acerca da irrenuncivel compatibilizao entre
a admissibilidade do uso de ferramentas tecnolgicas que facilitem a obteno de
provas em processo penal, a necessidade de uma normatizao mais detalhada dos
procedimentos a serem desenvolvidos e o direito a um processo justo.

48
Cf. artigo 250, do PLS 156/2009. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
detalhes.asp>. Acesso em: 12 maio 2013.

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CONSIDERAES FINAIS

Diante de seu contedo decisrio, imprescindvel a motivao doato


judicial que autoriza a realizao e a prorrogao da interceptao telefnica. A
indispensabilidade da utilizao desse meio de prova condiciona, pois, sua validade.
O parmetro de legitimidade da deciso judicial autorizativa da realizao/
manuteno da interceptao telefnica a necessidade (melhor dizendo,
imprescindibilidade) objetivamente fundamentadade tal medida em face do caso
concreto. Em razo disso, persiste a dificuldade de se estabelecer um critrio
temporal estanque e definitivo.
Faz-se possvel concluir que o vetor hermenutico adotado tanto pelo Supremo
Tribunal Federal como pelo Superior Tribunal de Justia para aferir a validade
dainterceptao telefnica o princpio da proporcionalidade (e seus subprincpios:
necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito)49, acompanhados
do princpio da motivao das decises judiciais e do princpio da ampla defesa.
Ao mesmo tempo, os requisitos legais, tais como a existncia de indcios
de autoria, a imprescindibilidade da medida cautelar como nico meio para
a demonstrao da materialidade do delito, a observncia competncia da
autoridade judicial que a defere e a necessidade de se justificar a fixao do prazo
e de suas prorrogaes, so as condicionantes mais especficas da licitude da prova
obtida via interceptao telefnica.
Por derradeiro, verifica-se que a necessidade de inovao/alterao da
legislao brasileira, direcionada a especificar e explicitar o modo como ser
realizado esse procedimento, inadivel, mas o debate perpassa, necessariamente,
pela observncia dos princpios constitucionais penais e processuais penais,
especialmente o princpio da legalidade, do devido processo legal e da
inadmissibilidade de provas ilcitas.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
AVOLIO, Luiz Fernando Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e
gravaes clandestinas. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Campus, 2008.
49
Segundo lio de Ingo Sarlet, a adequao tem o sentido de controle da viabilidade (idoneidade
tcnica); a necessidade respeita exigncia de opo pelo meio menos restritivo, menos gravoso para o direito
objeto de restrio, e a proporcionalidade em sentido estrito concerne proporo dos meios utilizados e os
fins colimados (SARLET, 2010, p. 101).

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266

CARRI, Alejandro. Garantas constitucionales en el proceso penal. 4.ed. Buenos Aires:


Hammurabi, 2003.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
FELDENS, Luciano. A constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das
normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Raul. Interceptao telefnica. So Paulo: RT, 1997.
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.
______. A violao do princpio da proporcionalidade pela Lei 9.296/96. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, n. 45, ago 1996.
GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica: consideraes sobre a Lei 9.296. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 9. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
PRADO, Geraldo. Limite s interceptaes telefnicas e a jurisprudncia do STJ. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilcitas: teoria e interpretao dos tribunais superiores. 2.
ed. Niteri: Impetus, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre a proibio de excesso e da insuficincia. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, ano 18, n. 82, jan-fev 2010.
SOARES, Rafael Jnior. Reflexes sobre o prazo de durao da interceptao telefnica no PL
156/2009. Boletim Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal, ano 2, n. 2, 2012/01.
STRECK, Lendo Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Escutas telefnicas: da excepcionalidade vulgaridade.
2. ed. Coimbra: Almedina, 2008.
Recebido: maio 2013
Aprovado: outubro 2013

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