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REA TEMTICA: Direito, Crime e dependncias [AT]

POLTICA DO DIREITO COMO POLTICA DE AUSTERIDADE

FERREIRA, Antnio Casimiro


Doutor em Sociologia do Estado e do Direito
Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra
acasimiroferreira@gmail.com

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Resumo
No sendo um fenmeno mundial, a questo da austeridade adquiriu um lugar de relevo nas agendas
polticas e de investigao cientfica. O meu primeiro objectivo o de sugerir que para alm da
evidente dimenso econmico-financeira do modelo de austeridade existe tambm um modelo de
realidade social que deve ser caracterizado sociologicamente. No plano analtico importa interpretar
sociologicamente se o actual momento de austeridade corresponde efectivamente a um novo tipo de
sociedade, se contribui para a eroso do anterior tipo de sociedade, se impede a formao de um novo
tipo de sociedade, ou, e aqui a questo no apenas analtica, se est a favorecer a interveno e as
manifestaes de actores sociais autoritrios no democrticos que utilizam a excepo como forma
de normalizao poltico-jurdica do social. No segundo tpico procuro densificar a ideia de que uma
certa concepo de direito encarada como fundamental quanto a uma certa concepo de sociedade,
o que significa que sociedade de austeridade corresponder um certo tipo de direito e de poltica. No
mbito da minha reflexo sustento que as formas de poltica e de direito correspondentes sociedade
de austeridade assentam em 4 elementos-chave: 1) o questionamento da teoria da separao de
poderes; 2) o princpio da selectividade na aplicao das medidas de excepo; 3) o contedo do
direito de excepo; 4) e finalmente, a judicializao da poltica e a jurisprudncia da austeridade.

Abstract
The issue of austerity has acquired a prominent place on the political agendas and on scientific
research. My first aim is to suggest that besides the obvious economic and financial dimension of the
austerity model there is also a model of social reality that must be characterized sociologically. At the
analytical level it is important to interpret sociologically about the present time of austerity and if it
actually corresponds to a new type of society, if it contributes to the erosion of the former type of
society, if it prevents the formation of a new type of society, or, and here the question is not only
analytical, if it is promoting the intervention and manifestation of authoritarian democratic social
actors who are using a particular form of political-legal standardization of the social. In the second
topic I try to densify the idea that a certain conception of law is seen as fundamental to a certain
conception of society, which means that to the austerity society corresponds a certain type of law and
politics. Within the scope of my reflection I argue that the forms of political and the law attached to
the austerity society are based on four key elements: 1) the questioning of the theory of the separation
of powers; 2) the principle of selectivity in the application of measures of exception; 3) the content of
the law of exception; 4) and finally, the legalization of politics and jurisprudence of austerity.

Palavras-chave: austeridade, teoria, poltica, direito


Keywords: austerity, theory, politics, law

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1.Como possvel a ordem social?


A implementao do modelo da austeridade requer a fora moral e poltica da autoridade que fundamente o
seu reconhecimento, permita a sua legitimao e constitua a razo da submisso voluntria. Neste sentido,
a sociedade da austeridade sugere uma reformulao da tradicional questo hobbesiana da ordem social.
Prescindindo quer das formulaes orientadas para os problemas da integrao social quer das que se
centram na identificao dos princpios de regulao, opta por estabelecer uma afinidade entre as formas de
produo da ordem e do caos, as quais so consideradas indissociveis, na medida em que sem a
negatividade do caos no h positividade da ordem; sem o caos no h ordem, como eloquentemente refere
Bauman (2007: 19). Partilha, por isso, com a noo de sociedade lquida, a ambivalncia e indeterminao
resultantes da permanente tenso entre a desordem da crise e a ordem das reformas, entendida como padro
normal de vida em sociedade, facto que confere uma redobrada centralidade a quem administra e planeia o
espao da mediao do terceiro includo, entre a ordem e o caos: Estado.
O desligamento ou afrouxamento da vinculao recproca entre Estado e cidado instrumental, e conduz
subverso do consenso epistemolgico (cf. Merrien, 2007: 844-854) que fundamentou o Esprito de
Filadlfia, numa lgica semelhante do neoliberalismo. Assim, o ator social, carecendo de proteo e sendo
vtima dos contextos, substitudo por um homo sociologicus, racional e responsvel, que deve proceder a
clculos de oportunidade. No plano institucional e organizacional, os sistemas de proteo social e de
responsabilidade coletiva so, agora, obstculos competitividade e ao crescimento econmico,
constituindo-se em fonte de desemprego. O mainstream do pensamento sociolgico nesta matria reala a
contraposio entre a conceo classista de sociedade com o seu pacto entre associaes sindicais e patronais
mediado pelo Estado, e a sociedade atomizada dos indivduos, onde o Estado substitudo ou inspirado pelo
mercado enquanto mecanismo de distribuio da riqueza porque o crescimento bom para os pobres.
