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Independncia e harmonia dos poderes

INDEPENDNCIA E HARMONIA DOS PODERES


Revista dos Tribunais Nordeste | vol. 5/2014 | p. 463 | Mai / 2014
Revista dos Tribunais Nordeste | vol. 6/2014 | p. 463 | Jul / 2014
DTR\2014\18637
Pontes de Miranda
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.Anlise da tcnica constitucional no Brasil e alhures - 2.Distino de funes e separao de
poderes - 3.Trade - 4.1891-1967 - 5.Princpio da unicidade de funo-poder - 6.Problema da
repartio das competncias orgnicas - 7.Delegaes de poder
1. Anlise da tcnica constitucional no Brasil e alhures
A Constituio1 de 1937 no proibiu, em princpio geral, que a pessoa investida na funo de um dos
Poderes exercesse a de outro. Todavia, o membro do Parlamento nacional estava sujeito a certas
vedaes, os juzes, ainda que em disponibilidade, no podiam exercer qualquer outra funo
pblica e, em geral, era vedada a acumulao de cargos pblicos remunerados da Unio, dos
Estados-membros e do Municpio (art. 159). Os militares eram sujeitos ao art. 160, a.
Nas Constituies da Europa, aps a primeira guerra mundial, procurou-se reforar o Poder
Executivo como soluo nova s relaes entre tal Poder e o Legislativo. Democrtico, tambm,
hoje, o Executivo, no se trata de regresso, mas de reajustamento. Rigorosamente, se o povo
elegesse um homem para redigir uma lei, seria o mesmo que eleger 20, 200, 2.000: a legislao
seria igualmente democrtica. Ora, a experincia mostrou que as assemblias se tornaram corpos
autnomos, desligados do povo, de modo que a personalidade de um homem no seria separao
maior entre a vontade geral e a lei do que entidade transindividual e transpopular das assemblias.
Portanto, nos nossos dias, o reforamento do Poder Executivo, nos pases parlamentaristas, onde se
sentiu o monoplio ou usurpao governamental do Parlamento; a reabilitao do Poder Legislativo,
nos pases que a devem querer, como o Brasil, onde o presidencialismo degradou o Congresso
Nacional at que a ditadura de 1930 a 1937 o destituiu, apenas constitui soluo de tcnica
constitucional dentro da democracia. Se a linha separativa avana para um lado, ou para outro, nada
importa para a doutrina democrtica os dois plos so democrticos. Se, no Estado fascista, a
soluo era antidemocrtica, resultava de elementos estranhos, pois o fascismo no concebia
democraticamente nenhum dos Poderes. O fenmeno de deslocao do trao que distribui as
funes de nenhum modo est ligado ao da tcnica democrtica. Constitui problema parte. Tanto
assim que, onde se refora o Poder Executivo, pode a Constituio cogitar de Estado ou do
Governo, mediante novos expedientes de democracia direta. A confuso entre os dois problemas
leva a criticar-se a democracia pelos defeitos do parlamentarismo em si ou das raias em que ele,
excessivo, se exerce, e a pensar-se em que a necessidade de confiarem-se ao Poder Executivo
certas medidas e leis implica a condenao dos princpios democrticos. A perturbao das idias no
terreno poltico do sculo XX assenta, em grande parte, na confuso de conceitos. Felizmente, nos
Estados de cultura poltico-jurdica evitam-se as conseqncias maiores. Se vimos, na Alemanha de
Weimar e noutros Estados, a tcnica da distribuio dos Poderes descer a mincias e requintes,
tambm lhes assistramos ao propsito de avivar a democracia pela iniciativa popular e pelo
referendo.
Nada mais til do que determinar a causa dos males.
Na Tcheco-Eslovquia, as duas Cmaras elegiam, segundo a representao proporcional,
permitidas as coalizes, comisso especial de 24 membros (16 da Cmara, 8 do Senado), para que,
na ausncia das Cmaras, pudesse promulgar leis provisrias e exercesse as funes de vigilncia
parlamentar ao poder governamental e ao Poder Executivo. Cada membro tinha o seu suplente.
Procedia-se eleio aps a constituio das duas Cmaras: quando uma delas se renovasse,
elegia os seus membros na comisso. A legislao podia versar sobre qualquer matria, exceto a)
eleio do Presidente da Repblica ou seus suplentes; b) modificao das leis constitucionais ou
competncia das autoridades administrativas, salvo se estendes-se, por atribuies novas, os
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poderes de autoridade j existentes; c) imposio de encargos novos e durveis, agravao das


ab-rogaes militares, onerao, por forma durvel, das finanas do Estado ou alienao dos bens
pblicos; d) autorizao para declarar guerra. O 54 desenvolveu, com pormenores, a concepo
tcheco-eslovena. Tratava-se de legislao provisria; mas, de qualquer modo, redistribuio das
funes pblicas. Tambm na Letnia, o art. 81 da Constituio autorizava o Conselho dos ministros
a promulgar decretos-leis, na ausncia da Dieta, a que deveriam ser apresentados trs dias aps a
retomada dos trabalhos, sob pena de perderem o vigor.
Na Polnia, a soluo era de origem monrquica, consistente em investir o Poder Executivo dos
poderes legislativos oramentrios na ausncia da Dieta, o que reprovamos em 1936 (Comentrios
Constituio de 1934, I, pg. 454).
Como quer que seja, havia e h a tendncia para se deixar preenchido o vcuo de tempo causado
legislatura pelo interregno ou expirao do mandato das Cmaras ou pela dissoluo. Desde que o
corpo investido, ou o indivduo, seja de escolha popular, direta ou indireta, a democracia no
atingida. No Brasil, a criao da Seo Permanente do Senado Federal (Constituio de 1934, art.
92. 1.) correspondia a essa corrente, de evidente valor tcnico. A Constituio de 1946 e a de
1967 no retomaram a estrada.
Os Poderes so, teoricamente, independentes e harmnicos. No h, em princpio, predominncia
de qualquer deles. O exerccio de cada um dos trs que pode fazer um deles preponderar, ou
porque tal exerccio seja demasiado, de modo que um dos Poderes passe a superar os outros, ou
porque os outros no do ao exerccio a intensidade que seria normal. Antes de 1930, a
preponderncia do Poder Executivo (sobre isso, em 1922, nosso Sistema, I, pg. 467) provinha da
interferncia do Poder Executivo na formao do Poder Legislativo e da composio poltica do
Poder Judicirio federal. Depois de 1946, a preponderncia do Poder Executivo foi devida
deficincia de exerccio, por parte do Poder Legislativo, que, tendo recebido legislao provinda de
1937-1946, manteve delegaes legislativas e frutos de delegaes de poderes, sem promover a
depurao, que lhe cumpria, para atender ao art. 36, 2., da Constituio de 1946: vedado a
qualquer dos Poderes delegar atribuies. Faltou esse rudimentar exerccio de funo do Poder
Legislativo retirar poderes, que ele no dera, mas encontrara. A crise, que sobreveio no plano da
democracia e no plano das finanas e da economia resultou disso. No ao Poder Executivo que
incumbe dar importncia ao Poder Legislativo, ou reconhecer-lhe supremacia: s o prprio Poder
Legislativo pode fazer-se to importante quanto a Constituio de 1946 estatura que devera ser; e
s ele mesmo poderia criar-se a supremacia no torneio de bem servir, que a Constituio de 1946
permitia aos trs Poderes.
O que acima est escrito j constava dos Comentrios Constituio de 1946, tomo II, 4.a. ed.,
pg. 338, e o que temamos ocorreu. O Congresso Nacional no somente permitiu que se fraudasse
o plebiscito de 1962, para que se derrubasse o parlamentarismo, como se humilhou diante dos atos
institucionais de 1964-1967.