Menos sublinhada a influncia deste processo de transformao, abundantemente estudado pelas cincias
sociais, sobre os sistemas de obrigaes e deveres estabelecidos entre os cidados e o Estado, ou entre os
indivduos e a sociedade. E justamente aqui que reside a estrutura profunda do modelo de ordem social da
sociedade da austeridade. Exploro teoricamente a ideia de o sistema de obrigaes e deveres do processo de
austerizao da sociedade requerer uma combinao subtil entre Estado, responsabilidade individual e
responsabilidade coletiva. Vejamos um pouco melhor esta questo.
Tradicionalmente, o Estado social segue uma lgica de solidariedade coletiva de matriz durkheimiana, de
onde emerge uma razo jurdica fundada politicamente na ideia de que a liberdade individual e a soberania
coletiva evoluem em torno do critrio da justia social, entendido como pilar da construo conjunta da
sociedade. Este entendimento do Estado posto em causa, como anteriormente mencionado, pela conceo
do Estado neoliberal, onde a liberdade individual adquire um valor supremo, afastando-se das dinmicas
coletivas. A autossuficincia do indivduo e a liberdade individual como fonte de orientao para a ao
conduzem exploso de direitos individuais em todos os domnios, tornando cada vez mais instvel e frgil
o difcil equilbrio entre a promoo e proteo da liberdade individual e o progresso da igualdade e
organizao coletiva. A concorrncia entre estes dois aspetos vai dando vantagem ao primeiro, enfatizando o
princpio fundamental de no estabelecer direitos sem responsabilidades, numa lgica sociojurdica de
convergncia entre os entendimentos sociolgicos da Terceira Via e a crescente individualizao do sistema
de direitos (cf. Bec, 2007: 13-14; 19).
O processo de austerizao aproveita este legado poltico-jurdico, tendo presente a dinmica resultante da
atuao de um governo ocupado em difundir a mensagem de que no h alternativa, afirmando a ideia de a
culpa pela situao em que estamos mergulhados passar por todos os indivduos, fazendo-os pagar e
acreditar que foram as suas aes irresponsveis e o seu modo de vida imprudente que contriburam para a
situao atual (cf. Bauman, 2002: 87). Particularmente visadas so as responsabilidades imputadas aos
trabalhadores-consumidores que se endividaram, e, em geral, consumiram desenfreadamente, como se no
houvessem um dia de prestar contas. Daqui resulta a legitimidade nietzchesiana assente na ideia de dvidaculpa que viabiliza a exigncia do esforo requerido pela austeridade.

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O Estado de austeridade, por sua vez, no carece de trocas entre a questo social e as questes da lei e da
ordem, na medida em que afirma no existirem alternativas de combate crise, a no ser as que residem
numa transferncia clara dos seus custos para a sociedade. Pe, deste modo, termo ambivalncia associada
avaliao dos mecanismos de proteo social, uniformizando sob o signo da austeridade o repertrio de
medidas da nova ordem social: impostos; cortes salariais; cortes nas penses e subsdios; reforma no sistema
de sade; flexibilizao negativa do direito do trabalho, etc. Embora a frmula de legitimao do Estado de
austeridade seja concordante com a do Estado penal, isto , colocando em estreita relao as polticas do
medo, da segurana, da incerteza e ansiedade partilhada, o referente muda. O estado de emergncia
produzido pelo medo crescente acerca da segurana pessoal face ao desperdcio humano imigrantes,
criminosos, excludos, etc. d agora lugar ao estado de emergncia social, clamando pelo sacrifcio em
nome do bem comum e reorientando o sistema de deveres e obrigaes (cf. Priban, 2007: 5).
1.1 A teoria da separao de poderes e o poder dos no-eleitos
Neste tpico sustento a ideia de que estamos a assistir a uma forma de produo e aplicao do poder e do
direito, tendo por fonte a combinao simultaneamente cnica e estratgica entre atores governamentais e
atores no-governamentais com o objetivo de institucionalizar o modelo de austeridade. Isto significa que
estamos perante uma reconfigurao do exerccio do poder poltico, assente na combinao entre o poder dos
eleitos e o poder dos no-eleitos, ou seja, para dar um exemplo, nos pases sob resgate estamos perante o
poder do governo eleito e o poder da troika no-eleito.