Temos de distinguir o mundo jurdico e o mundo ftico. No mundo jurdico, todos os poderes pblicos
so independentes e harmnicos: no se pode pensar em supremacia. No mundo do ftico, sim: ou
porque um se eleve, por baixarem os outros, ou porque todos se elevem e um se eleve mais do que
os outros pode haver supremacia. A supremacia terica do Poder Legislativo, no mundo jurdico,
daria o parlamentarismo. A supremacia do Poder Executivo, no mundo jurdico, mesmo que se trate
do chamado regime presidencialista, seria ditadura disfarada, porm, na concepo do
presidencialismo, adotaram-se medidas que evitassem, quanto possvel, essa hipertrofia. No Brasil,
a supremacia do Poder Legislativo, no mundo ftico, seria benfica recuperao democrtica do
Brasil (que, alis, foi admirvel, e prova a vocao democrtico-liberal do povo); mas essa
supremacia s se adquire por atos seguidos, indubitveis, de sabedoria e de coragem. Se o
consegussemos, no precisaramos do parlamentarismo; ou t-lo-emos construdo, margem da
Constituio de 1946, sem a ferir como se deu no Imprio.
No mundo jurdico, os trs poderes tm a mesma altura; no mundo ftico, mais alto o que mais
merece, ou o que se conservou onde devia estar, enquanto os outros baixaram de nvel. H, ainda, a
terceira hiptese: a da deturpao da democracia em oligocracia, sem preponderncia,
propriamente, de qualquer Poder, comprometendo-se evoluo histrica do pas.
2. Distino de funes e separao de poderes
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Antes de entrarmos no assunto, convm atendermos ao seguinte: um conceito o de distino das


funes do Estado em funo legislativa, funo executiva e funo judiciria; outro, o de separao
absoluta dos Poderes segundo tal critrio distintivo. Quer se adote o princpio da separao absoluta,
quer no se adote, a distino existe, porque de ordem ftica, isto , pertence natureza dos fatos
da vida social. Por outro lado, pode haver separao sem correspondncia subjetiva perfeita e, at,
sem paridade, assunto que adiante teremos de estudar.
At o nosso tempo, o Parlamento opunha-se ao Prncipe. Toda convenincia havia em precisas
separaes de poderes, que tirassem ou impedissem ao Prncipe a funo de legislar. Com a
democracia, o fundo popular dos dois Poderes o mesmo. Se h convenincia em redividir o campo
de atividade, a democracia no est em causa. Ela volta ao cenrio quando se criticam aos dois
Poderes a sua freqente discordncia com a vontade geral ordinria e com a vontade geral
constituinte; donde dois problemas diferentes: vigilncia dos Poderes pelo povo (referendo); defesa
da Constituio. Nenhum dos dois se prende ao de se redistriburem as funes dos Poderes
Executivo e Legislativo. Se, porm, a redistribuio se faz no sentido de tudo, ou quase tudo, se dar
ao Poder Executivo, ou a um corpo, que no responsvel, tem-se a ditadura. Ditadura no significa
governo de um s; se um Estado fizesse eleito pelo povo um indivduo, que lhe elaborasse as leis,
com possibilidade de referendo, no seria, por isso somente, ditatorial. E seria to democrtico
quanto o que elegesse 200 ou 2.000 deputados.
Quem, nos nossos dias, na hora em que vivemos, se prope a formular a regra de distribuio das
competncias orgnicas deve partir: a) das crticas existentes ao dogma da separao subjetiva; b)
dos resultados cientficos da epistemologia e da metodologia jurdicas; c) da tcnica positiva ou
negativa das delegaes legislativas como processo material; e querer que os textos constitucionais
atendam, em dia, s aquisies. No fundo, o problema de qualquer trabalho cientfico de poltica
efetiva: ligar a premissa do indicativo premissa no imperativo, para que seja imperativa a
concluso.
A burguesia procurou, nos sculos XVIII e XIX, precatar-se contra a legislao invasora da liberdade
pessoal, mas, principalmente, contra a legislao invasora da propriedade, e desenvolveu, com toda
a riqueza dos seus lideres quase sempre doutores em leis o tema de que s a lei podia invadir tal
esfera, acrescentando, por vezes, a respeito de certos assuntos, que s a lei-Constituio. Donde
duas espcies de limitaes: a de legislar, como a do art. 11, inciso 3., da Constituio de 1891, ou
do art. 113, 3, da Constituio de 1934, ou do art. 141, 3., da Constituio de 1946, ou do art. 153,
3., da Constituio de 1967, que veda leis retroativas ou leis que ofendam direitos adquiridos, atos
jurdicos perfeitos ou coisa julgada; a de edio de regras jurdicas, sem ser por lei, isto dado o
princpio da distino dos Poderes, subjetivamente sem ser por ato dos representantes. O que se
pretendeu, com isso, a princpio, foi porem-se bices s investidas legislativas dos Reis. A
ordenana, a Verordnung, a Ordenao, que sempre tivera como lei, passou a no ser lei, a ser
proibida onde a Constituio exigisse a lei. Por esse caminho, a burguesia, em luta com a realeza,
chamava a si o poder de legislar, pondo o seu interesse acima do interesse do Prncipe, mas,
tambm, em no poucos casos, acima do interesse da Nao; e protegia-se contra as inovaes da
legislao. interessante observar-se, no plano sociolgico e no plano tcnico, que a burguesia
nunca obteve a realizao de tal discrime absoluto, algo de correspondente linha reta exata e ao
ngulo perfeito. Sempre houve limita es liberdade e propriedade insertas em regras que no
eram emanadas dos representantes, como as que se continham nos regulamentos sanitrios.
Verdade , porm, que o sculo XIX e o comeo do sculo XX foram caracterizados por meticulosa
procura de lindas, pela cata incessante de decretos e regulamentos inconstitucionais ou decretos e
regulamentos ilegais.
No sculo XX, iniciou-se a verificao da necessidade de no se confundir o problema resultante da
luta da burguesia contra o Rei com o problema da tcnica constitucional das fontes da lei. As naes
estavam a minguar, enquanto a burguesia se enriquecia, se fazia capitalismo, absoro, o domnio
brutal do dinheiro. Ora, se era justo que o Rei no invadisse a esfera da liberdade pessoal e da
propriedade dos cidados, no se compreendia que, para se evitar isso, se pusesse o interesse
individual, em nome do qual a burguesia falava, acima do interesse pblico ou nacional. O primeiro
passo para a corrigenda foi o de permitirem certas incurses no interesse particular quando o
interesse coletivo estivesse em causa, mas em ato dos representantes. Falhou, nos resultados. Os
representantes no se moviam, de regra, por interesses gerais, e sim por interesses particulares
deles, ou dos seus grupos. Da o problema tcnico que se apresentou ao Estado, tanto mais quanto
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a primeira guerra mundial mostrara que os Estados precisavam ser fortes, que os Estados onde os
indivduos so, economicamente, fortes e os Estados fracos, valem menos que os Estados onde os
indivduos no so economicamente to fortes e os Estados so fortes. Sem a proteo do
Estado, na ordem interna, j os interesses individuais no podiam prosperar, donde a necessidade,
sugerida por eles mesmos, de se limitar a ao dos interesses individuais (economia dirigida). Por
outro lado, sem o fortalecimento do interesse geral, no seria possvel proteger o Estado.
(Foi assim que parte da burguesia, associada s massas, como ocorreu na Itlia, na Alemanha e
noutros pases, tentou corrigir, abertamente, o velho tema da lei obra dos representantes e to-s
deles. Na Constituio brasileira de 1937, a excluso do princpio da no retroatividade das leis, a
consagrao da determinao legal do contedo e dos limites ao exerccio do direito de propriedade,
a permisso das delegaes legislativas e a competncia do Presidente da Repblica para os
decretos-leis obedeceram ao mesmo programa que poria o Estado acima do indivduo; mas
conforme os fatos mostraram, l e aqui apenas se reps o Rei acima do indivduo e do Estado. Em
1964-1967 tentou-se o mesmo.)