Desde os clssicos Locke e Montesquieu passando pelas anlises da sociologia poltica e do direito sempre
existiu uma tenso entre a dimenso normativa de uma teoria pura da separao de poderes e as dinmicas
sociopolticas concretas. Por exemplo, o que resulta dos estudos que captaram esta dinmica atendendo: s
diferentes formas de combinao entre poderes polticos e poderes sociais envolvendo partidos polticos; s
manifestaes de pluralismo poltico (atravs de grupos de presso ou de interesses); s manifestaes de
neocorporativismo; ao auto governo; auto-regulao; judicializao da poltica, politizao da justia; ao
uso alternativo do direito; ao activismo judicial; ao direito dos juzes; etc.
Tal significa que a perspetiva de anlise do poder dos no eleitos, no sendo novidade, constitui um
desenvolvimento desta problemtica (Vibert, 2007). Por exemplo, podem incluir-se nestas manifestaes do
poder dos no eleitos um mundo constitudo por variadas expresses que incluem mercados, organizaes
financeiras internacionais, bancos centrais, agncias de regulao, agncias de rating, etc. (Vibert, 2007: 1).
Nenhuma destas manifestaes de poder nova na ptica da cincia poltica e da sociologia poltica,
expressando-se atravs das anlises que procuram captar as manifestaes de influncia poltica e
econmica (Dahl, 1981: 23-46) ou na capacidade de regulao de sectores e reas econmicas e sociais
diversas. Porm, o que agora h de novo com o poder dos no eleitos que eles passaram a ser elementos
constitutivos da autoridade poltica, do poder poltico, dos processos de legitimao e de legalidade.
Como do conhecimento geral os memorandos assinados com a troika (IMF, EC and ECB) e os governos da
Irlanda, Grcia e Portugal determinam a implementao de processos de reforma da legislao, de polticas
pblicas, de reformas do estado e da economia, sem as quais no so concedidos os emprstimos financeiros.
Para alm disso, existe, ainda, uma outra dimenso ligada a estas intervenes polticas nos estados nacionais
pelos no eleitos, que resulta da combinao entre as agendas polticas dos no eleitos e as agendas polticas
reformadoras dos governos, nomeadamente quanto estes assumem orientaes polticas neoliberais. O
exemplo portugus evidencia a forma confusa como no espao pblico se torna difcil determinar a fonte das
medidas poltico-jurdicas. A questo subjacente a de que em qualquer caso posto em aco um processo
de legitimao e de criao de legalidade que radica nesta combinao perversa e indeterminada entre eleitos
e no-eleitos.
As lgicas combinatrias entre ambos resultam em reformas orientadas pelo princpio da incerteza e pela
indeterminao. Estando prximos das origens da incerteza e sendo a sua prpria conduta fonte de incerteza
para a situao de outros, o exerccio do poder governativo encontra-se, deste modo, livre para fixar o regime
de exceo da soberania e do direito. Por outro lado, a indeterminao quanto verdadeira fonte das
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reformas, os memorandos da troika ou agenda poltica nacional do Governo portugus gera uma unidade de
medida na interveno governamental dificilmente sujeita ao contraditrio.
Onde comeam os requisitos da troika e acaba o programa neoliberal do Governo? Esta ambiguidade permite
levar a cabo um processo de reformas radicais do Estado e da sociedade portuguesa sob o signo da austeridade sem que se enunciem os seus limites, ou se h limites.
As actuais experincias em curso revelam, por isso, a necessidade de deslocar a anlise do poder dos no
eleitos para o modo como este se combina com as iniciativas dos Governos, a que se podem ainda associar
os fenmenos de constituio de governos tecnocrticos como sucedeu na Itlia.
Acresce, tambm, a situao limite referida por Ulrich Beck que decorre dos casos em que o parlamento de
um pas, neste caso a Alemanha, vota o destino de outra democracia, a grega, ao aprovar os pacotes de ajuda
associados imposio de austeridade e s restries de soberania oramental da Grcia. que os eleitos
alemes so no eleitos para os gregos, colocando-se, assim, em evidncia o esvaziamento da
autodeterminao do povo grego. (Beck, 2013: 15).
1.2 A selectividade das polticas e do direito de excepo
teorizao do estado de excepo encontra-se associada uma extensa literatura tendo por objecto o
trabalho de Carl Schmitt. Pela minha parte apenas quero retomar a ideia apresentada no primeiro tpico desta
comunicao onde sustentei que o modelo de realidade social da austeridade fortemente marcado pelos
predicados sociolgicos da excepcionalidade enquanto padro de sociabilidade e de organizao
institucional. Porm, agora, o que pretendo realar a traduo desta excepcionalidade societal em
excepcionalidade poltico-jurdica.