Os expedientes atenuadores da atribuio da funo legislativa s s Assemblias tm sido em
grande nmero. Um deles, imposto por diferentes motivos, e nem sempre com intuitos de corrigenda
tcnica, o de se permitir que o Poder Legislativo delegue poderes. So as chamadas delegaes
legislativas, ou autorizaes legislativas, dois nomes com que se exprime o mesmo fato visto do lado
ativo ou do lado passivo. S nos interessa, agora, a delegao legislativa material, porque a outra, a
formal, depende da distribuio constitucional e uma das partes do problema tcnico das
Assemblias Constituintes. Adiante, ns. 5 e 6.
3. Trade
A trade de rgos veio, no Brasil, dos decretos ns. 510, de 22 de junho, e 914-A, de 23.10.1890,
bem como do Projeto da Comisso nomeada pelo Governo provisrio. Aqueles falavam de rgos da
soberania nacional, harmnicos e independentes entre si; esse, de rgos da soberania nacional,
independentes e harmnicos posio mais feliz dos adjetivos, porm que no prevaleceu.
Na Constituio de 1934, atendeu-se a que eles primeiro existem, com o carter de independncia, e
depois que so harmnicos: dizer que h harmonia antes de dizer que so independentes
constituiria, fora de dvida, inverso reprovvel. O que lgico e objetivo que se lhes apontem o
ser, inclusive a independncia com que eles so, e depois a harmonia, que como a restrio, a
limitao a tal independncia.
Tais prioridades lgicas so assaz importantes.
A despeito de serem quatro os Poderes, ao tempo do Imprio do Brasil, foi durante o perodo
imperial que se deu a aprendizagem brasileira dos trs Poderes. O que o Parlamento imperial
conseguira, o Congresso Nacional republicano ainda no conseguiu. Algo se passou como se o
Poder Moderador (monrquico) se houvesse somado ao Poder Executivo, fletindo o Poder
Legislativo.
4. 1891-1967
Independentes, sem conflito, sem rivalidades, sem lutas tal como o ideal (ou o sonho) da
concepo apriorstica da separao perfeita dos Poderes. Os escritores do sculo XIX e comeo do
sculo XX, em sua maior parte, criam na naturalidade e necessariedade da tripartio: Expresses
naturais e necessrias da mesma soberania, escrevia o nosso Joo Barbalho (Comentrios, pg.
48). so separados para o exerccio desta, mas no a ponto de prejudic-la. De todos desligados,
da indiferena passariam hostilidade, com sacrifcio das liberdades pblicas. Em vez, pois, de
Poderes rivais e vivendo em conflito, a Constituio os estatui harmnicos, devendo cada um
respeitar a esfera de atribuies dos outros e exercer as prprias, de modo que nunca de
embaraos, mas de facilidade e coadjuvao sirvam s dos demais, colaborando todos, assim, a
bem da comunho. Para obter isso, usou a Constituio de alguns expedientes e combinaes,
interessando e fazendo penetrar de certo modo a ao de uns no movimento funcional dos outros
Poderes.
Nos Comentrios Constituio de 1891, ainda discorria Joo Barbalho: Segundo o sistema que
foi adotado pela Constituio, nenhum dos trs Poderes divididos fica absolutamente separado, nem
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acima dos outros, de modo que deles se possa desembaraar e, como dizia Guizot, a virtude e a
bondade do sistema consiste precisamente na dependncia mtua dos Poderes e nos esforos que
ela lhes impe para chegarem unidade, no havendo dependncia mtua seno entre Poderes
investidos de uma certa independncia e bastante fortes para mant-la. A Constituio do Imprio
estabeleceu a diviso em quatro dos Poderes Pblicos, criando mais um Poder Moderador,
incumbido de harmonizar os outros e cont-los em suas rbitas. Mas tal criao, meramente
arbitrria, sem apoio nos princpios, se no tinha por fim a supremacia do elemento monrquico e o
sacrifcio da democracia, entregando ao imperante hereditrio e perptuo a chave da organizao
poltica de que ficava sendo o nico rbitro, era uma concepo que acusava a dificuldade do
problema da constituio orgnica dos Poderes divisos e contrapostos; mas no o resolvia e em
nada aproveitava, desde que essa fiscal dos outros Poderes ficava sem fiscalizao. Qui custodiet
custodem? Para sufrag-la procurava-se apoio na velha mxima inglesa, segundo a qual o rei no
pode fazer mal (The king can do no wrong), mxima contrria natureza humana e solenemente
desmentida pela histria. Porquanto dos reis vinham para os povos muitos males foi que comearam
a fazer-se Constituies polticas. A organizao republicana, em que jamais poderia figurar uma tal
excrescncia, tem, para resguardo e limite dos Poderes, um sistema de freios e contrapesos, que se
reduz ao seguinte: I os excessos do governo federal so refreados pelos Estados; II os das
Cmaras dos Deputados pelo Senado e reciprocamente; III os do Poder Legislativo pelo veto do
Executivo; IV os deste pelo Legislativo, por meio do processo de responsabilidade
(impeachment); V os do Judicirio pelo Legislativo, que tem o poder de estabelecer regras para o
procedimento dos tribunais e restringir-lhes a autoridade (respeitados os limites constitucionais); VI
os do Poder Legislativo ainda pelo Judicirio, que tem a faculdade de declarar inconstitucionais, e
por isso inaplicveis, as leis que forem contrrias Suprema Lei da Nao; VII os do Presidente da
Repblica pelo Senado, quanto nomeao dos funcionrios sujeita sua aprovao; VIII os dos
deputados pelo povo, mediante eleies peridicas; IX os dos senadores pela renovao trienal do
tero deles; e X finalmente, os eleitores refreiam o povo por meio da escolha do presidente e
vice-presidente. A longa citao de Joo Barbalho justifica-se por trs motivos: a) trata-se de
exposio do sistema de 1891 pelo mais autorizado dos seus comentadores, sistema ligado a certa
convico jusnaturalstica e concepo de serem naturais, isto , tirados da natureza das coisas,
os trs Poderes, e da a crtica ao Poder Moderador ( fcil de imaginar-se a crtica que Joo
Barbalho faria ao Senado Federal, tal como se pretendeu na Constituio de 1934); b) os freios e
contrapesos so os de que nos sculos anteriores tanto se falou, e ainda se procura atender s
sugestes dos filsofos-polticos; c) a explicao do pensamento de 1891 serve para se verificar
onde a Constituio de 1967 se afastou dos moldes rgidos de 1891.
5. Princpio da unicidade de funo-poder
O Projeto da Comisso nomeada ao advento da Repblica, e os decretos ns. 510, de 22 de junho e
914-A, de . 23.10.1890, j proibiam que algum, investido de funes de um Poder, pudesse fazer
parte de outro. As emendas apresentadas foram todas de redao e prevaleceu a de Campos Sales,
aprovada a 13 e 18.2.1891. Tendo-se, na Constituio de 1946, falado de Poderes constitucionais,
aludiu-se, pronominalmente, a eles, e foi essa a nica diferena que resultou desde 1934. Seria erro,
todavia, crer que s importou emenda de forma. Os trs Poderes so princpio constitucional, os
Estados-membros tm de acat-lo, e a substituio de Poderes federais por um deles, referindo-se
a Poderes constitucionais, torna explcito que se trata de proibio aos que exercem funo de um
dos Poderes federais ou de um dos Poderes dos Estados-membros, ou de qualquer unidade rgida
de direito constitucional.
Se remontamos, no passado, s origens, iremos encontr-la no Projeto de Amrico Brasiliense, art.
78: Os cidados que exercerem funes de qualquer dos trs Poderes constitucionais no podero
exercer as de outro. interessante notar-se que, por duas vezes, em artigos sucessivos, o
pensamento do constituinte de 1934 coincide com o dos autores de projetos surgidos logo aps o
advento da Repblica: o de Amrico Brasiliense e o de Magalhes Castro, a que nos referiremos.
Comentando o art. 79 da Constituio de 1891, dizia Joo Barbalho (pg. 347): isso consectrio
do princpio da separao dos Poderes, e, se este ainda melhor firmado ficaria sendo estabelecida a
incompatibilidade absoluta, no do exerccio s, mas dos cargos mesmos, , entretanto, certo que tal
rigor traria na prtica muitos inconvenientes e prejudicaria a composio pessoal dos Poderes
Pblicos, que assim perderiam o concurso e a cooperao de muitos indivduos habilitados e qui
dos mais capazes.
6. Problema da repartio das competncias orgnicas
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um dos mais largos e intensos da doutrina do Estado. No terreno poltico-jurdico, o critrio com
que a tcnica constitucional descobre a frmula aconselhvel, ou com que o poder constituinte adota
as linhas distintivas formais ou de aluso material, um dos mais delicados, assim para os tcnicos
como para os sancionadores das Constituies. Muitas vezes, o encadeamento histrico, em vez de
aclarar, perturba e turva a pesquisa da frmula melhor. Tem-se por ter funcionado bem o que
muito tempo funcionou. Condena-se por tumultuador o que apenas talvez fosse a vlvula
providencial das foras sociais comprimidas pela casca formalstica da estrutura do Estado.
A tradio das Constituies no sentido da tripartio absoluta, pelo menos em tese, tendo-se
chegado a uma espcie de personificao dos Poderes, pela imanncia das funes, e a quase
perfeita coincidncia entre a diferenciao material e a formal (lei = o que sai do Poder Legislativo).
Diferenciao subjetiva dos rgos. Nenhuma lei fora do rgo legiferante. A rigidez das finas
excises anatmicas, que s o apriorismo sabe fazer. A vida orgnica, como , reagiu. A restaurao
francesa pretendeu restituir ao Prncipe a plenitudo potestatis, sem tentar vencer, ou sequer, se
opor corrente revolucionria, evidentemente indomvel. A temos ns o x da equao.
Contra a repartio apriorstica falavam duas experincias: a Constituio de 1791 e a dos Estados
Unidos da Amrica. O ano de 1841 marcou novo passo na doutrina do Estado: o do primeiro ato,
ato-crtica excluso integral do Poder Executivo na funo da lei. Em vez de pura separao,
coordenao. Sob outras formas, o fato se reproduziu por todo o mundo, alterando o conceito
mesmo da diviso dos Poderes.
As Constituies que se fizeram entre 1919 e 1939 procuraram constitucionalizar a delegao
legislativa e a legislao pelo Chefe de Governo, no intervalo das sesses legislativas. Ora permitir a
delegao, ora admitir a normatividade excepcional, ora reconhecer a ambas.
Na Constituio brasileira de 1934 (art. 3.., 1.), proibiu-se, de modo insofismvel, a delegao
legislativa. Tivemos, portanto, no texto, confisso do desespero diante do gravssimo tema. Em todo
o caso, reconheamos que o legislador constituinte adotara a frmula radical e simplista por
sugesto do seu propsito de evitar o que ocorrera durante a vigncia da Constituio de 1891: a
absoro da funo legislativa e do prprio poder de legislar pelo Presidente da Repblica e pelos
Governadores dos Estados-membros.
Na Constituio de 1891 no havia regra escrita que negasse tal possibilidade. Desde os primeiros
anos, aps a promulgao dela, que se considerou implcita ou, pelo menos, revelvel a regra da
inconstitucionalidade das delegaes legislativas. Os exemplos, que se poderiam citar, so muitos,
no sentido de que no valeriam tais atos do Poder Executivo lanados antes de aprovao do Poder
Legislativo, que assim se despiria da funo de legislar, entregue, por ele mesmo, a outrem. No
Congresso Constituinte, a 24.8.1891, Aristides Lobo dizia: Uma das causas que mais
desmoralizaram os Parlamentos da monarquia foi o princpio funesto das delegaes legislativas.
Essas Cmaras se julgaram quites com os seus deveres, decretando leis demasiado sucintas,
reunidas em magros textos, deixando aos regulamentos do Executivo a ampliao do seu
pensamento e de suas disposies. desse passado que vimos, mas que precisa ser abandonado.
Outro deve ser o molde da legislao republicana. melhor que ela seja desenvolvida e prolixa do
que ser imprevidente. Em uma palavra, os legisladores tm de guardar inteiro o depsito das
atribuies que lhes so conferidas. Ns estamos aqui para fazer as leis, e no para mandar
faz-las. Joo Barbalho (Comentrios, pg. 49) era explcito: pertinente tambm observar que a
Constituio no permite a nenhum dos Poderes o arbtrio de delegar a outro o exerccio de qualquer
das suas atribuies. Quando, por exceo, alguma destas precisa ser exercida por Poder diverso (a
Constituio no o esqueceu), disposio especial h a esse respeito, como, exempli gratia, no
caso de declarao de stio. Sendo os Poderes criados pela Constituio divisos e cada um com
esfera sua, se se lhes deixasse o arbtrio de delegar funes uns aos outros, a separao dos
Poderes seria uma garantiu anulvel no sabor dos que os exercessem. A propsito de uma
autorizao do Poder Legislativo ao Executivo para reforma de reparties, dissemos num parecer
de comisso do Senado (n. 246. de 11.12.1894): a experincia tem mostrado que as Cmaras
legislativas devem evitar estas autorizaes dadas ao governo para reforma de reparties; pois, em
regra, nesses atos se transgridem os termos da delegao, por mais terminantes e restritivos que
eles sejam, e as reformas se fazem no s com esse excesso, mas tambm com o de despesas,
como se verificou ultimamente com a dos Telgrafos. Alm de que tais autorizaes se prestam a
enormes abusos, acresce que elas no se compadecem com a Constituio, a qual, em seu art. 15,
separa e constitui independentes entre si os Poderes Legislativo e Executivo: e nem nos arts.
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35 (que tratam das atribuies do Congresso), nem no art. 48 (que se ocupa das que incumbem ao
Poder Executivo), nem ainda em alguma outra disposio, consagra a permisso dessa
transferncia, para o Executivo, da faculdade, que s o outro Poder tem, de fazer leis. E tanto no
quer a Constituio que o Poder Executivo, ainda que por delegao, faa leis, que no art. 48, n. 1,
somente lhe confere a atribuio de sancionar, promulgar e publicar os atos legislativos do
Congresso e, quando no mesmo art., n. 1, se refere a regulamentos, s os autoriza para a fiel
execuo das leis, supondo que em caso algum sero feitas pelo Executivo e sendo a tarefa
constitucional deste a execuo, e no a feitura delas. E para que o Poder Executivo no ficasse
absolutamente estranho elaborao das leis que ele tem de executar, e no lhe restasse pretexto
para, em regulamentos e instrues, criar disposies de carter legislativo, a Constituio, no art.
48, n. 9, o autoriza a indicar (sic) ao Poder Legislativo, na mensagem de abertura do Congresso, as
providncias e reformas urgentes, e no art. 29 lhe faculta a apresentao de projetos de lei.
Finalmente, as autorizaes para reformas, conforme a prtica o tem demonstrado, do margens a
novas infraes da Constituio; os regulamentos expedidos por delegao legislativa no raro
contm disposies inconstitucionais. E porque em regra tais regulamentos entram logo em
execuo por no dependerem, como se tem entendido, de aprovao do Congresso, ou enquanto
esta no se d, as clusulas contrrias a preceitos constitucionais entram desembaraadamente em
execuo.