A contraposio existente entre os fundamentos do estado de excepo enquanto contraponto ao estado
democrtico de direito surge aqui por duas vias: uma tem por origem os intensos debates gerados no espao
pblico envolvendo acadmicos, nomeadamente juristas ligados ao direito constitucional, polticos,
organizaes sindicais etc, as quais invocam a ideia do estado de excepo enquanto elemento crucial para a
resposta de se saber se a democracia, no quadro das polticas de austeridade se encontra, ou no, suspensa,
ou qual o tipo de relao a estabelecer entre a esfera poltica e jurisdicional; a segunda tem por origem as
reflexes e os estudos de carcter acadmico, os quais tm por objectivo reflectir acerca do significado
sociojurdico do estado de excepo no actual contexto de sociedades democrticas marcadas pela
austeridade.
A questo no nova no plano europeu, na medida em que as situaes de excepo tendem a ser
enquadradas pela necessidade do seu controlo democrtico e jurisdicional formal como assinala Maxime StHilaire (2011: 78). Observao que, contudo, deve ser acompanhada pelas manifestaes de preocupao
com as medidas de austeridade e excepcionalidade que tm estado na base de estudos desenvolvidos no
mbito do Conselho da Europa.
Menos estudado e esta a questo que quero aqui salientar a da conjugao do princpio da excepo com
o princpio da selectividade da actuao estatal. Esta articulao terica e analtica afigura-se como profcua,
na medida em que as evidncias que encontramos nas polticas de austeridade revelam a desigual
distribuio das restries dos sacrifcios entre indivduos e grupos sociais pondo em causa o princpio do
imprio da lei.
Assim quero realar a articulao existente entre a aplicao de medidas de excepo com a selectividade das
orientaes estatais. Tal exerccio , no actual momento, pertinente, por desvelar a heurstica das relaes
contraditrias que mantem com os diferentes grupos e interesses sociais.
que para alm das aparncias visveis das estruturas legais, dos processos de tomada de deciso poltica e
do comportamento poltico, outras existem que tornam o estado intrprete de racionalidades reveladoras de
processos de selectividade na sua actuao.

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Este tema foi analisado criteriosamente por Antnio Hespanha quando identificou a existncia de dois tipos
de interveno do estado em relao s situaes e direitos adquiridos e por ele garantidos: o primeiro
correspondendo manuteno da garantia de certos direitos; e o segundo na precarizao geral de outros.
No quadro do seu argumento, em causa est tambm o uso selectivo do princpio jurdico da confiana, o
qual aplicado desigualmente consoante se esteja perante direitos de propriedade e direitos provindo de
contratos entre particulares, ou direitos relativos a prestaes sociais do estado.
Um dos elementos que o autor critica o da aparente distino entre as obrigaes do estado consoante
esteja em causa, um ou outro tipo, de direitos. Nas suas palavras, entre as prestaes do Estado, tem-se
frequentemente tratado com deferncia as que so devidas nos termos de contratos e que, por isso, estariam
blindadas contra alteraes motivadas pelo interesse pblico, pela correo de vcios estruturais do contrato
(como a desproporo das prestaes: contratos leoninos) ou pelos apertos da crise.
Tem sido isso que tem dificultado a renegociao ou resciso de contratos de parceria pblico-privada
geralmente tidos como lesivos (ou altamente lesivos) do interesse pblico [] Em contrapartida, outras
prestaes do Estado nomeadamente, as que decorrem das polticas pblicas do Estado Social, ou mesmo
os salrios do funcionalismo ficam fora desta rea de garantia, ficando sujeitas precarizao (Hespanha,
2011: 18-19). Argumento que se pode estender ao modo como se interpretam os regimes de penses,
subsdio de desemprego e outras prestaes sociais.
1.3 Austeridade e direito de excepo
O terceiro ponto remete para a problemtica da produo e aplicao do direito e forma como estas so
desafiadas pela substituio do princpio do direito democrtico, por um outro, baseado em normas
pretensamente naturais, tcnicas e excepcionais (cf. Hespanha, 2007: 83) mais adequadas ao contexto de
crise.
O direito daqui emergente segue os padres do atual capitalismo financeiro como um modelo foroso de
organizao das relaes, no apenas econmicas, mas em geral das relaes humanas. O direito de exceo
surge agora como incontornvel, no podendo contra ele valer a soberania popular ou o princpio da
produo democrtica do direito (cf. Hespanha, 2007: 84-86).
O direito de excepo do modelo de austeridade partilha com o conceito de direito lquido tal como se
extrai da reflexo sociojurdica desenvolvida pelo trabalho de Zygmunt Bauman - partilha o afastamento dos
predicados da previsibilidade, da segurana e da confiana, transmutando-se em instrumento de dominao
da nova configurao de poderes. A excecionalidade deste direito faz parte do processo de austerizao
suportado por uma racionalidade instrumental e de clculo custo-benefcio, a qual liquidifica e fragiliza os
obstculos colocados pelo direito at ento vigente (cf. Priban, 2007: 1).