Alm do princpio do art. 3., 1., a Constituio de 1934 continha o do art. 91. n. II, que atribua ao
Senado Federal o exame, em confronto com as respectivas leis, dos regulamentos expedidos pelo
Poder Executivo, suspendendo a execuo dos dispositivos ilegais (no os chamou inconstitucionais,
noo que aparecia no art. 179) e o do art. 91, n. IV, que lhes facultava a suspenso, no todo ou em
parte, da execuo dos regulamentos declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. Na
atribuio do art. 91, n. III, havia, apenas, direito de propor.
A Constituio de 1946 vedou quaisquer delegaes de poderes (art. 36, 2.) e continha o art. 64.
a) Na Alemanha anterior a 1919, as delegaes de poderes tinham de ser delegaes de
competncia, pela natureza legislativa ratione materiae do ato. Impunha-se o conceito de
delegao: s a regra de lei formal determinaria a competncia excepcional; o poder conferido tinha
de ser o mesmo que, pela Constituio, competia ao legislador. A autoridade judiciria cabia verificar
o respeito aos limites dados, em sua materialidade, pela lei formal. Na Constituio de Weimar e nas
dos pases alemes, persistiu a distino entre regulamentos administrativos e regulamentos
normativos (Baviera, 61, 67, 75; Wurtemberg, 35, 41, 72; Reich, art. 77). De modo que os
tratadistas retomaram a doutrina da delegao, pela qual se legitimava a atribuio excepcional da
competncia do Executivo (E. Hubrich, Das Demokratische Verfassungsrecht des Deutschen
Reichs, pgs. 165 e segs.).
A opinio de Fritz Poetzch-Heffter (Verfassungsmssigkeit der vereinfracten Gesetzgebung, Archiv
des ffentlichen Rechts, 1921, pgs. 174 e segs.), que sustentava ser necessrio texto
constitucional para se conferir competncia excepcional, ficou sem seguidores. Entendeu-se que
houve distribuio de competncia material e que, mesmo se consagrada a noo formal de lei, no
se vedou que parte da matria legislativa se deixasse, por deciso especfica do rgo legislativo,
explicitao, sob a forma de ato do poder regulamentar.
b) Na Itlia, a lei n. 100, de 91.1.1925, veio transformar a doutrina italiana. Antes, as delegaes
eram largamente admitidas, como delegaes formais e como delegaes materiais. A lei de 1925
adotou repartio institucional (no j material s ) das competncias legislativas. Ao Governo
competia regulamentar a execuo, quer dizer intra e tambm praeter legem; mais: desenvolver,
logicamente, os princpios contidos nas leis (essas so limites) e organizar, muito embora dentro de
certos princpios, como o das garantias dos juzes, o da inamovibilidade de certos funcionrios.
Reconheceu-se a delegao formal; porm, como faltava, no direito constitucional italiano, a
diferena entre lei constitucional e lei comum, entendeu-se que a atribuio da competncia valia o
mesmo que distribuio. No havia confundirem-se os decretos-leis, no suscetveis de apreciao
judiciria, com os decretos legislativos, ou se tratasse de lei ou de regulamento delegado (U. Borsi,
Appunti di Diritto Amministrativo, pg. 191). Quanto aos dois ltimos, tambm havia diferena:
decretos legislativos, no sentido estrito, s outra lei mudava; regulamentos delegados podiam ser
mudados (Saltelli, Potere Esecutivo e Norme Giuridiche, pg. 209). Alguns autores entendiam que,
no Direito italiano, as leis delegadas (decretos legislativos) no eram leis formais tinham eficcia de
lei formal quando contidas nos limites da delegao (Santi Romano, Corso di Diritto Costituzionale,
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Independncia e harmonia dos poderes

pgs. 240 e segs.). Da a apreciao pelo Poder Judicirio.


7. Delegaes de poder
a) Por ocasio de projeto apresentado Cmara dos Deputados sobre imposto de renda, no qual se
deixava ao Poder Executivo regulamentar a parte da lei concernente s pocas, formas e prazos
para declarao de rendimentos e pagamento do respectivo imposto, teve a Comisso de
Constituio e Justia de examinar a constitucionalidade de tal regra perante o art. 3., 1., da
Constituio de 1934. A argio de ser contrrio ao texto de 1934 respondeu-se que, tratando-se de
simples alteraes para a execuo da lei que regularia a arrecadao do imposto de renda, no
haveria delegao de poder. Assim, modificando os textos encontrados sobre pocas, formas e
prazos para a declarao de rendimentos e pagamento do imposto, o Presidente da Repblica usaria
da faculdade de regulamentar as leis. No Parecer da Comisso foi dito (18.12.1936): No trato direto
com os contribuintes, apreciando as circunstncias variveis de cada ano e de cada lugar, o
Executivo tem elementos seguros e precisos para saber quando deve estabelecer concesses ou
restries que facilitem a cobrana dos impostos. E assunto propriamente regulamentar, que
somente se encontra rigidamente regulado em lei, porque, ao tempo da promulgao do decreto n.
31.554, a competncia para legislar estava entregue ao mesmo Poder que tinha competncia para
executar as leis.
Certamente, desde que uma lei estabelece a importncia de um imposto, segundo o critrio de
cmputo, que suficientemente a determine, e o tempo a que tal imposto, se peridico, corresponde,
prevendo as sanes no caso de infrao, tudo mais pode ser deixado s regras regulamentares.
No essencial lei fiscal dizer quando, como e dentro de que prazo se h de fazer uma
declarao, ou se h de pagar um imposto. O que essencial fixar-se quando, quanto e por quanto
tempo devido o imposto. Se o Poder Legislativo houvesse deixado ao Presidente da Repblica, em
regulamento, determinar a periodicidade do imposto (mensal, trimestral, semestral, anual, bienal), o
dia da incidncia e o seu importe (Cr$ 200,00, 2%, etc.), violado estaria o art. 3., 1., da
Constituio de 1934, ou o art. 36, 2., da Constituio de 1946. Outrossim, se permitisse que o
regulamento adotasse penalidades diferentes, relevaes no previstas em lei, agravaes de multa
e outras regras semelhantes, porque, ento, no se trataria de simples normas regulamentares para
a execuo da lei.
Nenhum legislador poderia, nem seria desejvel que pudesse regrar, precisa e exaustivamente, toda
a atividade do Estado. Se possvel fosse, transformar-se-ia em simples mecanismo toda a vida do
Estado. Nenhuma escolha, nenhuma ingerncia dos dirigentes, que teriam, de antemo, pautados
risca, todos os seus atos. O maior inconveniente seria o de no se atender a circunstncias, que
dificilmente caberiam no suporte ftico das regras jurdicas, se essas s se formulassem para outras
circunstncias. Da o que se deixa discricionariedade, sem se cair no arbtrio. O legislador tem,
ento, trs caminhos, para cujas tcnicas concorreu a experincia de alguns sculos: ou a) editar
regras jurdicas alternativas; ou b) subordinar as circunstncias menos provveis ao que mais
acontece (id plerumque fit): ou c) deixar ao arbtrio de outrem todo o regramento (delegao
legislativa), o que equivale a enunciar proposio alternativa a nmero infinito de termos (= faa o
que entenda), o que se vedaria na Constituio de 1946, art. 36, 2.. O Congresso Nacional no
poderia delegar poderes, mas poderia legislar, deixando ao Poder Executivo certa apreciao das
circunstncias, desde que a resoluo obedecesse a critrio que a lei fixasse. Isso de modo nenhum
torna invocveis, sob a Constituio de 1967, opinies que se expenderam sob a Constituio de
1891 e sob a de 1937, porque aquela no as proibia explicitamente, e essa as permitia. Mas surgiu
problema, sem cuja soluo a resposta pergunta H, ou no h delegao legislativa? no
poderia ser dada. Quais so as proposies que se reputam, a priori, regras de leis e, pois, teriam
de ser reservadas ao Poder Legislativo? A respeito de tais regras A que se haveria de invocar o
art. 36, 2., da Constituio de 1946, e no das outras, das regras B, que no so a priori, regras
de lei, e podem ser postas em lei, e das regras C, que so, a priori, regras de lei e no podem ser
postas em lei. Se as regras jurdicas so, a priori, regras de lei, isto , regras que somente se
poderiam, a priori, editar em lei, claro que permitir ao Poder Executivo ou ao Poder Judicirio, ou
a qualquer outra entidade a edio de tais regras seria delegar poder legislativo. Se as regras no
so, a priori, regras de lei, o problema estava em se saber se podiam ser postas em lei, ou se no
podiam. Deixar o Poder Legislativo a alguma entidade estatal, ou paraestatal, ou de direito pblico,
ou de direito privado, a feitura de tais regras, quando elas no poderiam ser editadas pelo Poder
Legislativo, seria conferir-se a outrem competncia que no se tem. No seria s a infrao do art.
36, 2.: seria a infrao do princpio geral de direito, segundo o qual s se delega o poder Pgina
legado,
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recebido. No h delegatio, sem legatio: o termo delegao serve bem aos Poderes constitudos,
a que o poder constituinte entregou cada ramo do poder. Se o Poder Legislativo desse a alguma
entidade o poder de editar regras jurdicas proibitivas ou limitativas da associao, daria poder que
no lhe assiste: daria, sem ter. A infrao constitucional seria dupla. Tais as regras da classe C. Se o
Poder Legislativo poderia editar a regra jurdica, e s ele o poderia (exempli gratia, definir crimes,
ditar penas, determinar as categorias jurdicas das associaes e sociedades, exigir-lhes registro
para a personificao), atribu-lo a outra entidade seria delegar poder legislativo. So essas as
regras jurdicas da classe A. Se a regra no , a priori, da classe A, nem da classe C, o deixar-se a
alguma entidade de grau superior organizatrio (exempli gratia, s federaes industriais,
comerciais, intelectuais, esportivas), ou de funo estatal, ou paraestatal, concernente organizao
e fiscalizao, como se d com os Ministrios, os Conselhos Nacionais e os juzes incumbidos de
aprovao de estatutos edit-la, alter-la, ou elimin-la, no delegao legislativa. O Estado
poderia faz-la cogente (proibitiva, impositiva), ou dispositiva, ou interpretativa, com o que limitaria o
campo da autonomia da vontade, ou apenas proveria aos casos de no terem os interessados
manifestado a sua vontade, ou terem, manifestando-a, deixado dvidas. Porm, tais regras, porque,
ex hypothesi, no so, a priori, regras de lei, e de ordinrio ficam s pessoas interessadas,
tambm podem ficar a outra entidade, que satisfaa os pressupostos de superioridade em grau, ou
de funo organizatria e fiscalizadora. Por exemplo, quando o decreto-lei n. 5.341, de 25.3.1934,
estatuiu que a organizao desportiva do Pas obedecer s disposies da lei federal e s
resolues que o Conselho Nacional de Desportos adotar, no uso de suas atribuies, com isso
mencionou a funo federal de editar regras jurdicas da classe A e da classe B e legitimou a funo
organizatria do Conselho Nacional de Desportos. Explicitou, no art. 2., que a organizao das
entidades desportivas obedecer ao plano adotado pelo Conselho Nacional de Desportos, em
parecer homologado pelo Ministro da Educao e Sade. A fim de confinar o direito organizatrio
nos limites do que se deixa s regras da classe B, que no tenham sido tornada lei pela Unio,
frisou-se que ele faria os modelos de estatutos. Regras estatutrias so regras da classe B. Se os
estatutos inserem regras jurdicas da classe A, no as fazem estatutrias como se as citassem,
ou as lembrassem: na dimenso jurdica, ainda que no na dimenso lgica ou esttica, tal repetio
do que mais (lei) pelo que menos (regra estatutria) suprflua. Se os estatutos inserem regras
da classe C, nula a regra que inserem, porque a fulmina o princpio de lei que o veda vontade
privada e prpria lei. A competncia de qualquer entidade para dar o modelo dos estatutos abrange
a de reforma dos estatutos, simples alterao de regras estatutrias, ou eliminao de regras
estatutrias. O modo de se votar, o peso dos votos (votos unitrios, votos plurais), a soluo dos
desempates e a fixao do quanto necessrio ao quorum e as deliberaes pertencem s regras da
classe B. Se inconveniente, politicamente, que a entidade a que se refere a funo a exera, o
caminho que se tem o de ab-rogar-lhe ou derrogar-lhe a competncia o Poder Legislativo federal,
que fez a lei. No h dvida que h muito de inspirao anterior Constituio de 1946 na legislao
sobre esportes, sobre bancos, sobre trabalho, sobre indstrias, e por vezes os textos legais se
chocam com a Constituio de 1946. Todavia, onde esse choque no se d, os partidos polticos
poderiam, ainda hoje, preferir o colorido corporativista ao colorido individualista, o colorido totalitrio
de esquerda ao colorido totalitrio de direita ou vice-versa, e tal matria limitada s regras da
classe A ou da classe B seria poltica, e no jurdica: feita lei a regra, lex lata , e tem de ser
observada. A tcnica legislativa do voto plural, exempli gratia, ou fundada a) na discriminao dos
associados, ou scios, ou das entidades componentes, em compensao de vantagens que no se
deram a todos; ou b) em virtude de prmio constituio da entidade, ou a algum fato relevante na
vida social; ou c) em virtude de competio entre entidades, ou grupos interiores; ou d) em funo do
tempo, desde a entrada do associado ou scio, ou da entidade; ou e) em funo do nmero de
associados, ou scios, de cada entidade. De ordinrio, tais conferimentos de pluralidade de votos
somente tm vigor enquanto a lei e os estatutos os determinam. Se os estatutos podem ser
mudados, em assemblia geral, nesses pontos, a reforma sem qualquer ofensa ao direito que
existia: era direito co-extensivo, no tempo, vigncia da lei, ou dos estatutos. Se alguma entidade
estatal, ou paraestatal, ou de direito pblico, ou privado, pode alterar os estatutos (exempli gratia,
se pode estabelecer modelos), h-se de entender que a existncia do direito ao voto plural
dependente da vigncia dos estatutos, ou at que seja editada regra jurdica ou resoluo
administrativa que os atinja. H, ainda, a observar-se, quanto pluralidade crescente em virtude de
reiterao de atos premiados, ou de decurso de tempo, que ofereceria inconvenientes graves se
tivesse de ser perptua: a entidade. A poderia vir a ter maioria para as deliberaes, ou atingir a tal
nmero de votos que dominaria as outras. Por isso mesmo, a perpetuidade de se afastar, salvo se
h regra legal explcita e essa no ofende a Constituio.
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b) Era dado ao Poder Legislativo deixar ao Poder Executivo a fixao de cota mnima ou mxima de
plantio, industrializao ou consumo de determinada produo nacional? A Comisso de
Constituio e Justia da Cmara dos Deputados teve de enfrentar, de uma feita, esse problema.