Est-se perante um processo de renormativizao da realidade social orientado para a flexibilizao das
normas jurdicas, retirando-lhe a rigidez atravs da subverso do princpio da segurana jurdica. A ttulo
meramente ilustrativo pode mencionar-se que neste regime jurdico de excepo, princpios gerais de direito
como o da no retroactividade das leis, so postos em causa com a promulgao de legislao que afecta a
legislao social em geral (penses, salrios etc).
Quero ainda mencionar duas caractersticas do direito de excepo e uma consequncia que delas decorem
para as funes do direito (cf. Arnaut e Farinas: 1996).
A primeira caracterstica reporta-se relao existente entre tempo e direito. Quando Franois Ost, em 2000,
escrevia as palavras introdutrias para os textos resultantes do seminrio A acelerao do tempo jurdico, a
austeridade no fazia ainda parte da agenda de investigao sociojurdica. Contudo, a acelerao do tempo
jurdico, o ritmo acelerado de adoo, de transformao e de alterao da legislao, a marca da urgncia
de uma temporalidade de exceo que se impe hoje como tempo normal (Ost et al, 2000). Se a acelerao
pressupe o aumento da velocidade das alteraes polticas e legislativas, o que devemos pensar de um
direito e de uma normatividade precipitada, tempestiva, instantnea, que reclama a urgncia como
autojustificao para a prontido da sua prpria emergncia? O que pensar de um direito desprovido de
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ponderao democrtica e incapaz de assegurar a segurana jurdica? Como manter o justo equilbrio entre
estabilidade poltico-normativa e mudana social?
O ponto de partida para o esboo s indagaes o da considerao da austeridade enquanto catalisador
histrico do projeto neoliberal. A oposio entre o medo e a esperana, dois estados afetivos temporalmente
marcados pela incerteza quanto ao futuro, ficam refns da intensificao da experincia do tempo presente,
tal como Hanna Arendt sublinhou, rompendo com o tempo histrico enquanto alteridade em relao ao
presente, convertendo-se o passado numa extenso homognea do presente (cf. Genard, 2000: 110). Como se
compreender, no se trata apenas de dar resposta questo analtica da relao entre o indivduo e as
estruturas sociais (ou, dito de outro modo, entre o subjetivo e o objetivo, entre o micro e o macro, ou entre
ao e estrutura), mas tambm, e sobretudo, de aferir das implicaes polticas e de cidadania que decorrem
do tempo de austeridade (Ferreira, 2005: 116).
As interpretaes dos efeitos sociolgicos resultantes da intensificao do tempo presente da austeridade
conduzem-me a vincar trs consequncias da temporalidade de exceo. A primeira, a da relativizao da
histria e da memria. As sociedades so sistemas plurais de tempo nem sempre sincronizados uns com os
outros. O tempo, de um ponto de vista social, s existe na medida em que composto por grupos,
instituies e indivduos, o que permite sustentar a ideia da existncia de diferenas de ordem social na
organizao do tempo. De acordo com a posio de Gurvitch (1973), no existe um tempo, mas tempos
sociais ou uma multiplicidade de tempos sociais (cf. Ferreira, 2005: 115). A dessincronia entre os mltiplos
tempos vai de par com as tentativas de regulao para que esta no ocorra. O modo como as sociedades
organizam e sistematizam temporalmente instituies, normas, valores, relaes e prticas sociais (Ost,
2001: 38-39) traduz o que se pode definir por soberania temporal. Neste sentido, o tempo poder, por
regular poltica, jurdica e socialmente a sociedade.
Em momentos de temporalidade de exceo, o conflito entre esta e o reconhecimento do direito construo
da temporalidade instala-se. A necessidade de introduzir mecanismos de exceo, suscetveis de reorganizar
a concordncia dos tempos, torna-se num campo de tenso entre a temporalidade da austeridade e a da
sociedade nacional. O que est em jogo o domnio sobre a capacidade regulatria da sincronizao dos
ritmos sociais, quer se trate de partilhar e organizar o tempo de trabalho, de redistribuir o tempo livre, e de
repensar a solidariedade intergeracional e os mecanismos de proteo e segurana social (cf. Ost, 2001: 41).
A segunda consequncia a da transformao do princpio da segurana jurdica em insegurana jurdica
e ontolgica. O tempo jurdico um aspeto importante quando falamos de segurana jurdica, entendida
como o tempo necessrio para que ocorra a construo de uma cultura jurdica adaptada sociedade que
procura regular e de uma consolidao do prprio direito e dos seus princpios (Commaille, 1998: 320).
nesse sentido que Jacques Commaile se refere viso do tempo por parte do jurista como sendo paradoxal
(1998: 321). Por um lado, a necessidade de que o tempo jurdico acompanhe a mudana social, por outro, a
ambio de inscrever a lei jurdica no tempo longo da histria e no no tempo curto das paixes humanas e
das suas cegueiras perante o imediato (Commaille, 1998: 321).
O tempo da segurana jurdica , deste modo, um tempo longo, caracterstica essencial para a afirmao de
uma cultura jurdica que no seja influenciada por fatores meramente conjunturais. Todavia, o desfasamento
entre o princpio da segurana jurdica e a temporalidade de exceo provoca instabilidade poltico-social.
Neste caso, as exigncias de curto prazo obrigam a alteraes legislativas que colocam em causa princpios
gerais do direito.
A insegurana jurdica daqui resultante , concomitantemente, insegurana ontolgica por
desinstitucionalizar relaes sociais cuja consolidao havia ocorrido no tempo longo do direito. A acelerada
desjuridificao ou radical alterao do direito induz, por isso, um efeito de precarizao e eroso da coeso
social. que, como refere Franois Ost, a funo principal do jurdico contribuir para a instituio do
social: mais do que interditos e sanes, como outrora se pensava, ou clculo e gesto, como frequentemente
se acredita hoje, o direito um discurso performativo, um tecido de fices operatrias que exprimem o
sentido e o valor da vida em sociedade. Institui quer aqui dizer estreitar o elo social e oferecer aos indivduos
os pontos de referncia necessrios identidade e autonomia. sob o ngulo do seu contributo para a
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subtrao ao estado de natureza e a sua violncia sempre ameaadora, sob o ngulo da sua capacidade de
instituio, que o direito ser pois interrogado (2001: 14).
A terceira a do tempo do consentimento na sua relao com a teoria democrtica. O tempo jurdico uma
construo social, logo, uma questo de poder, uma exigncia tica e um objeto jurdico (Ost, 2001: 12). O
direito tem, como mencionei, como funo principal contribuir para a instituio do social, ou seja, dar um
sentido e um valor vida em sociedade. Esta viso do direito rompe com as perspetivas positivistas e
autorreferenciais que exteriorizam os tempos social e poltico do direito, realando que apenas o tempo
jurdico confere uma capacidade instituinte ao mesmo.
Neste sentido, Jacques Commaille (1998: 318) considera a relevncia da interao e confronto entre as
diferentes temporalidades existentes na sociedade. Este autor identifica trs grupos de temporalidades: os
tempos sociais, os tempos polticos e os tempos jurdicos. Os dois primeiros tempos, pelas suas prprias
transformaes, nomeadamente as que se manifestam por uma diluio dos marcos temporais, uma
multiplicao dos tempos sociais em relao com as recomposies do mundo social, e nos modos de
exerccio do poder, contribuem para as transformaes das temporalidades jurdicas (cf. Commaille, 1998:
319).
Daqui retira-se o argumento de as polticas do direito tambm serem polticas do tempo do direito,
interdependentes da teoria democrtica, na medida em que as vrias concees de democracia assumem
diferentes entendimentos quanto ao lugar ocupado pelo conflito. As perspetivas radicais da teoria democrtica reiteram a centralidade e relevncia cidad do conflito, contrapondo-o s concees consensualistas e
s hegemnicas da democracia liberal (Mouffe, 1996: 11-20). Por essa razo, o tempo de resoluo dos
conflitos to importante para as concees radicais de democracia (cf. Ferreira, 2005: 116).
1.4 A judicializao da poltica e a jurisprudncia da austeridade
As questes da judicializao da poltica e da politizao da justia tm sido debatidas de uma forma
aprofundada no mbito da disciplina da sociologia do direito. Pela minha parte no vou entrar no debate
terico, avanando, alternativamente, com uma reflexo sugerida pela actuao do Tribunal Constitucional
portugus no actual contexto.
Assim, ao invocar esta problemtica a minha inteno a de a associar ao debate em torno da sociedade de
austeridade, das suas polticas e dos seus direitos a problemtica da judicializao da poltica.
O ponto de partida para a minha reflexo assenta na ideia de que existe uma tenso inultrapassvel entre o
modelo poltico-jurdico da austeridade e a Constituio Portuguesa.
Em termos gerais, o meu argumento o de que, no caso portugus, a conjugao do poder dos eleitos e dos
no-eleitos, atravs dos memorandos da troika e da aco poltica do governo, vo num sentido
eminentemente neoliberal afastado do pacto poltico estabelecido em 1976 com a promulgao da
Constituio, no obstante as sucessivas revises constitucionais entretanto ocorridas.