Ocorreu isso quando, em projeto de lei, se pretendeu tornar obrigatrio o consumo de certa
percentagem de trigo produzido no Brasil, em cada moinho, cota a ser determinada anualmente, de
acordo com o aumento da produo, pelo Poder Executivo. Argiu-se-lhes constituir delegao de
poderes (art. 3., 1.), alm de infringir o art. 113, 2, da Constituio de 1934 (depois, art. 141, 2.,
da Constituio de 1946). A Comisso repeliu que se tratasse de delegao de poderes dizendo que:
Nada h a opor a que a lei atribua ao rgo executivo a faculdade de fixar, anualmente, a cota
mnima de moagem do trigo nacional. A cota no pode ser fixada em definitivo, porque isso viria
contrariar a idia da lei em estudo. Essa cota tem de ser varivel, passvel de aumentar a
substituio progressiva do produto estrangeiro pelo produto nacional Ser mesmo conveniente
que assim acontea, como ato de funcionamento normal do aparelho regulador da produo e
consumo do trigo nacional, e da execuo de um plano econmico bem determinado, como esse que
tem por objetivo a supresso futura da importao do trigo (parecer de 13.4.1937). A doutrina da
Comisso de Constituio e Justia seria verdadeira naqueles casos em que a fixao da
percentagem ou cota constitui ato de execuo, isto , em que ao Poder Executivo se concedeu
apreciar elementos de fato, dentro de certos critrios estabelecidos, explcita ou implicitamente, pela
lei. Ainda quando haja liberdade, no absoluta, de determinao da percentagem ou cota, o Poder
Executivo no recebe delegao, apenas exerce a sua funo especfica, que executar a lei. No
assim se, para a fixao de percentagem ou cota, no h critrio nos textos legais e se deixou ao
arbtrio do Poder Executivo. A, haveria delegao de poderes, ter-se-ia deixado ao Poder Executivo
elaborar a regra jurdica, o que o art. 3., 1., da Constituio de 1934, semelhante ao art. 36, 2.,
de hoje, vedava ao Poder Legislativo. preciso, portanto, certo cuidado no exame das espcies e na
recepo da doutrina aceita pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados.
No h delegao legislativa, onde a lei preestabeleceu a atividade do Poder Executivo; h-a,
seguramente, onde se deixou arbtrio ao Poder Executivo.
c) Nem tudo que o Poder Legislativo elabora lei. O fato de se haverem imposto a certos atos do
Estado o processo e as cautelas da elaborao da lei no faz lei tudo que obedeceu a esse processo
e a essas cautelas. A arte poltica foi obrigada a tais extenses da tcnica legislativa, mas o Poder
Legislativo toma deliberaes que no so, em sentido prprio, leis. Da os dois conceitos de lei o
formal, que faz lei tudo que resulta dos rgos legislativos mediante o processo legiferante,
conceito to disparatado quanto o que fizesse judiciais todos os atos dos juzes e dos tribunais; e o
material, que somente considera lei a regra jurdica. O que a Constituio faz, quando inclui
atribuio que no legiferante (jurisferante), nas atribuies do Poder Legislativo e a submete ao
mesmo rito, impor a feitura semelhana da legislao, em forma de lei.
A opinio corrente, um pouco sacrificada por seu apego histria dos tributos, considera no-leis o
oramento (em que se no criam tributos) no lei, ato poltico de previso e fixao de despesas;
a lei tributria lei porque regra geral e por deliberao do prprio corpo legislativo. Oramento
lei, em sentido formal.
A extenso do processo da competncia do Poder Legislativo prende-se democracia, tendncia a
destruir os restos do absolutismo, que a burguesia liberal, no sculo XIX, combatera. O que havia de
ser lei e o que pertencia representao popular passaram a ser em forma de lei, inclusive simples
resolues administrativas.
Mas qual o verdadeiro conceito material de lei? Uma das definies mais correntes a que se
traduz na de Gerhard Anschtz: norma de direito, em que o Estado se dirige aos seus governados
para fixar entre esses e ele os limites do permitido e o que se pode fazer, pois qualidade de toda
a lei, em sentido material, por limites liberdade pessoal (aqui, em sentido amplo e propriedade.
Por que s liberdade e propriedade? Toda incurso da regra jurdica limite posto personalidade.
Mas lei que vote o direito pblico subjetivo escola primria deixa de ser lei porque no tal limite
em que pensa Gerhard Anschtz? Mesmo a h reminiscncia, que cumpre apagar-se, das origens
polticas do conceito de lei lei-bice, lei-defesa contra o monarca, que torna impermeveis as
mentalidades, ou, pelo menos, que o torna a mentalidade dos sculos passados, ainda vigente, a
conceito de lei que permita a lei-bice ao arbtrio do Estado e a lei-ato do Estado a favor do
indivduo, a lei que d. Alis, os nossos tempos reclamam a lei que d direitos, e no s a lei que se
limite com eles, a lei que seja avano do Estado, e no s a lei que o Estado faz dentro do que se
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lhe permite a lei que d e no s a que pede ou que retira.


Por onde se v que a definio de Gerhard Anschtz, representativa de tantas outras, falha,
ressente-se de clima que passou: o clima da primeira metade do sculo XIX, que apenas depois se
atenuou. A lei no s o que permite as invases no terreno da liberdade, concepo da lei inimiga
tolerada; ela tambm o que estende para alm dos marcos, a prpria liberdade e os direitos dos
indivduos. No s garantia criada pela democracia; tambm meio de se exercer imediata e
diretamente, a favor do homem qui dos prprios animais a atividade do Estado, a tcnica social
de criao. A obra dos chineses, nos ltimos decnios exemplo enorme.
A lei de que fala a Constituio , de regra, a lei em sentido material. A interveno decretada por
lei no sentido formal. Constitui modalidade de impedimento do exerccio dos Poderes Pblicos
estaduais o obstculo execuo de leis e decretos do Poder Legislativo, portanto, quer das leis em
sentido material, quer das leis em sentido formal. A interveno s vezes suspende a lei estadual
que a motivou, quer se trate de lei em sentido material, quer de lei em sentido formal. A decretao
da interveno para assegurar a execuo das leis federais tanto pode referir-se a leis federais em
sentido material quanto a leis federais em sentido formal. Quando o Poder Legislativo aprova a
interveno, a lei, que a respeito faz, lei em sentido formal. Se o Poder Legislativo central entendeu
que o Territrio deve ser erigido em Estado, a lei em que o decrete ser lei em sentido formal. Mas o
ato legislativo em que se assegure a autonomia dos Municpios dos Territrios lei em sentido
material. Alm da segurana contra o absolutismo, alm, digamos, do obstculo liberal-democrtico
ao simples mando, ao decreto de tipo ditatorial, a exigncia da forma legal exerceu, na Constituio
de 1946, como exerceu na de 1891 e na de 1934, a de segurana contra atos dos poderes centrais
que interessem aos Estados-membros.
Quando o Poder Legislativo s tem a atribuio de legislar no sentido material, no pode, a pretexto
de exerc-la, invadir o campo da competncia dos outros Poderes, editando lei no sentido formal que
contenha atos administrativos ou judicirios. Assim, o Poder Legislativo pode legislar sobre pesca e
caa e sua explorao, porm, no pode conceder autorizao ou concesso de pesca e caa. ato
do Poder Executivo, e no do Poder Legislativo.
d) No h, nem nunca houve, perfeita simetria entre os rgos e as funes. Bem que princpios a
priori pretendessem e pretendam que a regra jurdica h de ser feita pelo rgo legislativo, que a
execuo caiba ao rgo executivo, e a funo de julgar ao rgo judicirio, o que se v, na vida real
e no direito positivo, ainda onde se parta da separao dos poderes, competirem: ao Poder
Legislativo atos e, pois, funes, que so executivas, e, s vezes, judicirias; ao Poder Executivo, a
edio de regras jurdicas e a prtica de atos que valem julgamento; e ao Poder Judicirio, atos
puramente administrativos, tais como nomeaes, concesses de licenas, demisses, bem como a
colaborao, quotidiana e eficiente, na elaborao de regras jurdicas, ao lado daquelas que partem
do Poder Executivo, ou, ainda, ao lado da criao costumeira.
e) O princpio prtico que corresponde vedao das delegaes legislativas pode ser enunciado do
seguinte modo: h delegao legislativa sempre que a funo outorgada ao Poder Executivo permite
que, sem nus de afirmar ou provar se terem dado as circunstncias que permitam variaes, varie
de resoluo, dentro da mesma classe de atos administrativos. Quando a delegao proibida,
tambm o a extradelegao (= delegao pelo Poder Executivo a comisses, entidades
paraestatais, carteiras, diretorias, etc.).