De outro modo dito, julgo que o que aqui est em causa a criao de condies que pressionem ou
contribuam, ao abrigo dos argumentos da austeridade e da excepo, para a celebrao de um novo pacto
poltico de matriz neoliberal capaz de proceder ao ajuste de contas poltico-ideolgico do modelo
democrtico institucionalizado depois de 1974.
Este princpio de oportunidade poltico aproveitado pela direita neoliberal portuguesa encontra vigor no
modo claro com que a JP Morgan no relatrio "The Euro area adjustment: about halfway there" menciona
expressamente que quer em Portugal como noutros pases em crise, se no fossem os constrangimentos
constitucionais" tudo at estaria a correr bem!.
Em discurso (Setembro 2013), o primeiro-ministro portugus exerceu presso sobre o Tribunal
Constitucional argumentando que existe o risco constitucional de algumas medidas de austeridade em curso
serem declaradas inconstitucionais e, se tal suceder, haver um retrocesso no combate crise e aos
sacrifcios j exigidos aos portugueses.

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A questo da constitucionalidade das medidas de austeridade colocou-se desde 2011 com os sucessivos
pacotes legislativos resultantes das negociaes com a troika, e significativamente sempre versaram questes
relacionada com as polticas do estado social.
Em boa verdade, no actual contexto, as tenses entre o poltico e o judicial esto associadas s polticas e
direitos sociais do estado social, as quais so apresentadas no espao pblico e no debate poltico como
impeditivas da recuperao do pas. Por esta razo, a judicializao da poltica no caso da austeridade
sinnimo de judicializao da questo social.
Na perspectiva do direito constitucional as diferentes posies dos actores polticos e jurdicos decorrem das
interpretaes dos princpios da confiana, da igualdade, da proporcionalidade, da segurana jurdica e da
equidade.
Num breve relato, refira-se que o Tribunal Constitucional aprovou o primeiro oramento de estado de
austeridade em 2011 o qual continha fortes medidas restritivas, nomeadamente uma reduo das
remuneraes, entre 3,5 % e 10 % (consoante o seu montante) de um amplo universo de pessoas, sendo
genericamente abrangidos todos quantos auferiam retribuies mensais pagas por dinheiros pblicos,
superiores a 1500 euros, considerando o carcter transitrio destas medidas.
Alis, a temporalidade limitada das medidas associadas ao oramento de estado parece ter sido um dos
elementos determinantes para a no declarao da inconstitucionalidade das mesmas.
De igual modo, o Tribunal Constitucional mostrou-se sensvel aos compromissos assumidos com instncias
europeias e internacionais na imposio de sacrifcios, os quais, no entanto, no assumiram um carcter
universal considerando-se mesmo que quem recebe por verbas pblicas no est em posio de igualdade
com os restantes cidados, pelo que o sacrifcio adicional que exigido a essa categoria de pessoas
vinculada que ela est, oportuno lembr-lo, prossecuo do interesse pblico no consubstancia um
tratamento injustificadamente desigual.
O sentido desta primeira deciso do Tribunal Constitucional perante um oramento de austeridade veio
posteriormente a sofrer uma inflexo, tendo sido declaradas inconstitucionais vrias medidas constantes dos
posteriores oramentos de estado aprovados pela maioria parlamentar de direita de 2012 e 2013, bem como
de outros decretos-lei promulgados pelo governo.
Nestas circunstncias e se considerarmos os dois ltimos acrdos, as medidas impostas so, agora,
encaradas pelo Tribunal Constitucional como ultrapassando os limites do sacrifcio e da equidade,
nomeadamente, quer pelo forte agravamento dos montantes pecunirios e salariais retirados, quer pelo
alargamento do universo abrangido onde para alm dos trabalhadores se incluem agora reformados e
pensionistas e, ainda, ponto significativo nas discusses sobre a austeridade e a excepo, por expressamente
se aplicarem definitivamente, no sendo admitida qualquer clusula de temporalidade s medidas de
excepo.
O Tribunal Constitucional invocou a violao dos princpios da confiana, da igualdade, da
proporcionalidade, do Estado de direito democrtico e do direito segurana social.
Resulta da actividade do Tribunal Constitucional na apreciao das polticas de excepo e de austeridade,
que aps um primeiro momento onde se admitiu a necessidade de conformar a poltica e o direito s
condicionalidades externas impostas pela troika, parece, agora, estar a evoluir-se num sentido preservador
dos princpios constitucionais.
A tenso entre a maioria parlamentar, o governo de direita e o Tribunal Constitucional no se esgota nas
decises deste ltimo. Assumindo a obrigao de respeitar as decises do Tribunal Constitucional o governo
utiliza as mesmas como pretexto para acelerar um processo amplo de reforma do estado social. por isso,
que aps o chumbo o terceiro oramento de estado (2013) e invocando essa mesma razo, lana um conjunto
de actividades concertados no espao pblico envolvendo acadmicos e especialistas de direito
constitucional no sentido de fundamentar a necessidade de reformar o estado.

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Aps encomendar um estudo ao FMI, o governo e os seus apoiantes passaram a referir que este documento
forneceria os termos de referncia para a inevitvel reforma do estado, sem a qual no se poderia cumprir os
objectivo negociados com a troika. Esta reaco configura, em meu entender, uma forma de politizao e
utilizao estratgica das decises do Tribunal Constitucional, que agora apresentado opinio pblica
como fora de bloqueio impeditiva do respeito que deve ser exigido aos compromissos assumidos com a
troika.
Recordo, no entanto, que nos encontramos em pleno plano de interpretao sociolgica e de interveno
poltica onde a ambiguidade e indeterminao quanto s medidas de austeridade como procurei ilustrar no
tpico anterior.
A situao do poder judicial, neste contexto, adquire uma centralidade renovada, ponderando-se o modo
como se articular com as decises polticas da austeridade. Mantendo o argumento da normatividade de
exceo associada austeridade, a fronteira entre o constitucional e o inconstitucional tornar-se-
inevitavelmente um campo de disputa poltica. Em particular, se as decises dos tribunais valorizarem a
singularidade do atual momento.
Do mesmo modo, alteraes das circunstncias que determinem a invocao da excecionalidade para a
legitimao da austeridade colocam sob presso as interpretaes da legislao feitas pelos tribunais. no
mbito desta tenso que podem convocar-se as discusses sobre o novo constitucionalismo, nomeadamente,
quando se sublinha a ideia de que o ativismo judicial surge quando se est perante situaes em que o Estado
intervm, seletivamente, na prossecuo de polticas pblicas.
No quadro das suas funes (Santos et al, 1996: 51-56), a atividade dos tribunais, no contexto de crise,
revela a existncia de uma jurisprudncia da austeridade que tem por objeto o direito de exceo. sabido
que os tribunais desempenham um forte papel de racionalizao da legislao, tanto maior quanto ela assuma
um carcter politicamente controverso. Do ponto de vista poltico, a sua capacidade de ponderao sobre a
atividade dos poderes executivo e legislativo torna-os sujeitos ativos na atual fase de transformao da
sociedade portuguesa.
2. Caminhos para uma sociologia poltica do direito de austeridade
Neste ltimo tpico, desenvolvo o que me parecem ser cenrios ou caminhos possveis para a construo de
programas de investigao e de aco a propsito de uma sociologia do direito de austeridade ou uma
sociologia poltica do direito de austeridade. Tenho assim presente, na sequncia dos trabalhos de Jacques
Commailles, que o direito revelador das metamorfoses do poltico, e de que o direito e a poltica se
combinam de diferentes formas. Em conjunto, constituem a porta de entrada para o debate acerca da
sociedade de austeridade (Commaille, 2009: 9). Deste modo, peo-vos que encarem os cenrios ou caminhos
que vos irei propor observando os seguintes pressupostos.
Em primeiro lugar, eles decorrem de um exerccio de reflexo tendo por base uma sociologia do direito
crtica e, por isso, disponvel, a enfrentar os problemas decorrentes da articulao entre a dimenso
normativa e cognitiva da realidade social. Por essa razo, tenho de partilhar convosco que na minha
identidade como socilogo do direito parto da defesa de pressupostos normativos (apriorsticos ou extrados
da realidade social!) acerca do que deve ser uma sociedade digna e democrtica. Procurei abordar esta
questo no meu ltimo livro e em outros trabalhos por mim publicados.
Em segundo lugar, a sociologia do direito, como sobejamente conhecido, dispe das ferramentas e dos
instrumentos de investigao necessrios para conduzir processos de investigao cientfica. Neste particular,
a estratgia de teorizao e de investigao que utilizo aproxima-se das orientaes estabelecidas por
Roberto Merton a propsito das teorias de mdio alcance.
A relao entre ambos os pressupostos encontra uma boa sntese no trabalho de Boaventura de Sousa Santos,
o qual sempre afirmou que a desejvel objectividade cientfica no se deve confundir com neutralidade
axiolgica. Acresce, ainda, uma possvel articulao com as propostas de reflexividade legal entre diferentes
actores sociais: juristas, socilogos do direito, actores sociais envolvidos na mobilizao dos direitos etc., e
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por esta via criar condies favorveis para os debates que podem contribuir para o aprofundamento da
democracia e da dignidade.

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