A emisso de licenas no pode ser deixada, pela lei, ao arbtrio do Poder Executivo; a fortiori, a
entidades paraestatais, ou de economia mista, que, nesse ponto se paraestatalizem, ou passem a ter
rgo de composio dplice. Se alguma funo pblica atribuida a rgo de entidade paraestatal,
ou de economia mista, cuja presidncia caiba a pessoa de nomeao do Estado, entende-se que tal
rgo ligado ao Estado, inserto no Estado e na entidade paraestatal, ou de economia mista,
dando-se, assim, a composio dplice e a dupla organicidade. Se certo que o simples fato de ser
nomeado pelo Poder Executivo o presidente, alguns diretores ou o diretor de algum servio de
entidade paraestatal, ou de economia mista, no cria rgo ao Estado, no se pode interpretar, de
modo nenhum, que no se crie ao Estado quando comisso, corpo, carteira, diretoria, ou o que
quer que seja, se atribui funo estatal. Porque seria interpretar-se a lei no sentido de se lhe atribuir
pensamento que a faria contrria Constituio. Se se foge concepo da dupla organicidade s
se pode dar lei, para se lhe evitar a invalidade, a interpretao de ter feito da comisso, corpo,
carteira, diretoria, ou o que quer que seja, mero instrumento consultivo, sem cargo de imperium, de
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Herschaft, de arquia. Essa ltima espcie no se pode ver nas comisses, corpos, carteiras,
diretorias, ou o que quer que seja, a que o Estado atribuiu a prtica de atos que possam ter eficcia
de atos administrativos produtores de coisa julgada administrativa. Assim, se tal comisso, corpo,
diretoria, carteira, ou o que quer que seja, pode dar licenas, ou negar licenas, classificar, ou deixar
de classificar, deter, reter, suster, ou deixar de deter, ou deixar de reter, ou se pode liberar, tem-se o
dilema: a) ou se entende que o Estado fez rgo seu, ainda parcial, tal entidade (organicidade
dupla); ou b) contrria Constituio de 1946 tal atribuio de Poder Pblico entidade estranha
ao Estado.
f) Sempre que h limitao ou alterao a direito individual, tem-se de perguntar se h lei que a
tenha estabelecido; depois, se a lei, que h, acorde com a Constituio, isto , se no contrria
Constituio; finalmente, se existindo a lei e sendo vlida, foi completamente e justamente aplicada.
No direito constitucional brasileiro, o que pertence legislatura no pode ser deixado ao Poder
Executivo. Nem cabiam em princpio sofismas a favor de delegaes legislativas, antes da
Constituio de 1967, porque o art. 36, 2., da Constituio de 1946 era expressssimo: vedado
a qualquer dos Poderes delegar atribuies. No art. 141, 4., foi dito, como excelente criao dos
legisladores constituintes de 1946: A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio
qualquer leso de direito individual. Esse princpio passou Constituio de 1967, art. 153, 4..
g) Quando as leis dizem se necessrio, quando necessrio, sendo conveniente. se couber, ou
examinando a espcie, ainda que se refiram a autoridades judicirias, de que dependa deferimento,
h-se de entender que no se lhes deu arb trio. Tratando-se de autoridades administrativas, tal
atribuio implicaria delegao de poder legislativo, podendo elas adotar regra jurdica diferente para
cada caso.
h) As regras jurdicas incidem sobre o seu suporte ftico (Tatbestand) desde que esse se compe.
To diferentes so aplicao e incidncia que se aplicam regras jurdicas que incidiram e no mais
incidem (aplicaes de regras jurdicas que, no momento da aplicao, j foram ab-rogadas ou
derrogadas) e podem ser aplicadas regras jurdicas que no incidiram (exempli gratia, se a lei diz
que o juiz verificar quais os que tm dezesseis anos, a fim de que, ao completarem dezoito anos,
incida a lei de alistamento militar aos que, vivos, se no apresentarem), mas podem incidir. Quando
se d a alguma autoridade administrativa aplicar a regra jurdica R, ou, se o entender, no aplicar,
no foi a aplicao que se fez dependente da vontade, do arbitrium, da autoridade administrativa,
foi a incidncia mesma. Portanto, atribuiu-se a essa autoridade poder legislativo: em verdade, em
vez de se lhe reconhecer a funo de aplicar a regra jurdica R, deixou-se-lhe ditar, no momento e in
casu, a regra jurdica. Dizer-se que a autoridade administrativa pode aplicar R, ou no-R, dar-lhe
poder legislativo de editar, no momento, e in casu, a regra jurdica R, ou a regra jurdica no-R.
A distino entre lei feita pelo legislador e lei feita por delegao supe, ali, que o Poder Legislativo
no deixe a outro Poder o fazer a lei, e, aqui, que lho deixe. Portanto: a lei lei feita pelo Poder
Legislativo se L = A (ou deve), d ou L = se a, A (ou deve) d ou L = A (ou deve), d, ou d, ou d;
ou L = se a, A (ou deve) d, ou d, ou d; mas, se h disjuntiva, preciso que ser (ou dever) d, ou ser
(ou dever) d, ou d, dependa de circunstncias objetivas, ou do prprio beneficiado ou atingido pela
regra jurdica. Desde que o legislador deixa a outro Poder dizer se A (ou deve) d, ou se (ou deve)
d ; ou se (ou deve) d , sem qualquer ligao a critrio que a lei estabeleceu, delega funo
legislativa.
No tocante as emisses, tem-se como permitida a emisso, a at M. Se o que falta determinar-se o
quanto da emisso, a fixao do mximo evita infrao do art. 36, 2 , da Constituio de 1946. Em
verdade, a lei autorizou a emitir M, ou menos, de uma s vez (ato administrativo exaustivo), ou at se
perfazer M (exerccio em atos mltiplos at a soma M, que o mximo). Depende isso, alis de
interpretao.
A determinao quantitativa pode ficar dependente de algum fato se esse fato no deixa margem a
arbtrio. Por exemplo: emitir E ou F, conforme a exportao livre do produto nacional P atingir e ou f.
So delegaes legislativas, portanto proibitivas, em se tratando de autorizao de emisso: a) a
autorizao para emitir quando julgar conveniente, ou do que julgar conveniente; b) a autorizao
para emitir quando (ou se) as necessidades o exigirem, ainda que se deixe a apreciao a cargo de
comisso administrativa ou tcnica; c) a autorizao para emitir o que for necessrio a despesas no
previstas no oramento; d) a autorizao para emitir o de que precisarem os bancos por falta de
numerrio, quando se manifestar alguma retrao dos depositantes; e) a autorizao para emitir em
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Independncia e harmonia dos poderes

virtude de requisio do Banco do Brasil, a juzo do Ministrio da Fazenda; f) a autorizao para


emitir o que for necessrio a alguma obra pblica, se no houver oramento para ela; g) a
autorizao para emitir livremente durante guerra ou comoo intestina grave.
A autorizao de emitir para cobertura de deficit somente pode ser em lei ou em oramento. A
insero em oramento resulta de permisso especial da Constituio de 1967, art. 60, ns. I e II de
modo que se tem regra jurdica, em sentido material, inservel em lei em sentido s formal. Se no
houve lei autorizativa da emisso para cobertura do deficit, nem sobreveio ao oramento, nem foi
includa na lei oramentria a autorizao, ao Poder Executivo no dado emitir, a pretexto de ter de
cobrir o deficit. O que se emitiu moeda clandestina e fraudulenta.

1 . Nota do Editorial: o presente artigo foi publicado originalmente na Revista de Direito Pblico
RDP 20/9, abr.-jun. 1972.

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